Decisión nº OP01-R-2010-000228 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 7 de Abril de 2011

En fecha primero (01) de Diciembre de 2010, mediante auto de mero tramite se deja constancia, que se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2010-000228, constante de veintinueve (29) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha treinta (30) de agosto del año dos mil diez (2010), por el Abogado E.M.N., en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano J.R.L.M., en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2006-001501; esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordenó darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado, correspondiendo el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN, tal como consta al folio treinta (30) de las respectivas actuaciones.

En fecha catorce (14) de Diciembre del año 2010, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veintiuno (21) de Diciembre del año dos mil diez (2010), se dictó auto en el cual se explana:

…Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000228, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha treinta (30) de agosto del año dos mil diez (2010), por el Abogado E.M.N., en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano J.R.L.M., fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2006-001501, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinticuatro (24) de agosto del año dos mil diez (2010, y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente. Cúmplase…

Omissis…

En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera del lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes en el dispositivo del fallo.

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto N° OP01-R-2010-000228, antes de decidir, hace las siguientes deliberaciones:

PETICIONES DE LA PARTE RECURRENTE

Observa la Sala que, el recurrente en el escrito contentivo del recurso de apelación contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha treinta (30) de agosto del año 2010, manifiesta entre otras cosas lo siguiente:

…con el objeto de interponer RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, Ordinal 4° ejusdem, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2010, por este Tribunal, por medio de la cual negó y declaró sin lugar la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre mi defendido…

…. La defensa sostuvo para tal petición, como fundamento principal, que “…el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la medida cautelar del proceso penal referida a la privación judicial preventiva de libertad y su carácter temporal en el tiempo y excepcional, señala en su primer aparte, que ‘…En ningún caso podrá exceder del plazo de dos años…’. Siendo así, la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano J.R.L.M. y por mandato expreso de la ley, no pudo haber excedido a los dos (02) años, sin que se hubiese dictado una sentencia definitiva, lo que ha ocurrido en el presente caso, en donde se evidencia claramente que lleva más de dos (02) años privado de libertad”…

…Con respecto a la decisión tomada por la ciudadana Juez de Juicio, la defensa esta consiente del tratamiento que se la ha dado a los delitos previstos en Ley Orgánica contra el Consumo y el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en donde han existido criterios divergentes y en donde en la actualidad, gran número de los operadores de justicia, no tienen un criterio definido al respecto, sino que solamente por un miedo a ser cuestionado, se rigen a ciegas por el contenido de un sentencia…

… El proceso penal seguido a J.R.L.M., desde el momento que fuera nuevamente aprehendido por mandato de la Corte de Apelaciones, se ha prolongado en el tiempo por más de dos años, tiempo este que ha trascurrido así por la actuación directa del propio Tribunal y del Ministerio Público, es decir, por actuaciones del propio estado, que no ha sido diligente para llegar a la celebración del juicio oral y público…

…Mi representado ahora se encuentra enfrentando un nuevo juicio oral y público por ante el Tribunal de Juicio, el cual, atendiendo a la decisión de la Corte de Apelaciones considero en nada lo beneficiaria, por cuanto el mayor beneficio o en otras palabras la mejor decisión que lo puede abarcar es que sea declarado no culpable…

…Se encuentra demostrado el tiempo transcurrido desde que mi representado fue nuevamente privado de su libertad, esto es, mas de dos (02) años, por lo cual desde el estricto punto de vista constitucional y legal, es procedente el decaimiento de la medida de coerción personal, ya que esta situación jurídica desde ningún punto de vista conduciría a la impunidad…

….que con el otorgamiento de una medid menos gravosa, no se estaría creando ningún tipo de impunidad en el presente caso….

….Por todo lo expuesto y de conformidad con las disposiciones legales citadas, solicito…DECLAREN CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION, fundamentado en el artículo 447, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia revoquen la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio…

CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Fiscalía Cuarta de este estado, dio contestación a la acción recursiva interpuesta por la defensa, según consta de la certificación de computo realizado por la secretaría del Juzgado de Mérito recurrido. (Folios 25 y 26), y solicitó sea confirmada la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Expresando lo siguiente:

….En la presente causa estamos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 31, encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuyo legislador prevé una pena de prisión de 8 a 10 años más las accesorias de ley, y de una forma muy expresa, en su último aparte establece “… Estos delitos no gozaran de beneficios procesales…”

…Como Corolario de lo anterior, esta Representación del Ministerio Público, y a los fines de dejar asentado de forma expresa que en la presenta causa, no ha existido en ningún momento falta de diligencia por el estado venezolano, es importante indicar, que los ciudadano involucrados en el presente asunto penal, sí se les celebró juicio oral y público en una oportunidad, sin embargo, por una decisión de la corte de Apelaciones de este estado…

