Decisión nº IG012014000042 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 22 de Enero de 2014

Fecha de Resolución22 de Enero de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGlenda Oviedo
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 22 de Enero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2014-000014

ASUNTO : IP01-R-2014-000014

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADOS: L.A.D.D. y R.E.H.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. 7.476.669 y 18.607.167, domiciliados en Las Calderas, calle Principal N° 35, cerca del Club Don P.d.M.C., estado Falcón y en el sector San José, calle Arismendi con Mercedes, casa S/N°, Coro, Municipio Miranda estado Falcón, respectivamente.

DEFENSA: ABOGADOS A.M. y J.A.G.. Defensores Privados.

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. H.O., Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE EFECTOS SUSPENSIVOS

Mediante oficio N° 3C-150-2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, remitió a esta Sala el recurso de apelación con efectos suspensivos ejercido por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada por el Abogado H.O., contra la decisión dictada en audiencia de presentación celebrada en fecha 19 de Enero de 2014 y publicada el 20 de Enero de 2014, mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos L.A.D.D. y R.E.H.G., en la investigación que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 21 de Enero de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

HECHOS POR LOS CUALES SE JUZGA A LOS PROCESADOS DE AUTOS

Según se desprende de las actuaciones procesales, a los imputados de autos se les juzga por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, por los hechos ocurridos en fecha 16 de Enero de 2014 de la manera siguiente:

… siendo aproximadamente las 05:00 horas de la tarde, del día 16 de enero del presente año, previa labores de Inteligencia y continuando con el dispositivo de seguridad en las diferentes costas de la Península de Paraguaná en el m.d.p.p. segura de la gran misión a toda v.V. nos constituimos en comisión de servicio con la finalidad de efectuar patrullaje por la jurisdicción del Municipio F.d.E.F. siendo aproximadamente las 05:50 horas de la tarde observamos un vehiculo camión, marca mack, tipo cisterna, color amarillo y b.c.l.d.c.a. la cual pertenece a la empresa de transporte TRAGAYRE C.A, a orilla de playa específicamente frente al hotel abandonado médanos caribea, escasos metros de una piscina que es utilizada para el almacenamiento del contrabando de combustible, nos acercamos al vehiculo y se procedió a verificar el contenido que transportaba el camión tipo cisterna marca mack placas 400 cap el cual portaba la cantidad de catorce mil litros aproximadamente (14.000) de combustible tipo diesel (gasoil), dos (02) motobombas con las siguientes características una (01) moto bomba con un contador de combustible, de color naranja marca tokheim serial crv1441220, otra moto bomba color verde marca toyoma serial j063823000038, una manguera de color naranja de aproximadamente doce metros, a su ves (sic) se le chequeo la documentación para el transporte del combustible observando que se encontraba fuera de la ruta establecida con facturas presuntamente falsas lo cual se presume que seria utilizada como contrabando de extracción por vía marítima hacia la I.d.A., pertenecientes a las Antillas Menores, también se observo cerca del lugar tres (03) lanchas tipo peñero aproximadamente a 900mts del sitio donde se encontraba la cisterna, con cinco (05) bidones de sesenta litros cada uno para un total aproximado de trescientos litros aproximadamente y otro bidón de veinte (20) litros para un total general de combustible de trescientos veinte 320) litros aproximadamente, se procedió a trasladar al vehiculo y dos (02) ciudadanos detenidos preventivamente hasta la sede del Puesto Adícora de la Guardia Nacional Bolivariana ubicado en la población de Adicora el cual quedaron identificados cómo L.A.D.D. CLV 7476,696 de 55 años de edad estado civil casado fecha de nacimiento 17- 05-1958, profesión u oficio conductor dé gandola, natural de Coro, residenciado en la calle Las Calderas casa nro 32 municipio colina de la ciudad de Coro estado Falcón y el ciudadano R.H.H.G. civ, 18.607.167 de 25 años de edad fecha de nacimiento 27-06-1988, de profesión u oficio conductor de gandola, natural de Coro, residenciado en la calle A.S.J. casa sin Municipio Miranda de estado Falcón, así mismo se efectuó llamada vía telefónica al Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de la circunscripción judicial penal del estado Falcón a cargo del abg H.O. quien giro instrucciones de elaborar las diligencias pertinentes…

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE EFECTOS SUSPENSIVOS

La decisión objeto del recurso de apelación, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal resolvió en los términos siguientes:

… Por todo lo antes expuesto este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.A.J. en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Resuelve, PRIMERO Declara sin lugar la solicitud del Fiscal del Ministerio Publico y en consecuencia decreta medidas cautelares sustitutivas de conformidad 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal penal, consistentes en la presentaciones cada 15 días, para los ciudadanos L.A.D. DELGADO… al segundo de los imputados sobre sus datos filiatorios y de residencia, quedando identificado de la siguiente manera: R.E.H.G.… Se decrete la flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 y que la causa sea tramitada por el procedimiento ordinario conforme el artículo 262 ejusdem…

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE EFECTOS SUSPENSIVOS EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Según se desprende del acta levantada en la audiencia de presentación, la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación de efectos suspensivos previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en las siguientes argumentaciones:

