Decisión nº 10.028-DEF-CIV de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 19 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadano R.M.L., venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. 1.895.594.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: B.R. y A.F.G.S., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 60.468 y 17.496, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: ciudadana Y.P.d.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. 2.129.725.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.M. y A.N.T., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.107 y 57.778, respectivamente.

2. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-

   Se reciben los autos en este Tribunal de Alzada, por efectos de distribución en fecha 17.09.2009 (f.458, 3ª p.), provenientes de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en fecha 03.06.2009 (f.384 al 450, 3ª p.), dictó sentencia en la que casó por defecto de juzgamiento la sentencia definitiva dictada en fecha 04.04.2008 (f.302 al 328, 3ª p.), por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, anulando dicha sentencia y ordenando se dicte una nueva decisión corrigiendo el vicio advertido y de acuerdo a la doctrina asentada.

   Por auto de fecha 21.09.2009 (f.459, 3ª p), dictado por este Juzgado Superior Primero, se dio por recibido el expediente, se le dio entrada y cuenta al Juez.

   Por auto de fecha 23.10.2009 (f.460 y 461, 3ª p), quien suscribe el presente fallo se avocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de la parte actora y la demandada, librándose al efecto las respectivas boletas.

   Notificadas las partes, desde el 03.12.2009, inclusive, se entró en término para decidir la presente causa.

   Fue diferida su oportunidad el 25.01.2010, y estando dentro de la oportunidad de ley, se hace con sujeción a las consideraciones siguientes.

3. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente el juicio de Ejecución de Hipoteca seguido por el ciudadano R.M.L. contra la ciudadana Y.P.d.A. por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Mediante auto de fecha 17.12.2001 (f.15, 1ª p.), el Juzgado de la causa admitió la presente demanda y ordenó el emplazamiento de la ciudadana Y.P.d.A., en su carácter de Deudora Hipotecaria, a los fines de que comparezca dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su intimación, apercibida de ejecución, y acredite haber pagado ó formule Oposición dentro de los ocho (08) días de Despacho siguientes a dicha intimación.

   Realizadas las gestiones intimatorias, en fecha 22.07.2002 (f.35, 1ª p.), compareció la parte intimada, ciudadana Y.P.d.A. y otorgó Poder Apud Acta a los profesionales en derecho Abogados C.M. y A.N.T., y por diligencia de misma fecha (f.36, 1ª p.) la intimada consignó documentos para acreditar el pago, reservándose la Oposición a la Intimación.

   En fecha 05.08.2002 (f.44, 1ª p.), la representación judicial de la parte intimada consignó escrito formulando Oposición a la Ejecución de Hipoteca y reconvino a la intimante.

   Mediante decisión interlocutoria de fecha 28.10.2002 (f.68, 1ª p.) el Juzgado de la causa admitió la Oposición a la Ejecución de Hipoteca formulada e inadmitió la reconvención propuesta por la parte intimada, en consecuencia declaró el procedimiento abierto a pruebas.

   En fecha 07.02.2003 (f.74, 1ª p.) la representación judicial de la parte intimada apeló de la referida decisión en todo lo que no le favorece. Y en fecha 23.09.2003 (f.116 al 122, 3ª p.), el Juzgado Superior Cuarto dictó sentencia confirmando el fallo de la primera instancia e inadmitiendo la reconvención propuesta.

   En fecha 28.02.2003 (f.82, 1ª p.), la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de Promoción de Pruebas, y en fecha 05.03.2003 (f.80, 1ª p.) la parte intimante hizo lo propio.

   Seguidamente, en fecha 14.03.2003 (f.89 y 90, 1ª p.) la parte intimante hizo Oposición a las pruebas promovidas por su contraria, y en fecha 14.03.2003 (f.91 al 97, 1ª p.) la parte intimada realizó lo propio.

   Por auto de fecha 19.12.2003 (f.65 al 71, 2ª p.), el Juzgado de la causa se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas traídas a juicio, y en fecha 11.02.2004 la parte intimante apeló de la misma.

   Luego, por efectos de distribución correspondió el conocimiento de la incidencia al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien en fecha 28.05.2004 (f.158 al 170, 2ª p.) dictó sentencia modificando la de primera instancia y admitiendo las pruebas promovidas en los capítulos III y IV del escrito de la parte actora.

   En fecha 09.11.2004 (f.202 y 203 y 204 al 215, 3ª p.) los apoderados judiciales de la partes intimante e intimada presentaron sendos escritos de Informes.

   Por auto de fecha 21.06.2005 (f.236, 3ª p.), el Tribunal de la causa ordenó la paralización del proceso hasta tanto no se emitiera el correspondiente certificado por el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo.

   En fecha 06.03.2006 (f.244 al 252, 3ª p.) se dictó sentencia definitiva en el presente juicio y declaró improcedente la oposición de la parte intimada.

   Y en fecha 07.04.2006 (f.260, 3ª p.) la representación judicial de la parte intimada apeló de la misma, e igualmente, en fecha 10.04.2006 (f.261, 3ª p.) el apoderado judicial de la parte intimante hizo lo propio.

   Mediante auto de fecha 15.06.2006 (f.263, 3ª p.) el Juzgado de Primera Instancia oyó las mencionadas apelaciones en ambos efectos y ordenó la remisión de los autos al Juzgado Superior Distribuidor de turno a los fines consiguientes.

   Cumplida la insaculación legal en fecha 20.07.2006 (f.265, 3ª p.) correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Séptimo, quien por auto de fecha 22.06.2006 (f.266, 3ª p.) lo recibió y le dio trámite de definitiva.

   Así las cosas, en fecha 04.04.2008 (302 al 328, 3ª p.), el Juzgado Superior Séptimo dictó sentencia definitiva declarando (i) sin lugar las apelaciones; (ii) improcedente la indexación; (iii) confirmó con distinta motivación el fallo de la primera instancia; y (iv) ordenó continuar la ejecución hipotecaria.

   En fecha 26.06.2008 (f.334, 3ª p.) la representación judicial de la parte intimada anunció recurso de casación contra la referida sentencia. Por auto de fecha 09.07.2008 (f.337, 3ª p.) el Juzgado de segundo grado de cognición admitió el recurso de casación anunciado por la parte intimada contra la sentencia definitiva, ordenándose la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

   En fecha 22.07.2008 (f.343, 3ª p), el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, dio por recibido el expediente y en fecha 29.07.2008 (f.344, 3ª p.) se le dio cuenta a la Sala.

   En fecha 03.07.2009 (f.384 al 450, 3ª p.), la Sala de Casación Civil declaró con lugar el recurso de casación. En consecuencia, declaró la nulidad del fallo recurrido y repuso la causa al estado de que la alzada dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio de juzgamiento advertido.

   Hubo inhibición del Juez del Juzgado Superior Séptimo (f.453, 3ª p.) y se remitió el presente Expediente al Juzgado Superior distribuidor de turno.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   1. De los términos en que ha quedado trabada la litis.-

      1. Alegatos de la parte intimante.

         La parte intimante manifestó en su solicitud de ejecución lo siguiente:

         “Consta de documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del distrito Capital, Caracas, el día primero (01) de Noviembre de Dos Mil (2.000), bajo el NO. 45, Tomo 12, Protocolo Primero, el cual acompaño marcado con la letra “B”, que el Señor R.M.L., otorgó un préstamo de dinero a la ciudadana Y.P.D.A. (…)”

         (…) el préstamo por el Señor R.M.L. fue por la cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.250.000,00), el cuál devengaría intereses a la tasa del uno por ciento (1%) mensual y la ciudadana Y.P.D.A. se comprometió a devolverlo en el lapso de NOVENTA (90) días o TRES (3) meses, contados a partir del día primero (01) de Diciembre de Dos mil (2000), la primera mensualidad. Así mismo se convino en pagar por concepto de intereses de mora el uno por ciento (1%) mensual, calculados sobre el monto del crédito. Igualmente se convino que si al vencimiento del plazo no diese cumplimiento en el pago de la obligación, daría derecho a mi representado a solicitar la cancelación inmediata del préstamo otorgado. Es decir a solicitar la ejecución de la hipoteca, para lo cual bastaría la publicación de un solo cartel de remate y el justiprecio hecho por un solo perito avaluador designado por el Tribunal de la causa. Para garantizarle a mi representado el pago del préstamo, de los intereses mensuales, los intereses de mora, pago de honorario de abogados y otros, Y.P.D.A., constituyó a favor de mi representado señor R.M.L., hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 33.275.000,00) sobre un inmueble de su propiedad constituido por un apartamento distinguido con el No. 34, ubicado en el piso tres (03), sección B, del Edificio Residencias Gran Colombia, situado en la Avenida Libertador entre las calles negrin y San Jerónimo de la Urbanización la Florida, Jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual tiene una superficie aproximada de Ciento Cinco metros cuadrados (105,m2) y esta comprendido dentro de los siguientes linderos NORTE: Con fachada norte del edificio Residencias Gran Colombia que da su fuente a la Avenida Libertador; SUR: Con fachada Sur del mismo edificio; ESTE: Con apartamento número B-32, área de circulación paso de ascensores y patio entrante y OESTE: Con fachada oeste del mismo edificio. El cual le pertenece según consta documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador y Distrito Federal en fecha tres (03) de Septiembre de 1.999, quedando registrado bajo el NO. 13, Tomo 18, protocolo primero. Pero es el caso Ciudadano Juez, que la ciudadana Y.P.D.A., se ha negado a cancelar las cuotas vencidas pese a las gestiones de cobranzas que hemos realizados en reiteradas oportunidades, resultando infructuosas e inútiles para poder hacer efectivo el pago de las cuotas vencidas con sus respectivos intereses (…)

         (…) solicito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 661 del código de procedimiento Civil, la ejecución del inmueble hipotecado anteriormente descrito, que garantiza la obligación del préstamo y a tal efecto demando a la ciudadana Y.P.D.A. plenamente identificada, a fin de que previa intimación pague dentro de tres (03) días o en caso contrario, con el precio del remate me sean pagadas las siguientes cantidades:

         PRIMERO: La cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.250.000,00), del monto correspondiente al capital prestado por mi mandante.

         SEGUNDO: la cantidad de NOVECIENTOS SIETE MIL BOLIVARES (Bs. 907.500,00), por concepto de interés mensuales desde el 01 de Diciembre de 2000 hasta el 01 de Febrero de 2001, a la tasa del uno por ciento (1%) de tres meses

         TERCERO: La cantidad de DOS MILLONES CIENTO DIEZ Y SIETE MIL BOLIVARES (Bs. 2.117.000,00) por concepto de intereses de mora a la tasa del uno por ciento (1%) mensual más los que se sigan venciendo hasta su total y definitiva cancelación de la deuda

         CUARTA: La cantidad de TRES MILLONES VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 3.025.000,00), por concepto de honorarios profesionales en el documento de préstamo. Igualmente demando costas y costos

         QUINTO: De manera expresa solicito que en el caso que el presente juicio se prolongue en el tiempo sea indexado tal y como lo ha venido sosteniendo nuestro Supremo Tribunal de la República

         SEXTO: Pido que de conformidad con o establecido en la disposición legal ya citada, decrete prohibición de enajenar y gravar sobre el referido inmueble, objeto de la garantía hipotecaria y en consecuencia se oficie lo conducente al ciudadano Registrador Subalterno respectivo (…)

      2. Alegatos de la parte intimada.

         La parte intimada, formulo Oposición a la solicitud de Ejecución presentada en su contra en los siguientes términos:

         (…) Ahora bien, Ciudadano Juez, nuestra representada nunca recibió la cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.250.000,00) de manos del Ciudadano R.M.L., sino que por el contrario solo recibió de este la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00).

         Dicha cantidad fue recibida de la siguiente manera: En primer lugar la suma de CUATRO MILLONES DE BOÍVARES (Bs. 4.000.000,00), que fue respaldada con la emisión de una letra de cambio por un valor de CUATRO MILLONES SISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.600.000,00), que se devolvió a nuestra representada, y la suma de DIECISEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 16.000.000,00), mediante cheque que fue depositado, posteriormente, por Y.P.A., en su cuenta.

         De la misma forma, nuestra representada efectuó diversos abonos, a dicho préstamo, por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00), cada uno de ellos.

         Ciudadano Juez, es evidente la disconformidad que existe entre el saldo establecido por el actor en su solicitud de ejecución y lo que es la realidad por cuanto el monto intimado no corresponde a lo efectivamente recibido por mi representada y no se toma en cuenta los abonos efectuados al Sr. R.L.M., con ocasión del préstamo en cuestión (…)

         (…) En el crédito intimable (capital e intereses), no sería jurídico comprender la partida prevista prudencialmente en el contrato para responder del pago de los honorarios y otros costos procesales, por la sencilla razón de que tal partida no está causada en su totalidad al momento de la intimación, ni mucho menos podría considerársela líquida y exigible al iniciarse el procedimiento.

         La fijación de una cantidad prudencial en el contrato hipotecario para responder honorarios y gastos, no es pues, sino el limite cuantitativo máximo que el acreedor podría por tal concepto obrar sobre los bienes hipotecados, pero en modo alguno el mencionado pacto puede conducir a la tesis de considerar a ese máximo como el monto de una cláusula penal que el ejecutado está obligado a pagar junto con el crédito propiamente dicho al hacérsele la intimación.

         Resulta claro, Ciudadano Juez, que todo lo expuesto configura la disconformidad entre los saldos y por cuanto esta oposición está fundamentada en prueba escrita, como lo son todos los documentales consignados en la oportunidad legal para acreditar el pago, que rielan en autos, de conformidad a lo establecido en el artículo 663, ordinal 5to del Código de Procedimiento Civil, hacemos formal oposición al pago que se ha intimado a nuestra representada por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor (…)

         Así quedó trabada la litis. ASI SE DECLARA.-

   2. De la oposición a la ejecución.

      La parte demandada formula oposición al pago, apoyada en el ordinal 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo establecido por la intimante.

      La Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil dice que “el artículo 663 es evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución en beneficio de la seriedad de la oposición y del juicio mismo” y agrega que únicamente constituyen causas para la oposición, las contempladas en los ordinales de dicho artículo y que “(…) la oposición de otro tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte promovidas para alargar el procedimiento de ejecución (..)”.

      Ahora bien, constituyen motivos de la oposición, según el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil: la falsedad del documento del documento registrado; el pago de la obligación, siempre que conste por escrito la prueba del pago; la compensación, siempre que haya prueba escrita del respectivo crédito; la prorroga de la obligación, siempre que conste por escrito; y la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta.

      La consignación de la prueba escrita de estos motivos, ha dicho la doctrina de casación (vid. P.T., Oscar: Jurisprudencia CSJ, Año 1992, Tomo 8/9, p. 328), “tiene su justificación, porque el juez debe examinar cuidadosamente los fundamentos que se alegan, y si la oposición llena los extremos exigidos, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el procedimiento ordinario, hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, en cuyo caso se suspenderá el procedimiento, hasta que haya sentencia definitivamente firme de la oposición”.

      Y estima la misma casación que

      el ordinal 5°, al reiterar la disconformidad con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse, exige la presentación de prueba escrita en que dicha desavenencia se fundamente.

      Es claro que dicha prueba escrita, fundamento de la causal de oposición (…), sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega. No se refiere a su cuantificación, no está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada; lo cual será en todo caso objeto del debate probatorio

      (st. 19.03.1997, cfr. P.T., Oscar: ob. cit. Año 1997, N° 3, p. 217).

      Ahora bien, al revisar esta Alzada la oposición de la ejecución, se observa que la misma la sustenta la accionada en el alegato de que nunca recibió la cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.250.000,00) de manos del Ciudadano R.M.L., sino que por el contrario solo recibió de este la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00). Que dicha cantidad fue recibida de la siguiente manera: En primer lugar la suma de CUATRO MILLONES DE BOÍVARES (Bs. 4.000.000,00), que fue respaldada con la emisión de una letra de cambio por un valor de CUATRO MILLONES SISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.600.000,00), que se devolvió a nuestra representada, y la suma de DIECISEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 16.000.000,00), mediante cheque que fue depositado, posteriormente, por Y.P.A., en su cuenta. Y soporta su oposición, como prueba escrita, en el mismo documento constitutivo de la ejecución hipotecaria y en depósitos bancarios acompañados.

      Tales fundamentos de la oposición encaja dentro de la causal 5ª invocada, por cuanto su disconformidad con el precio la encuentra, como ya se dijo en la supuesta no entrega de la totalidad de las obligaciones reclamadas en el documento hipotecario. Motivos que evidentemente deben comprobarse por o a través del documento constitutivo de la garantía hipotecaria y cuya ejecución es reclamada. De tal suerte, que si es admisible la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la parte intimada exartículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo afirmara la primera instancia en su oportunidad. ASI SE DECLARA.

      Establecido lo anterior se debe examinar las alegaciones y probanzas de las partes.

   3. Pruebas en autos.

      * Recaudos acompañados por la parte intimante a la Solicitud de Ejecución:

      1. Cursante al folio 09, Documento celebrado en fecha 01.11.2000 entre la ciudadana Y.P.D.A. y el ciudadano R.M.L., donde consta: (i) El otorgamiento de un préstamo concedido por el ciudadano R.M.L. a la ciudadana Y.P.d.A. por la cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.250.000,00); y, (ii) La constitución de una hipoteca convencional de Primer Grado, para garantizar dicho préstamo, hasta por la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES Bs. 33.275.000,00), sobre un inmueble que participa de las siguientes características: Un apartamento distinguido con el No. 34, ubicado en el Piso 3, Sección B, del Edificio Residencias Gran Colombia, situado en la Avenida Libertador entre las Calles Negrin y San Gerónimo de la Urbanización la F.P.E.R., Departamento Libertador del Distrito Federal, el cual tiene una superficie aproximada de Ciento Cinco metros cuadrados (105,m2) y esta comprendido dentro de los siguientes linderos NORTE: Con fachada norte del edificio Residencias Gran Colombia que da su fuente a la Avenida Libertador; SUR: Con fachada Sur del mismo edificio; ESTE: Con apartamento número B-32, área de circulación paso de ascensores y patio entrante y OESTE: Con fachada oeste del mismo edificio, (f.09 al 11, 1ª p.).

         Se estableció además en el documento público sub examine los intereses inherentes al préstamo y la facultad del acreedor de trabar el inmueble descrito en hipoteca. De tal suerte se le otorga pleno valor probatorio (Art. 1360 C.civ.), para acreditar que (ii) en fecha 09.03.1998 el ciudadano R.M. le concedió un préstamo a la ciudadana Y.P.d.A. por la cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.250.000,00) hoy TREINTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 30.250,00); (ii) para garantizar dicha prestación se constituyó Hipoteca Convencional de Primer Grado hasta por la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES Bs. 33.275.000,00) hoy TREINTA Y TRES MIL BOLIVARES DOSCIENTOS SETENTA Y CINVO BOLIVARES (Bs. 33.275,00), sobre el inmueble descrito supra; (iv) que devengaría intereses a la tasa del uno por ciento (1%) mensual y que la ciudadana Y.P.d.A. se comprometió a devolverlo en el lapso de NOVENTA (90) días o TRES (3) meses, contados a partir del día primero (01) de Diciembre de Dos Mil (2000), la primera mensualidad; (v) que se convino en pagar por concepto de intereses de mora el uno por ciento (1%) mensual, calculados sobre el monto del crédito; y (vi) que se convino que si al vencimiento del plazo no diese cumplimiento en el pago de la obligación, daría derecho a mi representado a solicitar la cancelación inmediata del préstamo otorgado.

         Arguyó la parte ejecutada que no recibió la cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.250.000,00) hoy TREINTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 30.250,00), sino que le fueron entregados VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) hoy VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00).

         Sobre ese cuestionamiento al contenido del documento hipotecario, quiere señalar quien sentencia que era carga de la parte ejecutada probar ese hecho, pues ella –tal como lo afirmó la Sala en su sentencia Nº 305 del 13.06.2009 dictada en el presente proceso- “debía desvirtuar las pretensiones del actor, y probar el pago de lo adeudado, y las demás impugnaciones que hizo en su escrito de oposición. En otras palabras, al haber alegado un hecho extintivo de la obligación, debía ella aportar la prueba de ese hecho, para demostrar que no existía la obligación que se le reclamaba”. No lo hizo, lo que consecuencia que debe tenerse como cierta la declaración que consta en el documento hipotecario (Art. 1.360 C.civ.). ASÍ SE DECLARA.

      2. Certificado de gravámenes expedido en fecha 30.09.2001 por la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, correspondiente a los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto de la hipoteca cuya ejecución se solicita, (f.12 al 14, 1ª p.).

         Respecto a esta probanza, observa esta Alzada que se trata de un documento público promovido en copia certificada, expedida con las formalidades de ley por un registrador subalterno, a la cual aparece adjuntada una planilla de pago, contentiva de la cancelación de tasas causadas por la expedición mencionada. Ahora bien, la respectiva certificación se promueve dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 662 del Código Adjetivo Civil, de manera que se le confiere el correspondiente valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1360 del Código Civil, para acreditar que (i) existe vigente hipoteca de primer grado hasta por la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 33.275.000,00) para garantizar TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.250.000,00) a favor 01-11-2000 bajo el Nº 45, Tomo 12 del Protocolo Primero; y (ii) que no han sido comunicadas medidas de prohibición de enajenar y gravar ni embargos que versen sobre el referido inmueble. ASÍ SE DECLARA.-

         ** Recaudos acompañados por la parte ejecutante en el período probatorio:

      1. Promovió en los Capítulos III y IV, el mérito favorable de autos; que se desprende del Documento constitutivo de Hipoteca y del Certificado de Gravámenes, (f.09 al 14, 1ª p.).

         Invoca el promovente, en los dos últimos capítulos de su escrito de promoción de pruebas, el merito favorable que se desprende de las documentales arriba mencionadas. Es innecesario, por reiterativo, que el merito favorable de autos es una vieja práctica forense que no requiere pronunciamiento, por cuanto el contenido del artículo 509 de nuestro Código de Procedimiento Civil obliga a los Jueces a a.y.v.t.y. cada una de las pruebas que cursan en autos. No obstante, las pruebas mencionadas ya fueron valoradas en este fallo, por lo que se hace aun más redundante emitir un juicio valorativo. ASI SE DECLARA.-

         De la parte demandada:

         ** Recaudos acompañados por la parte ejecutante con su escrito de Oposición:

      1. Un (01) Depósito Bancario del Banco Provincial, realizado en fecha 02.11.2000 en la cuenta Nro. 0108-0002-0200469764, por la cantidad de Dieciséis Millones de Bolívares (Bs. 16.000.000,00) hoy día Dieciséis Mil Bolívares (Bs. 16.000,00), (f.54, 1ª p.).