…observa la suscrita, que la forma como presenta la defensa el recurso de apelación, confundiendo la motivación de la juzgadora y la interpretación de la ley, pues ignora la defensa que el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…Por lo que de conformidad con el artículo 29 ejusdem el juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala constitucional del Tribunal supremo de Justicia, al no decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado en virtud de que estamos en presencia de un delito de Trafico (Sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito de lesa humanidad…

…Por último, visto que la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Juicio N° 02 de este Estado, acató los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-6-2002…

… Vista y analizada la motivación de la decisión se observa que la misma se encuentra a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de sustancias Estupefacientes y psicotrópicas….

… Por otra parte, los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano…

…Por lo antes expuesto queda asó CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa pública de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio, EN FECHA 24/08/10, contra la solicitud realizada por la defensora del ciudadano J.R.M., de otorgarle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por considerar la defensa que opera el contenido del artículo 244 del código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra procesado por el Delito de Transporte Ilícito de sustancias Estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito de este Tribunal se admita la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesta por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso que por el presente escrito se interpone, sea declarado con lugar y, en consecuencia confirme la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02…. Omissis….

DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA DICTADA POR EL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

La Juez de Mérito, en fecha veinticuatro (24) de agosto del año 2010, expresó en su decisión lo siguiente:

…Vista la solicitud de revisión de medida solicitada por el defensor privado E.J.M.N., en favor de su defendido ciudadano J.R.L.M., suficientemente identificado en autos, basándose en las disposiciones legales establecidas en el artículo 44 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 244 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal; contenida dicha solicitud en su escrito de fecha 19 de agosto de 2010, inserto a los folios 208 al 2014 del expediente, esta Instancia Judicial observa:

Ciertamente, el presente asunto penal data del año 2006, y en cumplimiento estricto del debido proceso, se han realizado en el presente caso todos los trámites pertinentes para seguir el proceso ordinario establecido así por el Juzgador de control competente, tal como se ha efectuado hasta la actualidad, con las incidencias que constan en el mismo. En esta oportunidad, el defensor privado del ciudadano J.R.L.M., quien se encuentra sometido a medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicita el decaimiento de la medida con fundamento en las normas legales antes aludidas, y su sustitución por una menos gravosa, y fundamenta su petición en el hecho de que su patrocinado se encuentra privado de libertad (esto es, más de dos años), sin que se haya dictado sentencia condenatoria firme, lapso este que evidentemente ha sobrepasado los dos años previstos en el artículo 244 –primer aparte- del Código Orgánico Procesal penal.

Conforme lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo este Despacho, como en efecto lo hace, a examinar la procedencia o necesidad del mantenimiento de la medida que le fuera impuesta al acusado J.R.L.M., y a tal fin hace las siguientes consideraciones:

En la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar, se admitió la acusación por el tipo penal de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, oportunidad en la cual se mantuvo la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta en la audiencia de presentación; este Tribunal considera que hasta los momentos no han variado las circunstancias que motivaron al Juez de Control a Privar de Libertad al acusado aunado a esto hay que considerar adicionalmente al bien jurídico protegido y afectado con este tipo penal, citando al efecto decisión del Tribunal Supremo de Justicia precisando que son delitos que atentan contra la humanidad.

El delito imputado al acusado J.R.L.M. corresponde al tipo penal descrito en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia delitos de Lesa humanidad y conforme lo establecido en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad y de manera excepcional no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 244 del código orgánico procesal penal, según sentencia, Exp. Nº 08-1114 de fecha 28/11/08 , que señala textualmente “…Ahora bien, luego de examinar la decisión objeto de la presente solicitud de revisión, esta Sala observa, ante todo, que la misma obvió la aplicación de una norma constitucional, concretamente, de la contenida en el único aparte del artículo 29 de la Carta Magna, según la cual: “(…) Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” (subrayado añadido).

Es clara pues la prohibición establecida por la Sala donde dejó sentado que para los efectos de los delitos indicados en el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutiva contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo en fundamento de imprescriptibilidad de la acción penal, por lo que ha pesar que el acusado, tiene más de dos (02) años detenido, se encuentra incurso dentro de la excepción establecida en el mencionado artículo 29 Constitucional, ya que al mismo se le sigue juicio penal por la presunta comisión de uno de los delitos de lesa humanidad, como lo es TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE, y por las circunstancias particulares de este asunto, es evidente que persiste el peligro de fuga, en relación al acusado, en virtud de la pena que pudiera llegársele a imponer en caso de llegar a salir condenado, razón por la que este Tribunal efectuada la revisión solicitada, estima procedente el mantenimiento de la medida de privación de libertad impuesta al acusado, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, efectuada la revisión correspondiente conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, NIEGA y declara sin lugar la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el acusado J.R.L.M., identificado plenamente en autos, peticionada por el Defensor Privado Dr. E.J.M.N., y se acuerda mantener incólume la medida privativa judicial preventiva de libertad que pesa en contra del mencionado acusado, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, 252 concatenado con los artículos 243 primer aparte todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide..(Sic)…

PRINCIPIOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho E.M.N. en representación del ciudadano J.R.L.M. y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

El impugnante, señala como punto de su impugnación, ante la negativa y declaratoria sin lugar de la Jueza N° 02 de Primera Instancia en Función de Juicio, de acordar la Libertad al ciudadano J.R.L.M., debido a que –dice la defensa- el retraso en que ha incurrido la causa incoada en contra de su patrocinado, de ninguna manera puede ser imputado a él, toda vez que el retardo procesal es atribuible al propio Tribunal de Instancia y al Ministerio Público, quienes pretenden quizás tenerlo privado de su libertad, de manera perpetua. Pedimento que hace con fundamento a lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Art. 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, el Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

No obstante, esta Sala al revisar la situación fáctica sobre la imputabilidad del retardo en el presente proceso penal, que se le alega ha excedido en mas de dos años sin que exista sentencia definitiva, se aprecia: De las actuaciones signadas con el N° OP01-P-2006-001501, que se sigue contra el ciudadano J.R.L.M. y otros, según nomenclatura llevada por ese Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, se desprende, que efectivamente ha transcurrido más de dos años sin que se haya aperturado el Juicio Oral y Público por múltiples razones, que no son objeto de revisión por esta Alzada y así lo indica la parte apelante, al señalar que interpone el presente recurso debido a que la Jueza de Juicio le negó el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido.

En nuestro ordenamiento Procesal Penal, el Juez, el Fiscal del Ministerio Público y los abogados actuantes, tienen un rol fundamental: El Juez, al igual que el Fiscal del Ministerio Público son garantes del respeto de los derechos y garantías conforme al contenido de los principios que orientan su actividad y que se constituyen en el fundamento de legitimación del Sistema de Justicia de un país y en especial, el de la jurisdicción. Para esto no basta una formación teórica, es necesario, que el Juez ordene y haga cumplir cualquier actividad que no contraria a derecho le permita alcanzar el fin garantista que en materia de debido proceso está establecido.

El Fiscal del Ministerio Público, está obligado como garante de la legalidad estatal, exigir que tales normas se cumplan. Si observa lo contrario, debe expresamente solicitarlo y de no lograr esas oportunas respuestas, puede perfectamente acudir a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se refiere a “La Tutela Judicial Efectiva”. Los Fiscales del Ministerio Público en el patrocinio de su Ministerio, deben coadyuvar para mantener el imperio de la Constitución y de la Ley, misión ésta, que se encuentra legalmente consagrada.

Los abogados defensores, también tienen sus obligaciones y derechos dentro del proceso, pues, forman parte del sistema de justicia conforme a lo dispuesto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por ello, deben velar en forma responsable y suspicaz de que no se vulnere ninguna garantía. En ejercicio de ese sagrado derecho, corresponderá al Juez como director del proceso evitar que tanto ellos, como sus defendidos hagan ejercicio abusivo de los derechos y garantías que la M.L. y el Código Orgánico Procesal Penal les otorguen; al contrario, están obligados a cumplir todas las cargas que esa actividad de defender les impone, sin constituirla en estrategias o tácticas de abierto propósito dilatorio.

Los cánones en materia de Debido Proceso, exigen estrictamente del Juez, que su actuación constituya un afianzamiento de sus contenidos, esencialmente de aquellos referidos a la consagración de la normativa que prevé el respeto a los Derechos Humanos, que en esta era aportan una nueva dimensión sustancial en un Estado Democrático. En el ámbito jurisdiccional esa actuación del Juez, no es una reclamación formal para lograr simplemente el apego a la Ley, sino que su actuación debe estar en coherencia del mandato con que la Constitución preserva determinados derechos y garantías, entre las que está, la del Debido Proceso, que comprende entre otros, un juzgamiento sin dilaciones indebidas y dentro de un plazo razonable.

Ahora bien, este Despacho Judicial Colegiado atendiendo el precedente judicial obligatorio, emanado de la Sala Constitucional, como fundamento de la negativa apelada; contrapone a esa decisión, los precedentes vinculantes, que forman parte de la evolución de la Doctrina de la misma Sala Constitucional, sobre la interpretación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y se sujeta, a ese criterio que determinó que el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es de lesa humanidad y por tanto no se hacen procedentes la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas, aún cuando se haya vencido con creces los dos (02) años, que como límite se establece para mantener una medida de coerción personal con carácter preventivo, tal como expresamente lo indica la Sala Constitucional en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2001, Caso A.C. y otros.

