Decisión de Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 28 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de Febrero 2007.

195º y 148°

PARTE ACTORA: R.A.R.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.441.437.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: I.M.O., M.R.R. y E.O., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajos los Nos. 386, 19.012 y 28.594, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HOTEL TAMANACO, C. A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 26 de Abril de 1948, bajo el Nº 319, Tomo 2-C.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.Z.R. y OMAGRA ZAMBRANO PÉREZ, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.610 y 16.797, respectivamente.

MOTIVO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Tribunal Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado J.Z.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en fecha 12 de Abril de 2005, contra la sentencia dictada por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de Junio de 2003, oída en ambos efectos el 15 de Abril de 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por auto de fecha 30 de Octubre de 2006, se dio por recibido el expediente y se dio cuenta al Juez, asimismo se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual fue fijada por auto de fecha 6 de Noviembre de 2006, para el día 16 de Enero de 2007 a las 02:30 p.m.

En fecha 16 de Enero de 2007, tuvo lugar la celebración de la audiencia oral y mediante acta se dejo constancia de la comparecencia de la parte demandada apelante representada por el abogado J.Z.R. y de la presencia de la parte actora representada por la abogado E.O..

En fecha 27 de Febrero tuvo lugar la lectura del dispositivo; en consecuencia estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo, el Tribunal lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que en fecha 06 de Enero de 1976 comenzó a prestar servicios para la empresa Hotel Tamanaco, C. A., que desempeño el cargo de Barman devengando un salario promedio mensual de Bs. 65.589,10, salario este que es calculado tomando en cuenta su salario básico diurno, su bono nocturno, mas los incrementos por porcentajes, propinas, comida y otros beneficios entregados por la contratación colectiva, que la jornada de trabajo diurna se estableció de 8:00 a.m. hasta las 6:00 p.m., que posteriormente le asignaron un horario de 7:30 a.m. a 3:00 p.m., teniéndose derecho a un día de descanso semanal y al pago de porcentajes, propinas, bono por comida, bono vacacional entre otros; que en fecha 13 de Junio de 1994 fue despedido injustificadamente, siendo dicho despido participado al Juez de estabilidad laboral, que le fue cancelado por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 3.285.546 a la que se le dedujo el porcentaje correspondiente al pago de INCE y del Seguro Social Obligatorio igualmente Fideicomiso y sus intereses recibiendo entonces la cantidad de Bs. 2.485.604,25, razón por la cual procedió a demandar a la empresa demandada a los fines de que convenga en el pago de los siguientes conceptos: 90 días de preaviso Bs. 231.444,00 a razón de un salario de Bs. 2.571,60; 570 días de antigüedad Bs. 1.465.812,00; vacaciones fraccionadas 34,64 días Bs. 74.578,88; utilidades correspondiente Diciembre del año 1993 mas los meses de Enero a Agosto mas 13 días de Septiembre del año 1994 lo que arroja la suma de Bs. 118.473,10; fideicomiso e intereses Bs. 750.108,50, que a todas las cantidades anteriores debe agregársele conforme a la cláusula 43 de la contratación colectiva el bono de alimentación: preaviso de Bs. 1.350,00, por antigüedad Bs. 8.550,00, vacaciones fraccionadas Bs. 519,60, que se le adeuda la cantidad de Bs. 4.363.152,08, por concepto de prestaciones sociales y que a ésta cantidad debe restársele la suma de Bs. 2.485.604,25 monto éste recibió según planilla de liquidación, lo que arroja una diferencia adeudada de Bs. 1.877.547,83, más los intereses de dicho monto.

La parte demandada en su escrito de contestación la fondo de la demanda admitió expresamente que entre el ciudadano R.A.R.A. y ésta existió una relación de trabajo desde el 6 de Enero de 1976 hasta el 13 de Junio de 1994, que es cierto que el actor fue despedido injustificadamente y que le corresponde el pago doble por la indemnización de antigüedad; igualmente aceptó que al actor le corresponde el pago de vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas; por otra parte negó que durante toda la relación de trabajo el actor se desempeño en el cargo de Barman, alegando que lo cierto es que se desempeñó en dicho cargo desde el 07 de Junio de 1989; negó igualmente que el actor devengara un salario promedio mensual de Bs. 64.589,10, por otra parte alego que el horario de trabajo no era fijo sino rotativo, es decir, que rotaba de jornadas diurnas a nocturnas; negó y rechazo que le corresponda el pago doble por concepto de preaviso, así como que la empresa deba cantidad alguna por concepto de fideicomiso toda vez que el actor tiene depositado en el Banco Latino fiducidiario en el contrato de fideicomiso de las prestaciones sociales, en su carácter de fideicomitente la suma de Bs. 750.108,500 que puede ser retirada por el mismo por haberse terminado la relación de trabajo y extinguido el contrato de fideicomiso; así mismo negó que se le adeude monto alguno por indemnización de antigüedad ya que esta era depositada en el Banco Latino al cumplir cada año de servicio y los intereses de esas prestaciones corresponde pagarlo por el contrato de fideicomiso al Banco Latino; negó y rechazó que en el salario diario promedio diario de Bs. 2.555,53 no contenga los elementos componentes del salario; negó que el bono vacacional deba incluirse para el cálculo de las utilidades y vacaciones, negó que el demandante devengara un salario promedio diario de Bs. 2.152,97; negó que al actor se le adeuden los conceptos y cantidades siguientes: preaviso Bs. 231.444,00; antigüedad Bs. 1.465.812,00; lo que arroja un total doble de Bs. 3.394.512,00; vacaciones fraccionadas Bs. 74.578,88; utilidades correspondientes al mes de Diciembre de 1993 y Enero a Agosto mas 13 días de Septiembre del año 1994 Bs. 118.473,10; negó y rechazó que se le deba al demandante conforme a la cláusula 43 de la contratación colectiva las siguientes cantidades: preaviso de Bs. 1.350,00, por antigüedad Bs. 8.550,00, vacaciones fraccionadas Bs. 519,60, que es falso que se le adeuda la cantidad de Bs. 4.363.152,08 y que el mismo haya recibido la cantidad de Bs. 2.485.604,25 según planilla de liquidación y en consecuencia que se le adeude una diferencia por concepto de prestaciones sociales de Bs. 1.877.547,83 por diferencia en el pago de las prestaciones, utilidades fraccionadas, fideicomiso e intereses, pago de bonificación de alimento, vacaciones, antigüedad y bono adicional de utilidades.

En la audiencia oral la parte demandada apelante alegó que solicita que se revoque la sentencia dictada en Primera Instancia y se tenga en cuenta la perención, en virtud del tiempo que ha transcurrido desde que se inició la presente causa en el año 1994; en segundo lugar hace mención de la pruebas presentadas donde están todas las cantidades depositadas que estaban en el fideicomiso; admite la relación de trabajo y el tiempo de servicio, pero no el salario; que hubo dos pruebas que el Juez no apreció y entre ellas está la que presento en ese momento por Secretaría.

La parte actora alegó que ellos realizaron una inspección judicial en el Hotel Tamanaco y pidieron el acto de exhibición de los comprobantes de pago y la parte contraria no asistió; que tanto la Ley Orgánica del Trabajo como la Convención Colectiva del Trabajo, establecen el tema de las propinas; además la parte demandada le debe al actor Bs. 817.413,89 por concepto de fideicomiso.

El Juez interrogó a la parte actora sobre el siguiente particular: ¿Usted esta consciente de que la convención colectiva tasa lo que es la comida el porcentaje y la propina? A lo que contestó: Si estoy consciente. ¿La controversia radica en que no se pagaron las utilidades y su alícuota?. A lo que contesto: Si, es así. ¿Su representado recibió el monto que aparece liquidado por concepto de fideicomiso? A lo que contestó: No, porque en ese momento el Banco Latino tenía problemas y en varias oportunidades vinimos y no pudimos retirarlo.

CAPITULO II

LIMITES DE LA CONTROVERCIA

El Juzgado de Primera Instancia declaró Con Lugar la demanda condenando a la demandada a pagar Bs. 1.877.457,83 por los conceptos demandados y liberar el contrato de fideicomiso por Bs. 817.431,89.

En virtud de la forma como la demandada dio contestación a la demanda, quedaron admitidos los siguientes hechos: la relación de trabajo existente entre el ciudadano R.R.A. y la demandada HOTEL TAMANACO, la fecha de ingreso 06 de Enero de 1976 y la fecha de la culminación de la relación laboral 01 de Junio de 1989, el último cargo desempeñado por el actor de Barman desde el 01 de Junio de 1989, lo injustificado del despido del cual fue objeto el accionante y el derecho que tenía el mismo de percibir las vacaciones y utilidades fraccionadas, el horario de trabajo de 7:30 a. m a 3:00 p.m., por no haber sido negado expresamente, los cuales se tienen como ciertos y fuera del debate probatorio.

Como hechos controvertidos el salario promedio diario de Bs. 5.700,00 el salario promedio diario con el incremento de las propinas de Bs. 9.360,00, el pago doble del preaviso, el pago de una cantidad por “fideicomiso” y los intereses generados, que el anticipo de la prestaciones sociales que le fue deducido al actor corresponda al fideicomiso, el salario promedio anual, el salario promedio global diario, el salario básico para el cálculo de las utilidades y vacaciones, las utilidades el salario promedio mensual, el salario promedio diario para el cálculo de las prestaciones sociales, el preaviso Bs. 231.444,00, antigüedad Bs. 1.465.812,00 el preaviso y antigüedad doble Bs. 3.394.512,00, las vacaciones fraccionadas Bs. 74.578,88, las utilidades correspondientes al mes de Diciembre de 1993 y de Enero a Septiembre de 1994; fideicomiso y sus intereses Bs. 750.108,50, más las incidencias de bono alimentos, vacaciones fraccionadas, bonificación adicional y bonificación por propinas.

En consecuencia habiéndose aceptado la relación de trabajo la parte demandada asumió la carga de demostrar sus alegatos en cuanto al salario concretamente en cuanto a la inclusión del porcentaje de propinas y alícuota de utilidades que es el fundamento de la demanda, siendo la procedencia o no del preaviso doble negado por la demandada un punto de mero derecho.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el libelo marcada “A” folios 11 y 12 de la primera pieza, instrumento poder que acredita la representación judicial de la parte actora, al que se le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Marcada “B” folio 16 de la primera pieza, planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 08 de Junio de 1994, documental a la que no se le confiere pleno valor probatorio por no encontrarse suscrito por la parte a quien se le opone.

Marcada “C” folios 17 al 30 de la primera pieza, copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, que se aprecia en virtud que si bien no figuran en la copia suministrada la fecha de la misma, ambas partes se refieren a ella, a saber, la demandante en el libelo de la demanda y la demandada en su contestación, por tanto, es un hecho admitido que existe dicha Convención, tanto es así que en la planilla de liquidación apreciada se hace mención a diferentes cláusulas de la misma.

Con su escrito de promoción de pruebas consignó marcadas 1 al 15, folios 80 al 94 de la primera pieza, recibos de pago a los que no se les confiere valor probatorio toda vez que de los mismos no se evidencia firma o sello alguno de la empresa demandada.

Marcada “A” folio 95 de la primera pieza, copia al carbón firmada en original de liquidación de vacaciones, de fecha 21 de Diciembre de 1993, que se aprecia por contener firma de la demandada, de la cual se evidencia que la demandada notificó al actor que sus vacaciones legales le corresponden desde el 6 de Enero de 1994 y que ha convenido en concederlas desde el 23 de Enero de 1994, debiendo reintegrarse el 4 de marzo de 1994.