      2. Tres (03) Depósitos Bancarios del Banco Unión, realizados en fechas 04.12.2000, 02.01.2001 y 01.02.2001, en la cuenta Nro. 202-61612-7, todos por la cantidad de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares exactos (Bs. 250.000,00) hoy día Doscientos Cincuenta Bolívares exactos (Bs. 250,00) (f.55, 56 y 57, 1ª p.).

         Respecto a las planillas de depósito, esta Alzada había venido señalando, de manera inveterada, que las mismas son las que normalmente se utilizan en las entidades bancarias para acreditar un depósito a una determinada cuenta, constituyendo para el tribunal un principio de prueba por escrito con fuerza de presunción y asimilable a un documento administrativo, acreditado con un instrumento sui generis validado por una entidad bancaria que por ley está autorizada para recibir depósitos de público. En el presente caso hay que decir a priori que los mismos se presumen verdaderos, salvo prueba en contrario, al constatar que poseen el sello húmedo de la institución financiera y que aparecen validados por un cajero del Banco.

         No debería caber duda sobre tal criterio, debido a que la planilla de depósito bancario una vez validada por el cajero respectivo que labora en la entidad financiera, adopta una serie de señales o símbolos de validación (letras, dígitos, sellos húmedos, etc.) estampados por medios electrónicos, señales o símbolos que a la luz de la costumbre colectiva se toman como que efectivamente la operación ahí descrita es cierta y sucedió. Esto ha sido admitido por muchos de Jueces de Instancia de manera pacífica y reiterada como una presunción hominis de la certeza del instrumento.

         Con mucha frecuencia, diversos tribunales de instancia en base a tales señales o símbolos, han admitido prudencialmente esta presunción de veracidad de los depósitos de banco, y que como toda presunción, aligera la carga de la prueba, pues basta constatar tales símbolos y señales para dar por cierta la operación que en el instrumento consta, libertando a la parte de la obligación de promover una prueba de Informes o de exhibición de documentos al banco, que como ya es sabido, no son, en líneas generales, felizmente evacuadas. Cabe, no obstante, decir que ello no excluye la facultad del adversario de impugnar dicho documento y corresponderá al promovente de la planilla bancaria solicitar un cotejo con su par, bien vía exhibición documental o informes, para acreditar que se trata de un documento fidedigno.

         Sin que se excluya lo antes dicho, sino que por el contrario se compaginan, la Sala de Casación Civil al analizar el carácter y valor probatorio de los depósitos bancarios, quiso ubicarlo dentro de los medios probatorios, y en tal sentido considera que el mismo puede asimilarse a la prueba de tarjas contenida en el artículo 1.383 del Código Civil, como medio eficaz capaz de dar fe de su contenido. Se admite así que los depósitos bancarios, aunque se originan privados, no se le aplican el régimen de ratificación de documentos privados (art. 431 CPC) y no es una prueba libre, sino que deben ser valorados según la regla contenida en el artículo 1.383 del Código Civil, tal como lo dijo la Sala Civil en su sentencia Nº 877 del 20.12.2005 y ratifica en su sentencia Nº 305 del 13.06.2009, dictada en el presente proceso. La no valoración como documento tarja fue el motivo por el cuál fue casada la sentencia dictada por el Juzgado de Alzada primigenio, y reenviado el expediente a los fines de dictarse nueva sentencia en la que no se exigiera la aplicación de lo reglado por el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil –tal como se hiciera en la sentencia casada-, sino que se asimilara a la previsión del artículo 1383 del Código Civil.

         A tal respecto, es bueno comentar que dice el mencionado artículo que, “las tarjas que corresponden con sus patrones hace fe en las personas que acostumbran comprobar con ellas las provisiones que hacen o reciben en detal” (Art. 1383 Cciv.).

         Y sobre la prueba de tarjas, el maestro A.B. nos comenta:

         Las tarjas consisten en un trozo de caña o madera partido en dos mitades iguales que se ajustan o adaptan perfectamente, y de las cuales una, la llamada propiamente tarja, después de haber sido señalada en las dos juntas la marca del suministro hecho al deudor, es conservada por el acreedor, llevándose aquél la otra, llamada tarja de comprobación o de control.

         Hace fe esta prueba únicamente cuando corresponden exactamente las marcas o tallas hechas en las dos mitades; por lo cual no es jurídicamente admisible la doctrina, sostenida por algunos expositores, de que debe estarse a lo que demuestren las marcas de la tarja presentada por el actor en comprobación de su crédito, cuando el deudor no exhibiere la suya, alegando haberla perdido o no tenerla. La ley es clara y terminante. El valor de la prueba consiste en que las tarjas correspondan con sus patrones, y por consiguiente, en que las dos mitades sean exhibidas y puedan ser confrontadas en juicio, sin que sea posible deducir una presunción juris en contra de la parte que no pudo o no quiso presentar su tarja. (…)

         , (cfr. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, A.B. (1973), Tomo III, p.280).

         Conviene decir sobre la antiquísima prueba de tarjas, propia de nuestra antigua Venezuela rural y analfabeta, que la misma se patentiza en función de dos pedazos o mitades (de madera, cuero, cartón, etc.), la primera mitad o parte que opone el acreedor, y la segunda mitad que debe exhibir el deudor, las cuales correspondiéndose entre sí con sus marcas hacen la prueba de tarja, para comprobar créditos, provisiones o dispensas que se hacen o reciben en detal (Art.1383 Cciv.); sin probar algo o si quiera dar una presunción, una sola de las mitades o pedazos cuando no ha podido cotejarse con la otra.

         En ese orden de ideas, tratándose las planillas bancarias de depósito de un medio de prueba visto como un documento-tarja, para que las mismas hagan fe de su contenido sería necesario que ambos originales, es decir, tanto el que es devuelto al depositante, como el que conserva el Banco sean exhibidos y confrontados en juicio, y ambos se correspondan con sus patrones (Art. 1383 Cciv.).

         Sentadas esas bases, si aplicamos in strictu sensu lo expuesto a las planillas de depósitos bancarios, las mismas han debido de ser cotejadas con sus pares para tenerlas como válidas, por vía de exhibición de documentos de terceros. Si se da esa interpretación, no le sería dable a este sentenciador darle fuerza probatoria, dado que una sola de las mitades o listones nada prueba.

         Empero, este Juzgador considera que esa interpretación literal del texto legal no se puede corresponder con la doctrina de la Sala Civil, toda vez que si la ratio de asimilarla al documento tarja, fue excluirle del ritualismo de la correspondiente ratificación testimonial, que impone el legislador si se le considera como documento privado emanado de tercero, sería un dislate imponerle la exhibición documental de terceros, si se le aplica en estricto las reglas de valoración de tarjas.

         De tal suerte, que cuando la Sala de Casación Civil califica el depósito bancario como un instrumento de naturaleza privada en su origen, en el cual constan símbolos probatorios capaces de demostrar su autoría, y por ende su autenticidad, está diciendo una cosa distinta a una interpretación restrictiva sobre la valoración de las tarjas.

         Y al efecto, explica la Sala de Casación Civil, la Sala en su sentencia Nº 305 del 13.06.2009 dictada en el presente proceso que:

         (…Omissis…) Este documento nace privado y en su contenido constan los símbolos probatorios capaces de demostrar su autoría y, por ende, su autenticidad. Una característica particular de las tarjas y de los depósitos bancarios, es que los mismos carecen de la firma de su autor, recordemos que se trata de un documento que se forma por la intervención de dos personas, por una parte el banco y por la otra el depositante, lo que podría dificultar la determinación de su autoría, pues el banco se limita a imprimir electrónicamente la validación, mediante un grupo de números, signos y señas, por otro lado, le imprime a la tarja un sello húmedo con el símbolo y nombre del banco, no impide que ello ocurra, por cuanto los símbolos probatorios que constan en su contenido, son capaces de permitir la determinación de su autoría.

         (Resaltado de esta Alzada).

         Y seguidamente expresa la Sala en cuanto a la valoración de las notas de consumo, citando a una autora, consideradas igualmente como documentos-tarjas, señala lo siguiente:

         …el símbolo probatorio no indica un hecho, lo representa, y ante el signo, quien lo ve, por fuerza directa o indirecta de la ley, debe creer que un hecho en particular ha sucedido, el cual está representado (vuelto a presentar) por el símbolo…Del símbolo nace una presunción…No es puridad un medio de prueba, el no es un vehiculo de transporte de hechos al proceso, él aparece grabado o estampado en un bien y es transportado a la causa junto con ese bien, por los medios capaces de hacer el traslado; pero, cuando ingresa al expediente, como una abstracción hace presumir iuris tantum un cúmulo de situaciones que se comprendían en él sin que exista una razón lógica o natural fuera del mandato legal, entre el signo y todo lo que representa…Pero, los símbolos probatorios, al revés de los hechos que hacen presumir, no está dirigidos al Juez para que fije un hecho desconocido, sino que tiene como destinatarios al público, ya que ellos producen como otro efecto jurídico, al ser garantía, información o identificación de alto nivel masivo. Esta característica hace que los símbolos de por sí sean autenticantes (…Omissis…) Es importante señalar que desde el momento en que la nota de consumo ha sido validada efectivamente por el cajero, es cuando queda evidenciado el uso de este documento-tarja, pues tal actividad indica que la misma se utiliza normalmente para cancelar los cargos realizados por el uso del servicio público contratado, así como demuestra que el organismo que presta el servicio tiene el documento-tarja, que debe contener la misma seña de cancelación (…Omissis…) Este documento nace privado y en su contenido constan los símbolos probatorios capaces de demostrar su autoría y, por ende, su autenticidad

         (cfr. TSJ, Ibidem) (Resaltado de esta Alzada).

         No cabe duda, pues, de lo afirmado por la Sala Civil, en el presente juicio que, cuando usualmente el cajero imprime en la planilla dígitos, letras y seriales inherentes a la operación efectuada, le estampa el sello húmedo al reverso y su firma, al verificarse estos símbolos, nace una presunción salvo prueba en contrario, de su autenticidad y certeza. De modo que, podría entenderse que las planillas de depósitos bancarios, aún cuando se asimilen a la prueba de tarjas y les sea aplicable la regla prevista en el artículo 1.383 del Código sustantivo, no necesariamente debe hacerse su cotejo o confrontación, porque en virtud de que los símbolos probatorios crean una presunción que la entidad bancaria tiene el otro documento tarja, es decir, la otra planilla, y que las mismas se corresponden. Lo que no que no queda claro, es el mecanismo de afirmación de esa presunción en el caso de impugnación del documento tarja. Pareciera como única vía la exhibición documental de terceros, dado que la prueba de informes estaría cerrada, en vista de que la tarja exige cotejar las mitades.

         En conclusión, y acatamiento de la doctrina de la Sala Civil, contenida en su sentencia Nº 305 del 13.06.2009 dictada en el presente proceso y consecuente vinculante, en vista de la ausencia de impugnación, se aprecian las planillas bancarias, a los fines de acreditar, la primera de ellas emitida por el Banco Provincial, un depósito por DIECISEÍS MILLONES DE BOLIAVRES (Bs. 16.000.000,oo) hoy DIECISEÍS MIL BOLIVARES (Bs. 16.000,oo), en la cuenta de la ciudadana Y.P.d.A.. ASI SE DECLARA.

         En cuanto a las otras tres (03) planillas de depósitos del Banco Unión, acreditativas de depósitos hechos en la cuenta de la parte actora, demuestran un abono por el monto global de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 750.000,00) hoy SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 750,00), en la cuenta del actor. ASI SE DECLARA.

         Ahora, sobre tales reembolsos –las tres planillas-, la parte ejecutante ha alegado que no tienen relación con el crédito hipotecario por cuanto –a su dicho- los mismos son el producto del pago de un préstamo personal que en fecha 31.10.2000, el ciudadano R.M. le dio como préstamo a la ciudadana Y.P.d.A. para gastos registrales. Era carga de la parte ejecutante probar este préstamo personal y pago distinto al crédito hipotecario, dado que tomando en cuenta la fecha de los depósitos, deben presumiblemente, ser cancelaciones parciales del préstamo otorgado, por lo que se aprecian como tal, y acreditan que la parte demandada hizo abonos por un monto global de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍAVRES (Bs. 750.000,oo), que han deducirse de acuerdo a las reglas legales de imputación al pago. ASI SE DECLARA.-

      3. Originales de letras de cambio Nros. 3/3, 2/3 y 1/3, de fechas 30.01.2001, 30.12.2000 y 30.11.2000, respectivamente, por un monto cada una de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares Exactos (Bs. 250.000,00) hoy día Doscientos Cincuenta Bolívares Exactos (Bs. 250,00), donde aparece como librador el ciudadano R.M.L., y como librada la ciudadana Y.P.d.A., para ser pagada Sin Aviso y Sin Protesto, (f.58, 59 y 60).

      4. Original de letra de cambio Nro. 1/1, de fecha 15.12.2000, por un monto de Cuatro Millones Seiscientos Mil Bolívares Exactos (Bs. 4.600.000,00) hoy día Cuatro Mil Seiscientos Bolívares Exactos (Bs. 4.600,00), donde aparece como librador el ciudadano R.M.L., y como librada la ciudadana Y.P.d.A., para ser pagada Sin Aviso y Sin Protesto, (f.58, 59 y 60).

         A efectos de la valoración de las cambiarias sub iudice, la letra del artículo 410 del Código de Comercio, nos señala:

         La letra de cambio contiene:

         1° La denominación de letra de cambio inserta en el mismo texto del titulo y expresada en el mismo idioma empleado en la redacción del documento.

         2° La orden pura y simple de pagar una suma determinada.

         3° El nombre del que debe pagar (librado)

         4° Indicación de la fecha de vencimiento

         5° El lugar donde el pago debe efectuarse.

         6° El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el pago.

         7° La fecha y lugar donde la letra fue emitida.

         8° La firma del que gira la letra (librador)

         .

         En todo título cambiario tales requisitos son de inexcusable cumplimiento para que éste se le tenga como tal. Sin embargo, el legislador mercantil en los apartes del artículo 411 dispone que por vía de excepción; puede sustituirse la mención letra de cambio, cuando se expresa que es a la orden; librada a la vista la letra cuyo vencimiento no esté indicado; que ante la ausencia del lugar de pago, se tiene el que está al lado del librado; y en defecto del señalamiento del lugar de emisión, se tiene el que esté al lado del librador.