En efecto, desde el 28 de marzo de 2001, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el asunto 99-098 (caso: M.J.Z.C.), estimó el tráfico de estupefacientes como de Lesa Humanidad, en los términos siguientes:

SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO

El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

"ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

"ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”

En este mismo sentido, la propia Sala Constitucional, también ha considerado el delito de tráfico de drogas, como de lesa humanidad, equiparándolo a crimen majestatis, desde la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en el expediente número 01-1016, (caso: R.A.C., y otras,), cuando sostuvo:

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal. Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

En igual orden de ideas, la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., ha reiterado el criterio de manera pacífica e ininterrumpida, y se aprecia que mediante sentencia dictada en fecha 28 de Junio de 2002, en el expediente número 02-0560, sostuvo:

Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros,..

Omisiss…

Sin embargo, no puede esta Sala dejar de señalar que, en el caso de autos, ha transcurrido tiempo más que suficiente para que se hubiera celebrado el juicio oral y público del ciudadano Loener Á.F.C., quien ha estado privado de su libertad por decisión judicial desde diciembre de 1999, sin que en su contra exista siquiera una sentencia de primera instancia. De modo que, esta Sala Constitucional insta a la Juez del Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas para que disponga todo lo necesario para la efectiva celebración del juicio, en aras del cumplimiento de los más elementales principios y garantías procesales.” Subrayado es propio.

El criterio de Lesa Humanidad del delito de tráfico de drogas, es ratificado continua y pacíficamente por la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada la gravedad del hecho al ofender bienes jurídicos plurales, como son la vida humana, la salud pública, la integridad física y psíquica de la persona, además, de los conflictos sociales y familiares que gesta en la sociedad de cualquier país, siendo de extrema relevancia constitucional, que se ha considerado imprescriptible, no sujetos a beneficios que conlleve su impunidad como el indulto y la amnistía, y por último sin poderse negar la extradición por tal punible, todo conforme a los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Lo establecido en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en Sentencia N° 1712 de fecha 12 Septiembre de 2001, reiterada en la Sentencia N° 114 de fecha 06 de Febrero del 2003, sobre la interpretación del artículo 244 del Código Adjetivo Penal. Así también al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2005 estableció de manera clara y puntual lo siguiente:

Que los delitos contra los derechos Humanos y de lesa Humanidad, son susceptibles de ser cometidos NO SOLO POR FUNCIONARIOS DEL ESTADO, si no por cualquier ciudadano, así como los delitos de trafico de estupefacientes, caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud, es un delito de Lesa Humanidad ( a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo Enjuiciados por dichos delitos a obtener Medidas Cautelares Sustitutivas de la Medida de Privación de Libertad, cuando la misma haya sido decretada. Siendo así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29 la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogado la presunción de inocencia, sino que al establecer el juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así que con base a la referida prohibición la sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12/09/2001, para efectos de delitos a los que hace referencia al artículo 29 de nuestra Carta Magna, no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Adjetivo Penal Vigente., ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIII, del Libro Primero del referido Código (…)

Asimismo, quiere resaltar esta Sala de Alzada que este tipo de delitos de droga, son considerados en el orden interno, en virtud del daño tanto físico, como mental que ocasiona a la sociedad, como delitos que atentan contra la humanidad y por ello las personas que se encuentren presuntamente incursas en alguno de esos delitos deben ser procesados de manera distinta a los demás ilícitos penales, procurando siempre evitar que los mismos queden impunes, y es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas jurisprudencias, tal como se evidencia de sentencia dictada en fecha 10 del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:

…Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano J.M.R.M. no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: R.A.C. y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Á.F.C.; 1.654/2005, caso: I.A.C. y otro; 2.507/2005, caso: K.P.; 3.421/2005, caso: N.E.D.B. y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el

especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)

Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

.

Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión

de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República

(Resaltado de esta decisión).

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos…

Entonces, aplicando las jurisprudencias patria de la Sala Constitucional, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad para los delitos a que hace referencia el artículo 29 de la Carta Magna. Ahora bien como quiera que el delito que se le acusa al encartado de autos, es de lesa humanidad y en base a los razonamientos anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, declara sin lugar el presente recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial en fecha 24 de agosto de 2010, que negó la medida Cautelar Sustitutiva al ciudadano J.R.L.M., en consecuencia confirma la decisión recurrida y por vía de consecuencia se declara sin lugar la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa. Así se decide.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: