Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

204º y 155º

Caracas, primero (01) de julio de dos mil catorce (2014)

PARTE ACTORA: L.R.R.G., titular de la cédula de identidad Nº V-13.123.979.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.M.G.B., abogado e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 104.486.

PARTE DEMANDADA: CONTRUCTORA UMBRO, C.A., Sociedad Mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil V del Distrito Capital y Estado Miranda y Estado Miranda en fecha 08 de mayo de 2001, bajo el N° 15, tomo 539 A-Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: T.I.G. y A.A.A.P., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 74.647 y 31.956, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha veintiocho (28) de octubre de 2014, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha nueve (09) de abril de 2014, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por la ciudadana L.R.R.G. en contra de CONTRUCTORA UMBRO, C.A., mediante la cual se declaro Con Lugar el Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales.

Recibidos los autos en fecha cinco (05) de mayo del año 2014, se dio cuenta a la Juez, dejándose constancia que al quinto (5º) día hábil siguiente se procederá a fijar a oportunidad para que tenga lugar el acto de la audiencia oral; así las cosas el día trece (13) de mayo de 2014, se dictó auto fijando la fecha de celebración de audiencia oral el día jueves cinco (05) de mayo de 2014 a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), fecha en la cual se celebro el referido acto y se dictó el dispositivo oral del fallo, tal como consta a los folios 22 y 23 del expediente.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-CAPITULO I-

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apeló la representación judicial de la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada en fecha nueve (09) de abril de 2014, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por la ciudadana L.R.R.G. en contra de CONTRUCTORA UMBRO, C.A. Así se establece.

-CAPITULO II-

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR

Alegatos iniciales de fundamentación de apelación efectuados por los apoderados judiciales de la parte demandada recurrente:

…Alega la violación del derecho de prueba en la cual incurrió la sentencia recurrida, específicamente a una prueba de informes que se solicito al Ingeniero O.P., prueba admitida, donde nunca llegaron las resultas los informes requeridos, aducen que en la audiencia de juicio insistieron en hacer valer la prueba lo cual fue negado por el Tribunal de juicio tanto en la audiencia de juicio como en la sentencia, alegando que no era necesario ya que se encontraba ilustrado. Alegan que esa prueba pretendía demostrar que su representada fue contratada por esa empresa donde la parte actora presto sus servicios, y la fecha y forma de finalización de la relación laboral. La sentencia que recurren, señala que las partes no probaron la fecha de finalización de la relación laboral, y señalo que era la fecha señalada por la parte actora. El hecho de haber el Tribunal negado la evacuación de la prueba viola su derecho, la sentencia adolece de ese vicio y la hace nula de toda nulidad y debería ser revocada. Así las cosas aducen que la prueba de cómo culminó la relación laboral eran con los 2 testigos y no vinieron, los cuales probarían eso, uno de los testigos tuvo problemas de trasladarse, se le comento al Juez, se insisto en la prueba de informes, se le señalo al Juez de Juicio, problema del testigo y que se difiera la audiencia por la prueba de informes y por la imposibilidad de la llegada del testigo. En el decurso de la audiencia el Juez de Juicio niega alegando que considera que la prueba no es necesaria, aduciendo que lo que observan que la decisión o valoración de la prueba es solo al acto de la prueba, el hacerlo antes da valor y opinión a una prueba, se le observa el grave conflicto de competencia subjetiva. No se ejerció la recusación. Se estableció que esa decisión no era posible en ese momento, si estaba admitida debía haberse evacuado, violación del debido proceso y derecho a la defensa.

Los errores adicionales que creen que adolece la sentencia, que se reponga la causa a la celebración de la audiencia de juicio y se evacue la prueba de informes, adicionalmente consideran que la sentencia adolece de:

1.- contradicción de ordenes o directrices del experto, limites de la condena, orden de pago de las Prestaciones Sociales, hasta el 29 de junio de 2011, cuando da las directrices intereses de mora de la prestación de antigüedad, si según la sentencia se causaban Prestaciones Sociales hasta el 29 de junio, cuando entienden que la mora es el castigo de la falta de pago. El experto no va a saber hasta cuando a calcular las Prestaciones Sociales, abierta contradicción, adicionalmente consideramos al pagar el 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece como cierto la validez de una p.a. y el pago de salarios caídos, la parte actora renuncio al reengancho y si al pago de las Prestaciones Sociales, el despido injustificado fue en julio 2009, desistido al reenganche, o se condena a pagar los Salarios caídos o las Prestaciones Sociales.

Adicionalmente se condena los cesta ticket, en el libelo de demanda lo señalo y en la contestación de la demanda lo negó, aduciendo que era carga de la prueba de la parte actora, se condena a pagar pero no se establece el lapso a pagar, inicio y finalización. Evidentemente se dice que deben sacarse los días hábiles laborados.

Alega una grave violación al derecho de aportación de prueba, derecho a la defensa, debido proceso, omisiones del Tribunal de juicio, errores a los extremos de la decisión todo lo cual hace que sea con lugar la apelación y la revocatoria con la debida celebración de la audiencia…

Alegatos de observación en contra de la apelación de la parte demandada realizados por el apoderado judicial de la parte actora no recurrente quien compareció de forma voluntaria:

…Con respecto a la supuesta prueba de informes, este caso es desde el año 2009, el cual fue despedido la parte actora, desde esa fecha la parte demandada ha hecho observaciones manifestado tener esa prueba de informes, resulta dudoso, cual es el fin, desde el 2009 al 2014, ante la Inspectoría del Trabajo, los otros abogados hicieron alusión a una prueba de informes. Se hizo alusión mas no se promovió, aduce que dicha prueba no les ha causado perjuicio, cuando existen otros elementos para probar si era trabajador o no, o el tiempo de una culminación de obra, la ley dice que debo tener un contrato de obra con el trabajador que me esta prestando el servicio, alcanzo la inamovilidad laboral, y con ello la empresa dio a entender que quería al trabajador para obra indeterminada, en una sola obra. El recurso fue debatido, ratificada la p.a. ante la Inspectoría del Trabajo, alega que esa prueba de informes no es relevante. Cuando al Señor le ocurre el incidente, le pagaron unos meses después de los reposos y le dijeron que no querían mas sus servicios, el cargo era de ayudante de carpintero; seguidamente aduce que uno de los últimos salarios implica que estaba dentro del lapso para ampararse. Eso lo resolvió la Inspectoría del Trabajo, en la nulidad fue rarificada la p.a., manifestando que esta firme. Por el incidente es otro proceso, no se ha demandado porque se estaba esperando el informe. Con respecto a los cesta ticket, antes eran 20 trabajadores, ahora solo 1 trabajador, que no debe probar el hecho del derecho de cesta ticket, solicita se ratifique la sentencia del Tribunal de juicio…