         Como fue evidenciado por la Primera Instancia, no aparece asentada en ninguna de las cambiales bajo examen la firma de su librador, exigencia ésta, no susceptible de dispensa por nuestra ley mercantil (Art. 411, Ccom.). Consecuencialmente, como enseña una sentencia de vieja data este motivo “destruye todos los efectos que puedan derivarse de ella, pues siendo la letra de cambio esencialmente formalista, en donde deben observarse requisitos que la hagan tipificar como tal, la ausencia de uno cualquiera de los que estipula el legislador mercantil en la referida disposición, invalida la letra de cambio, tal como lo expresa el artículo 391 (411 Código vigente) del Código mencionado, no estando comprendida aquélla dentro de las excepciones que dicha disposición legal establece.” En efecto, se desechan de manera indefectible las cuatro (04) letras de cambio promovidas. ASI SE DECLARA.-

         * De las pruebas en el período probatorio:

      1. Promovió depósito Bancario del Banco Provincial, Tres (03) Depósitos Bancarios del Banco Unión, original de letras de cambio Nros. 3/3, 2/3 y 1/3, y original de letra de cambio Nro. 1/1. (f.54 al 61, 1ª p.).

         Invoca el promovente el merito favorable que se desprende de las documentales arriba mencionadas. Es innecesario, por reiterativo, que el merito favorable de autos es una vieja práctica forense que no requiere pronunciamiento, por cuanto el contenido del artículo 509 de nuestro Código de Procedimiento Civil obliga a los Jueces a a.y.v.t.y. cada una de las pruebas que cursan en autos. No obstante, las pruebas mencionadas ya fueron valoradas en este fallo, por lo que se hace aun más redundante emitir un juicio valorativo. ASI SE DECLARA.-

      2. Prueba de Experticia de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se determinen los siguientes puntos: (i) Cuales son los intereses que generan mensualmente, la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) hoy VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) calculados a una tasa del 1% mensual. Y, (ii) A que tasa de interés mensual, debió calcularse un préstamo de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00) hoy día VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), para que en un lapso de noventa (90) días, esta cantidad llegara a un monto a pagar de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.250.000,00) hoy día TREINTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 30.250,00), (f.191 al 193, 3ª p.).

         A efectos de la evacuación de la referida experticia se nombró a los expertos A.M.B., A.J.A.T. y D.I.A.C., en su carácter de expertos contables.

         Los expertos consignaron en fecha 14.04.2004 su Informe experticio, el cual a la letra dice:

         DESCRIPCION DEL OBJETO DE LA EXPERTICIA

         La experticia complementaria tiene como objeto determinar si los intereses cobrados son superiores al 1% mensual.

         II

         ALCANCE Y METODOS O SISTEMAS

         El método de cálculo se tomo como base principal el interés simple y se cálculo como información adicional el interés compuesto, para aclarar dicha información detallamos los conceptos:

         Interés Simple: Se calcula con base a la cantidad prestada, sin tener en cuenta el posible interés acumulado al principio del período (no existe la capitalización de intereses).

         Interés Compuesto: Se calcula con base a la cantidad prestada más el interés acumulado que no se cancela (capitalización de intereses) (…)

         Y seguidamente los expertos contables consignaron las siguientes conclusiones:

         El resultado de la prueba de experticia contable, de acuerdo a los alcances señalados, los métodos o sistemas aplicados y el trabajo realizado, cuya metodología básica se encuentra ampliamente detallada anteriormente, arrojó los siguientes resultados:

         A) Los intereses mensuales de un préstamo de Bs. 20.000.000,00 a una tasa de 1%, arroja un monto por concepto de interés de Doscientos mil Bolívares (Bs. 200.000,00) mensuales.

         B) La tasa de interés mensual sobre un préstamo de Bs. 20.000,00 por un período de noventa (90) días o tres (03) meses y que arroja un valor futuro de Bs. 30.250.000 dio como resultado aplicando los siguientes métodos:

         TASA DE INTERES MENSUAL (Método de interés Simple): 17.08333% porcentaje mensual

         TASA DE INTERES MENSUAL (Método de interés Compuesto): 14.78693% porcentaje mensual (…)

         Quiere advertir este sentenciador sobre el contenido de la presente experticia, que la misma fue promovida a los fines de probar aspectos que fueron esgrimidos en la Reconvención planteada, donde al efecto el promovente quiere indicar que la obligación está viciada de nulidad por ser ilícita. Y a este respecto, siendo que la Reconvención fue declarada inadmisible, considera quien sentencia que emitir criterio sobre el contenido del informe experticio sería moverse en terreno de nadie, al no haber un thema decidendum al cual pueda adminicularse tal informe.

         Sin perjuicio de lo expuesto, la experticia fue calculada sobre la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) hoy VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), cantidad que -a decir de la intimada- fue la que realmente se recibió en calidad de préstamo, argumentación ésta que fue desechada, y establecido que la cantidad adeudada tal y como consta en el documento constitutivo de hipoteca es por al cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.250.000,00) hoy TREINTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 30.250,00), carece de utilidad esta experticia. ASI SE DECLARA.-

      1. Prueba de Informes al Banco de Venezuela, ubicado en la Avenida Universidad, entre las esquinas de Sociedad a Traposos, Edificio Banco de Venezuela, Consultoría Jurídica, piso 01, Municipio Libertador del Distrito Capital.

         Dicha prueba no se logró evacuar, por lo que no hay un juicio valorativo que emitir. ASI SE DECLARA.-

      2. Prueba de Informes a el Banco Provincial, ubicado en el Bulevar de Sabana Grande, Municipio Libertador del Distrito Capital, a los fines que informe a este tribunal sobre los siguientes particulares:

      1. Si de sus registros se desprende que existe una cuenta signada con el Nro. 0108-0002-0200469764, cuyo titular es la Sra. Y.P.D.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro.2.129.725.

      2. Si de sus Registros se desprende que a dicha cuenta fue efectuado un depósito en fecha 02 de noviembre del 2.000, mediante un cheque, signado con el Nro. 17654601, perteneciente a la cuenta Nro. 1227124329.

         Se requirió a la mencionada institución financiera mediante oficio signado con el Nro. 0373, de fecha 17.02.2004, la cuál informó en fecha 20.04.2004 (f.200, 3ª p.), de la siguiente manera:

         (…) le informamos que la Cuenta de Ahorros Nº 0108-0002-140200469764, figura a nombre de la ciudadana Y.P.d.A., C.I. V-2.129.725.

         De acuerdo a revisión efectuada a los Estados de Cuenta de fecha 02-11-2000, se pudo evidenciar un (1) Depósito por Dieciséis Millones de Bolívares (Bs. 16.000.000,00), con el cheque Nº 17654601, perteneciente a la Cuenta Nº 1227124329 (…)

         Ahora bien, la entidad bancaria confirmó el depósito realizado en la cuenta de la ciudadana Y.P.D.A., por la cantidad de Dieciséis Millones de Bolívares Exactos (Bs. 16.000.000,00) hoy Dieciséis Mil Bolívares Exactos (Bs. 16.000,00). No obstante, el informe no acredita abonos o pagos a la deuda hipotecaria, sino que por el contrario acredita la recepción de una cantidad de dinero de manos del actor. ASI SE DECLARA.-

      3. Prueba de Informes al Banco Unión hoy Banco Banesco, ubicado en la Avenida Universidad, esquina de Chorros, Consultoría Jurídica, Municipio Libertador, Distrito Capital.

