Decisión nº 66 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 9 de Diciembre de 2013

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 13276

MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano R.A.L.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 18.614.159, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: Los abogados A.E.M.N., D.B.M.R. y D.S.D.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 7.437, 34.627 y 19.432, respectivamente; carácter que se evidencia de poder otorgado por ante la Notaria Pública Tercera de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 28 de septiembre de 2009, anotado bajo el No. 37, Tomo 76, de los Libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela inserto del folio trece (13) al catorce (14) del expediente.

PARTE QUERELLADA: MUNICIPIO MARACIABO, entidad municipal del Estado Zulia, por órgano de la Alcaldía.

APODERADOS JUDICIALES DEL MUNICIPIO QUERELLADO: Los abogados J.C.C., M.V., G.C., D.S.R., SIKIU URDANETA PIRELA, V.V., B.H., A.C.M., P.C., S.G., C.S.M. y A.D.J., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 28.998, 75.251, 53.665, 117.332, 130.381, 120.293, 126.737, 105.892, 92.679, 98.040, 28.201 y 75.744, respectivamente, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 24 de mayo de 2010, anotado bajo el No. 39, Tomo 55 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio noventa y uno (91) al noventa y dos (92) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 589 dictada en fecha 13 de julio de 2009 por el Alcalde (E) del Municipio Maracaibo.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Señaló la apoderada judicial del querellante, que “En fecha 01 de Agosto de 2006, [su] comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde fue nombrado para desempeñar el cargo de Asistente de Oficina de la Dirección de Atención a las Personas con Discapacidad de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, y estadon(sic) y subordinado a su superior jerárquico, devengando como último sueldo mensual, la cantidad de NOVECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 910,54) mas VEINTE BOLIVARES (Bs. 20,00) de prisma(sic) por hijos Mensuales, cumpliendo las funciones de trabajo inherentes a su cargo, con una jornada de trabajo de ocho de la mañana (08:00 a.m.) hasta las cuatro de la tarde (4:00 p.m.) de lunes a viernes, teniendo una continuidad como Funcionario Público de Carrera con mas de Tres (03) años de servicios y goza de todos los beneficios de la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de empleados Públicos (SUMEP), por ser un funcionario publico de carrera”.

Expresó, que “En fecha 13 de Julio de 2009, el Alcalde Encargado D.P.U., dicto(sic) el Acto Administrativo de Remoción y Retiro de [su] Representado R.A.L.A., del cargo de Asistente de Oficina de la Dirección de Atención a las Personas Discapacitadas de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, contentiva de la Resolución No. 589, y con fecha 26 de Agosto de 2009, notificado del Acto Administrativo de Remoción y Retiro, mediante el cual se le remueve de su cargo por ser supuestamente de libre nombramiento y remoción…”.

Alegó, que “…fundamenta su decisión en hechos inexistentes, al califica(sic) erróneamente el cargo de Asistente de Oficina, como funcionario de libre nombramiento y remoción, basado en lo dispuesto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que [su] Representado ostenta el estatus de funcionario público de carrera, dicho acto administrativo de encuentra viciado de falso supuesto de derecho y de hecho, en virtud de que su ingresó(sic) a la Administración fue el día 01 de Agosto de 2006, así mismo sus funciones no son de un funcionario de confianza y de libre nombramiento y remoción, sino de un funcionario publico de carrera…”.

Precisó, “…que el ciudadano el Alcalde Encargado D.P.U. de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, incurrió, quebranto(sic) el debido proceso, conculcando su derecho de defensa, el acto administrativo de remoción y retiro de la administración esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con el Articulo 19 Ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez se le conculco(sic) el derecho a la defensa y al debido proceso, porque [su] Representado es un funcionario de carrera, se le debió abrir el respectivo expediente administrativo, se le debió darme(sic) el derecho a la defensa; el derecho de promover pruebas y hacer alegaciones; como dispone el Artículo 49 Ordinales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con el Articulo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto goza de estabilidad en el desempeño de su cargo…”.