Folio 96 de la primera pieza, copia simple de cheque de fecha 14 de Junio de 1994, a nombre del ciudadano R.R. al que no se le confiere pleno probatorio por no ser de las documentales que pueden ser traídas a los autos en copia simple conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Marcada C folios 97 al 142 de la primera pieza, copia certificada de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, que ya fue valorada en la oportunidad legal correspondiente.

Al Capítulo II de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de exhibición de documentos conforme a lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que se exhiban los comprobantes de pago semanales comprendido desde el 10 de Junio de 1996 hasta el 15 de Junio de 1996, y los correspondientes a las semanas desde 10 de junio de 1993 hasta la del 15 de Junio de 1994, dicha prueba fue admitida el 25 de Noviembre de 1994, y en la oportunidad fijada para su evacuación el 30 de Noviembre de 1994, fue declarado desierto dicho acto por incomparecencia de ambas partes; el Tribunal observa que dicha prueba no debió admitirse en virtud de que la parte actora no promovió copia de los documentos cuya exhibición solicitó, ni promovió un medio de prueba que constituya presunción grave de que los mismos se hallan o han hallado en poder de la demandada, como lo exige dicha norma.

Al Capítulo IV promovió conforme al artículo 472 del Código de Procedimiento Civil la prueba de inspección Judicial a los fines de que el Tribunal se traslade y constituya en las oficinas de la empresa demandada Hotel Tamanaco a los fines de que se efectué una inspección judicial de la documentación que integra la ficha correspondiente al ciudadano R.A.R.A., titular de la cédula de identidad No. 4.441.437, signada bajo el código No. B3811 y en su defecto de los libros, planillas registros y o controles de nomina a los fines de que se deje constancia de 1.- Las remuneraciones semanales que percibió el trabajador durante el periodo comprendido desde el 10 de Junio de 1993 hasta el 15 de Junio de 1994; 2.- De la remuneración anual que devengo en el periodo antes mencionado; 3.- De los días que por utilidades legales y por utilidades convencionales la empresa demandada le reconoció al actor en el periodo comprendido desde el 01 de diciembre de 1992 al 30 de Noviembre de 1993 así como los bonos que le reconocía por tales conceptos.

La mencionada prueba fue admitida por auto de fecha 25 de Noviembre de 1994 y evacuada el 08 de Marzo de 1995, cursante a los folios 204 y 205, de cuya acta se evidencia que el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia del Trabajo dejó constancia de lo siguiente:

De las remuneraciones semanales que las remuneraciones semanales que percibió el trabajador durante el periodo comprendido desde el 10 de Junio de 1993 hasta el 15 de Junio de 1994; de la remuneración anual que devengo en el periodo antes mencionado; de los días que por utilidades legales y por utilidades convencionales la empresa demandada le reconoció al actor en el periodo comprendido desde el 01 de diciembre de 1992 al 30 de Noviembre de 1993 así como los bonos que le reconocía por tales conceptos; así mismo analizó los cuarenta y seis (46) recibos de pago cursantes a los folios 161 al 204 y dejó constancia que recibió entre las semanas del 10 de Junio de 1993 al 15 de Junio de 1994 las siguientes remuneraciones Bs. 11.915,52; Bs. 11.531,00; Bs. 11.858,40; Bs. 12.493,95; Bs. 13.580,55; Bs. 19.622,20; Bs. 13.059,95; Bs. 10.534,90; Bs. 12.190,95; Bs. 11.133,25; Bs. 11.656,80; Bs. 12.315,85, Bs. 13.068,45; Bs. 15.983,05; Bs. 16.663,40; Bs. 16.670,95; Bs. 12.861,30; Bs. 16.731,80; Bs. 17.657,20; Bs. 14.501,25; Bs. 17.133,85; Bs. 18.389,80; Bs. 20.798,00; Bs. 17.753,55; Bs. 15.805,25; Bs. 10.671,35; Bs. 10.559,65; Bs. 16.331,75; Bs. 13.442,85; Bs. 11.956,55; Bs. 11.268,40; Bs. 12.393,65; Bs. 16.203,25; Bs. 18.718,95; Bs. 25.361,85; Bs. 27.110,45; Bs.19.158,60; Bs. 17.089, 95; Bs. 20.859,75; Bs. 20.446,95; Bs.20.568,60; Bs. 17.336,40; Bs. 15.944,35 y Bs. 13.688,25; igualmente dejó constancia que los documentos consignados por la parte demanda y cursantes a los folios 205 y 206 no se desprende nada relacionado con respecto a la inspección judicial.

