Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 16 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 16 de julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO: BP01-R-2011-000021

PONENTE: Dra. L.F.S..

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.R.L.G., en su condición de defensor de confianza del ciudadano R.A.B.B., titular de la cédula de identidad Nº 13.177.370, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, actualmente Ley Orgánica de Drogas; en contra de los pronunciamientos emitidos con ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar en fecha 17 de noviembre de 2010, por el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, hoy Tribunal Estadal y Municipal en Función de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre; referidos a la declaratoria sin lugar de la revocación de la medida judicial preventiva de libertad, a la admisión de la acusación y a la admisión de las pruebas ofrecidas para ser debatidas en el juicio oral y público.

Dándosele entrada en fecha 09 de marzo de 2011, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. C.F.R.R..

El 15 de marzo de 2011 se dictó auto donde se acordó la devolución del presente recurso a su tribunal de origen a los fines de que se agregara copia certificada de la decisión apelada, siendo recibida por el Tribunal de origen el 31 de marzo de 2011.

El 18 de diciembre de 2012 el Tribunal de Ejecución acordó agregar copia certificada de la decisión apelada y acordó la remisión del presente cuaderno de incidencias a esta Corte de Apelaciones.

El 15 de abril de 2013 reingresa el recurso de apelación y por cuanto el 18 de mayo de 2012 tomó posesión del cargo de Presidenta de esta Corte de Apelaciones la DRA. L.F.S., supliendo al Dr. C.F.R.R., le correspondió la ponencia del presente cuaderno de incidencias y con el carácter de Jueza Ponente suscribe el presente fallo.

El 18 de abril de 2013 fue admitido el presente recurso conforme a lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

El 24 de abril de 2013 se solicitó causa principal signada con el Nº BP11-P-2010-000789, siendo recibida la misma el 20 de junio de 2013.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…Yo A.R.L.G.…procediendo en este acto, con la condición de ABOGADO DE CONFIANZA, del acusado R.A.B.…ocurro a interponer, debidamente fundado, recurso de apelación, contra el auto interlocutorio sin fuerza de definitiva, dictado por ese Despacho, el 17-11-2010, para el momento de celebrarse el acto de la Audiencia Preliminar…, ocasión en la Cual, entre otras cosas, se mantuvo en todo su vigor la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que opera en contra de mi nombrado patrocinado; y de igual forma se admitieron, tanto la acusación presentada en su contra, por el Ministerio publico, atribuyéndole la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO…como las pruebas ofrecidas para ser debatidas en el juicio oral y Publico…

COMO SOLUCIÓN SE PRETENDE, que nuestra Corte de Apelaciones… POR VÍA DEL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD, establecido en el artículo 334 de la Ley de Leyes y con fundamento a la correspondencia de los artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETE LA NULIDAD ABSULOTA Y SIN EFECTO PROCESAL ALGUNO, DE LAS SIGUIENTES ACTUACIONES: A) Del acta levantada con ocasión de celebrarse el Acto de AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, de mi defendido y acusado de autos…b) de la Acusación, presentada por el Ministerio Público, atribuyéndole la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO…y c) del acta levantada con ocasión de materializarse el acto de la Audiencia Preliminar, y como consecuencia de todo ello, a mi nombrado patrocinado con vista a la correspondencia de los artículos 256 y 263 se le otorgue MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA MENOS GRAVOSA DE LIBERTAD…

(Sic).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del recurso de apelación, el mismo dio contestación a la apelación en los siguientes términos:

…Yo, C.E.G.S., en mi carácter de Fiscal Auxiliar Encargado de la Fiscalía Novena del Ministerio Público…ante Usted ocurro para exponer…

...Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 31.5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público procedo a dar CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto por el ABOG. A.R.L.G. en su carácter de Defensor del hoy acusado R.A.B.B., en contra de la decisión dictada en fecha 17-12-10…

…Esta Representación Fiscal considera que el planteamiento en que sustenta la Defensa el Recurso de Apelación…

…igualmente siempre y en todo momento se le comunicó y se le explico detalladamente el hecho que se le atribuye con todos los elementos de convicción que fundamentaron la calificación jurídica tanto es así que estimo el Tribunal admitir en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio con todos sus medios de pruebas ofertados por considerar que eran útiles necesarios y pertinentes los cuales serán debatidos y evacuados en la oportunidad procesal por excelencia que es el juicio oral y publico, por lo que en definitiva en ningún momento se le cercenó el derecho al hoy acusado R.A.B.B..

Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito…Declarar sin lugar...

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de CONTROL nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, EXTENSIÓN EL TIGRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Se procedió a revisar la presente causa a los fines de hacer pronunciamiento a la solicitud realizada por la defensa privada y visto que no existe escrito contentivo de oposición de excepciones, lo que conlleva forzosamente a este Tribunal a considerar tal solicitud extemporánea , es decir, con posterioridad al lapso previsto en el referido artículo 28 Numeral 4º Literales “e” de la citada Ley Adjetiva Penal, en contra de la acusación presentada por el Ministerio Público, no deben ser resueltas por este juzgado,. Por cuanto de lo contrario se estaría desnaturalizando el orden procesal que debe preponderar ante una verdadera tutela judicial efectiva, la cual garantiza en beneficio de todas las partes en obsequio de la justicia, certeza, equidad y seguridad jurídica. De ser considerado lo contrario, se estaría concediendo en perjuicio de un sano y equilibro proceso, la posibilidad de surgir crasas dilaciones, colocando así a las partes dentro del proceso en situaciones de desigualdad. En razón de las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente señaladas, se declaran inadmisibles las excepciones incoada en contra de la acusación presentada por el Ministerio Público, por resultar presentadas fuera del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declara. PRIMERO: SE ADMITE EN SU TOTALIDAD, la acusación presentada por la Fiscal Cuarto del Ministerio Público de este Circunscripción Judicial en contra del ciudadano R.A.B.B., por la comisión del delito de…TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 SEGUNDO: Asimismo se ADMITE todas las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público tanto testimoniales como documentales por ser útiles necesarias y pertinentes para la realización del debate oral y publico. Por consiguiente se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa…TERCERO: Admitida como ha sido en su totalidad la acusación Fiscal presentada en contra del ciudadano R.A.B. por encontrarlo incurso en la comisión del delito antes señalado…CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la partes en el presente acto. QUINTO: Se mantiene la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el acusado de autos, por considerar que no ha cambiado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la misma…SEXTO: Se mantiene como sitio de reclusión la Zona Policial Nº 04 Anaco Estado Anzoátegui…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Superioridad cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada en fecha 09 de marzo de 2011, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. C.F.R.R..

El 15 de marzo de 2011 se dictó auto donde se acordó la devolución del presente recurso a su tribunal de origen a los fines de que se agregara copia certificada de la decisión apelada, siendo recibida por el Tribunal de origen el 31 de marzo de 2011.

El 18 de diciembre de 2012 el Tribunal de Ejecución acordó agregar copia certificada de la decisión apelada y acordó la remisión del presente cuaderno de incidencias a esta Corte de Apelaciones.

El 15 de abril de 2013 reingresa el recurso de apelación y por cuanto el 18 de mayo de 2012 tomó posesión del cargo de Presidenta de esta Corte de Apelaciones la DRA. L.F.S., supliendo al Dr. C.F.R.R., le correspondió la ponencia del presente cuaderno de incidencias y con el carácter de Jueza Ponente suscribe el presente fallo.

El 18 de abril de 2013 fue admitido el presente recurso conforme a lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

El 24 de abril de 2013 se solicitó causa principal signada con el Nº BP11-P-2010-000789, siendo recibida la misma el 20 de junio de 2013, siendo ratificada la solicitud de remisión de la causa principal el 06 y 24 de mayo y 04 de junio del presente año; siendo recibida la misma el 20 de junio de 2013.

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Una vez verificadas las actas que conforman la causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-005739 y el recurso de apelación, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

El presente recurso de apelación fue interpuesto por el Abogado A.R.L.G., en su condición de defensor de confianza del ciudadano R.A.B.B., titular de la cédula de identidad Nº 13.177.370, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; en contra de los pronunciamientos emitidos con ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar en fecha 17 de noviembre de 2010, por el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, actualmente Tribunal Estadal y Municipal en Función de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre; referidos a la declaratoria sin lugar de la revocación de la medida judicial preventiva de libertad, a la admisión de la acusación y a la admisión de las pruebas ofrecidas para ser debatidas en el juicio oral y público.

El impugnante fundamenta su primera consideración en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la interposición del presente recurso de apelación, hoy artículo 439 ordinal 4º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, impugnando la decisión que acordó entre otras consideraciones que el hoy Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre mantuvo en todo su vigor la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano R.A.B.B., plenamente identificado en autos. Igualmente la defensa apela de la admisión de la acusación presentada en contra del mencionado imputado a quien se le atribuyó la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la ocurrencia de los hechos y de la admisión de las pruebas ofrecidas para ser debatidas en el juicio oral y público.

Finalmente el recurrente solicita se decrete por vía del control difuso de la constitucionalidad la nulidad absoluta del acta de audiencia de presentación, la acusación presentada por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la ocurrencia de los hechos, el acta de audiencia preliminar y en consecuencia de todo ello se le otorgue al ciudadano R.A.B.B., plenamente identificado en autos, medida cautelar sustitutiva de libertad.

Se considera oportuno destacar el criterio vinculante establecido por esa misma Sala, cuando en Sentencia Nº 1768, de fecha 23/11/2011, con Ponencia de la Magistrada DRA. L.E.M.L., modificó la anterior doctrina, sólo con respecto a la procedencia del recurso de apelación ejercido cuando son admitidos los medios de pruebas en la audiencia preliminar, siendo la misma del tenor siguiente:

…Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público…

…Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…

Queda claro para esta Alzada que las decisiones referidas a la inadmisión y a la admisión de una prueba ofertada para el juicio oral y público en la audiencia preliminar, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del recurso de apelación, hoy 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. (Subrayado nuestro), siendo el motivo por el cual solo entrará a conocer esta Corte de Apelaciones el presente recurso, tal como se motivó en el respectivo auto de admisión del 18 de abril de 2013 y de la nulidad invocada, en razón de que éste puede ser solicitada en cualquier estado y grado de la causa.

Esta Alzada pasa a conocer el presente recurso de apelación sólo en cuanto a lo alegado por el recurrente en su segunda consideración referida a la inconformidad del apelante en cuanto a la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público para ser debatidas en el juicio oral y público.

Destaca este Tribunal Colegiado el contenido del artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, anterior artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal faculta a las C.d.A. para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección ºesta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Así las cosas, esta Alzada pasa a conocer el presente recurso de apelación sólo en cuanto a lo alegado por el recurrente en la segunda parte de la primera consideración referida a la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público para ser debatidas en el juicio oral y público y la denuncia referida a que esta Instancia Superior decrete por vía del control difuso de la constitucionalidad la nulidad absoluta del acta de audiencia de presentación, la acusación presentada por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la ocurrencia de los hechos, el acta de audiencia preliminar y en consecuencia de todo ello se le otorgue al ciudadano R.A.B.B., plenamente identificado en autos, medida cautelar sustitutiva de libertad.

En virtud de lo expuesto consideramos oportuno señalar que el proceso penal está conformado por la fase preparatoria, fase intermedia y la fase de juicio oral y público. La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal y la defensa del imputado.

La fase intermedia se inicia con la presentación de la acusación por parte del Ministerio Público ante el juez de control y éste convocara a las partes a la audiencia preliminar, a los fines de determinar si existen méritos para la celebración de un eventual juicio oral o si por el contrario no.

Se destaca entonces, el hecho de que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda: actuaciones previas a la audiencia preliminar, el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia) y del imputado, de las facultades que le otorga en aquel entonces el artículo 328 hoy 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. La audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículos 312 eiusdem; y los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en el artículo 313 de dicha ley adjetiva penal.

Acotado lo anterior y conforme a la denuncia planteada por la apelante, es menester realizar un examen exhaustivo del asunto principal signado con la numeración BP11-P-2010-000789, al respecto esta Corte evidencia:

En fecha 21 de marzo de 2010 (folios del 17 al 22), fue puesto a la orden del Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre, hoy Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, el ciudadano R.A.B.B., titular de la cédula de identidad Nº 13.177.370, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la ocurrencia de los hechos, dictándose en dicha oportunidad medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del mismo.

A los folios del 36 al 42 cursa de la causa principal acusación presentada en fecha 27 de abril de 2010, siendo fijada la audiencia preliminar para el día 14 de mayo de 2010.

Cursa desde el folio 47 al 49 de la primera pieza de la causa principal, escrito de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de que no había sido recibida en la presente causa acto conclusivo, solicitando la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Consta a los folios 51 y 52 de la primera pieza de la causa, escrito de fecha 04 de mayo de 2010, mediante el cual la defensa ratifica la revisión de la medida privativa impuesta al ciudadano R.A.B., plenamente identificado en auto.

A los folio del 53 al 58, consta resolución dictada por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre, hoy Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en fecha 05 de mayo de 2010; mediante la cual el mencionado Despacho declaró sin lugar la revisión de la medida de la medida judicial de privación preventiva de libertad que pesa sobre el imputado R.A.B.B., plenamente identificado en autos.

En fecha 29 de mayo de 2010 se difiere el acto de la audiencia preliminar y luego de varios diferimientos se llevo a efecto en fecha 17 de noviembre de 2010.

En la fecha ut supra indicada la defensa en la audiencia preliminar expuso lo siguiente:

…En vista de la declaración hecha por mi defendido y de las pruebas presentadas por la fiscalia, y según nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 22 del COPP, de la sana crítica de la logisidad de las pruebas, si bien es cierto que la fiscalia realizo su acusación formal, no menos cierto que fue realizada extemporáneamente, lo cual el artículo 28 numeral 4 literal e la acción promovida ilegalmente del Código Orgánico Procesal Penal, por el incumplimientos de los requisitos de posibilidad concatenado con el artículo 328 numeral 2 del precitado código, solicita esta defensa de que aquí al antes mencionado se le revoque la medida cautelar solicitada por la fiscalia por una menos gravosa, en vista de que todo esto le ha violado, un derecho fundamental contemplado en nuestra carta magna, el cual es el artículo 49 el debido proceso, por haber violado 250 del Código Orgánico Procesal Penal…se pueden evidenciar en el expediente de las pruebas promovidas de la defensa y convalidadas por la fiscalia, las actas de entrevista, de los testigos en su folio 96 al 103, los cuales convalidan , las versiones declaradas por el hoy imputado…se puede evidenciar la mala fe y los vicios que ha tenido el expediente, por tal motivo según el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal…nos dice que no pueden ser tomadas como pruebas, aquellas actas en las cuales se ha violado el debido proceso…

Ante el planteamiento de la defensa con relación a la admisión de los medios probatorios ofertados en el acto, la jueza de la recurrida decidió de la manera siguiente:

“…este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de CONTROL nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, EXTENSIÓN EL TIGRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Se procedió a revisar la presente causa a los fines de hacer pronunciamiento a la solicitud realizada por la defensa privada y visto que no existe escrito contentivo de oposición de excepciones, lo que conlleva forzosamente a este Tribunal a considerar tal solicitud extemporánea , es decir, con posterioridad al lapso previsto en el referido artículo 28 Numeral 4º Literales “e” de la citada Ley Adjetiva Penal, en contra de la acusación presentada por el Ministerio Público, no deben ser resueltas por este juzgado,. Por cuanto de lo contrario se estaría desnaturalizando el orden procesal que debe preponderar ante una verdadera tutela judicial efectiva, la cual garantiza en beneficio de todas las partes en obsequio de la justicia, certeza, equidad y seguridad jurídica. De ser considerado lo contrario, se estaría concediendo en perjuicio de un sano y equilibro proceso, la posibilidad de surgir crasas dilaciones, colocando así a las partes dentro del proceso en situaciones de desigualdad. En razón de las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente señaladas, se declaran inadmisibles las excepciones incoada en contra de la acusación presentada por el Ministerio Público, por resultar presentadas fuera del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declara. PRIMERO: SE ADMITE EN SU TOTALIDAD, la acusación presentada por la Fiscal Cuarto del Ministerio Público de este Circunscripción Judicial en contra del ciudadano R.A.B.B., por la comisión del delito de…TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 SEGUNDO: Asimismo se ADMITE todas las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público tanto testimoniales como documentales por ser útiles necesarias y pertinentes para la realización del debate oral y publico. Por consiguiente se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa…” (Sic)

Establecido lo anterior es oportuno resaltar la Sentencia Nº 2811, de fecha 7 de diciembre de 2004 de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado DR. A.G.G., la cual determinó entre otras cosas lo siguiente:

…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Superioridad)

Por su parte el artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, anterior artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos reparatorios.

8. Acordar la suspensión condicional del proceso.

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado nuestro)

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de la existencia de motivos o no para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez dicho estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por la defensa, conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo establecido en el artículo anteriormente referido se colige que el legislador en aras de garantizar los lapsos procesales y el principio de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia gama de oportunidades procesales para que los intervinientes de un proceso formulen tanto por escrito como en forma oral, los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la Audiencia Preliminar.

También se destaca que el proceso penal está sometido a plazos de caducidad y de prescripción, por razones obvias de certeza, de seguridad jurídica y de ordenación del proceso en beneficio de todos los involucrados, siendo por ende este plazo contenido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, un plazo de caducidad, una vez transcurrido no se vuelve a generar, porque es preclusivo; es decir, esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes. Esto quiere decir que, una vez fijada la audiencia preliminar, los sucesivos diferimientos que se produzcan nunca podrán interpretarse como la reapertura de nuevas oportunidades para solicitar lo previsto en el artículo 311 de la ley penal adjetiva. Lo único que se podría invocar nuevamente del tantas veces citado artículo 311 durante la celebración de la audiencia preliminar y oralmente, son aquellos pedimentos referidos en los ordinales 2, 3, 4, 5 y 6 de la aludida norma.

Por tal razón, tal y como se refirió anteriormente no puede abrirse a la defensa nuevas oportunidades para la interposición de escritos o solicitudes una vez haya prescrito el lapso establecido en el artículo precedentemente transcrito, pues dicha representación no puede pretender que se le reaperturen lapsos para su interposición, en virtud de que atentaría contra el principio de igualdad de las partes.

Esta Alzada ha verificado, tal como ya se ha dicho anteriormente, que el juez de la recurrida cuyo fallo se impugna, admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, así como aperturar el juicio oral y público, al ciudadano R.A.B.B., plenamente identificado en autos, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy derogada por la Ley Orgánica de Drogas.

Igualmente es oportuno señalar al recurrente que la calificación jurídica dada a los hechos imputados en el presente caso y sometido a estudio, es provisional, tal y como lo establece el artículo 313, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir dicha calificación puede cambiar en el curso del juicio oral y público, donde las partes podrán ir a un contradictorio y hacer valer todo y cuanto consideren necesario para demostrar sus alegatos.

Dicho esto, consideramos necesario ilustrar al recurrente que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público; la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República ha establecido que en la audiencia preliminar se debe analizar la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes, asentando en sentencia del 26/03/2006, expediente 06-0739, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., que si bien es cierto la Ley Adjetiva Penal no establece una prohibición absoluta al Juez de control, de que falle sobre cuestiones propias del fondo de la controversia, no es menos cierto, que éste sólo está facultado a estudiar la pertinencia, legalidad y necesidad de las pruebas, sin embargo, en ningún momento ha sostenido que deberán analizarse y compararse las pruebas ofertadas por las partes (sentencia del 20 de junio de 2005 ponencia del Magistrado Dr. F.C.).

Una vez examinado el fallo recurrido, esta Corte de Apelaciones ha constatado, que en los pronunciamientos emitidos por el Tribunal de Control específicamente el descrito como ”segundo”, hoy denunciado por nulidad se admitieron las pruebas presentadas por el Ministerio Público en contra del imputado R.A.B., plenamente identificado en autos; por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, indicó la recurrida que la acusación cumplía a cabalidad con lo establecido en la norma adjetiva penal y de la misma forma admitió totalmente las pruebas ofrecidas por el representante de la Vindicta Pública por haberlas considerado lícitas, útiles legales y pertinentes, para demostrar la responsabilidad del imputado en el hecho por el cual se le acusa.

Atendiendo a lo anterior, determina este Tribunal Colegiado como garante de la Constitución y las leyes que no le asiste la razón al objetante, toda vez que el a quo actuó bajo la normativa establecida en el anterior artículo 330 ordinal 9° de la norma penal adjetiva, hoy establecido en el artículo 313 ordinal 9º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que los órganos de pruebas fueron admitidos por ser útiles, legales y pertinentes, no verificándose violación de derechos constitucionales ni legales que hagan procedente la nulidad de la decisión recurrida, por lo cual este Tribunal Pluripersonal procede a declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la denuncia de que existe violación al control difuso de la constitucionalidad, solicitando a esta Superioridad se acoja ésta y haga valer la posición jurisprudencial de la Sala Constitucional en relación a las nulidades y a la oportunidad procesal para solicitar la renovación, rectificación o saneamiento de un acto y de su convalidación. Considera esta Corte de Apelaciones oportuno hacer algunas precisiones:

El Control de la constitucionalidad es el mecanismo jurídico para asegurar el cumplimiento de las normas con rango Constitucional efectuando un procedimiento de revisión de las normas ordinarias, y en caso de colisión con la Constitución se procede a la invalidación de dichas normas.

En atención a lo anterior, es oportuno para esta Corte de Apelaciones traer a colación el criterio que con carácter vinculante en materia de Control difuso ha fijado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 833 de fecha 25 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao:

…No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución

…

….” Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y última intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundándose en principios constitucionales o interpretaciones motu proprio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la interpretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado…”

...Ahora bien, el juez al aplicar el derecho adjetivo, debe hacerlo ceñido a la Constitución, adaptándose en sus actuaciones a lo constitucional, y por ello sin que se trate de un control difuso, sino de aplicación de la ley, puede anular los actos procesales que contraríen a la Constitución, y sus principios. Este actuar amoldado a la Constitución es parte de su obligación de asegurar la integridad constitucional y, dentro de la misma, el juez debe rechazar en su actividad todo lo que choque con la Constitución

...

De la sentencia transcrita en líneas superiores, la Sala Constitucional dejó establecido con carácter vinculante que las garantías de principios constitucionales el juez la debe hacer respetar sin necesidad de aplicar el control difuso de la Constitución, toda vez que éste se aplica solo cuando exista colisión de una ley ordinaria con una norma constitucional. Es menester destacar que el recurrente nada explica en que punto de la sentencia impugnada contraviene la norma procesal con la Constitución, a fin de que el a quo desaplicara normas jurídicas previas interpretaciones de la Sala Constitucional, no constatándose en consecuencia la violación alegada, en virtud de que la Juez de la recurrida desplegó una conducta acorde, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, por ello se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECLARA.

Ahora, bien, con respecto a lo solicitado por la defensa referido a que se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del presente recurso; en torno a dicha solicitud, esta Alzada destaca el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente…la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

Por su parte, se trae a colación el fallo Nº 1880, dictado en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº 10-1339, en fecha 08 de diciembre de 2011 con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., en el cual entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente:

…En atención a la citada decisión; ciertamente, la potestad de imposición o revisión de las medidas cautelares personales, bien sea de privación judicial de libertad o sustitutivas de ésta, le compete al Juez de Primera Instancia Penal conocedor de la causa, quien tiene la facultad legal de decretarlas, luego del verificados los extremos legales para su procedencia, así mismo, tiene la facultad de revisarlas de oficio cada tres meses y de examinar la necesidad de mantenerlas, revocarlas o sustituirlas. Del mismo modo, el imputado tiene la posibilidad de solicitar su revisión las veces que considere necesarias, de allí, justamente, deviene la prohibición de recurrir su negativa, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…

En base a lo anterior, es claro afirmar que lo atinente al examen y revisión de la medida judicial de privación preventiva de libertad debe formularse ante la primera instancia en la fase que proceda, tal como se desprende del fallo transcrito asentado en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en correspondencia con la parte in fine del artículo 250 de la ley penal adjetiva. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE dicho pedimento. Y ASÍ SE DECIDE.

De tal suerte que, considera esta Corte de Apelaciones, y así lo da por demostrado que el Tribunal de instancia, desplegó una conducta acorde, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo correcto es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión dictada por el Tribunal a quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR la nulidad absoluta del acta de audiencia de presentación, la acusación presentada por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la ocurrencia de los hechos, hoy artículo 149 de la Ley de Drogas y el acta de audiencia preliminar, y el control difuso de la constitucionalidad, por las razones expuestas en la parte motiva del presente recurso. SEGUNDO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el por el Abogado A.R.L.G., en su condición de defensor de confianza del ciudadano R.A.B.B., titular de la cédula de identidad Nº 13.177.370, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: Queda CONFIRMADA la decisión dictada por el Tribunal a quo.

Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

Dra. L.F.S.

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. ZAIDA INMACULADA SAVERY