         Dicha prueba no se logró evacuar, por lo que no hay un juicio valorativo que emitir. ASI SE DECLARA.-

   3. Del mérito de la causa.

      Se ha reclamado la ejecución de la hipoteca convencional de primer grado constituida por la ciudadana Y.P.D.A., a favor del ciudadano R.M., sobre un inmueble constituido Un apartamento distinguido con el No. 34, ubicado en el Piso 3, Sección B, del Edificio Residencias Gran Colombia, situado en la Avenida Libertador entre las Calles Negrin y San Gerónimo de la Urbanización La Florida, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital, todo con el objeto de garantizar el pago del préstamo otorgado por el ciudadano R.M. a la ciudadana Y.P.D.A., parte en cheque y parte en efectivo, por la cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.250.000,00), el cuál devengaría intereses a la tasa del uno por ciento (1%) mensual y que la ciudadana Y.P.d.A. se comprometió a devolverlo en el lapso de NOVENTA (90) días o TRES (3) meses, contados a partir del día primero (01) de Diciembre de Dos Mil (2000), la primera mensualidad. Que se convino en pagar por concepto de intereses de mora el uno por ciento (1%) mensual, calculados sobre el monto del crédito. Que se convino que si al vencimiento del plazo no diese cumplimiento en el pago de la obligación, daría derecho a mi representado a solicitar la cancelación inmediata del préstamo otorgado.

      Y que en vista del incumplimiento reclama (i) la cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.250.000,oo), del monto correspondiente del capital prestado; (ii) la cantidad de NOVECIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 907.500,oo), por concepto de interés mensuales desde el 01 de Diciembre de 2000 hasta el 01 de Febrero de 2001, a la tasa del uno por ciento (1%) de tres meses; (iii) la cantidad de DOS MILLONES CIENTO DIEZ Y SIETE MIL BOLIVARES (Bs. 2.117.000,oo) por concepto de intereses de mora a la tasa del uno por ciento (1%) mensual más los que se sigan venciendo hasta su total y definitiva cancelación de la deuda; (iv) la cantidad de TRES MILLONES VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 3.025.000,oo), por concepto de honorarios profesionales en el documento de préstamo; y (v) las costas e indexación.

      La parte intimada se opuso a la ejecución de hipoteca, conforme al artículo 633.5 del Código de Procedimiento Civil, es decir, por disconformidad que existe entre el saldo establecido por el actor en su solicitud de ejecución y lo que es en realidad el verdadero saldo, por cuanto el monto intimado no corresponde a lo efectivamente recibido por la ejecutada y no se tomó en cuenta los abonos realizados en cuenta al intimante ciudadano R.M.. Alegó que sólo se le entregó la cantidad de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,oo) y que realizó abonos, los cuales no han sido reconocidos por el actor.

      Asimismo, indicó que no sería jurídico comprender la partida prevista en el contrato relativo al pago de honorarios y otros costos procesales, en virtud de que tal partida no está causada en su totalidad al momento de la intimación, ni mucho menos podría considerársela líquida y exigible al iniciarse el procedimiento.

      * Precisiones conceptuales.

      La ejecución de hipoteca consiste en la intimación de pago con apercibimiento de ejecución, hecha a través de los Tribunales de Justicia por el acreedor al deudor y en ocasiones al tercero poseedor del inmueble hipotecado, intimación que, de no ser obedecida, es seguida del procedimiento ejecutivo y del remate de las cosas hipotecadas para lo cuál se aplicará lo relativo a la ejecución de la sentencia, si en la oportunidad legal no se presentaren aquellas partes a hacerle oposición.

      En todo caso ejercitada la oposición corresponderá al Juez de la causa examinará si la misma se hace en base a los ordinales del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y si se presentaren instrumentos que hagan, presumiblemente, verosímil la oposición, para lo cual se declarará el proceso abierto a pruebas y deberá continuarse el trámite por el juicio ordinario.

      ** De las actas procesales.

      La parte intimada ha cuestionado la ejecución hipotecaria, porque, a su decir, disconformidad en el saldo establecido, y a los fines de la admisión de la oposición consignó recaudos que verosímilmente le hicieron admisible. Luego, durante la secuela del tramite ordinario probatorio no llegó a comprobar que hubiese recibido una cantidad menor a los TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.250.000,oo), que documentalmente se convinieron como monto del préstamo, tal como se dijo al momento de analizar el documento probatorio y lo afirmó la Sala Civil, dado que era cargo de la intimada probar la recepción de esa cantidad menor (Bs. 20.000.000,oo), para enervar lo documentalmente establecido. Luego, queda establecido que el monto del crédito o préstamo era de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.250.000,oo). Y por lo tanto, no existe la disconformidad alegada sobre el monto del crédito hipotecario. ASI SE DECLARA.

      Una cosa distinta, es que al monto reclamado como adeudado haya que rebajarle los abonos que dice le hiciera. De esos abonos que dice hiciera, sólo está acreditada la existencia de tres depósitos bancarios de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,oo) cada uno, que dan un monto global de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 750.000,oo), acreditados en depósitos bancarios del Banco Unión promovidos por la parte intimada que ya fueran analizados, los cuales de conformidad al artículo 1303 del Código Civil habrán de imputársele a los intereses. Lo que significa que los intereses ordinarios reclamados quedan en la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 157.500,oo). ASI SE DECLARA.

      Los otros abonos no son acreditables, en vista de que fueron desechadas las letras de cambio, cuando se analizaron las pruebas. No se acreditó ningún otro pago a la acreencia de la ejecutante. En tal sentido, hay que afirmar que el capital adeudado es TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.250.000,oo) y que la ejecutada no ha cumplido con la obligación pecuniaria de cancelarlo, por lo que su obligación se reputa de plazo vencido, debe sucumbir, referente a la disparidad del capital adeudado, la oposición planteada y continuarse con los trámites de la ejecución. ASI SE DECIDE.

      ** Del pago de honorarios y otros costos procesales.

      Igualmente, se opuso la intimada a la partida concerniente al pago de honorarios y otros costos procesales, en razón de que tal partida no está causada en su totalidad al momento de la intimación, por lo que no podría considerársela líquida y exigible al iniciarse el procedimiento. La fijación de una cantidad prudencial en el contrato hipotecario para responder honorarios y gastos –a decir del intimado- no es pues, sino el limite cuantitativo máximo que el acreedor podría por tal concepto obrar sobre los bienes hipotecados, pero en modo alguno el mencionado pacto puede conducir a la tesis de considerar a ese máximo como el monto de una cláusula penal que el ejecutado está obligado a pagar junto con el crédito propiamente dicho al hacérsele la intimación.

      Al respecto ratifica esta Alzada su criterio sostenido en fallo anterior, (Sentencia Nº 07-063, expediente Nº 07-9797, caso: C.A. CENTRAL, BANCO UNIVERSAL), precisando que en los documentos hipotecarios se acostumbra a establecer y acordar convencionalmente una cantidad como honorarios en los casos de incumplimiento, monto convenido que ha de tenerse como la cantidad máxima que convencionalmente acordaron las partes que habría de cancelarse por ese concepto, sin que llegarse al extremo de considerar que esa convenida cantidad, en caso de condena en costas, obvia cumplir con el procedimiento pautado por la Ley de Abogados de estimación e intimación de honorarios profesionales. Hay que necesariamente cumplir con el procedimiento que pauta la Ley de Abogados para determinar si el abogado es acreedor a los honorarios que reclama y que fueron convenidos en su límite cuántico máximo de manera prudencial o estimada.

      Sin embargo, debe afirmarse que el monto convenido prudencialmente, si bien puede ser indicado a título de referencia en el escrito libelado, no sería jurídico incluir, en el crédito intimable, esa partida para responder por los honorarios profesionales, “por la sencilla razón de que tal partida no está causada en su totalidad para el momento de la intimación, ni mucho menos podría globalmente considerársela líquida y exigible al iniciarse el procedimiento de ejecución. La finalidad del pacto de pagar una suma prudencial por concepto de honorarios y gastos, es la de extender los efectos del gravamen en el sentido de que el pago de dicha partida también esté garantizado con el derecho real que, a favor del acreedor, engendra la hipoteca sobre los bienes del deudor especialmente afectados al cumplimiento de la obligación” (st. 18.10.1965, reiterada el 28.07.1976 y citadas por O.P.A., De la Ejecución de Hipoteca, p. 102).

      Sin descarrilar el hilo conductor, nos comenta el Doctor O.P.A. lo siguiente:

      Por otra parte, y dentro del mismo contexto de los honorarios profesionales, se ha considerado que los mismos no son exigibles dentro del procedimiento de ejecución de hipoteca ya que no pueden ser incluidos en el precio del remate, debido a que con al solicitud de ejecución de hipoteca se pretende lograr el pago de cantidades liquidas y exigible que ha contraído el deudor mediante la suscripción del contrato.

      , (cfr. De la Ejecución de Hipoteca (En el Código de Procedimiento Civil), PARILLI ARAUJO (1988), p.105).

      Y en este sentido, el autor haciendo referencia a los créditos intimables cita una sentencia de vieja data, la cuál nos dice:

      Tales cantidades no pueden ser otras que el capital dado en préstamo y los intereses estipulados, que de ser impagados, pasan a ser exigibles hasta el momento en que al obligación se extinga, bien por haberla pagado directamente el deudor al acreedor o porque sustanciado el correspondiente procedimiento el inmueble haya sido rematado y como consecuencia del remate se hubiesen cubierto suficientemente ambas partidas. Los honorarios profesionales han sido objeto de estimación prudencial en el documento constitutivo de la obligación y como consecuencia de la misma están sujetos necesariamente a retasa o tasación, que corresponde a todo deudor o cualquier litigante condenado a pagar una cantidad de dinero (...Omissis…)

      (cfr. Ramírez y Garay, Tomo LXXXVI, 1984. Juzg. Sup. 1ro de la Circ. Jud. del Distrito Federal y estado Miranda).

      Bajo tales premisas, considera quien sentencia que, en lo referente a la partida de honorarios profesionales, como crédito intimable, obró acertadamente el juez de la primera instancia, ya que esa partida no es un crédito líquido y exigible al iniciarse el procedimiento de ejecución hipotecaria, y consecuentemente, mal puede ser intimado al deudor hipotecario, sin antes haberse producido la condena en costas y luego haberse cumplido con el procedimiento pautado en la Ley de Abogados de estimación e intimación de honorarios profesionales.

      En consecuencia, es IMPROCEDENTE la solicitud de la parte actora de inclusión de la partida de honorarios profesionales y costas, como crédito intimable en el decreto intimatorio y válido el alegato de la intimada que no se incluya. ASI SE DECIDE.-

      *** Intereses Moratorios.

      La parte actora-ejecutante reclama la cantidad de DOS MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL BOLIVARES (Bs. 2.117.000,oo) por concepto de intereses moratorios calculados a la tasa del uno(1%) por ciento mensual, más los que se sigan venciendo hasta logar la definitiva cancelación de la obligación.

      Ahora bien, observa este sentenciador que la parte actora omite determinar el inicio de la mora, para llegar al monto que reclama. Escapa a quien sentencia la posibilidad de tomar un punto de referencia, para determinar si ese monto reclamado se corresponde, por lo no ha de admitir dicho monto y, por cuanto la obligación pecuniaria por intereses de mora está convenida documentalmente al 1% mensual, se acuerda que estos se determinen por una experticia complementaria del fallo, iniciando su cómputo desde el 02.02.2001 hasta el 26.10.2001 –fecha de la interposición de la presente demanda-. ASI SE DECLARA.

      **** De la indexación.

      La parte actora peticionó en su solicitud de ejecución la indexación de las cantidades adeudadas, lo cuál –a su dicho- fue omitido en el decreto intimatorio dictado por la primera instancia, por lo que solicita ante esta Alzada nuevamente en su escrito de Informes el correctivo inflacionario.

      Advierte quien sentencia, como en efecto lo hizo nuestra Sala Constitucional, la obligación de los Jueces de indicar expresamente la aplicabilidad o inaplicabilidad de la indexación cuando ella fuere solicitada por los intimantes, aún cuando esta solicitud no sea de las previstas en la ley, y máxime cuando se solicitan coetáneamente intereses. A este efecto, la Sala Constitucional en un caso de Procedimiento por Intimación (cfr. S. Const., Sentencia N° 1786, de fecha 23.08.2004), dejó asentado:

      Los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil indican expresa y agotadoramente qué debe contener el Decreto intimatorio, lo cual deja poco o ningún margen de apreciación al Juez. Esta especial característica del Decreto coloca al Juez y a las partes en una situación muy sui generis cuando el intimante solicita la indexación y el intimado no se opone a la intimación: la parte, en su escrito, solicita la indexación, el juez por lo taxativo de las normas no puede hacer referencia a esa solicitud en el Decreto (…Omissis…) Estima esta Sala que este escenario, al igual que muchos otros, no pudo haber sido previsto por el legislador, por lo que es tarea de la Sala, en aras de preservar el derecho constitucional a la defensa del intimado, como el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del intimante, requerir de los jueces que, en caso de que en el escrito intimatorio se solicite la indexación del monto intimado se haga expresa referencia de tal solicitud en el Decreto respectivo.

      , (cfr. TSJ, SC, St. N° 1786, f.23.08.2004).

      Sin perjuicio del derecho a apelar del que disponía el intimante contra el decreto de intimación (Art. 661 CPC), y con el ánimo de preservar el derecho a una tutela judicial efectiva para el intimante y de proferir una decisión con arreglo a las pretensiones deducidas, precisa, con respecto a la indexación reclamada, hacer las siguientes consideraciones.

      En efecto, la jurisprudencia que ha ido definiendo este concepto, ha señalado en forma reiterada que no procede intereses sobre cantidades indexadas (SPA, 05.12.1996). Y así la Sala Político Administrativa, en sentencia del 28.01.1999, con ponencia del magistrado Humberto J. La Roche, en el juicio de Constructora Manacon, C.A., contra Hidrocapital, en el expediente N° 11.474, sentencia N° 53, señaló:

      Al haberse declarado con lugar la solicitud de indexación de la suma adeudada por la parte demandada, se le compensa por los intereses dejados de percibir. Es decir, por medio de la corrección monetaria de las cantidades demandadas, según criterio de esta Sala, es suficiente para compensar a la parte demandada por los daños ocasionados por la falta de pago a tiempo de las cantidades adeudadas

      , (cfr. TSJ, SPA, St. Nº 53, f.28.01.1999).

      De igual forma, por inferencia en contrario, se entiende que no procederá la indexación sobre cantidades a las que se les han computado intereses, consecuencialmente, observa quien decide, que de acordarse la indexación se estaría hablando de una sanción indemnizatoria adicional sobre los intereses ya calculados, es decir, se estaría condenando a un doble pago o indemnización. De tal suerte, que siempre que se solicite la aplicación coetánea de intereses e indexación judicial, uno de los dos se torna improcedente, por cuanto se pretende una doble indemnización

      De estarse en este supuesto, considera quien sentencia que lo viable es acordar los intereses solicitados en el libelo de ejecución hasta la fecha de interposición de la demanda, y a partir de esa fecha, ordenar el cálculo de la indexación judicial hasta la fecha de ejecutoriarse este fallo (SCC, Sentencia Nº 714, de fecha 27.07.2004), monto que se determinará por una experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

4. DISPOSITIVA:

   En fuerza de las consideraciones precedentes expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: