Decisión nº 06-2009 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Enero de 2009

Fecha de Resolución19 de Enero de 2009
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteJorge Nuñez
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 7915

El 11 de mayo de 2007, el ciudadano J.R.P.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.642.185, asistido por el abogado W.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el No.12.026, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor de causas, querella contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, en virtud de las presuntas actuaciones materiales o vías de hecho en las que incurrió la Junta Directiva de esa Institución.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 24 de mayo de 2007 se admitió el recurso y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Cumplidos los trámites de sustanciación del recurso, el 28 de mayo de 2008 se celebró la audiencia definitiva, reservándose el Tribunal el lapso de cinco días de despacho siguiente para enunciar el dispositivo de la sentencia.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a dictar sentencia definitiva, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo del recurso alegó la parte querellante como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que mediante Resolución N° JD-20058-95 de fecha 24 de febrero de 2005, fue designado por la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, Auditor Interno de esa Institución. Que debió ejercer dicho cargo durante el lapso de cinco (5) años siguiente a la fecha de su nombramiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Que posteriormente, mediante Resolución de fecha 28 de noviembre de 2006 de la citada Junta Directiva, fue suspendido en el ejercicio de sus funciones con goce de sueldo, por un lapso de sesenta días, ampliado en fecha 31 de enero de 2007 por un lapso de 30 días adicionales. Que el día 02 de marzo de 2007, una vez fenecido el mencionado lapso de suspensión y su prorroga, se reincorporó a su cargo. Que sin haber sido notificado de acto alguno, fue excluido de la nómina de personal del Banco Industrial de Venezuela, motivo por el cual no recibió el pago correspondiente a segunda quincena del mes de febrero del año 2007.

Que mediante Resolución N° 01-00-041 de fecha 31 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.619 del 5 de febrero de 2007, el Contralor General de la República le ordenó a la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela revocar el concurso público que originó su designación, después de haber permanecido en ejercicio de ese cargo durante un período de un año y nueve meses.

Que en fechas 12 de febrero de 2007, 14 y 23 de marzo de ese mismo año, solicitó se le otorgase el beneficio de jubilación, en razón de haber acumulado treinta y cuatro (34) años de servicio en la Administración Pública y contar con 58 años de edad, pedimento del cual afirma nunca obtuvo respuesta.

En base a lo expuesto solicita se ordene al Banco Industrial de Venezuela proceda a su reincorporación, el pago de las remuneraciones que dejó de percibir desde la fecha de su exclusión de la nómina de personal, hasta su reincorporación, se reconozca el indicado período a los efectos del computo de su antigüedad y se le otorgue el beneficio de jubilación.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En el escrito de contestación de la querella, la ciudadana B.T.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 13.047 obrando con el carácter de apoderada judicial del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, representación que se evidencia de instrumento poder que corre inserto a los folios 48 al 52 del expediente principal, solicitó se declare éste Tribunal incompetente para conocer del presente juicio, por ser su representado una empresa propiedad del Estado, creada bajo normas de derecho privado, con personalidad jurídica propia, cuyo régimen interno y de relaciones con sus trabajadores están sujetos al ámbito del derecho privado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 160 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, motivo por el cual, la relación de empleo que lo vinculó con el accionante está regida por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, y no como éste pretende, al ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en virtud de ello se procedió a revocar la designación del actor al cargo de Auditor Interno de esa institución, y a nombrar a otra persona en sustitución de este último, de conformidad con lo dispuesto en el Literal e) del artículo 39 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, pudiendo el actor reclamar los derechos que considera le asisten ante los Tribunales del Trabajo. En cuanto a la solicitud de otorgamiento del beneficio de jubilación contenida en el libelo, alega que su concesión dependerá de la verificación y cumplimiento de los requisitos exigidos para el otorgamiento del mismo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el alegato de incompetencia formulado por la apoderada judicial del Banco Industrial de Venezuela, para lo cual, observa:

La evaluación de la solicitud de incompetencia planteada exige dilucidar la naturaleza del cargo que ejercía el actor, ciudadano J.R.P.G. en el Banco Industrial de Venezuela, y en ese mismo contexto, determinar el carácter o sustancia jurídica de las actuaciones por conducto de las cuales fue separado del cargo que ejercía en esa Institución de Auditor Interno.

Ahora bien, de la revisión de los recaudos cursantes en autos se evidencia que mediante Resolución No.JD-2005-95 del 24 de febrero de 2005, la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, designó al actor Auditor Interna de esa Institución, de conformidad con el “Reglamento Sobre la Organización de Control Interno de la Administración Pública Nacional, publicado en la Gaceta Oficial No.37.783, de fecha 25-09-2003, …”. (Folio 6 del expediente). Que posteriormente, mediante Resolución de fecha 28 de noviembre de 2006, fue suspendido en el ejercicio de ese cargo, por el lapso de sesenta (60) días continuos, prorrogado por treinta días más, mediante Resolución del 31 de enero de 2007, No.JD-2007-40 (Folio 7 del expediente).