Cierre de argumentos por parte de la representación judicial de la parte demandada recurrente:

…El hecho que la prueba de informes que haya sido admitida, hicimos valer la evacuación de la prueba de informes, no haberlo hecho es violación al derecho de la defensa, para hacer valer un hecho controvertido, la relación laboral culmino por el hecho que la obra culmino; alega que este órgano en ejercicio tiene la potestad y competencia de reexaminar, la sede administrativa cause cosa juzgada, no podemos pretender que la administración pública pueda invadir la esfera de competencia de los órganos jurisdiccionales. Seguidamente la Juez pregunto al apoderado judicial en cuanto a la seguridad jurídica del asunto AP21-N-2011-000132, el cual esta firme, así como se encuentra firme la p.a., donde el apoderado respondió que el hecho de que se este discutiendo la relevancia de la prueba, la parte actora dice que se debe ser declarado sin lugar porque la prueba no es relevante, la prueba tiene un momento especifico, pasada la admisión debe ser evacuada, no pude darle esa discrecionalidad, seria peligroso a los fines del debido proceso, ese valor de arbitrio, este caso fue arbitrario, evidentemente, estamos hablando del debido proceso, q aseguren que las partes puedan ejercer libremente su derecho a la defensa, una vez que la prueba ha sido admitida debe ser evacuada, la prueba punta a un hecho controvertido al proceso, aduciendo que en este momento histórico la utilidad de la reposición la finalidad de la prueba es en cuanto a lo controvertido del modo y fecha de terminación de la relación laboral, a razón del contrato, haciendo valer que existió un hecho de fuerza mayor para la llegada del testigo, aduciendo que se le solicito al Juez de Juicio que difiera la audiencia a los efectos que pueda evacuar los testigos para que con su declaración se aportara en cuanto al punto controvertido y en el acta de la audiencia de juicio consta sobre la insistencia de ambas pruebas…

Observación final sobre los puntos de apelación por parte del apoderado judicial de la parte actora no recurrente:

…Aduce que con respecto a la evacuación del testigo no recuerda que haya sido señalado en la audiencia, con verificar el video se tiene para saber si se señalo o no. Aduciendo que es una táctica dilatoria del proceso por la parte demandada en cuanto a la solicitud de la evacuación de la prueba de informes…

-CAPITULO III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en v.d.C.D.P.S. y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoado por el ciudadano L.R.R.G., quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

…Señaló la representación judicial del actor en su escrito libelar, que comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha 29 de septiembre de 2008, con el cargo de Ayudante de Carpintería, devengando un último salario de Bs. 1.680,00, mensuales; que laboraba en una jornada de lunes a viernes, hasta el 31 de julio de 2009, cuando fue despedido en forma injustificada en violación de sus derechos constitucionales; que se encuentra amparado por el Decreto Presidencial N° 7.154, de fecha 23 de diciembre de 2009, razón por la cual acudió ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 10 de agosto de 2009, solicitando el reenganche y pago de salarios caídos, siendo que se declaró con lugar la solicitud y se ordenó el reenganche y pago de salarios mediante P.A. N° 00750-10 de fecha 16 de diciembre de 2010; que en razón del incumplimiento de la providencia antes mencionada, se procede al reclamo de los siguientes conceptos y cantidades: por concepto de antigüedad, la cantidad de Bs. 16.030,00; por concepto de vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2010, la cantidad de Bs. 11.536,00; por concepto de utilidades año 2010, la cantidad de Bs. 14.616,00; por concepto de indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs. 7.290,00; por concepto de pago sustitutivo de preaviso, la cantidad de Bs. 4.860,00; por concepto de salarios caídos la cantidad de Bs. 38.640,00; por concepto de cestatickets no cancelados, la cantidad de Bs. 17.908,00.

Que estima el total de la demanda en Bs. 110.888,00, solicitando además que se condene a la demandada al pago de las costas y costos del proceso, y se declare con lugar la demanda…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha veintisiete (27) de febrero de 2012, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la ciudadana Y.M. apoderada judicial de la parte demandada, consigna escrito contentivo de contestación de la demanda, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

…La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación, alegó como punto previo la inadmisibilidad de la demanda, señalando que el libelo no cumple con los requisitos establecidos en los ordinales 3 y 4 del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, existiendo por lo tanto, una indeterminación objetiva, indicando que se reclama el pago de la prestación de antigüedad sin presentar el cálculo donde se especifiquen los salarios devengados mensualmente, y el cálculo de dicha antigüedad, así como tampoco señala los días recibidos por concepto de vacaciones, ni discrimina los días correspondientes a disfrute y a bonos, que no presenta las bases de cálculo y las operaciones aritméticas para la determinación del salario normal y el salario integral supuestamente devengado.

En cuanto al fondo de la demanda, negó la fecha de inicio, el despido y la violación de derecho constitucional alguno; negó que el último salario mensual devengado fuera de Bs. 1.680,00, señalando que en la p.a. se indica que el último salario fue de Bs. 1.588,00; negó que la parte actora se encontrase amparado por la inamovilidad presidencial, al momento de la finalización de su relación laboral; negó que la empresa se haya negado a la orden de reenganche de la parte actora, señalando que tal orden no se encuentra definitivamente firme por cuanto fue impugnada; negó que la p.a. de fecha 16 de diciembre de 2010 haya quedado definitivamente firme; negó que se hay insistido en el despido por cuanto tal despido nunca se realizó; negó la fecha de terminación alegada por la parte actora y la antigüedad señalada; negó adeudar los montos reclamados por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, indemnización por despido injustificado, utilidades, Cesta ticket y pago de salarios caídos. Por ultimo, negó adeudar la cantidad de Bs. 110.888,00, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos, la procedencia de la indexación o corrección monetaria, los intereses y la condenatoria en costas. Por último solicitó se declarase sin lugar la demanda…

-CAPITULO IV-

DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta alzada que en contra de la decisión de primera instancia apela la representación judicial de la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de determinar la fecha de terminación de la relación de trabajo, siendo su denuncia central la falta de evacuación de la prueba de informes al objeto de demostrar tal hecho, carga esta que corresponde a la parte demandada. Como segundo aspecto la revisión de los parámetros de la condena y la experticia complementaría del fallo, lo cual constituye un punto de mero derecho.

De manera que esta alzada, procede de seguidas a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio ante el Juez a quo y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas promovidas por la parte actora:

Documentales, cursantes desde el folio treinta (30) al folio treinta y siete (37) de la pieza principal del expediente, marcados desde la letra “B1 a la B8”, inherentes a copias simples de recibos de pago, esta alzada les otorga pleno valor probatorio y de los mismos se desprenden los montos devengados por el actor por concepto de días de trabajo ordinarios, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de altura, horas extras mediodía, día sábado y día de bono alimento, así como las deducciones realizadas por concepto de seguro social, seguro de paro forzoso, ahorro habitacional, cuota sindical y descuento comedor. Así se decide.

Documentales, cursante desde el folio treinta y ocho (38) al folio cuarenta y siete (47) de la pieza principal del expediente, marcada con la letra “C”, inherente a copia simple de p.a. signada con el N° 00750-10, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, esta alzada le otorga pleno valor probatorio y de la misma se desprende que en fecha 16 de diciembre de 2010 el referido ente administrativo ordenó “…a la empresa Constructora Umbro, C.A., el inmediato reenganche del ciudadano L.R.R.G., titular de la cédula de identidad N° V-13.123.979, a su puesto habitual de trabajo en las mismas condiciones en las que se encontraba al momento de su despido con el consecuente pago de los salarios y otros beneficios legales y contractuales dejados de percibir desde la fecha treinta y uno (31) de Julio del dos mil nueve (2.009) (fecha del despido) hasta el día de su efectivo reenganche…”. Así se decide.

Documentales, cursante desde el folio cuarenta y ocho (48) al folio cincuenta y cuatro (54) de la pieza principal del expediente contentivo de la presente causa, marcada con la letra “D”, observa quien decide que dicha documental es relativa al Registro Mercantil de la empresa Constructora Umbro, C.A., al respecto esta alzada no les otorga valor probatorio ya que la misma no aporta nada al hecho controvertido. Así se decide.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

Documentales, cursante desde el folio sesenta y uno (61) al folio ciento cuatro (104) de la pieza principal del expediente, marcadas desde la letra “A1” a la letra “A18”, observa esta alzada que tal como fue señalado por el Juez de Juicio dichas documentales son inherentes a copia simple de la nómina de la demandada, la cual no se encuentra suscrita por el hoy actor, y en virtud del principio de alteridad de la prueba no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

Documentales, cursante desde el folio ciento cinco (105) al folio ciento treinta y uno (131) de la pieza principal del expediente, marcadas desde la letra “B1” a la letra “B27”, inherentes a copias simples de recibos de pago de salarios, al respecto este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y de las mismas se evidencian lo pagado al actor por concepto de días de trabajo ordinarios, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de altura, horas extras mediodía, día sábado y día de bono alimento, así como las deducciones realizadas por concepto de seguro social, seguro de paro forzoso, ahorro habitacional. Así se decide.

Documentales, cursante desde el folio ciento treinta y dos (132) al folio ciento noventa y tres (193) de la pieza principal, inherente a copias simples del recurso de nulidad signado con la nomenclatura alfanumérica interna de este Circuito Judicial Laboral AP21-N-2011-000132, al respecto quien decide le otorga pleno valor probatorio y de la misma se evidencia el procedimiento llevado por ante el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, inherente a recurso de nulidad contra P.A. N° 00750-10 de fecha 16/12/2010, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el hoy actor, L.R.R.. Ahora bien, de una revisión del sistema Juris 2000, se pudo constatar que el mismo fue decidido en fecha 16 de julio de 2013, declarándose sin lugar el recurso de nulidad, decisión que quedó firme una vez se declaró desistido el recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión, mediante sentencia emanada del Juzgado Sexto (6°) Superior de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 17 de marzo de 2014, por lo que se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Testimoniales

La parte demandada promovió prueba testimonial de los ciudadanos J.M.D. y D.C., y tal como se observa del video de la audiencia celebrada ante el Tribunal de Juicio, los mismos no comparecieron a dicho acto, razón por la cual no hay materia que valorar. Así se decide.

Prueba de Informes

Dirigida al Ingeniero O.P.P. C.A., observa esta alzada que las resultas de dicha prueba de informes, no cursa inserta a los autos del expediente. Por su parte el Juez de Juicio considero que no era necesario su evacuación para su decisión en la definitiva, siendo esta prueba el punto central de la apelación de la parte demandada, por cuanto considera que con la misma demuestra la fecha de terminación de la relación de trabajo, todo lo cual será dilucidado en el Capitulo V de las consideraciones para decidir del caso de marras. Así se establece.

-CAPITULO V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de emitir pronunciamiento en lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

Observa quien decide que como primer punto de apelación de la parte demandada aduce la violación de estricto orden publico, en cuanto a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, denotándose que el Juez de Juicio en la única audiencia oral celebrada en fecha dos (02) de abril de 2014, y bajo el señalamiento de la parte demandada de la evacuación de la prueba de informes dirigida al Ingeniero O.P.P. C.A., considero estar suficientemente ilustrado y no era necesaria la evacuación de dicha prueba, en consecuencia el tribunal, agoto todo el debate de la audiencia y dicto el dispositivo oral del fallo en su oportunidad.

En este orden de ideas, se observa que en el desarrollo de la audiencia celebrada ante esta alzada, se denoto la necesidad de establecer lo relevante de la probanza en cuanto a esa prueba de informes solicitada por la parte demandada hoy recurrente, en tal sentido considera necesario esta Alzada traer a colación el contenido de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia signada con el N° 1074 de fecha tres (03) de noviembre del año dos mil diez (2010), con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZZ, en la cual el Tribunal Supremo de Justicia se pronuncia en cuanto a la suspensión de la audiencia de juicio considerando lo siguiente:

…Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de suspensión de la audiencia de juicio en el supuesto de falta de evacuación de una determinada prueba, dicha Sala de Casación Social, en reciente decisión, sostuvo:

De la revisión que se hace a las actas que conforman el expediente, se verifica que una vez admitidas las pruebas de informes por el Tribunal de la causa, éste procedió a librar sendos oficios dirigidos al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a la Fiscalía 52° del Ministerio Público y a la Procuraduría General de la República, de los cuales no constan sus resultas en autos.

Al respecto, es de hacer notar que de conformidad con el artículo 152 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad de evacuación de las pruebas es en la audiencia de juicio y una vez concluida la misma el Juez debe pronunciar su sentencia oralmente, dictando el fallo, por regla general, con las pruebas cursantes en autos, a menos que falte por evacuar alguna prueba que sea determinante para el dispositivo del fallo, lo cual corresponde ser determinado por los jueces de instancia según su soberana apreciación, razón por la cual se desecha la presente delación. Así se decide.

A mayor abundamiento, es preciso mencionar que si para el momento en que se celebró la audiencia de juicio, aun no constaban en autos las resultas de las pruebas de informes solicitadas, la parte actora debió insistir en dicha oportunidad que se oficiara nuevamente a los organismos referidos, a fin de que enviaran a la brevedad posible las resultas de la información requerida. Por tanto, debieron los apoderados judiciales de los actores y no lo hicieron, insistir en que se suspendiera la audiencia de juicio hasta tanto no constaran en autos las resultas de las pruebas de informes, si consideraban que las mismas e.d.v. importancia para la resolución de la controversia. (sS.C.S. nº 0528, del 01 de junio de 2010. Resaltado añadido).

En atención a ello, debe sostenerse que es posible la suspensión de la audiencia de juicio en el supuesto de que falte la evacuación de alguna prueba que se considere determinante para la resolución del caso en concreto o para la incorporación de las resultas de alguna de ellas que requieran evacuarse fuera del recinto del tribunal, con lo cual el juzgador hará la fijación de la continuación de respectiva audiencia en cumplimiento con los principios que informan el proceso laboral; por tanto, en ningún caso, se debe suspender reiteradamente la conclusión de una audiencia de juicio por ese motivo. De igual forma, debe aclararse que se permite la suspensión o prolongación de una audiencia, no el constante diferimiento de la oportunidad de su realización por esas razones (falta de evacuación de una prueba o del recibo de sus resultas) pues, en todo caso, la audiencia debe iniciarse para el debate y evacuación de pruebas que no ameriten de su prolongación.

Ahora bien, el proceso laboral esta informado, entre otros, por los principios de celeridad, brevedad e inmediatez, razón por la cual, en principio, no sería procedente la admisión de una prueba cuya evacuación deba realizarse en el extranjero y, por tanto, requiera el otorgamiento de un término extraordinario para tal fin, a menos que dicha prueba se estime determinante para el dispositivo del veredicto, requisito que, en este tipo de procesos, debe considerarse sine qua non para su admisión, lo cual deberá determinar el juzgador en cada caso concreto; ello, en resguardo del debido proceso. De esta forma, se garantiza el cumplimiento con los principios que rigen al proceso laboral y de los postulados constitucionales de una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, en protección a los derechos constitucionales a la defensa y a una tutela judicial eficaz.

La Sala observa con preocupación que, en el proceso laboral a que se ha hecho referencia, desde la primera oportunidad en que se fijó la audiencia de juicio (26 de abril de 2007) hasta la oportunidad cuando efectivamente se celebró (28 de junio de 2010), transcurrieron más de tres años con constantes suspensiones de la oportunidad de su realización, en clara violación a los principios de celeridad, brevedad, sumariedad, concentración e inmediatez que informan al proceso laboral, en espera de las resultas de la evacuación de una prueba de informes que requería de un término de distancia ultramarino, y que las resultas de dichas pruebas nunca llegaron, por lo que no fueron consideradas para la resolución del fondo del asunto. Ante tal circunstancia, debe ordenarse en la dispositiva de este acto de juzgamiento la remisión de copia certificada a la Inspectoría General de Tribunales para la apertura del procedimiento disciplinario correspondiente a la jueza que tramitó dicho procedimiento…

En el caso trascrito en la sentencia ut supra, se observa que fue utilizado el mismo argumento, sobre el cual refundamentó la decisión del juez de juicio señala en la sentencia hoy recurrida en el capitulo V, en el análisis de las pruebas, específicamente en las pruebas de la parte demandada, en cuanto a la prueba de informes lo siguiente:

… (…) ahora bien, este Juzgador de conformidad con el criterio establecido en la sentencia N° 945, de fecha 28 de junio de 2012, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, mediante la cual se establece que no puede acordarse suspensiones innecesarias, se consideró suficiente mente ilustrado a los fines de tomar la presente decisión sobre el fondo de la controversia, por lo que no existe materia probatoria sobre la cual pronunciarse. Así se establece…

Así las cosas, de no existir necesidad de suspender la celebración de la audiencia, por espera de resultas de pruebas, las cuales bajo el deber del juez de causa, se debe establecer si son o no relevantes para la controversia, ya que el juez de juicio al momento de aperturar la audiencia oral, debe tener la convicción suficiente para dictar el dispositivo oral del fallo, y de estar pendiente resultas de alguna evacuación de las pruebas, debe a.l.p.d. la misma y bajo su apreciación señalar si se debe o no esperar las resultas de dicha prueba. ASI SE ESTABLECE.-

En este orden de ideas y tomando en consideración la anterior sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, citada ut supra, igualmente la misma Sala de Casación Social mediante sentencia signada con el N° 528, de fecha primero (01) de junio de dos mil diez (2010), analizada por la Sala Constitucional, en el presente caso se observa que el Juez de Juicio señaló que estaba suficientemente ilustrado en la audiencia oral celebrada en fecha dos (02) de abril de 2014, por considerar que no era necesaria la evacuación de dicha prueba, a lo cual esta alzada como bien lo precisó en el dispositivo oral, es criterio de quien decide que al momento de admitir las pruebas se debe señalar los hechos que no están en debate, y de esta forma al momento de aperturar la audiencia los hechos controvertidos deben estar establecidos desde el momento de la admisión de la prueba, ante el Tribunal de juicio, y de este modo saber si de las resultas de pruebas que no se encuentren cursantes en autos sean el medio idóneo para la resolución de la controversia.

De igual forma de la revisión realizada por este Tribunal Superior se observa que la parte demandada evidentemente si había promovido la prueba de informes desde el momento del procedimiento administrativo, tal como cursa al folio ciento treinta y ocho (138) de la pieza signada con el N° 01, donde tal y como hizo lectura en el dispositivo oral del fallo ante esta alzada se observa: “…Consta del reclamo presentado por el Accionante L.R., que éste alegó haber sido despedido injustificadamente el 31 de julio de 2009. Para demostrar la falta de veracidad de esa afirmación, mi mandante en la oportunidad correspondiente, en escrito de fecha 31 de mayo de 2010 promovió prueba de INFORMES para que la empresa INGENIERO O.P.P., C.A., hiciera consta ante la Inspectoría que conoció del reclamo que nos ocupa, que mi representada había culminado la obra para la cual trabajó el reclamante en el mes de junio de 2010…”

Observándose así, que este es uno de los vicios delatados por el recurso de nulidad, no menos cierto que se deben revisar los fallos, la revisión que tiene que hacer el Juez para que no se violenten las normas, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el cual se establece el debido proceso y derecho a la defensa, y en cuanto a lo relativo a la teoría de la cosa juzgada, observándose así que en este momento el punto fundamental de esta nulidad, se había violentado el derecho a la defensa, observa quien decide que dicha nulidad se encuentra definitivamente firme. La accionada en ningún momento gestionó resultado positivo sobre dicho aspecto a demostrar en sede administrativa, por lo cual estando firme dicha p.a., mal podría pretender ante esta vía judicial desconocer la eficacia de dicha cosa juzgada administrativa, siendo que esta ha relevado de prueba el hecho del despido injustificado, por lo que pretender volver a discutir dicho aspecto es contrario a derecho por violentar los principios rectores de la inmutabilidad e intangibilidad de la firmeza de dicho acto administrativo. Por tales motivos se declaran improcedentes este aspecto de la apelación de la parte demandada.

En este orden de ideas, y de lo señalado anteriormente, quedaría establecida la fecha real en los limites de la sentencia de instancia, siendo así fecha de inicio de la relación de trabajo el veintinueve (29) de septiembre de 2008 y fecha de culminación el día treinta y uno (31) de julio de 2009, considerando quien decide que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho bajo los argumentos del Juez de Juicio de no hacer dicha probanza, declarándose improcedente este primer punto de apelación en cuanto a la reposición de la causa al estado de la celebración de la audiencia oral de partes ante el Tribunal de Juicio y la evacuación de la prueba de informes promovida por la parte demandada. Así se decide.

Así las cosas, en cuanto al Segundo aspecto de la apelación de la parte demandada, relativa a los parámetros de la experticia, en cuanto a los argumentos de la contrariedad o el paralelismos de indemnización por despido injustificado y el pago de salarios caídos, en cuanto al hecho de que mal puede darse el cobro de ese beneficio en sede judicial sino se prosiguió en sede administrativa, para lo cual esta alzada se permite hacer la siguiente consideración:

Así tenemos que la doctrina de nuestro m.T. de la República han venido estableciendo el concepto de salarios caídos, así como la procedencia o no del cobro por vía judicial de los mismos, cuando han sido condenados en vía administrativa, al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 en el juicio seguido por la ciudadana M.J.M.A.D.M. en contra de la sociedad mercantil COLEGIO AMANECER, C.A., estableció:

…Además por aplicación de los principios de la carga de la prueba, la demandada no logró probar la terminación de la relación laboral de alguna forma distinta al despido alegado por la actora, ni en fecha distinta a la afirmada por la misma, razón por la cual se establece que la relación laboral terminó mediante despido en fecha 21 de julio de 2000. Tampoco demostró haber pagado a la actora el salario correspondiente al mes de julio de 2000, ni haber efectuado el reenganche o haber ocurrido el desistimiento de la actora de su derecho a la reincorporación al trabajo, ni el pago de los salarios caídos, por lo que no quedó demostrado que se haya liberado de esa obligación.

Ahora bien, en relación con el régimen legal aplicable, en primer lugar es necesario determinar si el contrato de trabajo es a tiempo determinado o a tiempo indeterminado.

Dispone el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “el contrato celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga. En caso de dos o más prórrogas, el contrato se considerará por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación. (...).”

En el caso concreto se consignaron cuatro contratos consecutivos, y al no existir razones que demuestren la intención de no continuar la relación de trabajo, de conformidad con la norma anteriormente transcrita, considera esta Sala que el contrato es a tiempo indeterminado y así se declara.

En conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado.

El artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto. Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de este Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII. (...).”

En este caso, habiendo dado a luz la trabajadora en el mes de abril de 2000, gozaba de inamovilidad laboral para el momento del despido de conformidad con el artículo parcialmente trascrito, razón por la cual el despido fue injustificado, tal como fue declarado por la providencia Nº 103 emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, y el patrono deberá pagar los salarios dejados de percibir durante el procedimiento y las indemnizaciones adicionales contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Dado que el patrono no logró demostrar el reenganche ni el desistimiento de este derecho por parte de la actora, ni tampoco demostró el pago del salario correspondiente al mes de julio, se considera que éste deberá pagar los salarios dejados de percibir correspondientes al mes de julio de 2000, hasta la fecha de interposición de la demanda, es decir, hasta el 22 de enero de 2001. Así se declara…

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Asimismo la Sala de Casación Social, en sentencia N° 463 de fecha 10 de julio de 2003 (caso: V.P.R.d.C. vs. IBM de Venezuela, S.A.), estatuyó lo siguiente:

(...) Como se desprende de los alegatos esgrimidos por ambas partes, se constata que el derecho a cobrar los salarios caídos comprendidos desde el día 07 de junio de 1.995 hasta el día 18 de marzo de 1.997 (...) se originó por mandato de p.a. de fecha 17 de febrero de 1.997, con ocasión de la solicitud de calificación de despido incoada ante dicha jurisdicción administrativa y en donde se determinó lo injustificado del despido por cuanto la trabajadora gozaba de inamovilidad laboral de acuerdo a lo previsto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicha providencia fue ejecutada a través del funcionario correspondiente, verificándose el reenganche de la trabajadora, pero no la cancelación de los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento. Pues bien, en virtud de la negativa del patrono a pagar los salarios caídos, la trabajadora optó, como así la ampara el derecho, en introducir una demanda por cobro de tales conceptos, constituyéndose éste en un juicio ordinario diferente al juicio de calificación del despido, el cual tiene como objeto presupuestos diferentes a aquel. En efecto, en el juicio de calificación o de estabilidad laboral se persigue como su nombre lo indica el que se califique el despido para así determinar si se efectuó o no con justa causa y en caso de darse este último supuesto, debe acordarse el reenganche y el pago de los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento; situación evidentemente diferente al juicio ordinario donde se demanda el pago de cantidades ciertas, líquidas y exigibles debidas al trabajador, con ocasión de la falta de pago oportuno por parte del patrono. En este sentido, si los salarios caídos no fueron cancelados en el momento correspondiente, como consecuencia de la decisión que declaró como injustificado el despido, el trabajador puede acudir al procedimiento ordinario a fin de demandar la suma debida por este concepto y en el caso de proceder, el juez debe acordar, inclusive de oficio, la corrección monetaria en razón que se estaría frente a la mora del demandado, al no cancelar oportunamente, como en el presente caso, los salarios caídos al momento de la ejecución de la p.a.. Pues bien, subsumiendo lo anterior al caso en comento, es evidente que no estamos en presencia de un juicio de estabilidad laboral o de calificación de despido, si no frente a un juicio ordinario por cobro de salarios caídos, específicamente por la cantidad de (...) el cual constituye una suma cierta, líquida y exigible debida al trabajador con ocasión del derecho que tiene de recibir los salarios dejados de percibir durante el procedimiento de calificación, el cual declaró como injustificado el despido (...). Pues bien, en el caso que nos ocupa la trabajadora V.P.R.d.C. procedió a demandar por juicio ordinario, los salarios caídos dejados de percibir desde el día 7 de junio de 1.995 hasta el día 18 de marzo de 1.997, por un monto de (...) cantidad ésta que con fundamento a las consideraciones precedentemente expuestas debería indexarse si se comprueba la mora del patrono en el cumplimiento de su obligación

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Tal y como ha sido establecido en la decisiones anteriormente transcritas, la Sala de Casación Social señala que si los salarios caídos no fueron cancelados en el momento correspondiente, cuando existe una decisión que declara con lugar el reenganche y pago de los salarios caídos, el trabajador puede acudir al procedimiento ordinario a fin de demandar la suma debida por este concepto siendo los salarios caídos indemnizaciones que están dentro de los principios fundamentales de la estabilidad laboral, en tal sentido puede el trabajador luego de haber culminado la fase administrativa en un determinado procedimiento por inamovilidad, y siendo el mismo inejecutable, por cuanto la demandada no cumplió, la parte actora puede intentar la vía judicial a los fines que por esta vía y pedir por la ejecución de la cosa juzgada el cumplimiento del pago de los salarios caídos que tenga a bien cuantificarse por el periodo que duro el procedimiento de calificación de despido. Así mismo queda claro que el criterio reiterado de la Sala ha sido lo ajustado a derecho de accionar las indemnizaciones por el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo, actualmente derogado, siendo que como se precisó en la doctrina de la Sala, no solo podría cobrar los salarios insolutos provenientes de la providencia, sino la consecuencia económica de la calificación del despido injustificado, cuyo reenganche no fue cumplido, por lo cual el accionante comparece a la vía judicial. Así se establece.-

Asimismo tenemos que en cuanto a este aspecto, a criterio de este Tribunal de Alzada y en plena concordancia con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quedaría improcedente este aspecto de la apelación de la parte demandada, sobre la procedencia del cobro de los salarios caídos en vía judicial, así como las indemnizaciones del artículo 125 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo. Confirmándose la sentencia de instancia en cuanto a ambos conceptos, condenados en la forma siguiente:

…Respecto a los salarios caídos, el experto tomara en cuenta como salario base para el cálculo la cantidad de Bs. 1.588,00, y este cómputo deberá ser realizado desde la fecha en que terminó la relación laboral, es decir, el 31 de julio de 2009 hasta la fecha en que fue debidamente notificado del procedimiento administrativo, es decir, el 21 de mayo de 2010, de conformidad con la sentencia N° 673 de fecha 05 de mayo de 2009 emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Carmen Elvigia Porras. Así se establece…

Respecto a las indemnizaciones por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, el experto se guiara por lo indicado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vigente para el momento de la relación de trabajo, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.152, extraordinario del 19 de junio de 1997. Así se establece…”

Tenemos que dentro de los parámetros de la condena de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendremos en cuenta como la fecha de inicio de la relación de trabajo el veintinueve (29) de septiembre de 2008 y la fecha última tomada por el juez de juicio como periodo de calculo de los beneficios laborales dependientes de la antigüedad hasta el 29 de junio de 2011, así como el último salario la cantidad de Bs. 1.588,00, establecido por la p.a. N° 00750-10 de fecha 16 de diciembre del 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente N° 027-2009-01-03-056, cuyas copias simples cursan en los folios 38 al 47 del expediente, debidamente analizada por esta alzada. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la indeterminación de los parámetros de la experticia, del beneficio de alimentación el juez a quo indicó que se deben cancelar expresando textualmente lo siguiente:

…En cuanto al beneficio de alimentación no cancelado durante la relación de trabajo, la empresa deberá facilitarle al experto el cómputo de los días efectivamente laborados por el actor, para lo cual la demandada le deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado; en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables de conformidad con lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas. Una vez computados los días efectivamente laborados, se deberá calcular el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido conforme fuere demandado, es decir, el 0,25 del valor de la unidad tributaria vigente para el día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se establece…

Ahora bien, precisa esta alzada que la parte actora acciona por cuanto nunca le cancelaron dicho beneficio, durante el termino de la relación laboral lo cual queda plenamente establecido desde el termino y de lo controvertido, fecha de inicio de la relación de trabajo el veintinueve (29) de septiembre de 2008 y fecha de culminación el día treinta y uno (31) de julio de 2009, como periodo de la prestación efectiva de servicio, es decir, excluyendo los días no laborables, los días donde no se haya prestado servicio, con la exclusión y los limites de la jornada, tal como se encuentra señalado en el libelo de demanda, de lunes a viernes, sin exclusión del lapso de disfrute de vacaciones anuales, por cuanto efectivamente el actor en dicho periodo de jornada efectiva, no logró superar o cumplir el año de servicios para que le naciera el derecho al disfrute efectivo del descanso anual ( vacaciones), todo a razón del 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el periodo reseñado. ASI SE ESTABLECE.

Finalmente, resuelto el último punto de la apelación de la parte demandada, queda establecida la condena en los términos expuestos por la juez a quo, en cuanto a los demás aspectos que no fueron objeto de apelación ante esta Superioridad, todo en los términos siguientes:

DE LOS PARÁMETROS DE LA CONDENA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Tal y como ha sido señalado por quien sentencia en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, se efectúa el siguiente capítulo con el objeto de facilitar tanto la labor del juez competente en ejecución, como la del experto que resulte designado a fin de efectuar la experticia complementaria del fallo ordenada por el juez de la recurrida y complementada por esta Alzada. A tales fines se reproducen los términos de la condena de instancia:

…Ahora bien, como quiera que no existe en el acervo probatorio elemento alguno que apoye las afirmaciones de la demandada, respecto al pago de los conceptos reclamados, se condena a la sociedad mercantil Constructora Umbro, C.A., a que cancele al ciudadano L.R.R.G. los conceptos laborales que se generaron con motivo de la relación laboral, a saber: antigüedad, generada desde el 29 de septiembre de 2008 hasta el 29 de junio de 2011, las Vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2010, las Utilidades correspondientes al año 2010, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, salarios caídos generados por la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, que se generaron desde el 31 de julio de 2009 hasta el 21 de mayo de 2010 y el beneficio de alimentación no cancelado durante la relación laboral por la empresa, estos montos serán calculados mediante una experticia complementaria al presente fallo que la realizara un único experto contable, el cual será designado mediante previo sorteo. Así se establece.

El experto contable deberá tomar como referencia lo establecido en el presente fallo, además para el cálculo de la antigüedad deberá tomar en consideración la cláusula 45 Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción año 2010-2012; para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional correspondientes al año 2010, deberá tomar en cuenta la cláusula 43 de la Convención Colectiva mencionada ut supra; para el cálculo de las utilidades tomará en consideración lo indicado en la cláusula 44 de la misma contratación colectiva. Respecto a las indemnizaciones por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, el experto se guiara por lo indicado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vigente para el momento de la relación de trabajo, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.152, extraordinario del 19 de junio de 1997. Así se establece.

En cuanto al beneficio de alimentación no cancelado durante la relación de trabajo, la empresa deberá facilitarle al experto el cómputo de los días efectivamente laborados por el actor, para lo cual la demandada le deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado; en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables de conformidad con lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas. Una vez computados los días efectivamente laborados, se deberá calcular el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido conforme fuere demandado, es decir, el 0,25 del valor de la unidad tributaria vigente para el día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se establece.

Respecto a los salarios caídos, el experto tomara en cuenta como salario base para el cálculo la cantidad de Bs. 1.588,00, y este cómputo deberá ser realizado desde la fecha en que terminó la relación laboral, es decir, el 31 de julio de 2009 hasta la fecha en que fue debidamente notificado del procedimiento administrativo, es decir, el 21 de mayo de 2010, de conformidad con la sentencia N° 673 de fecha 05 de mayo de 2009 emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Carmen Elvigia Porras. Así se establece.

En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de Antigüedad, se ordena el pago de los mismos, los cuales serán calculados por el experto, debiendo este último cuantificar el pago de tales intereses moratorios, conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde 31 de julio del 2009, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos. Así se establece.

Para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, el cálculo desde la notificación de la demandada, es decir, desde 03 de noviembre del 2011, hasta el cumplimiento que la presente decisión quede definitivamente firme, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se establece que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o por fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece…

De allí que tenemos siendo que los conceptos fueron accionados en base a las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo así como de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012, lo cual es aplicación de derecho, ésta alzada para a su revisión en los limites de la indeterminación apelada por la demandada; y en correcta aplicación de la Ley. Así en cuanto a la antigüedad instancia precisó que el lapso a considerar sería desde el 29 de septiembre de 2008 hasta el 29 de junio de 2011, el cual será aplicado como se precisó supra para el calculo de la prestación de antigüedad del artículo 108 como para las indemnizaciones por despido injustificado del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales se deben calcular sobre la base del salario integral, compuesto por el salario normal más alícuotas de bono vacacional, y utilidades.

Al respecto debe esta juzgado precisar que la cláusula 43 de Vacaciones, de la convención Colectiva de la Construcción, establece:

Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles, con pago de setenta y cinco (75) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, y de ochenta (80) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención (…) Esto ya se incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional…

(omissis) “…Vacaciones fraccionadas: Se pagarán, al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos por cada mes completo de servicios prestados o de un período igual a catorce (14) días o más, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula. Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo.”

En tal sentido, conforme a la cláusula 43 de la Convención 2010-2012, referente a vacaciones (descanso y bono), prevé el disfrute por 17 días hábiles, con un pago de 75 días de salario, por lo cual para determinar la alícuota del bono vacacional debemos precisar que de los 75 días debemos restar los 17 de disfrute y obtendremos lo que debe considerarse como bono vacacional; tenemos que sería 58 días de bono vacacional anual. Esto nos arroja una alícuota de 58 / 12 / 30= X diario de Bs. 56,oo ( alegado por la parte actora) nos da Bs. 9,02 .

En cuanto a las utilidades conforme a la cláusula 44, establece:

…Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a noventa y cinco (95) días de Salario para las utilidades que se causen en el año 2010 y cien (100) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2011. Si no hubiere trabajado el año completo el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador hubiese trabajado catorce (14) días o más, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo…

Esto nos arroja una alícuota de 95 / 12 / 30= X diario de Bs. 56,oo ( alegado por la parte actora) nos da Bs. 14,77.

En total el salario integral estará compuesto por el salario diario de Bs. 56,oo + alícuota de Bono Vacacional de Bs. 9,02 + alícuota de utilidades de Bs. 14,77, para un total de Bs. 79,79. ASI SE ESTABLECE.

Así tenemos que la prestación de antigüedad por el término condenado por el juez de instancia desde el 29 de septiembre de 2008 hasta el 29 de junio de 2011, el cual será aplicado como se precisó supra para el calculo de la prestación de antigüedad del artículo 108, en concordancia a la cláusula 46 del Contrato Colectivo de la Construcción 2010-2012, que establece:

El empleador conviene en acreditar a sus trabajadores seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador habrá acumulador setenta y dos (72) días de salario en concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicio del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala…

Así las cosas, visto como ha sido que no les fue cancelada al demandante este concepto, y dado que laboró por un lapso de dos años y nueve meses, nos arroja un total de 198 días de antigüedad, en correcta aplicación de la Convención Colectiva, de 6 días por cada mes laborado calculados con base al salario integral devengado DE Bs. 79,79, resultando por este concepto la cantidad de QUINCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS ( Bs. 15.798,42). ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, en cuanto a la condena de vacaciones, a la luz de la cláusula expuesta supra serían 75 días (disfrute y bono vacacional), por dos años más las fraccionadas de nueve meses, para un total de 206 días de salario normal de Bs. 56,oo diarios, nos da un monto por vacaciones de ONCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 11.536,oo). ASI SE DECIDE.-

En cuanto a las utilidades como se precisó supra la cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Construcción 2010-2012, establece noventa y cinco (95) días de Salario para las utilidades, por dos años más las fraccionadas de nueve meses, para un total de 261 días de salario normal de Bs. 56,oo diarios, nos da un monto por utilidades de CATORCE MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 14.616,oo). ASI SE DECIDE.-

Indemnización por despido injustificado:

Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

1. Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

2. Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;

3. Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

4. Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

5. Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

De conformidad con dicha norma en el presente caso al trabajador le corresponde por dos años y nueve meses, la cantidad de 90 días por la indemnización por despido, del numeral 2 por una antigüedad mayor de 2 años y menor a 10 años; y de sesenta días de salario integral por la indemnización sustitutiva de preaviso, por el literal d), resultando condenado por la cantidad de 150 días, por el salario de Bs. 79,79, resultando condenado por Bs. 11.968,50. ASI SE DECIDE.-

En cuanto a los salarios caídos como quedo establecido por esta alzada, a la luz de la sentencia de instancia, se calcularán, por medio de experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto que resulte designado tomara en cuenta como salario base para el cálculo la cantidad de Bs. 1.588,00, y este cómputo deberá ser realizado desde la fecha en que terminó la relación laboral, es decir, el 31 de julio de 2009 hasta la fecha en que fue debidamente notificado del procedimiento administrativo, es decir, el 21 de mayo de 2010, de conformidad con la sentencia N° 673 de fecha 05 de mayo de 2009 emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.

Por último en base a la decisión de esta alzada, sobre el beneficio de alimentación, por cuanto nunca le cancelaron dicho beneficio, durante el termino de la relación laboral lo cual queda plenamente establecido que se condena a la parte demandada a cancelar dicho beneficio, desde el termino y de lo controvertido, fecha de inicio de la relación de trabajo el veintinueve (29) de septiembre de 2008 y fecha de culminación el día treinta y uno (31) de julio de 2009, como periodo de la prestación efectiva de servicio, es decir, excluyendo los días no laborables, los días donde no se haya prestado servicio, con la exclusión y los limites de la jornada, tal como se encuentra señalado en el libelo de demanda, de lunes a viernes, sin exclusión del lapso de disfrute de vacaciones anuales, por cuanto efectivamente el actor en dicho periodo de jornada efectiva, no logró superar o cumplir el año de servicios para que le naciera el derecho al disfrute efectivo del descanso anual ( vacaciones), todo a razón del 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el periodo reseñado. Todo lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo. ASI SE ESTABLECE.

En relación a los intereses de la prestación de antigüedad, que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c)., se calculará por experticia, y en cuanto a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de Antigüedad, se ordena el pago de los mismos, los cuales serán calculados por el experto, debiendo este último cuantificar el pago de tales intereses moratorios, conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde 31 de julio del 2009, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos. Así se establece.

Para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, el cálculo desde la notificación de la demandada, es decir, desde 03 de noviembre del 2011, hasta el cumplimiento que la presente decisión quede definitivamente firme, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se establece que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o por fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el Art. 185 LOPTRA.

Queda así declarada parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada. Se modifica la sentencia recurrida, todo en cuanto a los parámetros de la condena y de la experticia complementaria del fallo, siendo que el juez de causa, delegó la función de juzgamiento al experto para que extrajera la APLICACIÓN DEL DERECHO, para cuantificar los montos condenados. ASI SE ESTABLECE.-

-CAPITULO VI-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha nueve (09) de abril de 2014, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. Se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de Bs. 15.798,42 por prestación de antigüedad; Bs. 11.536,oo por vacaciones; Bs. 14.616,oo por utilidades; Bs. 11.968,50 por indemnización por despido injustificado Art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; más los salarios caídos y el beneficio de alimentación, en los términos de la motiva del presente fallo, así como de los intereses de la prestación de antigüedad, los moratorios y la indexación, serán calculados por experticia complementaria del fallo por un solo experto designado por el juez ejecutor, a cargo de la parte demandada. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia de instancia en los términos expuestos en el extenso del presente fallo. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas del presente recurso de apelación.

Se ordena participar al Juez Undécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Por cuanto quien suscribe el presente fallo, se encontró de reposo médico durante el lapso del 16 al 26 de junio del presente año, se ordena notificar a las partes de la presente decisión, a los fines de garantizar el ejercicio de los recursos pertinentes.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al primero (01) días del mes de julio de dos mil catorce (2014).

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

FIHL/YTR

EXPEDIENTE Nº AP21-R-2014-000553.