Esta inspección judicial carece de valor probatorio porque dejó constancia de recibos que se encuentran en autos y fueron desechados, no aporta nada distinto.

Al Capítulo V promovió conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil referente a la prueba de informes a los fines de que se sirva oficiar a la sede del Banco Latino, para que informe sobre el fideicomiso de las prestaciones sociales, indemnización de antigüedad que tiene constituido la empresa demandada a nombre del ciudadano R.A.R.A., así como sus intereses y la cantidad depositada por tales conceptos. Observa este Tribunal que dicha prueba fue admitida por auto de fecha 25 de Noviembre de 1994 y sus resultas constan a los folios 206 al 214, de la cual se evidencia que el actor tenía depositado en el fideicomiso constituido por la demandada en el Banco Latino, un saldo de Bs. 817.431,89.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Con su escrito de promoción de pruebas consigno al folio 65 de la primera pieza, recibo No. 00122880, del cual se evidencia que en fecha 04 de Enero de 1994, el ciudadano R.R., recibió del Banco Latino la cantidad de Bs. 495.482,42, al que se le confiere pleno valor probatorio por encontrarse suscrito por la parte a quien se le opone.

Marcadas 2, 3 y 4 folios 66, 67 y 68 de la primera pieza, originales de documentales de Contrato de Préstamo-Anticipo a los que se le confiere pleno valor probatorio por encontrarse suscritos por la parte a quien se le opone y de los cuales se evidencia que el ciudadano R.A.R.A. en fechas 6 de Mayo de 1980, 3 de Diciembre de 1984 y 08 de Enero de 1990, recibió en calidad de préstamo las cantidades de Bs. 4.000,00, 8.500,00 y 150.000,00 que se comprometía a devolver la primera en 20 cuotas consecutivas de Bs. 200,00 la segunda en 21 cuotas consecutivas de Bs. 400,00 y la tercera en 75 cuotas consecutivas de Bs. 2.000,00, respectivamente.

Marcada 5 folio 69 de la primera pieza, copia al carbón de planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 08 de Junio de 1994, a la que se le confiere pleno valor probatorio por encontrarse firmada en original por el ciudadano R.R. y de la cual se evidencia que el mismo recibió la cantidad de Bs. 2.485.604,25 por concepto de prestaciones sociales, en la cual para esa fecha aparece que tenía depositada en fideicomiso la cantidad de Bs. 750.108,50.

Marcadas 5 al 7 folios 70 al 72 de la primera pieza, copia simple de estados de cuenta, a los que no se le confiere valor probatorio por no encontrarse suscritos por la parte a quien se le opone.

Al Capítulo VI de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de informes contenida en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que el Banco Latino informe sobre el fideicomiso de las prestaciones sociales, indemnización de antigüedad que tiene constituido el Hotel Tamanaco, C.A. a nombre del ciudadano R.R.A. y en especial que detalle los prestamos concedido y en saldo deudor, las cantidades pagadas anualmente al actor por concepto de intereses de fideicomiso y la cantidad que tiene depositadas por fideicomiso.

Dicha prueba fue admitida por auto de fecha 25 de Noviembre de 1994 y sus resultas constan a los folios 206 al 214, la cual fue analizada al momento de valorar las pruebas de la parte actora, análisis que se aplica a esta prueba porque el Banco Latino contestó los oficios referidos a las pruebas de ambas partes con esa información.

Al Capítulo II promovió la prueba de informes contenida en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que el BANCO PROVINCIAL informe sobre la cuenta de ahorro No. 12-76332-H a nombre del ciudadano R.R.A. y en especial que detalle los depósitos hechos a dicha cuenta por la empresa demandada, para las semanas 29 a la 52 del año 1993 y de la 1 a la 26 del año 1994, todas inclusive, y de las utilidades o participación en los beneficios depositadas en dicha cuenta por el Hotel Tamanaco a R.R.A., prueba que fue admitida por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia del Trabajo en fecha 25 de Noviembre de 1994.

Consta a los folios 220 al 232, resultas mediante la cual el Banco Provincial informó al Tribunal que la cuenta No. 12-76332-H se encuentra cancelada; que la cuenta registrada con el nombre de Rojas Albornoz Rafael, C. I. No. 4.441.437, es la cuenta de ahorros No. 12-76402-B; se enviaron los estados de cuenta de los años 1993-1994; ahora bien, lo controvertido con respecto al fideicomiso se refiere al saldo final en el Banco Latino.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte actora funda su pretensión en que la demandada no incluyó en el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales el porcentaje de propinas y alícuota de utilidades.

De las pruebas aportadas concretamente la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el HOTEL TAMANACO INTERCONTINENTAL y el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES, MESONEROS, INDUSTRIA HOTELERA, BARES Y SIMILARES DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA, vigente desde el 01 de Enero de 1992 al 01 de Enero de 1995, aludida por ambas partes se evidencia en la cláusula 43 que el valor de la alimentación a los efectos del pago de vacaciones e indemnizaciones legales es de Bs. 15,00 diarios; en la cláusula 63 que el valor que representa para el trabajador el derecho a recibir la propina es de Bs. 30,00 diarios para los trabajadores que perciben 10% en el Departamento de Alimentación y Bebidas como recargo sobre las cuentas de consumición de los clientes; y en la cláusula 51, se establece que la empresa continua con los depósitos individuales en las cuentas de fideicomiso de los trabajadores por concepto de prestaciones sociales, para dar cumplimiento al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de terminación de la relación de trabajo.

Por tanto, habiendo sido determinado por convención colectiva el valor de la comida y el valor que para el demandante representa el derecho a recibir la propina de conformidad con lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario promedio del demandante es de Bs. 2.555,93, integrado por salario básico Bs. 346,83, porcentaje artículo 134 de Ley Orgánica del Trabajo Bs. 1.328,96, propinas Bs. 30,00, comida Bs. 15,00, alícuota de utilidades Bs. 402,96, alícuota de bono vacacional Bs. 51,81. Así se declara.

De tal manera, al demandante le corresponden 90 días de preaviso sencillo y no doble conforme al literal “e” del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha en concordancia con el artículo 125 eiusdem, que así lo prevé expresamente x Bs. 2.555,93 total Bs. 230.033,70, menos lo pagado Bs. 189.104,40, total Bs. 40.929,30 indemnización de antigüedad 1.140 días (570 x 2) x Bs. 2.555,93 Bs. 2.913.760,20, que aparecen pagados en la liquidación, 34,64 días de vacaciones fraccionadas incluido el lapso del preaviso omitido artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de terminación de la relación laboral Bs. 72.784,20 (a razón de Bs. 2.115,81 diarios) ya pagados, utilidades Bs. 109.897,50, para un total de Bs. 3.285.546,30, menos S.S.O. Bs. 9.734,05, monto que tenía acreditado en fideicomiso para la fecha Bs. 750.108,50, Ince 0,50% Bs. 549,50, préstamo fideicomiso Bs. 39.550,00, Total Bs. 2.485.604,25.

Con respecto al monto depositado en fideicomiso, se observa: En la liquidación de prestaciones sociales, aparece que el demandante tenía depositado Bs. 750.108,50 en un fideicomiso en el Banco Latino, tal como consta de la prueba de informes.

En escrito de fecha 22 de Marzo de 1995, folios 215 y 216 de la primera pieza, la parte demandada manifestó que consignaba Bs. 188.634,89, Bs. 764.389,89 y Bs. 27.773,39, por concepto de intereses de fideicomiso, actuación que fue dializada según consta de la copia certificada solicitada por este Tribunal que cursa al folio 6 de la segunda pieza; no consta que el Tribunal haya aperturado cuenta de ahorros a favor del demandante o lo haya depositado en la cuenta corriente a los fines de su posterior entrega. Del oficio No. OCC-0036/07 de fecha 23 de Enero de 2007 recibido por este Tribunal en esa misma fecha, no consta que exista cantidad alguna depositada a favor de la parte actora, en consecuencia, siendo una obligación de la demandada, esta deberá entregar al demandante la documentación necesaria para que el Banco Latino le entregue esas cantidades depositadas a su favor más los intereses que haya devengado hasta la fecha, todo en virtud que no existe constancia de que el Juzgado de la causa haya aperturado una cuenta de ahorro a favor del demandante o haya sido depositado ese dinero en la cuenta corriente del Tribunal, tal y como será decidido en el dispositivo del presente fallo. Así se establece.

En consecuencia, si para el momento de la ejecución del fallo, la parte demandada no ha cumplido con la señalada obligación de hacer el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar determinará el crédito en una cantidad de dinero como lo establece el artículo 529 del Código de Procedimiento Civil en cuya determinación incluirá lo concerniente a los intereses, intereses de mora e indexación en la forma en que han sido acordados en esta decisión y procederá conforme al artículo 527 eiusdem.

Intereses de mora: Le corresponden intereses de mora desde la fecha de culminación de la relación laboral 13 de Junio de 1994 al 3% anual hasta el 30 de Diciembre de 1999 fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desde el 30 de Diciembre de 1999, hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, que le corresponden de pleno derecho, cuya cantidad será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un solo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto por el Tribunal, en ambos casos, únicamente con respecto a la diferencia condenada.

Indexación: Les corresponde desde la fecha de admisión de la demanda 7 de Octubre de 1994 hasta el pago de la obligación, lo cual hará el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela.

Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada HOTEL TAMANACO, C. A., deberá pagar al ciudadano R.A.R.A. la cantidad de CUARENTA MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 40.929,30), por concepto de diferencia por preaviso omitido, más lo que resulte de la experticia ordenada por este Tribunal por intereses de mora, así como la indexación que calculará el Juzgado de la causa con las exclusiones referidas.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado J.Z.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en fecha 12 de Abril de 2005, contra la sentencia dictada por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de Junio de 2003, oída en ambos efectos el 15 de Abril de 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales sigue el ciudadano R.A.R.A. contra el HOTEL TAMANACO, C. A. TERCERO: Se ordena al HOTEL TAMANACO, C. A., pagar al ciudadano R.A.R.A. la cantidad de CUARENTA MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 40.929,30), por concepto de diferencia por preaviso omitido, más lo que resulte de la experticia ordenada por este Tribunal por intereses de mora, así como la indexación con las exclusiones señaladas, que calculará el Juzgado de la causa, ambos hasta la fecha del pago, calculados como se estableció en la motiva de este fallo. CUARTO: La demandada deberá expedir al demandante la documentación necesaria para que el Banco Latino le entregue las cantidades depositadas a su favor en fideicomiso más los intereses que haya devengado hasta la fecha, todo en virtud que no existe constancia de que el Juzgado de la causa haya aperturado una cuenta de ahorro a favor del demandante o haya sido depositado ese dinero en la cuenta corriente del Tribunal. Si para el momento de la ejecución del fallo, la parte demandada no ha cumplido con la señalada obligación de hacer el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar determinará el crédito en una cantidad de dinero que incluya el monto condenado, intereses, intereses de mora e indexación calculados de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de este fallo. QUINTO: No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de Febrero de 2007.

J.C.C.A.

JUEZ

J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 28 de Febrero de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

J.P.M.

SECRETARIA

Asunto No. AC22-R-2005-000625

Asunto Antiguo No. 2005-1859-T

JCCA/JPM/vm.