… este Representante fiscal se dirige a ud., en la ocasión del recurso de apelación interpuesto en el día de hoy con ocasión de la audiencia de presentación de detenidos de los ciudadano L.A.D.D. y R.E.H.G. la cual el Ministerio Publico solicito una medida de privativa de libertad de conformidad con lo que establece el articulo 236, 237 del COPP en la cual el ciudadano Juez otorgo una medida cautelar sustitutiva consistente en presentaciones, es de acotar que existe un acta de investigación de fecha 16 de enero de 2014 suscrita por funcionarios adscritos al Heroico Destacamento 44 de la Guardia donde consta las circunstancia de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la aprehensión de estos dos ciudadanos siendo estas explanadas en dicha audiencia de presentación y presentada con los elementos de convicción que fueron consignados por la representación fiscal y que por eso (s) mismo (s) elementos fueron llevados a realizar la precalificaron de los delitos de contrabando agravado, tipificado y sancionado en el articulo 20 numeral 14 con el agravante del articulo 26 numeral 5, siendo que la pena para este tipo de delito en su pena máxima es de 10 años de prisión concatenado con la precalificación del delito se asociación para delinquir tipificado y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y que la pena excede de 10 años. Ciudadana magistrado entre los elementos de convicción se encuentra calificado que estamos en presencia de eso delitos como lo son: Primero como lo es el transporte consistente en un camión cisterna con 14 mil litros de diesel, segundo el área donde los funcionarios actuantes consiguieron estacionado dicho vehículo automotor sumando a esto elementos adicionales como son la motobombas, las mangueras y el sitio donde se encontraban los dos elementos para el trasegado y trasbordo de combustible, asimismo existe una factura en la cual indica de manera expresa el destino de esa sustancia que transportaba dicho cisterna mas sin embargo el vehiculo no llego a … destino sino que se localizo en un área distinta a la cual reflejaba en la ruta. Ahora bien en el desarrollo de esta audiencia al defensa consigno para vista y lectura una serie de documentos entre ellas el permiso del trasporte, registro del Ministerio de Energía y Petróleo, constancia de registro en la cual en sus alegatos dan como fe que la existencia y legalidad de dicha empresa así como la relación laboral de las personas hoy detenidas que tiene con dicha empresa, sin embargo en esta audiencia por los delitos antes tipificados no guardan relación si estamos aquí o no en esta audiencia para establecer la existencia y legalidad de dicha empresa, no quiere decir que este Representante fiscal al momento de realizar dicha precalificación lo dicho con las actas policiales para establecer la camión del delito de contrabando. Asimismo se debe dejar plasmado que para nadie es un secreto que efectivamente en esta zona geográfica de nuestro territorio nacional es frecuente que se cometa este tipo de delito en virtud de que, el precio del mismo fuera del territorio nacional sin cumplir con los requisitos establecidos para extraer este tipo de producto sabemos el alto precio que cuesta el combustible extraído de manera ilegal y de la ganancia exorbitante en dinero que obtiene las personas que incurren en este tipo de delito. Por todas estas razones este Representante Fiscal solicito una medida privativa de libertad y solcito ciudadano magistrado que l misma se declarado con lugar Es todo

DE LA CONTESTACION AL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA

Consta en el auto recurrido que la defensa dio contestación al recurso de apelación en los términos siguientes:

… Acto seguido se le concede la palabra a la defensa privada ABG A.M. a los fines de que conteste lo expuesto por el Ministerio publico: en mi condición de codefensor paso a contestar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Publico, el ministerio publico apela ante esa corte de apelaciones en virtud de la decisión emitida por el a quo y que no llenó los extremos y peticiones del ministerio publico. Paso a contestar cada punto alegado por la fiscalia en esta sala de audiencia. En primer lugar expuso en su alegatos de apelación que existe un acta de investigación policial que demuestra las circunstancia de modo tiempo y lugar que produjeron la detención de mis defendidos, no obstante en su exposición no se desprende cuales son las circunstancia completas que permitan fundamentar los delitos imputados lo cuales se toman con alegato ilustrativos y que de por si son vagos para lograr algún tipo de convicción a esta corte. Expuso igualmente que había suficientes elementos de convicción que fueron presentados, tampoco ciudadanos magistrados explayo las motivaciones que pudiesen desentrañar la precisión, gravedad y concordancia suficiente para estimar que los mismos de alguna manera puedan, ser fundado y relacionados con los presuntos tipos penales acreditados a mis defendidos. Al respecto señores miembros de la Corte debo puntualizar cuales son las actuaciones que cursan en el expediente penal en esta fase incipiente: A.- Acta policial suscrita por cuatro funcionarios de fecha 16 de enero de 2014 de donde se desprende que presuntamente el camión y mis defendidos se encontraban a orilla de playa pero que al confrontar lo dicho por los funcionarios con la reseña fotográfica que constan en el expediente a los folios 18, 19. 20, 21 se observa que ‘no existe concordancia con lo dicho por los funcionarios y las fotografías, pues el automotor no estaba a orilla de playa. A parte que tal como, lo establece la jurisprudencia en interpretación del articulo 23 de la norma adjetiva penal, todos los elementos de convicción y órganos de pruebas deben ser analizados por el jurisdicente a través de la sana critica’ que comporta e involucra Las máximas experiencias, los conocimientos científicos y la sana critica por parte del Juez, pues honorables magistrados esa reglas son suficientes al respecto para traer como conclusión que un vehiculo con las características, dimensiones y cargas, jamás hubiese podido encontrarse a orillas de playas pues el mismo se quedaría atascado sin poder movilizarse, lo cual hubiese obstaculizado el delito que presuntamente iban a cometer mis ofendidos. Continuando con el análisis de los elementos de convicción que presenta el ministerio publico, del análisis relativo a la experticia de reconocimiento legal de los objetos incautados específicamente al folio 32, corre experticia de reconocimiento legal, no consta la existencia ni reconocimiento de algún dispositivo que pueda ser identificado como manguera y que de tal modo es un dispositivo determinante para trasegar combustible y así poder cristalizar el delito imputado; es decir no existe la manguera como elemento de convicción. C.- el Ministerio Publico pretende traer como elemento de convicción unos registros de cadena de custodia del folio 7 al 11 suscrito por el funcionario J.G.C.G. y que no participó en el procedimiento ni colectó las evidencias acreditadas en la cadena de custodia lo cual produce un grave daño al proceso penal pues destruye lo previsto en el articulo 181 del COOP en cuanto a la licitud de la prueba y además violenta lo previsto en el 187 ejusdem en relación a la cadena de custodia de evidencia, por lo que el ministerio publico fundamenta su imputación en los elementos de convicción. D.- debe mencionar esta defensa continuando con los presuntos elementos de convicción que argumenta la fiscalia, en el acta policial los funcionarios mencionan la existencia de unas lanchas específicamente tres, pero por ningún lado consta en el expediente la existencia física y procesal de la misma, es decir no existe cadena de custodia que determine sus dimensiones, identificación, funcionarios que las colecto por lo cual no puede la fiscalia hablar de una supuestas lanchas, en un área que es de conocimiento publico y notorio que se realiza la pesca, mal pudiera la fiscalia relacionar las mismas con mis defendidos. En 2 lugar menciono la fiscalia que todos lo elementos que cursan en el expediente lo llevo a precalificar por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 1.4 con la agravante del Artículo 26 numeral 5 de la Ley sobre el delito de contrabando, en perjuicio de EL ESTADO. VENEZOLANO. Así corno el delito de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre el delito de contrabando, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO en este estado la densa (sic) y mIs defendidos desconocen el tipo penal que pueda ser demostrado con los elementos de convicción cursan en el expediente. Ciudadanos magistrados para qué exista el delito de contrabando deben constar en el proceso ciertos elementos, entre ellos el animus necandi, los objetos que presuman la extracción de productos del territorio nacional y de personas vinculadas con mis defendidos que pudieran facilitar el delito para extraer fuera de tierra firme un combustible constituido por 14 mil litros de gasoil. No consta el expediente algún dispositivo o tanque a los alrededores que pudiese presumir que mis defendidos iban a descargar la carga, menos aun dejan constancia los funcionarios de la guardia en las fijaciones fotográficas, ni dejan fe la supuesta piscina presuntamente utilizada para el contrabando de combustible a objeto que sirviera de convicción para estimar que las dimensiones y características de la misma sirvieran para tal fin.3. la fiscalia emplea como elemento de convicción unos bidones contentivos de gasolina. Ciudadanos magistrados si hablamos de contrabando de gasoil, como se explica entonces que la fiscalia emplee como elemento de convicción dichos bidones que tenían en su interior gasolina para decir que mis defendidos usaron los mismos para descargar el combustible. No consta en el expediente ni en la experticia de reconocimiento legal cual (e) s la capacidad volumétrica de los mismos para de tal modo la fiscalia estimar que los mismo (s) hubiesen servido para descargar 14 mil litros de gasoil. 4: con respecto a la asociación para delinquir, conteste esta defensa en que por ningún lado de la causa consta para estimar que hay elementos de convicción relacionados con el delito antes mencionado. Pues por ningún lado se desprende personas sospechosa, terceros involucrados que de alguna manera pudiesen estar en concierto en un grupo estructurado y que previamente se hallan asociado y luego delinquir en el contrabando por lo que en efecto debe estimarse por esta corte la inexistencia de delito. 5.- la fiscalia puntualmente menciono los elementos de convicción que según su criterio son valederos a el transporte, el área donde estaba estacionado; puntualizando esta defensa fue el vehiculo se encontraba circulando por una superficie de concreto conocida a voz populi como las ruinas del Médano Caribe específicamente en bahía de Yaima lugar donde se encuentra la empresa FARAVEN receptora del combustible. Menciono la fiscalía la existencia de dos motobombas en sus alegatos, no obstante en las actuaciones del CICPC se desprende la existencia de dos aparatos tipo motobomba que adminiculadas con la fotografía que cursa al folio 23 se verifica que es un solo dispositivo, es decir una motobomba y un dispositivo contador de combustible que contabiliza la extracción del tanque. Igualmente no se menciono la manguera como se dijo supra sobre la inexistencia de dicho artefacto u objeto. Por ultimo menciono la existencia de una factura y que corre en copia al folio 16. En efecto dicha factura demuestra el diente que iba a recibir el combustible, factura N° 10144, que confrontado dicho número con la hoja de ruta cursante al folio 15 se verifica al final de dicha hoja, el mismo numero de factura, lo cual permite ciudadanos magistrados ratificar el hecho de que los imputados estaban transportando un combustible a un destino. 6. la fiscalía en su exposición del recurso alego que el trasporte no llego a su destino si no que se encontraba en aun área distinta, evidentemente ciudadanos magistrado, el trasporte no llego a su destino por que hubo la participación de funcionarios de la guardia que obstaculizaron el trabajo de mis defendidos, y exponer que el vehiculo se encontraba en un área distinta es argumentar sin fundamentos completos, pues el hotel médano caribe donde fue detenido el cisterna se encuentra ubicado bahía de ‘(alma, lugar donde se encuentra la empresa FARALLÓN ACUACULTURE VENEZUELA C. A, como se evidencia en la constancia que corre inserta al folio 55 del expediente. De Igual manera fue consignado en esta audiencia ante la recurrida un conjunto de acerbos constituidos como elementos para desvirtuar la responsabilidad de mis defendidos. Se consignó registro de la empresa TRAGAYRE al folio 43 al folio 50 que demuestra la existencia legal de la empresa De igual manera consta y fue consignado en la audiencia de flagrancia un oficio dirigido al ministerio de petróleo y minerías por parte de la empresa FARALLÓN AQUACULTURE de cuyo contenido se desprende las razones que exigen el uso de gasoil en dicha empresa; gasoil que de manera constante y periódica la empresa tragayre ha llevado a la ubicación geográfica donde lamentablemente y de manera arbitrada resultaron aprehendidos el vehiculo y mis defendidos, iguaIment (e) esta defensa consigno a los efectos de desvirtuar la responsabilidad de los imputados, el titulo de propiedad del vehiculo que demuestra la legalidad del mismo y que pertenece a una empresa cuyo objeto mercantil es el transporte de derivados de petróleo como consta al folio 62. Continuando con la contestación igualmente esta defensa expuso con original y copia a la recurrida la relación de despacho que la empresa TRAGAYRE a (sic) mantenido con su destinatarios es decir, la empresa FARALLÓN AQUACULTURE, conocida por mis defendidos como “la camaronera”, esa relación que se desprende a los folio 67 al 73 se evidencia que la empresa FARAVEN siempre ha recibido la cantidad de 14 mil litros de gasoil idéntico al incautado en el procedimiento. Mas aun existe la presunción de la licitud del trasporte de gasoil pues cada una de las relacionas cursante a los folios mencionados constan el sello húmedo del Ministerio de Energía y Petróleo por lo que estimar señores magistrados que los ciudadanos se encuentra incursos en sendos delitos seria deformar el derecho y la justicia, forzar a ultranza imputaciones sin fundamento que dañan y violan los sagrados derechos que poseen los ciudadanos como son el in dubio pro reo, el favor libertatis, la privativa de libertad como ultima ratio en el proceso penal, que de ser decretada por esa alzada pondría en desmejora la administración de justicia y sometería al derecho a lo que calamandrei en una oportunidad menciono: “el derecho sin justicia no ‘es justicia”. Por lo tanto, honorables magistrados pido que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la fiscalia y que a pesar de no haber sido acordado por la recurrida decrete la libertad plena de mis defendidos eh garantía de sus derechos. Finalmente, pido que el presente tramite sea resuelto de la manera más expedita posible, ya que nos encontramos en incertidumbre procesal…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conoce esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación ejercido al término de la audiencia oral de presentación para oír a los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la suspensión de los efectos de la decisión proferida por el tribunal de Control que acordó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a los imputados L.A.D.D. y R.H.H.G., el cual procede cuando el Ministerio Público lo ejerce al término de la audiencia oral de presentación contra la decisión que acuerde la libertad, así sea restringida, del imputado. Así, el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, consagra:

La decisión que acuerde la l.d.i. es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Según esta norma legal, toda decisión dictada por el Juez de Control que acuerde la l.d.i., incluso, mediante la imposición o decreto de medida cautelar sustitutiva en alguno de los delitos o supuestos en ella previstos y sea apelada por el Ministerio Público oralmente en la audiencia, suspenderá la ejecución de la misma hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva el referido recurso, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones.

En el presente caso, se está ante la decisión que dictó el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en fecha 20 de Enero del presente año, que acordó la imposición a los mencionados ciudadanos de la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica cada 15 días ante la Oficina del Alguacilazgo de la sede de Punto Fijo, de este Circuito Judicial Penal, en el proceso que se les sigue por la presunta comisión del delito de Contrabando agravado y Asociación Ilícita para Delinquir, no acogiendo la solicitud Fiscal de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que el Ministerio Público no acreditó suficientes elementos de convicción respecto de dichos delitos.

Como se observa, se está en presencia de uno de los supuestos establecidos en el artículo 374 del señalado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para la admisibilidad de la apelación ejercida con efectos suspensivos por la Fiscalía del Ministerio Público, por tratarse uno de los delitos imputados a los procesados (Asociación Ilícita para Delinquir) de aquellos tipificados en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, si se aprecia que los hechos por los cuales se aprehendió y juzga a los imputados de autos es porque presuntamente el día 16 de enero de 2014, fue observado por parte de efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana un vehiculo camión, marca Mack, tipo cisterna, color amarillo y b.c.l.d.c.a. la cual pertenece a la empresa de transporte TRAGAYRE C.A, a orilla de playa específicamente frente al hotel abandonado médanos caribea, escasos metros de una piscina que es utilizada para el almacenamiento del contrabando de combustible, nos acercamos al vehiculo y se procedió a verificar el contenido que transportaba el camión tipo cisterna marca Mack placas 400 cap el cual portaba la cantidad de catorce mil litros aproximadamente (14.000) de combustible tipo diesel (gasoil), dos (02) motobombas con las siguientes características una (01) moto bomba con un contador de combustible, de color naranja marca Tokheim serial crv1441220, otra moto bomba color verde marca toyoma serial j063823000038, una manguera de color naranja de aproximadamente doce metros, a su ves (sic) se le chequeo la documentación para el transporte del combustible observando que se encontraba fuera de la ruta establecida con facturas presuntamente falsas lo cual se presume que seria utilizada como contrabando de extracción por vía marítima hacia la I.d.A., pertenecientes a las Antillas Menores, también se observo cerca del lugar tres (03) lanchas tipo peñero aproximadamente a 900mts del sitio donde se encontraba la cisterna, con cinco (05) bidones de sesenta litros cada uno para un total aproximado de trescientos litros aproximadamente y otro bidón de veinte (20) litros para un total general de combustible de trescientos veinte 320) litros aproximadamente por lo cual se está ante el supuesto de impugnabilidad objetiva previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para la interposición del recurso de apelación con efectos suspensivos.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se obtiene que el punto medular en discusión en el presente asunto es determinar si la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal está o no ajustada a derecho, cuando ordenó el juzgamiento bajo medida restrictiva de la libertad a los imputados de autos, por no encontrar acreditado el delito de Asociación Ilícita para Delinquir al no constar en las actuaciones fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de dicho delito imputado por el Ministerio Público; y en cuanto al delito de contrabando agravado, estimó que podría someterse a lo imputados a los actos del proceso mediante la aplicación de medida cautelar sustitutiva, al considerar que en el desarrollo de la audiencia oral de presentación rindieron declaración los imputados, manifestando que son trabajadores de la empresa TRAGAYRE que funciona en la ciudad de Coro, dieron el nombre del propietario de la empresa, indicando que se llama F.A., y señalan entre otras cosas que ese combustible estaba destinado a una camaronera llamada el Farallón, ubicada en Bahía de Yaima, sector las Cumaragüas del Municipio Falcón, en la cual debían despacharle la cantidad de 14 mil litros de combustible, que previamente habían pasado por el comando de la Guardia Nacional ubicado en Adícora para manifestarles que iban a vaciar un gasoil y que posteriormente cuando hubiesen hecho el trasegado y se descargarían los litros que marcara el reloj, debían pasar nuevamente por el Comando de la Guardia Nacional a dejar los papeles reglamentarios en donde se indicaba la cantidad de litros que habían suministrado a la empresa Farallón, que la Guardia Nacional, les quito la factura Original, la cual se encuentra en blanco en la cantidad, por cuanto los litros que se trasieguen a los tanques de la empresa los marca e! reloj, que viene al lado de la motobomba del camión y que igualmente les quitaron todos los papeles de la carga y el RASDA, indicando en su declaración que al sitio hizo acto de presencia uno de los dueños de la camaronera, pero que los guardias hicieron caso omiso a los que el señor les indico.

Expresó el Tribunal de Control que el ciudadano R.H., en su declaración y en relación a lo manifestado por el fiscal, acerca de unos mensajes de texto n el cual se menciona un ciudadano de apellido manaure, a lo cual el imputado explicó que ese es un señor al que el le despacha Gasoil en Coro; pero que no es de apellido Manaure, que el lo tiene identificado de esa manera por cuanto el mismo tiene su negocio en la avenida Manaure de Coro, y que le escribió desde el Comando de la Guardia Nacional, para decirle que no le podía despachar por cuanto tenían un problema en Adícora y que estaban detenidos, lo que concuerda con la relación de mensajes que fueron extraídos del Teléfono antes indicado, por cuanto el mensaje en cuestión hace alusión que estaban detenidos por un problema en Adícora; que la defensa consignó una serie de documentos señalando que los mismos demuestran la existencia tanto de la empresa TRAGAYRE, que es la que suministra el combustible, como de la camaronera Farallón que es la que lo recibe, consigna el Registro de comercio de la empresa TRAGAYRE, los documentos del camión y las planillas que demuestran que la mencionada empresa surte de manera regular de combustible a la camaronera el Farallón y a otras camaroneras que se encuentran en ese sector.

Destacó el Tribunal de Control que el acta policial en el presente asunto indica que la detención del vehiculo tipo camión cisterna se produce a orillas de playa, en un desaparecido hotel y cerca de una piscina que presuntamente se utiliza para almacenamiento de combustible y como el Tribunal tiene que atenerse a lo establecido en las actas procesales, en esa etapa de la investigación, se presumía o debía presumirse que la mencionada unidad estaba fuera de la ruta de despacho, observando que se habían señalado en esa audiencia, circunstancias que generaron e el Juez dudas razonables acerca de la forma como se realizó el procedimiento, tales como lo señalado por el órgano aprehensor, que se detuvieron tres lanchas y que en su interior habían unos bidones con cierta capacidad de litros, los cuales contenían gasolina, y que esas lancha estaban como a 900 metros del camión, debiéndose tomar en cuenta que las mencionadas lanchas estaban si se quiere retiradas del sitio, aproximadamente a un kilómetro, al igual que señalan que el camión estaba a orilla de playa, siendo máxima de experiencia que un vehiculo por muy liviano que sea, no puede transitar a orilla de playa sin el riesgo de atascarse.

De igual manera observó el mencionado Tribunal de Control, que en la reseña fotográficas de las lanchas, las mismas son tipo peñero sin que tengan capacidad para albergar entre las tres la cantidad de 14 mil litros de combustible, tomando en cuenta la dimensiones del cisterna que lo contenía, por lo cual consideró que estando en la etapa Incipiente del proceso esas circunstancias debían ser investigadas, así como corroborar las coartadas dadas en Sala por los imputados de autos, tales como entrevistas al propietario de la carga, a los funcionarios adscritos al destacamento de la Guardia Nacional de Adícora y a los propietarios de la camaronera a donde presuntamente iba el despacho de combustible.

Como se observa, dio razón fundada el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control en cuanto al por qué consideró que en el presente asunto no habían sido acreditados por el Ministerio Público suficientes elementos de convicción que hicieran presumir que los imputados de autos eran autores o partícipes en la comisión presunta del delito de Asociación Ilícita para Delinquir, y en cuanto al delito de Contrabando Agravado, señaló las razones por las cuales consideraba que debía ahondarse en la investigación, ante los alegatos esgrimidos por los imputados en la audiencia oral de presentación y documentales consignadas, así como por la aplicación de las máximas de experiencias que le hacían dudar acerca de lo reflejado en el acta policial con respecto al procedimiento policial practicado.

Dentro de este contexto, considera necesario esta Corte de Apelaciones indagar en las actas procesales contenidas en el presente expediente, a los fines de verificar cuáles son las diligencias policiales practicadas con ocasión a la aprehensión de los imputados y así se observa:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 16/01/2014, suscrita por efectivos adscritos al Comando regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 44, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, en la que dejan constancia que en la misma fecha, siendo aproximadamente 05:00 HORAS DE LA TARDE, DEL DIA 16 DE ENERO DEL PESENTE AÑO, PREVIA LABORES DE INTELIGENCIA Y CONTINUANDO CON EL DISPOSITIVO DE SEGURIDAD EN LAS DIFERENTES COSTAS DE LA PENÍNSULA DE PARAGUANA EN EL M.D.P.P. SEGURA DE LA GRAN MISIÓN A TODA V.V. NOS CONSTITUIMOS EN COMISIÓN DE SERVICIO CON LA FINALIDAD DE EFECTUAR PATRULLAJE POR LA JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO F.D.E.F. SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 05:50 HORAS DE LA TARDE OBSERVAMOS UN VEHICULO CAMIÓN, MARCA MACK, TIPO CISTERNA, COLOR AMARILLO Y B.C.L.D.C.A. LA CUAL PERTENECE A LA EMPRESA DE TRANSPORTE TRAGAYRE CA, A ORILLA DE PLAYA ESPECÍFICAMENTE FRENTE AL HOTEL ABANDONADO MÉDANOS CARIBEA, ESCASOS METROS DE UNA PISCINA QUE ES UTILIZADA PARA EL ALMACENAMIENTO DEL CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, NOS ACERCAMOS AL VEHICULO Y SE PROCEDIÓ A VERIFICAR EL CONTENIDO QUE TRANSPORTABA EL CAMIÓN TIPO CISTERNA MARCA MACK PLACAS 400DAP EL CUAL PORTABA LA CANTIDAD DE CATORCE MIL LITROS APROXIMADAMENTE (14.000) DE COMBUSTIBLE TIPO DIESEL (GASOIL) , DOS (02) MOTOBOMBAS CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: UNA (01) MOTO BOMBA CON UN CONTADOR DE COMBUSTIBLE, DE COLOR NARANJA MARCA TOKHEIM SERIAL 1441220, OTRA MOTO BOMBA COLOR VERDE MARCA TOYOMA SERIAL J063823000038, UNA MANGUERA DE COLOR NARANJA DE APROXIMADAMENTE DOCE METROS, A SU VES SE LE CHEQUEO LA DOCUMENTACIÓN PARA EL TRANSPORTE DEL COMBUSTIBLE OBSERVANDO QUE SE ENCONTRABA FUERA DE LA RUTA ESTABLECIDA

CON FACTURAS PRESUNTAMENTE FALSAS LO CUAL SE PRESUME QUE SERIA UTILIZADA COMO CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN POR VÍA MARÍTIMA HACIA LA I.D.A., PERTENECIENTES A LAS ANTILLAS MENORES, TAMBIÉN SE OBSERVO CERCA DEL LUGAR TRES (03) LANCHAS TIPO PEÑERO APROXIMADAMENTE A 900MTS DEL SITIO DONDE SE ENCONTRABA LA CISTERNA, CON CINCO (05) BIDONES DE SESENTA LITROS CADA UNO PARA UN TOTAL APROXIMADO DE TRESCIENTOS LITROS APROXIMADAMENTE Y OTRO BIDÓN DE VEINTE (20) LITROS PARA UN TOTAL GENERAL DE COMBUSTIBLE DE TRESCIENTOS VEINTE (320) LITROS APROXIMADAMENTE. SE PROCEDIÓ A TRASLADAR AL VEHICULO Y DES (02) CIUDADANOS DETENIDOS PREVENTIVAMENTE HASTA LA SEDE DEL PUESTO ADICORA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA UBICADO EN LA POBLACIÓN DE ADICORA EL CUAL QUEDARON IDENTIFICADOS COMO L.A.D.D. C.I.V 7.476.696… Y EL CIUDADANO R.H.H.G. CIV. 18.607.167…

ASI MISMO SE EFECTUÓ LLAMADA VA TELEFÓNICA AL FISCAL DECIMO QUINTO DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON A CARGO DEL ABG H.O. QUIEN GIRO INSTRUCCIONES DE ELABORAR LAS DILIGENCIAS PERTINENTES, NECESARIAS Y REMITIR LAS A REFERIDA REPRESENTACIÓN FISCAL. (Mayúsculas del órgano policial interviniente)

2.- Planillas de Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 17/01/2014, sobre la colección de una Factura con el nombre de TRANSPORTE TRAGAYRE C. A., Número de Factura 10144 y de dos (2) teléfonos retenidos 1. Marca Orinoquia, Modelo U5120-53, Serial N° J7C9KC92B1901309, color Blanco con franjas color azul; una batería, un (01) Chit Movilnet, serial N° 8958060001224347506 y un (01) teléfono Marca BLACKBERRY, Modelo 9320, IMEI: 354011056016065, una memoria de 1GB, una batería, un (01) Chit Digitel, serial N° 8958021201301166799F; de Un (01) vehículo tipo: CISTERNA, Modelo TORONTO, Marca Mack, Placas 400DAP, color: AMARILLO Y B.c.l.d.c.A., serial de Carrocería R403PV2326; de Tres (03) BIDONES de color negro, contentivos en su interior de sesenta litros de combustible (gasolina) y un (01) bidón de color gris contentivo en su interior de veinte litros de combustible (gasolina); de DOS (02) MOTOBOMBAS de gasolina que se especifica: un (1) serial N° 1063823000038, color Gris, no posee marca; 2 Marca TOKHEIN CUALITI, modelo 145020-SP-4. SERIAL 1441220, Color Naranja.

3.- ACTA DE ENTREVISTA a la ciudadana M.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.973.818, de 41 años de edad, residenciada en el sector Mata Gorda de la población de El Vínculo, casa S/N° del Municipio Falcón, estado Falcón, quien expuso: “Yo me encontraba RESIDENCIA CUANDO EFECTIVOS ADSCRITOS AL 4TO PLTON — PRIMERA COMPAÑIA DEL DESTACAMENTO 44 SE ACERCARON A MI RESIDENCIA PREGUNTANDOME SI YO TENIA CONOCIMIENTO DE UNAS EMBARCACIONES QUE SE ENCONTRABAN A ORRILLA DE PLAYA CERCA HOTEL ABANDONADO MÉDANOS CARIBE EN LA POBLACIÓN DE LAS CUMARAGUAS PARROQUIA EL VINCULO DEL MUNICIPIO FALCÓN LO CUAL MANISFESTE QUE NO TENIA CONOCIMIENTO DE QUIEN ERAN LOS PROPIETARIOS DE DICHAS EMBARCACIONES E TODO LO QUE TENGO QUE EXPONER. SEGUIDAMENTE SE LE REALIZARON LAS SIGUIENTES SERIES DE PREGUNTA PRIMERA PREGUNTA CONOCE USTED A LOS PROPIETARIOS DE LAS EMBARCACIONES CONTESTADO NO. SEGUNDA PREGUNTA, DIGA USTED SI SABE DESDE CUANDO SE ENCUENTRAN DICHAS EMBARCACIONES TRANCADAS EN EL LUGAR CONTESTADO: NO PORQ YO SOLO VENGO DOS DIA A LA SEMANA. TERCERA PREGUNTA: DIGA USTED SI NO OBSERVO ALGO SOSPECHOSO DURANTE EL DIA: CONTESTADO: NO.

4.- ORIGINAL HOJA DE RUTA N° 1425, de fecha 16/01/2014, de TRANSPORTE TREGAYRE C. A., Carretera F.Z., Km 7, Entrada Barrio La Urbina, Teléfonos 0268-251.88.84 y 5250747, Coro, estado Falcón, de la que se lee:

PRODUCTO A TRANSPORTAR: DIESEL.

RUTA A SEGUIR: CARRETERA CORO-PUNTO FIJO, VÍA LAS CUMARAGUAS.

TELÉFONOS DEL CLIENTE: 0269-849.60.58.

NOMBRE DEL CHOFER: L.D..

  1. IDENTIDAD DEL CHOFER: 7.476.696.

    NOMBRE DEL AYUDANTE: R.H..

  2. IDENTIDAD N° 18.607.167.

    PLACA CAMIÓN CISTERNA 400DAP

    N° DE FECTURA DE ENTREGA 10.141..

    Sello húmedo de la Empresa de Transporte TRAGAYRE C.A., Firma ilegible.

    5.- Original de Factura N° 10.144m de fecha 16/01/2014, de la empresa TRANSPORTE TRAGAYRE C. A., (Transporte de Combustible y demás derivados del Petróleo), a nombre de FARALLÓN AQUACULTURE VENEZUELA C. A., J-31025194-0, con domicilio Fiscal en la Avenida Principal casa S/N° Bahía de Yaima, Las Cumaraguas, camión placa 400 DAP, GASOIL.

    6.- Fijaciones fotográficas del vehículo cisterna TRANSPORTE TRAGAYRE, ubicada en carretera de asfalto; de motobomba, y bidones y a tres lanchas ubicadas separadamente en el mar.

    6.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° 069 al SITIO DEL SUCESO, de fecha 17/01/2014, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se deja constancia de lo siguiente:

    … “El lugar a inspeccionar se trata de un sitio de suceso abierto, de iluminación natural clara y temperatura ambiental cálida, todos estos elementos apreciables para el momento de practicar la respectiva Inspección; correspondiente a una vía pública de las utilizadas para el libre paso peatonal, de las denominadas comúnmente como orilla de playa. Dicha vía está constituida por una extensión de terreno de suelo natural (arena), ubicándose a sus adyacencias una gran masa de agua salada y la fachada principal de un Inmueble deshabitada. Seguidamente se procedió a realizar un minucioso rastreo por el lugar y sus alrededores con el fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, siendo infructuosa la misma…

    6.- INSPECCIÓN AL VEHÍCULO N° 068, de fecha 17/01/2014, clase Automóvil, que presenta las siguientes características: MARCA MACK; MODELO R403PV; COLOR AMARILLO, TIPO TANQUE, PLACAS 400-DAP, el cual presenta un tanque elaborado en metal, el cual se encuentra contentivo de un líquido similar al combustible denominado como gasoil, lugar por donde se realizó un minucioso rastreo en busca de evidencias de interés criminalístico, siendo negativa la respuesta.

    7.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y VACIADO DE CONTENIDO A UN APARATO DE RECEPCIÓN TELEFÓNICA MÓVIL Y PORTÁTIL, DE LOS DENOMINADOS COMUNMENTE COMO TELÉFONO CELULAR, DE LA MARCA BLACKBERRY, MODELO 9320, DE COLOR NEGRO, de la cual se evidencian mensajes de texto en horas 9:37 pm; 9:40 PM y 9:41 pm de entrada, del número correspondiente a la identificación J.M.G., en los que se lee: “Compa no se vaya a olvidar mío para el gasoil a primera hora”; “a la verga ni al mediodía?; seguro hermano para el fin no tengo gasoil”; así como los mensajes de salida en horas 9:38 pm y 9:41 pm de fecha 16/01/2014, en los que se leen: “compa no creo tuvimos un inobediente (sic) con la guardia estamos detenidos hasta mañana”; “le avisaré mañana compa”. Asimismo, inspección practicada al aparato de recepción telefónica móvil y portátil de los denominados comúnmente como TELÉFONO CELULAR, de la marca ORINOQUIA, modelo U5120, de color Blanco.

    8.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL a TRES (03) recipientes de almacenamiento en forma rectangular, elaborados en material sintético de color negro, los cuales a su vez se encuentran repletos de un líquido de color rojizo y de olor penetrante.

    9.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL al vehículo CLASE: CAMIÓN; MARCA MACK; MODELO R403PV; AÑO 1968; COLOR AMARILLO; TIPO TANQUE; PLACAS 400-DAP; SWERIAL MOTOR 4F1855; SERIAL CARROCERÍA: R403PV2326. (ORIGINALES), cuyas conclusiones arrojaron que no se encuentra solicitado.

    De todos los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, anteriormente citados, encontró esta Corte de Apelaciones, tal como lo expresó el Tribunal de Control, que de los mismos no puede evidenciarse que los imputados hayan incurrido en la presunta comisión del delito de contrabando agravado, tipificado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, pues dicha norma legal establece:

    CONTRABANDO AGRAVADO.

    Artículo 20. Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes:

    (…)

    14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera de territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…

    Observa esta Corte de Apelaciones que tal tipo penal imputado a los procesados por el Ministerio Público en su acto de imputación efectuado en la audiencia de presentación y ratificada en los fundamentos del recurso de apelación, al alegar que el delito imputado es: “… el transporte consistente en un camión cisterna con 14 mil litros de diesel, segundo el área donde los funcionarios actuantes consiguieron estacionado dicho vehículo automotor sumando a esto elementos adicionales como son la motobombas, las mangueras y el sitio donde se encontraban los dos elementos para el trasegado y trasbordo de combustible, asimismo existe una factura en la cual indica de manera expresa el destino de esa sustancia que transportaba dicho cisterna mas sin embargo el vehiculo no llego a … destino sino que se localizo en un área distinta a la cual reflejaba en la ruta …”, circunstancias que requieren de indagación en la fase de investigación, pues el destino de las sustancias indicado en la hoja de ruta, conforme se estableció en párrafos precedentes, era la CARRETERA CORO-PUNTO FIJO, VÍA LAS CUMARAGUAS, siendo que de conformidad con el acta policial antes transcrita se desprende que los imputados de autos fueron aprehendidos en la población de Las Cumaraguas, frente al Hotel Médanos Caribe, según se extrae de las fijaciones fotográficas donde se asienta el lugar y del acta de inspección N° 069 efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el lugar del suceso, quedando identificado como Población de Las Cumaraguas, específicamente frente al Hotel Médanos Caribe, Municipio f.d.e.F., lo que demuestra que el camión tipo cisterna se encontraba en el lugar indicado en la hoja de ruta.

    Por otra parte, se evidencia de las fijaciones fotográficas que el camión cisterna se encontraba en una vía pública de tipo asfalto y no a orillas de playa como se indica en el acta policial, verificando esta Sala, tal como lo asentó el tribunal Tercero de Control, que mal puede pretender imputarse el presunto trasegado de gasoil a tres lanchas que se encontraban a más de 900 metros, esto es, a casi un kilómetro de distancia, cuando las manguera incautadas en el camión cisterna sólo contaban con una extensión o medida de 12 metros, las cuales, además, se observan distantes unas de otras en el mar, por lo cual se requiere de la exhaustiva investigación que permita determinar que efectivamente los imputados de autos estaban contrabandeando el gasoil mediante el transporte fuera de territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.

    En cuanto al otro delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Público, correspondiente al tipo penal de Asociación Ilícita para Delinquir, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que establece: Asociación. Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”, el mismo, tal como lo estableció el Tribunal Tercero de Control, no aparece acreditado con los elementos de convicción recabados y consignados por el Ministerio Público, por lo cual se requiere de la investigación necesaria a los fines de su determinación.

    Ello es así, por cuanto el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo consagra que son delitos de delincuencia organizada todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos por grupos delictivos organizados o delincuencia organizada, esto es, aquellos que con base a o dispuesto por el artículo 4.8 de la mencionada ley, se encuentran conformados por tres o más personas, asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en dicha ley y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, así como también la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esa ley.

    En este contexto, se cita la opinión doctrinaria de Rionero (2013), en su Obra: “El Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación interpuesto contra el auto que acuerda la Libertad del Imputado”, donde analiza los delitos de delincuencia organizada y manifiesta:

    … los grupos de delincuencia organizada dependen de cuatro elementos: (i) deben traducirse en la asociación de tres o más personas. Si se trata de dos personas, podría configurase un agavillamiento, pero nunca de un grupo de delincuencia organizada; (ii) dicho grupo deberá existir con anterioridad a la comisión del delito; (iii) el ánimo de asociación deberá girar en torno a la intención de cometer delitos de delincuencia organizada; y (iv) esa asociación delictiva deberá buscar un beneficio económico o de cualquier otra índole para sí o para terceros.

    Si esos grupos cometen hechos punibles tipificados en el Código penal u otras leyes especiales, la simple vicisitud fáctica de la asociación _ a la luz de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo_ transforma el delito investigado en un delito de delincuencia organizada. No obstante, reiteramos que lo importante es que el Ministerio Público acredite en la investigación los cuatro elementos _ vistos supra_ que caracterizan a estas asociaciones. Aquí el acento no se pone en la ley que tipifica al hecho punible, sino en el carácter colectivo del grupo que lo consuma… (Pág. 115)

    Sobre la base de esta opinión doctrinaria, encuentra esta Sala que respecto al delito de Asociación Ilícita para Delinquir imputado por el Ministerio Público se requiere la acreditación suficiente que en el presente caso se encuentran asociadas ilícitamente tres o más personas para cometer ilícitos previstos en el Códidigo Penal o en leyes especiales; que además existía ese grupo con anterioridad a la comisión del hecho que se les imputa; que se encuentra materializado y probado el ánimo de asociarse para cometer los delitos de delincuencia organizada previstos en la ley especial que rige la materia y con fines de obtener beneficios económicos.

    Por último, ante la decisión que se revisa por virtud del recurso de apelación, encontró esta Alzada que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control nada dijo sobre la existencia en el presente caso del peligro de fuga o de obstaculización, como exigencia legal para el decreto de cualquiera medida de coerción personal en contra de un imputados, pues ello es lo que deriva de los artículos 236.3 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento, lo que demuestra que la medida cautelar sustitutiva acordada contra los procesados deviene en improcedente, pues si se encontró que no se estaba en presencia de ambos supuestos legales desarrollados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no debió imponerse medida cautelar alguna, por lo cual se estima necesario determinar si en el presente caso existe la necesidad de asegurar a los imputados a los actos del proceso mediante la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público o mediante el decreto de medida cautelar sustitutiva, para lo cual hay que considerar entonces la existencia en el caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, visto que, como antes se estableció, no encontró acreditado esta Corte de Apelaciones ni la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles imputados en sus contra por el Ministerio Público; ni tampoco la presunción del peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, pues se trata de personas que laboran para la empresa TRANSPORTE TRAGAYRE S.R.L., domiciliados en el Municipio Colina, Sector Las Calderas (Luís A.D.) y en el Municipio Miranda del estado Falcón (Rafael E.H.G.); quienes no presentan registros policiales ni antecedentes penales acreditados en el presente asunto; no esta acreditado que hayan cometido los delitos imputados por el Ministerio Público, por lo cual no se puede ponderar daño alguno a bienes jurídicos tutelados, por lo cual se requiere de la investigación necesaria por parte del Ministerio Público para la determinación o no de sus responsabilidades en los ilícitos imputados en sus contra, todo lo cual hace que esta Corte de Apelaciones concluya con que en el presente caso no concurren los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público ni para las sustitutivas de ésta, por lo cual lo procedente en derecho es revocar la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, ordenándose el juzgamiento en libertad de los mencionados ciudadanos. Así se decide.

    Con base en todos los razonamientos anteriormente expuestos, queda así resuelto el presente recurso de apelación de autos con efectos suspensivos, revocándose la decisión que ordenó la restricción de la libertad de los imputados, declarándose sin lugar el recurso de apelación de efectos suspensivos interpuesto por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público. Así se decide.

    DECISIÓN

    En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada por el Abogado H.O., contra la decisión dictada en audiencia de presentación celebrada en fecha 19 de ENERO de 2014 y publicada el 20/01/2014, mediante la cual ordenó la restricción de la libertad de los ciudadanos L.A.D.D. y R.E.H.G., en la investigación que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR. En consecuencia, SE REVOCA el mencionado pronunciamiento judicial decretándose su juzgamiento en libertad por no concurrir los cardinales 2 y 3 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese boleta de excarcelación al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 44, de Punto Fijo, estado Falcón para que proceda a poner en inmediata libertad a los ciudadanos L.A.D.D. y R.E.H.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. 7.476.669 y 18.607.167, domiciliados en Las Calderas, calle Principal N° 35, cerca del Club Don P.d.M.C., estado Falcón y en el sector San José, calle Arismendi con Mercedes, casa S/N°, Coro, Municipio Miranda estado Falcón, respectivamente. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 22 días del mes de Enero de 2014.

    MORELA F.B.

    JUEZA PRESIDENTA

    G.Z.O.R.C.N.Z.

    JUEZA TITULAR PONENTE JUEZA PROVISORIA

    J.O.R.

    SECRETARIA

    En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

    La secretaria

    RESOLUCIÓN Nº IG012014000042

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