Denunció, que “…dicho acto administrativo en(sic) incongruente, por una parte lo califica su cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción y a su vez el informa que si considerar(sic) que el presente acto administrativo de efectos particulares lesiona sus derechos subjetivos individuales podrá de conformidad con lo dispuesto en el articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, interponer contra él y con carácter facultativo el Recurso Contencioso Funcionarial ante el órgano jurisdiccional competente dentro de un lapso de tres (3) meses, solamente es aplicable a los funcionario(sic) publico(sic) de carrera …”.

Arguyó, que “…dicho acto administrativo está viciado de nulidad por se(sic) incongruente y por cuanto no se indica cual en(sic) el órgano o tribunales ante los cuales deben interponerse el recurso, de conformidad con el Articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dicha notificación es defectuosa y no produce efecto de conformidad con el Artículo 74 ejusdem”.

Solicitó, “PRIMERO: Se Declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo dictada(sic) por el Alcalde Encargado D.P.U. de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, contentivo en la Resolución No. 589, de fecha 13 de Julio de 2009, de la remoción y retiro de [su] Representado R.A.L.A., del cargo de Asistente de Oficina en la Dirección de Atención a las Personas con Discapacidad de la Alcaldía del Municipio Maracaibo (…). SEGUNDO: Se ordene la reincorporación de su persona al cargo que ejercía como Asistente de Oficina en la Dirección de Atención a las Personas con Discapacidad de la Alcaldía del Municipio Maracaibo o un cargo de similar jerarquía. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal, arbitrariedad e inconstitucional remoción y retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo o un cargo de similar jerarquía, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro. CUARTO: Se condene en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en el 10% de los salarios caídos que orden pagar el Tribunal en la sentencia definitiva. QUINTO: (…) el pago de la indexación o Corrección Monetaria”.

Demandó de forma subsidiaria “el pago de inmediato lo adeudado por concepto de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales…”.

II

CONTESTACIÓN:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada Sikiu Urdaneta, obrando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:

Admitió “…como un hecho cierto que el querellante empezó a prestar sus servicios laborales para [su] representada desde el 01 de agosto del año 2.006”.

Admitió “…como un hecho cierto que el querellante fue nombrado para desempeñar el cargo de ASISTENTE DE OFICINA adscrito a la Dirección de Atención a las Personas Discapacitadas”.

Admitió “….como un hecho cierto que el día 13 de julio de 2009 el Alcalde encargado dictó acto administrativo de remoción al ciudadano R.A.L.A. a través de Resolución No. 589”.

Negó, que “…el cargo sea de carrera pues éste no ingresó a la Administración Pública mediante concurso Público, tal y como lo estatuye el artículo 146 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Negó, que “…el querellante sea acreedor de beneficios distintos a los consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), así como tampoco sea acreedor de los beneficios consagrados en el Contrato Colectivo, pues dichos beneficios no son extensivos al personal que no sean considerados de carrera, tal y como lo establece la Cláusula Primera de la convención colectiva, la cual dice que solo es aplicable a los empleados públicos de carrera que presenten servicios a la Alcaldía de Maracaibo”.

Negó, que “…el cargo de Asistente de Oficina no sea considerado como de confianza, pues tal cargo se encuentra revestido de ciertas características y funciones espacialísimas que lo catalogan como tal”.

Destacó, que “…el cargo de ASESOR que venía ejerciendo el querellante posee características que lo delimitan como un cargo de libre nombramiento y remoción, fundamentalmente por el grado de confianza, compromiso, identificación, confidencialidad y representación que tenía frente a otros funcionarios”.

Explanó, que “…la condición o el carácter de confianza que el Alcalde le atribuyó al demandante, se encuentra expresamente establecido en el (…) artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de las funciones desempeñadas, relacionadas directamente con la actividad de controlar en términos generales todas las actividades a desarrollarse en el sistema que lleva la dirección al cual esta adscrito, así como otras actividades de la misma índole; lo cual fue establecida en el acto administrativo, mediante el cual fue removido y retirado de su cargo”.

Afirmó, que “…la figura del vicio de Falso Supuesto no se ha configurado como tal en el acto administrativo de Remoción, así como tampoco se puede declarar el acto administrativo emitido por el Acalde como nulo de nulidad absoluta”.

Negó, que “…el Alcalde incurrió en quebranto del debido proceso, violación al derecho de defensa y por estas razones el Acto Administrativo de remoción está viciado de Nulidad Absoluta”.”.

Aseveró, que “…este Tribunal debe desestimar el alegato relativo a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que, (…) no existe el deber por parte de la administración pública de sustanciar un procedimiento administrativo para remover del cargo a un funcionario de confianza y/o de libre nombramiento y remoción”.

Negó, que “…exista incongruencia y contrariedad puesto que el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial es aplicable a todos los Funcionarios Públicos: a los de carrera y a los de libre nombramiento y remoción, además también lo pueden ejercer aquellos que aspiren ingresar a la Administración Pública, tal y como lo establece el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así pues dicho acto no es contradictorio pues solo dice que el cargo que desempeñaba el querellante es de confianza”.

Recalcó, que “…la jurisprudencia ha dicho que no pueden alegarse vicios en la notificación si la misma ha cumplido con su fin y pues se evidencia que quedó notificado el querellante pues procedió facultativamente a ejercer el recurso respectivo, en tiempo hábil y sobre todo ante el Tribunal competente. Por otra parte, en cuanto a las consecuencias de una notificación que no cumpla con su objetivo se considerara defectuosa y no producirá sus efectos y por tanto no la nulidad absoluta del acto administrativo como alega el querellante”.

Reiteró, que “…el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto y de incongruencia, tampoco es cierto que se haya practicado mal la notificación, de acuerdo con todos los argumentos ya explanado y fundamentados”.

Advirtió, que “…que no resulta procedente la solicitud que hiciera el querellante respecto del pago de salarios caídos, aguinaldos y demás beneficios legales y contractuales; pues es requisito indispensable para su procedencia que el funcionario público haya prestado sus servicios de manera efectiva en la Administración Pública en la que estuviere prestando servicios, ya que en caso contrario no podrá ser acreedor de este derecho”.

Rechazó “la solicitud de “pago de Indexación o Corrección Monetaria” pues la misma no es procedente pues las prestaciones socales que surgen como consecuencia de una relación de empleo público no son susceptibles de ser sometidas a corrección monetaria, ya que no constituyen por su naturaleza una deuda pecuniaria y debe fijarse cuantitativamente en función de la norma que rige la materia, no existiendo base legal para que el juez ordene el reajuste del valor del monto de las prestaciones sociales al cambio de la moneda al momento de ser canceladas, además de existir una relación estatutaria, determinada desde el primer momento en que el funcionario ingresa a la Administración a través de la Ley especial que la regula, en este caso la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Negó, rechazó y contradijo que “…[su] representada deba cancelarle al querellante por concepto de prestaciones sociales de Antigüedad acumulada desde el día 1 de agosto de 2006 hasta el 31 de agosto de 2009, la cantidad de NUEVE MIL NOVECIENTOS Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 9.948,49); por cuanto lo cierto es que al recurrente se le adeuda por este concepto la cantidad de SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 6.775,23)”.

Negó, rechazó y contradijo que “…[su] representada deba cancelarle al querellante por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas vencidas y bono vacacional causados y no cancelados de los períodos 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009; la cantidad de DOCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 12.868,97); por cuanto lo cierto es que al recurrente se le adeuda por concepto de disfrute vacacional pendiente la cantidad de MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 1.395,81)”.

Solicitó que sea declarado “SIN LUGAR la presente demanda”, y “que la parte demandante sea condenada en costas”.

III

PRUEBAS:

i.- Pruebas promovidas por la apoderada judicial del querellante:

1. Promovió y ratificó Recibido de Pago emitido por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo de fecha 07/08/2009, del cual se desprende que el ciudadano R.A.L.A., ingresó a la Alcaldía del Municipio Maracaibo en “01/08/2006”, y que éste desempeñaba el cargo “ASISTENTE DE OFICINA”.

2. Promovió y ratificó constancia expedida en fecha 19 de mayo de 2009, por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo; de la cual se verifica que el ciudadano R.A.L.A., prestó servicios “a la municipalidad como ASISTENTE DE OFICINA adscrito a la DIRECCION DE ATENCION A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD”, con fecha de ingreso “01-08-2006”.

   Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil .

3. Promovió y ratificó original de “RECONOCIMIENTO” otorgado por la Alcaldía del Municipio Maracaibo al ciudadano R.L., en fecha 17 de noviembre de 2008, “Por la Labor y Compromiso demostrado durante este gestión, en la construcción de un Municipio Modelo y de referencia Nacional e Internacional”.

4. Promovió y ratificó reconocimiento otorgado por la Dirección de Servicio Social de la Alcaldía de Maracaibo al ciudadano R.L., sin fecha, “por la Excelencia Iniciativa, Organización y E.d.T. que ha demostrado en el desarrollo de sus labores diarias”.

5. Promovió y ratificó “CERTIFICADO” otorgado por la Alcaldía del Municipio Maracaibo al ciudadano R.L., en fecha 26 de marzo de 2009.

6. Promovió y ratificó original de “Certificado” otorgado por el Instituto Municipal de Capacitación y Educación Ciudadana (IMCEC) al ciudadano R.L., en fecha 17 de abril de 2009, por haber participado en “Talle “Actualización en Contratación Pública”.

7. Promovió y ratificó copias fotostáticas simples de “ACTA” de fecha 10 de agosto de 2009, suscrita en el “museo de Artes Gráficos L.C., adscrito a la Alcaldía de Maracaibo” por la Sub Directora, Consultora Jurídica y Defensora Auxiliar de la Defensoría Delegada del Estado Zulia, y “trabajadores de la Alcaldía de Maracaibo” .

8. Promovió y ratificó escrito presentado en fecha 10 de agosto de 2009, por ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Z.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales.

9. Promovió y ratificó “INFORME DE OBSTRUCCIÓN” identificado con la Orden de Servicio No. 2460, suscrito por la Abog. J.U., en su carácter de Supervisora del Trabajo de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo.

10. Promovió y ratificó “INFORME CON PROPUESTA DE SANCIÓN POR INFRACCIÓN” de fecha 12 de agosto de 2009, suscrito por la Abog. J.U., en su carácter de Supervisora del Trabajo de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo.

    En lo que respecta a la mencionadas documentales, este Juzgado considera que las mismas resultan impertinentes, al no aportar elemento alguno relacionado con los hechos controvertidos en la presente causa. Así se establece.

11. Promovió y ratificó oficio s/n de fecha 14 de agosto de 2009, sucrito por la Econ. T.P.d.M., en su carácter de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo; a través del cual se le informa al ciudadano R.A.L.A., que “por instrucciones del ciudadano Alcalde (E) Lcdo. D.P., ha sido asignado (a) en Comisión de Servicios en el INSTITUTO MUNICIPAL DEL AMBIENTE (IMA), se concede la comisión de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Artículos 71 al 77 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”.

12. Promovió y ratificó copia fotostática simple de Resolución No. 589 de fecha 13 de julio de 2009, suscrita por el ciudadano D.P.U., en su condición de Alcalde (E) del Municipio Maracaibo, mediante el cual resolvió “Remover al ciudadano R.A.L.A., titular de la cédula de identidad No-18.614.159, del cargo de ASISTENTE DE OFICINA, el cual viene ejerciendo desde el día 01 de Agosto de 2006”.

13. Promovió y ratificó copia fotostática simple de “CONVENCION COLECTIVA SUSCRITA ENTRE EL MUNICIPIO MARACAIBO, CONCEJO MUNICIPAL Y CONTRALORIA Y EL SINDICATO UNITARIO MUNICIPAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (SUMEP)”

    En relación a las referidas pruebas, este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

14. Promovió prueba de exhibición de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que la Alcaldía del Municipio Maracaibo exhibiera los siguientes documentos: “Originales de los Recibos de Pago de los Salarios desde el mes de Agosto de 2005 hasta el mes de Agosto de 2009; Recibo de Pago de Aguinaldo o Bonificación de Fin de los periodos 2005, 2006, 2007, 2008; el Organigrama de los cargos de la Dirección de Atención a las Personas con Discapacidad de la Alcaldía del Municipio Maracaibo; Manual de Descripción de Cargos de la Dirección de Atención a las Personas con Discapacidad de la Alcaldía del Municipio Maracaibo”.

    Del folio ciento cincuenta y seis (156) del expediente, se desprende que en fecha 18 de mayo de 2011 se llevó a efecto el “acto de exhibición”. Asimismo, se aprecia que la parte intimada no compareció a dicho acto.

    Ahora bien, siendo el caso que los instrumentos cuya exhibición fue solicitada no fueron exhibidos en el plazo indicado; y, visto que no se aprecia de autos prueba alguna de que éstos no se hallen en poder de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, correspondería -en principio- a este Juzgado aplicar la consecuencia jurídica establecida en el tercer aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, de una revisión exhaustiva de las actas procesales no se constata que riele en auto copia presentada por el solicitante de los documentos cuya exhibición fue solicitada, ni tampoco se verifica que al momento de promover dicha prueba haya afirmado dato alguno acerca de los documentos en cuestión.

    En consecuencia, este Juzgado no tiene materia probatoria sobre la cual resolver.

15. Promovió prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de oficiar a la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, a fin de que informara si “en sus Archivos se encuentra el Informe de Obstrucción, de la Alcaldía del Maracaibo, Orden de Servicio No. 2480, realizada por la ciudadana J.U., en su condición de Supervisora del Trabajo de la Seguridad Social e Industrial adscrita a la Unidad de Supervisión de Maracaibo”.

    La información solicitada mediante este medio probatorio no fue remitida.

16. Promovió prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de oficiar a la Defensoría Delegada del Estado Zulia, a fin de que informara si “en sus Archivos se encuentra el Acta de 10 de agosto de 2009, realizada en el Museo de Artes Gráficos L.C.A. a la Alcaldía del Maracaibo”.

    La información solicitada mediante este medio probatorio no fue remitida.

    ii.- Pruebas promovidas por la apoderada del municipio Maracaibo:

17. Promovió y produjo copia fotostática simple de Decreto No. 186 de fecha 04 de diciembre de 2002, dictado por el ciudadano Gian C.D.M., en su condición de Alcalde del Municipio Maracaibo, publicado en Gaceta Municipal de Maracaibo Extraordinaria No. 415 de fecha 09 de diciembre de 2002

18. Promovió y produjo copia fotostática simple de de Resolución No. 589 de fecha 13 de julio de 2009, suscrita por el ciudadano D.P.U., en su condición de Alcalde (E) del Municipio Maracaibo, mediante el cual resolvió “Remover al ciudadano R.A.L.A., titular de la cédula de identidad No-18.614.159, del cargo de ASISTENTE DE OFICINA, el cual viene ejerciendo desde el día 01 de Agosto de 2006”. .

    Al respecto, este Juzgado observa que los identificados medios probatorios no fueron impugnados, razón por la cual les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

19. Promovió y produjo copia certificada del expediente administrativo del ciudadano R.L.A..

    Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil .

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Se observa que el objeto principal de la presente acción, lo constituye la solicitud de la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución No. 589 de fecha 13 de julio de 2009, suscrita por el ciudadano D.P.U., en su condición de Alcalde (E) del Municipio Maracaibo, mediante la cual se resolvió remover y retirar al ciudadano R.L.A., titular de la cédula de identidad No. 16.614.159, del cargo de Asistente de Oficina de la Dirección de Atención a las Personas con Discapacidad de la Alcaldía del Municipio Maracaibo.

    Planteado lo anterior, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados, en los siguientes términos:

    En primer lugar, denunció la apoderada judicial del ciudadano R.L.A. la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y derecho en la resolución impugnada.

    Fundamentó la referida delación, arguyendo que el Órgano recurrido “…fundamenta su decisión en hechos inexistentes, al califica(sic) erróneamente el cargo de Asistente de Oficina, como funcionario de libre nombramiento y remoción, basado en lo dispuesto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que [su] Representado ostenta el estatus de funcionario público de carrera, dicho acto administrativo de encuentra viciado de falso supuesto de derecho y de hecho, en virtud de que su ingresó(sic) a la Administración fue el día 01 de Agosto de 2006, así mismo sus funciones no son de un funcionario de confianza y de libre nombramiento y remoción, sino de un funcionario publico de carrera…”.

    A su vez, la representación judicial del Órgano municipal querellado, refuto la existencia del vicio en cuestión, al precisar que “…no es cierto que el cargo de Asistente de Oficina no sea considerado como de confianza, pues tal cargo se encuentra revestido de ciertas características y funciones espacialísimas que lo catalogan como tal”.

    Precisados los términos en que quedó trabada la denuncia bajo estudio, en relación al falso supuesto este Juzgado observa que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Ver, Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008).

    En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 307 de fecha 22 de febrero de 2007, señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:

    (…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

    En aplicación a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional procede a analizar si la Administración incurrió en el falso supuesto denunciado, para lo cual observa lo siguiente:

    Cursa del folio ciento dos (102) al ciento tres (103) del expediente judicial, copia certificada de la Resolución No. 589 de fecha 13 de julio de 2009, suscrita por el ciudadano D.P.U., en su condición de Alcalde (E) del Municipio Maracaibo, contentivo del acto administrativo impugnado, el cual es del siguiente tenor:

    CONSIDERANDO

    Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública clasifica a los funcionarios públicos como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, y estos últimos son los nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

    CONSIDERANDO

    Que le corresponde al Alcalde la designación y remoción de los cargos de confianza por las responsabilidades que conllevan, por lo cual no está obligado a fundamentar la decisión de alguna causal que justifique su remoción, o la sustanciación de un procedimientos disciplinario.

    CONSIDERANDO

    Que el ciudadano R.A.L.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-18.614.159 fue designado para ocupar el cargo de ASISTENTE DE OFICINA DE LA DIRECCIÓN DE ATENCION A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

    CONSIDERANDO

    Que el cargo de ASISTENTE posee características que lo delimitan como un cargo que posee un alto grado de confianza, compromiso, identificación, confidencialidad y representación frente a otros funcionarios y terceros que el mismo ostenta.

    CONSIDERANDO

    Que en el desempeño del cargo de ASISTENTE DE OFICINA, el ciudadano R.A.L.A. cumplía las siguientes funciones: Coordinar, planificar y supervisar todas las actividades a desarrollarse en el sistema (SIGES), administrar el Sistema (SIGES), coordinar y procesar los ingresos, egresos, modificaciones de todos los ciudadanos beneficazos en el programa de pensiones otorgadas por la Alcaldía de Maracaibo, lo que no es posible hacer sin el alto grado de confianza que la naturaleza de sus funciones implica y por el acceso permanente a información confidencial, todo lo cual califica al cargo como de confianza y por consecuencia de libre nombramiento y remoción.

    RESUELVE:

    Primero: Remover al ciudadano R.A.L.A., titular de la cédula de identidad No*18.614.159, del cargo de ASISTENTE DE OFICINA, el cual viene ejerciendo desde el día 01 de Agosto de 2006

    .

    Ello así, del acto supra parcialmente transcrito se desprende que el Alcalde (E) del Municipio Maracaibo, concluyó que el cargo que ostentaba el querellante para el momento de su remoción -Asiste te de Oficina-, estaba calificado como de libre nombramiento y remoción, dentro de la categoría de confianza, dada la naturaleza de las funciones que tenía asignadas y que éstas implicaban un alto grado de confidencialidad.

    La Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no se encuentran incluidos dentro de este régimen. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.

    Partiendo de lo anterior, este Juzgado aprecia que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcarse perfectamente en las disposiciones del mencionado artículo, catalogándose como funcionarios de confianza.

    Así pues, dentro de la mencionada clasificación deben distinguirse que mientras los funcionarios de alto nivel dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de confianza atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

    En tal sentido, es necesario destacar que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que en aquellos casos en los cuales la Administración procede a la remoción de un funcionario alegando el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, es necesario que en el respectivo acto se señalen las funciones en virtud de las cuales se considera que un determinado cargo es de tal naturaleza, y que en el expediente existan además elementos probatorios que demuestren que el cargo es de confianza (Registro de Información del Cargo (R.I.C.) o de alto nivel (Organigrama estructural del ente u Organismo) y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. (Ver. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007 y sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 2013-0791 de fecha 07 de mayo de 2013, entre otras).

    En el mismo contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.176 de fecha 23 de noviembre de 2010, precisó que a los fines de poder determinar que un cargo es catalogado como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, en este caso, Asistente de Oficina, el documento por excelencia para su demostración, lo constituye -se reitera- el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), siendo que, en aquellos casos de cargos catalogados como de alto nivel, su verificación deberá ser realizada conforme al Organigrama Estructural del ente u organismo.

    Así, del acto impugnado se observa que la administración estima que el cargo de Asistente de Oficina es de confianza, sustentándose entre otros que el titular del referido cargo desempeña las siguientes funciones “…Coordinar, planificar y supervisar todas las actividades a desarrollarse en el sistema (SIGES), administrar el Sistema (SIGES), coordinar y procesar los ingresos, egresos, modificaciones de todos los ciudadanos beneficazos en el programa de pensiones otorgadas por la Alcaldía de Maracaibo, lo que no es posible hacer sin el alto grado de confianza que la naturaleza de sus funciones implica y por el acceso permanente a información confidencial, todo lo cual califica al cargo como de confianza y por consecuencia de libre nombramiento y remoción”

    En tal sentido, este Juzgado observa de la revisión minuciosa de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente, se evidencia que la Alcaldía recurrida en el transcurso del proceso no consignó en autos el Registro de Información del Cargo (R.I.C), mediante el cual se corroborara cuales eran las funciones asignadas a la actora en el ejercicio de su cargo, a los fines de catalogar éste como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

    Al efecto, no pasa por alto quien suscribe que la representación del Municipio Maracaibo arguyó en su escrito de contestación que “…el Decreto 186 emitido por la Alcaldía del Municipio Maracaibo en fecha cuatro (4) de diciembre de 2.002 publicado en Gaceta Municipal No.. 415 el día 9 de diciembre de 2002, (…) donde se delimitan los funcionario que deben incluirse en la Nómina Directiva, pero además en ese mismo Decreto en su artículo 7, se estatúyanlos funcionarios que son considerados como de máxima confianza”.

    Al respecto, se destaca en primer lugar que no se evidencia de los “CONSIDERANDO” que sirvieron de fundamento jurídico del acto de remoción del actor, mención alguna sobre el referido Decreto No. 186 de fecha 4 de diciembre de 2002; muy por el contrario -se insiste- que el acto objeto del presente recurso se sustentó en que el cargo que ostentaba el querellante para el momento de su remoción -Asiste te de Oficina-, estaba calificado como de libre nombramiento y remoción, dentro de la categoría de confianza, dada la naturaleza de las funciones que tenía asignadas y que éstas implicaban un alto grado de confidencialidad.

    No obstante a lo anterior, de la lectura del artículo 7 del Decreto No. 186 de fecha 04 de diciembre de 2002, el cual riela inserto en copia fotostática simple del folio noventa y seis (96) al noventa y ocho (98) del expediente, no se colige que el cargo de Asistente de Oficina, este catalogado como un cargo de “máxima confianza”.

    En atención a lo expuesto, concluye este Juzgado que del expediente judicial no se desprende medio probatorio alguno que demuestre fehacientemente que las funciones desempeñadas por el ciudadano R.L.A. como Asistente de de Oficina correspondan a un cargo de libre nombramiento y remoción -manejo de personal, funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, ejercicio de funciones de fiscalización e inspección-; en consecuencia, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Asistente de Oficina sea de confianza, y al haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto; resulta forzoso para este Juzgado DECLARAR LA NULIDAD del acto de remoción y retiro del querellante contenido en la 589 dictada en fecha 13 de julio de 2009 por el Alcalde (E) del Municipio Maracaibo, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

    Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otro alegato esbozado por las partes. Así se declara.

    A los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actuación administrativa conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio (ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2005-02705 de fecha 1º de agosto de 2005), lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.

    Ahora bien, observa este Juzgado que la parte actora aparte del pago de los salarios caídos, solicitó en su escrito libelar, el pago de “aguinaldos” y “demás beneficios legales”.

    Al respecto, debe reiterarse que la restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009)

    Ahora bien, observa este Juzgado que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, por tanto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar cada uno de los conceptos pretendidos de manera individual, observándose lo siguiente:

    En relación al pago de “aguinaldos”, se establece que esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ver, sentencias Nos. 2006-2749 y 2012-1977 de fechas 19 de diciembre de 2006 y 29 de noviembre de 2012, respectivamente) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

    Respecto al pago de “demás beneficios legales y contractuales”, este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.

    En cuanto, en lo atinente a la solicitud de “pago de la Indexación o Corrección Monetaria”, se precisa que el pago que se otorga, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, lo que persigue en sí, es la tutela judicial efectiva de los derechos del querellante y el restablecimiento de la situación jurídica al momento de la destitución de que fuera objeto, por consiguiente dicho pago es per se, una justa indemnización, por lo que otorgar ajuste al valor monetario (indexación) sobre el monto de los sueldos, que debe pagar el organismo querellado con los aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, desde la separación del cargo hasta su efectiva reincorporación, en virtud de su actuación ilegal, extralimitaría la razón de la justicia; razón por la cual debe negarse la solicitud de indexación. Así se declara.

    En cuanto a la solicitud de condenatoria en costas efectuada por la parte demandante, observa este Juzgado que el artículo 157 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, contempla la posibilidad de condenatoria en costas para los Municipios, limitándola al diez por ciento (10%) del monto de lo litigado y siempre y cuando el mismo resultare totalmente vencido en juicio, condición que no se materializa en el presente caso, razón por la que debe negarse la condenatoria en costas solicitada. Así se declara.

    Finalmente, este Órgano Jurisdiccional estima innecesario pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria en virtud de la cual se requería que en el supuesto de que se declarase sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se ordenara el pago de las prestaciones sociales, pues habiéndose ordenado previamente la nulidad tanto del acto administrativo de remoción, como el de retiro, en consecuencia, la reincorporación del querellante, resulta, INOFICIOSO emitir pronunciamiento respecto al pago de las prestaciones sociales, ya que no hubo un rompimiento de la relación de empleo público. Así se establece.

    En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

    V

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.L.A. contra la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

SEGUNDO

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en Resolución No. 589 dictada en fecha 13 de julio de 2009 por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo.

TERCERO

SE ORDENA la reincorporación del ciudadano R.L.A., al cargo de Asistente de Oficina de la Dirección de Atención a las Personas con Discapacidad de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.

CUARTO

SE ORDENA cancelar al querellante los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.

QUINTO

SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros contenidos en la parte motiva de la presente.

SEXTO

SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

SEPTIMO

IMPROCEDENTE el pago de “demás beneficios legales”.

OCTAVO

IMPROCEDENTE la indexación solicitada.

NOVENO

IMPROCEDENTE la solicitud de condenatoria en costas procesales.

DÉCIMO

INOFICIOSO emitir pronunciamiento respecto a la pretensión subsidiaria -pago de las prestaciones sociales-, conforme a los términos expuestos en el presente fallo

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las dos horas y cincuenta y ocho minutos de la tarde (02:58 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 66.

LA SECRETARIA,

ABG. D.R.P.S..

Exp. 13276