Consta a los folios 10 al 12 del expediente, copia de la Resolución No.01-00-041 del 31 de enero de 2007, emanada del Contralor General de la República, por la cual le ordenó a la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, revocar conforme al principio de autotutela jurídica, tanto el concurso público para la designación del Órgano de Control Interno de esa Institución Financiera, como la designación del actor.

Visto lo anterior, a los fines de resolver la situación de autos se considera necesario destacar en primer lugar, que la empresa Banco Industrial de Venezuela, como lo señala su apoderada judicial, es una de las denominadas Empresas del Estado o Empresas Públicas, toda vez que su capital social está constituido en un 100% por acciones propiedad de la República y por ello, su organización, administración y funcionamiento están sometidos preponderantemente al Derecho Público, no obstante haber sido creada bajo la forma de derecho privado y regirse también por normas de esa naturaleza. (Ver al respecto, sentencia de la Sala Politico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00413 del 20 de marzo de 2001, Exp. N° 2001-0077).

En segundo lugar, en cuanto a la naturaleza administrativa del acto por el cual la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, designó al actor Auditor Interno de esa Institución, se observa que la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nro.37.347 del 17 de diciembre de 2001, dispone en sus artículos 4, 9 numeral 10, 26, 27 28, 31 y 35, respectivamente, lo siguiente:

Artículo 4. A los fines de esta Ley, se entiende por Sistema Nacional de Control Fiscal, el conjunto de órganos, estructuras, recursos y procesos que, integrados bajo la rectoría de la Contraloría General de la República, interactúan coordinadamente a fin de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetivos generales de los distintos entes y organismos sujetos a esta Ley, así como al buen funcionamiento de la Administración Pública

(Destacado de la Sala)

Artículo 9. Están sujetos a las disposiciones de la presente ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

omissis

10.- Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se refieren los numerales anteriores, tengan participación en su capital social, así como las que se constituyan con la participación de aquéllas

. (Destacado de la Sala).

Artículo 26. Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:

1. La Contraloría General de la República.

2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios.

3. La Contraloría General de las Fuerza Armada Nacional.

4. Las unidades de auditoria interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.

(Destacado de la Sala).

Artículo 27. Todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta Ley, serán designados mediante concurso público, con excepción del Contralor General de la República.

Los titulares así designados no podrán ser removidos ni destituidos del cargo sin la previa autorización del Contralor General de la República

. (Destacado de la Sala).

Artículo 28. El Contralor General de la República, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley para la designación de Contralor o Contralora del Estado y mediante Resolución que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, reglamentará los concursos públicos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta Ley

.

Artículo 31. Con excepción del Contralor General de la República, todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta ley, durarán cinco (5) años en el ejercicio de sus funciones, y podrán ser reelegidos mediante concurso público, por una sola vez

. (Destacado de la Sala).

Artículo 35. El Control Interno es un sistema que comprende el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a esta Ley, para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad en sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas.

.

De las disposiciones antes transcritas, se evidencia la naturaleza pública de que goza el Banco Industrial de Venezuela y el carácter público del cargo que desempeñaba el ciudadano J.R.P.G., tomando en cuenta que los Contralores Internos, actualmente denominados “Auditores Internos” por la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, desempeñan una función pública dado que, como titulares de uno de los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal, son los llamados a garantizar la transparencia en el manejo y administración de los recursos de determinados entes u organismos del sector público.

Ello, independientemente de que el vínculo jurídico existente entre los Auditores o Contralores Internos y el ente u organismo público en el que desempeñan sus funciones, pueda a su vez regirse por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, con relación a los salarios o remuneraciones, prestaciones de antigüedad y demás conceptos laborales correspondientes, o por otras disposiciones que les sean propias a esos entes u organismos; pero no en cuanto a la forma de designación, período de ejercicio del cargo, forma de reelección, remoción o destitución, o en cuanto al régimen disciplinario aplicable a ese tipo de funcionarios, por estar éstos aspectos regulados por el Derecho Público.

En atención a lo expuesto, se establece que el acto por el cual la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela decidió excluir de su nómina de personal al ciudadano J.R.P.G. y separarlo del cargo de Auditor Interno que ejercía en el mismo, es un acto administrativo, y por consiguiente, sometido directamente al control de los tribunales contencioso-administrativos, concretamente, a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por tener el Banco Industrial de Venezuela su sede principal en la ciudad de Caracas, motivo por el cual, afirma éste Tribunal su competencia para conocer del presente juicio. Así se declara.

Establecido lo anterior, pasa este juzgador a decidir el mérito de la controversia, de la siguiente forma:

Impugna el actor las presuntas actuaciones materiales o vías de hecho en las que incurrió la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, al excluirlo de la nómina de personal a partir de la segunda quincena del mes de febrero del año 2007 y separarlo de su cargo, sin que existiese un acto previo que así lo acordase. Asimismo solicita, que declarada como sea la contrariedad a derecho de esa actuaciones materiales, se ordene su reincorporación al cargo de Auditor Interno del citado Banco, el pago de los sueldos que dejó de percibir, hasta que se produzca su reincorporación y se tramite y otorgue su jubilación, por haber acumulado treinta y cuatro (34) años al servicio de la Administración Pública y contar para la fecha en la cual se suscitaron los hechos supra descritos con cincuenta y ocho (58) años de edad.

Ahora bien -como supra se indicó- consta en actas que el Contralor General de la República, mediante Resolución No.01-00-041 de fecha 31 de enero de 2997, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.352.451 del 5 de febrero de 2007, le ordenó a la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela revocar “de conformidad con el principio de autotutela administrativa, tanto el concurso público convocado para la designación del titular del órgano de control interno del Banco Industrial de Venezuela (BIV), así como la designación del ciudadano J.R.P.G., titular de la Cédula de Identidad No.3.642.185; y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso para la designación del titular del órgano de control interno de ese Banco.”

Del contenido del acto parcialmente transcrito se colige que la relación de empleo público que vinculó al actor con el Banco Industrial de Venezuela, debió culminar mediante la emisión de una Resolución de la Junta Directiva de ese Banco, que revocase su designación o, como mas adelante se señalara, mediante el otorgamiento de su jubilación, en el supuesto de la que misma resultase procedente.

Pese a lo expuesto, no consta en actas que el citado Ente hubiese dado cumplimiento a lo ordenado por el Contralor General de la República, revocando el acto por el cual designó al actor Auditor Interno, contenido en la Resolución No.JD-2005-95 del 24 de febrero de 2005, no existiendo por ende un acto previo que ampare su exclusión de la nomina de personal y su separación del cargo en forma definitiva a partir de la segunda quincena del mes de febrero de 2007, situación con la que, evidentemente se le conculcó al actor el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado a lo expuesto se observa, que para la fecha en la cual se suscitaron los hechos que denuncia el actor como lesivos al derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya éste había solicitado se le concediese el beneficio de jubilación, mediante escrito de fecha 10 de enero de 2007, recibido por el ente querellado el 12 de febrero de ese mismo año (folio 13 del expediente), por considerar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 3, Parágrafo Primero de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en virtud de haber acumulado un total de treinta y cuatro (34) años al servicio de la Administración Pública y cincuenta y ocho (58) años de edad cronológica, según se desprende del contenido de los antecedentes de servicio que en copia certificada corren insertos a los folios 61 al 70 del expediente.

Los hechos descritos, a criterio de este Juzgador, le imponían al Ente accionado el deber de verificar sí el actor, ciudadano J.R.P.G., para el mes de febrero del año 2007 ya gozaba del derecho a obtener su jubilación, antes de proceder a excluirlo de la nómina de personal y a separarlo de su cargo (o de dictar el acto mediante el cual revocase su designación, conforme lo ordenado por el Contralor General de la República, lo que tampoco ocurrió), tramitando y otorgándole de resultar procedente su jubilación, conducta omisiva con la cual a su vez incumplió el deber del Estado de garantizarle el disfrute de ese beneficio, destinado a otorgarle un subsidio perenne e intransferible para el sustento de su vejez, como recompensa por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años, pronunciamiento acorde con la doctrina sustentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.1518 del 20 de julio de 2007, conforme a la cual “(…) el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.(…)”; y en sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 de esa misma Sala (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la que dispuso que al invocar el accionante la violación del derecho social a la jubilación, aduciendo reunir los requisitos para ello y haber hecho la solicitud con ese propósito; motivo por el cual, tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado se debe ordenar el trámite de dicha solicitud. Ello, por erigirse el Estado Venezolano como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y por ende obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y que frente a los “fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos.” (Ver Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).

Establecido lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida al querellante, producto de la conducta ilegal observada por la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta a éste Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena su reincorporación al cargo que ejercía en dicho Banco, de Auditor Interno, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal separación del mismo, hasta que se haga efectiva dicha reincorporación; y una vez cumplido ello, verificar conforme a sus antecedentes de servicio si el referido ciudadano puede ser beneficiario del derecho a la jubilación y, de ser procedente se le otorgue la misma.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano J.R.P.G., asistido por el abogado W.B., ambos identificadas en la parte motiva del presente fallo, contra las actuaciones materiales o vías de hecho emanadas de la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, al separarlo del cargo que ostentaba y excluirlo de la nomina de personal, de manera ilegal sin dictar un acto previo que amparase dicha actividad.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación del actor al cargo de Auditor Interno del Banco Industrial de Venezuela, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de esa Institución, hasta su efectiva reincorporación; y verificar conforme a sus antecedentes de servicio si el actor puede ser beneficiario del derecho a la jubilación y, de ser procedente le otorgue la misma.

TERCERO

A los fines de determinar el monto de las sumas condenadas a pagar al actor por concepto de sueldos dejados de percibir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, se ordena elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo.

Publíquese, notifíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de enero de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ,

J.N.M.

LA SECRETARIA,

M.I.R.B.

En la misma fecha de hoy, siendo las dos y treinta (2:30 p.m.), quedó registrada bajo el Nº 06-2009.

LA SECRETARIA,

M.I.R.B.

Exp. Nº 7915

JNM/ravp/jjum.-

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