Decisión nº 1256 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 24 de Octubre de 2013

El 23 de junio de 2010 el municipio J.F.R. dictó la resolución interna N° 000460/2011, mediante la cual ratificó el reparo fiscal por concepto de impuestos municipales causados y no liquidados por concepto de actividades económicas para el periodo fiscal 2010 (declaración definitiva) y 2011(declaración estimada), imponiéndole sanción por un monto total de bolívares fuertes ochenta y seis mil doscientos noventa y tres bolívares con veintidós céntimos (BsF. 86.293,22). Fue notificada en esta misma fecha.

El 21 de julio de 2010 el municipio J.F.R. emitió el acta fiscal N° 000002, mediante en la cual dejó constancia que la contribuyente no presentó las declaraciones juradas de ingresos brutos para los periodos fiscales comprendidos del 01/01/2006 al 31/12/2009 por concepto de actividades económicas por un monto total de bolívares fuertes cincuenta y siete mil doscientos cincuenta y cuatro bolívares con sesenta y cinco céntimos (BsF. 57.254,65). El acta fiscal fue notificada en esta misma fecha.

El 29 de septiembre de 2010 el Director Sectorial de Hacienda municipal del municipio J.F.R. dictó la resolución interna N° 000443/2010, mediante la cual ratificó el reparo fiscal por concepto de impuestos municipales causados y no liquidados por actividades económicas para los periodos impositivos 2007, 2008, 2009 y 2010, imponiéndole sanción por un monto total de bolívares fuertes cincuenta y siete mil doscientos cincuenta y cuatro bolívares con sesenta y cinco céntimos (BsF 57.254,65). La resolución fue notificada en esta misma fecha

El 13 de abril de 2011 el municipio J.F.R. emitió el acta fiscal N° 000001 por cuanto la contribuyente no presentó la declaración de ingresos brutos en el ejercicio 2010. Acta notificada al contribuyente en esa misma fecha.

El 23 de junio de 2011 la contribuyente fue notificada de la resolución interna Nº 000460/2011.

El 02 de agosto de 2011 la contribuyente presentó escrito de recurso jerárquico contra la resolución interna Nº 000460/2011.

El 05 de octubre de 2011 el Alcalde del municipio J.F.R. dictó la resolución de recurso jerárquico N° DA-0271/2011 en la que declaró sin lugar el recurso jerárquico y confirmó la resolución interna N° DSHM-000460/2011 del 23 de junio de 2010.

El 21 de octubre de 2011 la contribuyente fue notificada de la resolución N° DA-0271/2011.

El 25 de noviembre de 2011 el apoderado judicial de la contribuyente interpuso por ante este tribunal recurso contencioso tributario de nulidad contra la resolución interna N° DSHM-000460 del 23 de junio de 2010 y la resolución de recurso jerárquico N° DA-0271/2011 del 05 de octubre de 2011.

El 14 de diciembre de 2011 el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario y le asignó el N° 2796. Se libraron las notificaciones de ley y se solicitó a la alcaldía el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

El 23 de abril de 2012 el tribunal dictó auto dando por recibida resultas de la comisión debidamente practicada dirigidas al Alcalde y Síndico Procurador del municipio J.F.R. de las boletas libradas en la entrada.

El 31 de julio de 2012 la apoderada judicial del municipio J.F.R. presentó escrito mediante el cual consignó copia certificada del expediente administrativo.

El 08 de noviembre de 2012 fue consignada por el ciudadano alguacil de este tribunal la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad a la Contralora General de la República.

El 15 de noviembre de 2012 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, la administración municipal no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho según lo previsto en el artículo 269 eiusdem.

El 27 de noviembre de 2012 la apoderada judicial del municipio J.F.R. presentó escrito de pruebas.

El 30 de noviembre de 2012 venció el lapso de promoción de pruebas, el tribunal ordenó agregar el escrito presentado de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente. Se inició el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a la admisión de las pruebas conforme al artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 10 de diciembre de 2012 si haber oposición, el tribunal admitió las pruebas promovidas por la administración tributaria municipal de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de evacuación de pruebas de veinte (20) días de despacho según lo previsto en el artículo 271 eiusdem.

El 24 de enero de 2013 se venció el lapso de evacuación de pruebas y se inició el término de quince (15) días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con lo artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 25 de febrero de 2013 se venció el término para la presentación de los informes, el tribunal dejó constancia que la representante judicial de la administración tributaria municipal presentó su escrito en esta misma fecha. La otra parte no hizo uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa y se inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario.

El 29 de abril de 2013 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la presente causa según lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El sujeto pasivo alega como punto previo que la resolución impugnada fue suscrita por el ciudadano C.P. el 23 de julio de 2010 y la ordenanza municipal aplicada al caso fue la publicada en la Gaceta Municipal N° 3516 extraordinario del 23 de diciembre de 2010, es decir que la ordenanza no estaba vigente al momento de su aplicación.

Alega el sujeto pasivo que de acuerdo con la legislación venezolana, solo el Poder Nacional puede establecer tributos sobre la actividad de telecomunicaciones, pues el artículo 156, numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que es competencia del Poder Nacional, todos los tributos que el ordenamiento jurídico no asigne expresamente a los estados y municipios y el numeral 28 del mismo artículo establece que es competencia del Poder Nacional el régimen de telecomunicaciones.

La recurrente alega que: “…INSISTE NUEVAMENTE, la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal del Municipio J.F.R. del estado Aragua, a cargo del ciudadano C.P., en ordenar investigar, con el fin de VERIFICAR ACTIVIDAD ECONÓMICA, INGRESOS BRUTOS Y TRIBUTOS MUNICIPALES, al establecimiento RADIO VICTORIA, C.A.. Dicha investigación terminó con la Resolución Interna objeto de este Recurso; la cual fue firmada en fecha 23 de junio de 2010, y notificada a mi representada en fecha 23 de junio de 2011, es decir, un (1) año después de su firma....”. (Subrayado y negrilla de ellos).

Así mismo indica que en virtud de la autonomía tributaria otorgada por la Constitución, los municipios no tienen poder tributario para gravar los ingresos brutos de las telecomunicaciones, y en especial la radiodifusión sonora ya que no sólo implicaría una tributación en contra de las garantías constitucionales tributarias, sino que permitiría a los municipios gravar cualquier actividad en los mismos términos que el Poder Público Nacional. Por tanto, mal podrían los municipios pretender gravar los ingresos brutos de la explotación del espectro radioeléctrico y con más especificidad, la radio difusión sonora, ya que la autonomía municipal no implica plenas y absolutas potestades tributarias dentro del territorio de los municipios, siendo que el artículo 183 de la Carta Magna se erige como un límite constitucional al cual deben atender los municipios en cuanto a sus pretensiones de gravar con impuestos materias impositivas asignadas exclusivamente al Poder Público Nacional.

La contribuyente expone que se encuentra fuera del ámbito de aplicación como sujeto pasivo, de las ordenanzas de índole fiscal del Municipio J.F.R. del estado Aragua, en cuanto a ingresos brutos por concepto de radiodifusión sonora se refiere, más no así respecto a otros rubros tales como “propiedad inmobiliaria”; “propaganda comercial”; “aseo domiciliario” y “vehículos”, entre otros, en los cuales por cierto, hemos sido respetuosos y fieles cumplidores de los tributos originados por los mismos.

La contribuyente alega que: “…HUBO DOS PROCEDIMIENTOS ordenados por la misma autoridad fiscal, por el mismo motivo, objeto y causa; pero dichos procesos no han culminado aún. El Primero nunca culminó con un acto administrativo formal, y si culminó con alguno, mi representada Radio Victoria, C.A., desconoce su existencia y no ha sido notificada del contenido del mismo. El Segundo Acto, aún no ha quedado definitivamente firme, por cuanto cursa ante este mismo Juzgado Superior en lo Contencioso Tributario, DEMANDA DE NULIDAD, contra el acto administrativo de efectos particulares, contentivo de Resolución N° DSHM-000443-2010 y de Resolución de Recurso Jerárquico N° DA-0028/2011, de fecha 04 de febrero de 2011; por lo que actualmente estaríamos evidentemente en presencia de una REEDICIÓN DE LOS MISMOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, en este caso, del constituido por la orden de investigación fiscal N° 030109, la cual se efectuó en fecha 04 de Mayo de 2009 y nuevamente en fecha 18 de junio de 2010; según Acta signada con el N° 0097/2010, de la nomenclatura llevada por la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal; siendo que si la primera investigación y su correspondiente procedimiento, no han culminado aún, así como tampoco ha quedado firme el segundo acto administrativo, anteriormente descrito, mal podría abrirse otra investigación y un tercer procedimiento administrativo por el mismo motivo y objeto del primero y del segundo, contra el mismo sujeto investigado, en este caso, RADIO VICTORIA, C.A. …”.

Ausencia de procedimiento previo y violación al debido proceso

La contribuyente alega que durante el procedimiento administrativo que culminó con el Acto administrativo recurrido, la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal, no fijó oportunidad para la contestación de la persona jurídica investigada, para el acto de descargo y para la promoción y evacuación de pruebas; lo que viola flagrantemente el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Inmotivación

La recurrente indica que respecto a este vicio, el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece los requisitos formales que todo Acto Administrativo debe contener para su validez; y en el numeral 5, se establece claramente que todo acto debe contener la expresión sucinta de los hechos y de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

Falso Supuesto

La contribuyente expone que si bien las normas y ordenanzas en materia de actividades económicas en el municipio J.F.R., existen y tienen actual vigencia, para el momento de su aplicación en este caso no estaba publicada en gaceta municipal ya que el acto administrativo recurrido es del 23 de junio de 2010 y la ordenanza fue publicada en Gaceta Municipal N° 3516 Extraordinario, del 23 de diciembre de 2010¸ es decir, fue aplicada tres (3) meses antes de su entrada en vigencia, hecho totalmente ilegal, que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo.

Así mismo indica la contribuyente que en caso de haber estado vigente la ordenanza municipal sobre actividades económicas, su aplicación en este caso, parte de premisas falsas como el hecho de aplicar tales ordenanzas o normas a un sujeto cuya actividad económica escapa al ámbito impositivo municipal de tipo tributario; específicamente se refiere a la actividad de la radiodifusión sonora en frecuencia modulada, actividad enmarcada dentro del ámbito de las telecomunicaciones, cuyos impuestos por concepto de ingresos brutos son pechados, única y exclusivamente por el poder público nacional, en este caso por intermedio de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones ( CONATEL) y a tenor de lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de la interpretación que de dichos artículos han hecho la doctrina y la jurisprudencia; el vicio de falso supuesto de derecho, no es convalidable y en consecuencia genera nulidad del Acto Administrativo que lo adolece debido a la ausencia de base legal.

Inejecutabilidad del acto

La recurrente alega el hecho que se haya aplicado al sujeto a quien va dirigido el acto administrativo recurrido una ordenanza no vigente para el momento en que se emitió dicho acto por una parte y por la otra, que ese sujeto, en este caso Radio Victoria, no sea sujeto pasivo tributario municipal, en lo que respecta a ingresos brutos producto de la actividad de radiodifusión sonora en frecuencia modulada, lo que hace que las cantidades señaladas en el acto impugnado no se consideren causadas; de quedar el acto firme, no existiría la posibilidad de ejecutar dicho acto por parte de la propia administración municipal debido al principio de ejecutividad de sus actos.

De la temporaneidad de la acción y de la competencia de este tribunal

La recurrente indica que de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el lapso para intentar la presente acción legal de ciento ochenta (180) días siguientes a la fecha de la notificación del acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad se demanda. Se fija para demandar la nulidad del acto por vía contenciosa, el lapso de veinticinco (25) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de dicha resolución de recurso jerárquico, la cual fue el 21 de octubre de 2011. Los actos administrativos impugnados son de efectos particulares, contentivos específicamente de: la resolución interna N° DSHM-000460 del 23 de junio de 2010, emanada de la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal del municipio J.F.R. del estado Aragua y resolución de recurso jerárquico N° DA-0271/2011.

III

ALEGATOS DEL MUNICIPIO J.F.R.

La administración tributaria municipal sancionó a la contribuyente por ejercer la actividad económica sin la previa licencia de actividades económicas, por impuestos causados y no liquidados y por la omisión de las respectivas declaraciones en el ejercicio fiscal 2010.

La administración tributaria municipal alega “… en relación a la Resolución Interna objeto de este Recurso; signada DSHM/000460/2011; la cual tiene como fecha 23 de junio de 2010 y según el apoderado de la Contribuyente fue notificada a su representada en fecha 23 de junio de 2011, es decir, un (1) año después. Se puede observar en todo el procedimiento ejecutado por la administración tributaria municipal, partiendo de P.A.; Acta Fiscal, Acta de Verificación, todas son de fecha 2011, lo que llevaría a una lógica interpretación que por error involuntario, se coloco como fecha el 23 de junio de 2010, cuando en realidad sería 23 de junio 2011, como todo los actos anteriores (Acta Fiscal, de Verificación , entre otras), lo que no llevaría jamás a una nulidad absoluta del acto, sino que a través de una autotutela administrativa se subsana dicho error involuntario…”.

La administración señala que el procedimiento de fiscalización en un sentido amplio, es el conjunto de operaciones instrumentales destinadas a recolectar datos pertinentes al cumplimiento de los deberes y obligaciones tributarias.

También señala que es un procedimiento administrativo y como tal debe iniciarse con la emisión de una providencia u orden administrativa que faculta y autoriza a uno o varios funcionarios para que materialice el referido procedimiento.

La administración tributaria municipal indica que: “… el Código Orgánico Tributario no dispone un plazo en el cual deba practicarse la fiscalización, por lo que no existe limitación temporal al ejercicio de esta facultad. La única contrapartida a fiscalizaciones que extienden por un plazo prolongado, es el transcurso del tiempo que puede favorecer al Contribuyente o responsable para invocar la prescripción de la obligación tributaria, tal interpretación ha sido el criterio del Tribunal Supremo de Justicia el cual lo ha plasmado en jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 17/01/1996, caso Banco Consolidado, C.A. …”. (Negrilla de ellos)

La administración tributaria alega que el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros el acceso a la justa y a los recursos legalmente establecidos, así como al derecho a acceder a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

La administración tributaria municipal indica “…se evidencia que los Fiscales Auditores observaron todos los requisitos dispuestos en el procedimiento previamente establecido en el Código Orgánico Tributario; se le notificó a la Contribuyente de su inicio, de los actos cumplidos durante el mismo y de sus resultados, teniendo la oportunidad el Contribuyente de participar en dichos actos y de presentar los instrumentos ( pruebas documentales) que considerase necesario; igualmente se evidencia que una vez producida la decisión, la Fiscal Auditora en el Acta le informaron de su contenido y de las defensas que tenía en el caso de no estar de acuerdo con lo determinado, defensas que la Sociedad Mercantil “RADIO VICTORIA, C.A” , no presentó por ante la Administración Tributaria Municipal.” (Negrilla de ellos).

Así mismo la administración tributaria observa que se siguió el procedimiento específicamente señalado en la ley especial. En consecuencia, se estima que los actos administrativos recurridos fueron dictados en atención al procedimiento previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario y, por ende, no se actuó aplicando mecanismos y procedimientos violatorios del estado de derecho: De esta forma, resulta claro que el alegato formulado por el sujeto pasivo en su escrito, quien afirma se le violentó el debido proceso y el derecho a la defensa, no tiene fundamento, tal y como se desvirtúa tal alegato de la referida acta fiscal en la cual además de llenar los requisitos establecidos en el Artículo 183 eiusdem.

La administración tributaria alega que: “…se debe señalar que la motivación es indudablemente uno de los elementos que conforman el acto administrativo. A través de ella se le permite al interesado conocer las razones que privaron para dictar la decisión, lo cual, es el elemento básico para elevar los recursos que sean pertinentes. En tal sentido, ésta es un medio para el ejercicio del derecho a la defensa; y en ese mismo orden de ideas, limita la posibilidad de arbitrariedades por parte de la Administración y al mismo tiempo, facilita el control del acto por parte de los órganos jurisdiccionales…”.

Así mismo indicó que tanto el acta fiscal N° DSHM-DIF-000001/2011 del 13/04/2011 y la Resolución Interna N° DSHM-000460/2011, culminatoria de la instrucción Sumario del Procedimiento de Fiscalización emitida el 10/03/2011, indican el Reparo Tributario por concepto de Impuesto Sobre Actividades Económicas, intereses moratorios, las infracciones incurridas, en el hecho de que la recurrente ejerce actividades económicas de Radiodifusión Sonora en Jurisdicción del Municipio J.F.R. del estado Aragua.

La administración tributaria alega que: “…el marco legal de regulación general de las telecomunicaciones y del espectro radioeléctrico, en cuanto a las habilidades administrativas para la prestación de servicios de telecomunicaciones, así como las concesiones para el uso y explotación del dominio público radioeléctrico, es competencia exclusiva del Poder Público Nacional, a través de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)...”.

Así mismo indica : “…El Impuesto Sobre Actividades Económicas, forma parte de los ingresos propios de las entidades locales, y su creación recaudación e inversión les corresponde exclusivamente, como manifestación de su autonomía a los Municipios, como se desprende de la letra del Artículo 179 de nuestra Carta Magna...”.

La Administración tributaria añade que: “…que en el caso que nos ocupa, no existe invasión por parte del ente municipal en las competencias reservadas exclusivamente al Poder Nacional por el hecho de que el Municipio grave con el Impuesto sobre Actividades Económicas actividades conexas a las telecomunicaciones; asimismo, no observa este Despacho que la actividad económica con la que se pretende gravar el Impuesto Sobre Actividades Económicas tenga por qué ser excluidas de la potestad tributaria municipal siendo que la situación planteada se circunscribe en la facultad que tienen los municipios para crear sus propios tributos que se llevan a cabo en su jurisdicción, por cuanto la Constitución les reconoce ese poder; ya que estos impuestos forman parte de sus ingresos ordinarios, y la creación recaudación e inversión le corresponde como manifestación de su autonomía, tal como se desprende de los Artículos 168 y 179 de la Constitución vigente en concordancia con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…”.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la Alcaldía del municipio J.F.R., así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de Radio Victoria, C. A., el tribunal observa que en este caso concreto la controversia principal planteada se circunscribe a determinar si la contribuyente dedicada a la actividad económica de radiodifusión sonora es sujeto pasivo del impuesto municipal en el municipio J.F.R..

El sujeto pasivo alega como punto previo que la resolución impugnada fue suscrita por el ciudadano C.P. el 23 de julio de 2010 y la ordenanza municipal aplicada al caso fue la publicada en la Gaceta Municipal N° 3516 extraordinario del 23 de diciembre de 2010, es decir que la ordenanza no estaba vigente al momento de su aplicación.

Por su parte la administración tributaria municipal alega que: “… en relación a la Resolución Interna objeto de este Recurso; signada DSHM/000460/2011; la cual tiene como fecha 23 de junio de 2010 y según el apoderado de la Contribuyente fue notificada a su representada en fecha 23 de junio de 2011, es decir, un (1) año después. Se puede observar en todo el procedimiento ejecutado por la administración tributaria municipal, partiendo de P.A.; Acta Fiscal, Acta de Verificación, todas son de fecha 2011, lo que llevaría a una lógica interpretación que por error involuntario, se coloco como fecha el 23 de junio de 2010, cuando en realidad sería 23 de junio 2011, como todo los actos anteriores (Acta Fiscal, de Verificación , entre otras), lo que no llevaría jamás a una nulidad absoluta del acto, sino que a través de una autotutela administrativa se subsana dicho error involuntario…”.

Ciertamente verifica el Juez que la resolución interna N° DSHM/000460/2011 está suscrita con fecha 23 de junio de 2010 (folio 61 de la primera pieza).

Sin embargo, no escapa a la observación del Juez que en el encabezamiento de dicha resolución se establece que la orden de investigación fiscal que culminó en la propia resolución es la N° 0001/2011 del 10 de marzo de 2011, fecha posterior a la indicada en la conclusión de la resolución, por lo cual es evidente que existe un error en la fecha de la resolución. La fecha del recurso jerárquico también es del ejercicio 2011. El acta fiscal N° 000001 que sirvió de base a la resolución interna N° DSHM/000460/2011 esta suscrito el 13 de abril de 2011, razones todas que orientan al Juez para descartar esta pretensión de la contribuyente. Así se decide.

Destaca en primer lugar el Juez que en la Sentencia N° 1203 del 08 de abril de 2013, expediente N° 2740 ya resolvió un caso similar con el mismo sujeto pasivo, objeto y causa pero referidos a los periodos fiscales 2006, 2007 2008, 2009 y 2010 (declaración estimada) diferentes y con el objeto de evitar decisiones contradictorias, a continuación transcribe extractos relevantes de la misma con el objetivo de fundamentar esta decisión.

No escapa a la observación del Juez que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia rechazó una medida cautelar a la Cámara Venezolana de la Industria de la Radiodifusión, mientras el M.T. decida sobre la presunta inconstitucional del artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Es jurisprudencia reiterada de esa Sala que la suspensión de los efectos de las normas constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas. Al efecto ha declarado que, por el contrario, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas en principio deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez.

En el caso del recurso de la Cámara Venezolana de la Industria de la Radiodifusiòn se han impugnado diversas normas legales, referidas todas a los tributos sobre la actividad de telecomunicaciones. Se trata de un aspecto complejo, que ha ameritado incluso pronunciamientos judiciales contradictorios y ha provocado debate doctrinal.

Para la Sala, no fue posible acordar una medida de suspensión en ese caso. No debe perderse de vista en ningún momento que la protección cautelar no puede ser considerada en los juicios de nulidad contra normas de la misma manera en que se haría frente a actos individuales. Las consecuencias en uno u otro caso son absolutamente distintas. Ello no implica negar el poder cautelar respecto de las normas, pero sí la necesidad de ser en extremo prudente.

Normalmente, basta con que el juez determine que se está en presencia de los requisitos legales para la procedencia de la protección provisional. Sin embargo, en el caso de las normas no es suficiente, pues tiene preponderancia el equilibrio de los intereses, lo que exige al juez no hacer pronunciamientos que, por generales, pueden causar trastornos que luego serán difíciles de remediar.

La Sala Constitucional negó la medida solicitada, por no haberse satisfecho los requisitos para su concesión y por cuanto estimó la Sala, en todo caso, que la demanda requiere un análisis detenido que sólo podrá hacerse en la sentencia de fondo.

Este Tribunal expresa en la sentencia supra identificada que:

“…Aduce la recurrente que solo el Poder Nacional puede establecer tributos sobre la actividad de telecomunicaciones, pues el artículo 156, numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así lo dispone y el numeral 28 expresa que todos los tributos que el ordenamiento jurídico no asigne a los estados y municipios son competencia del Poder Nacional como lo es el de telecomunicaciones. El artículo 183 eiusdem prevé expresamente la prohibición a la potestad tributaria de los municipios de gravar materias rentísticas de la competencia nacional. Adicionalmente el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones expresamente señala que esta actividad no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales, en desarrollo de los postulados constitucionales en los artículos 156, 179 y 183.

Rechazan que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (rationae temporis) prevé en el artículo 290 el tema relacionado con los impuestos sobre actividades económicas de radiodifusión sonora, la mayoría de los municipios han entendido que existe colisión de normas y la constitucionalidad del referido artículo.

Consideran que Radio Victoria, C. A. y/o Victoria 103.9 FM se encuentra fuera del ámbito de aplicación de los impuestos municipales.

El motivo de la demanda se fundamenta en que a los municipios les está vedado exigir el impuesto a las actividades económicas a las empresas de radiodifusión sonora, en virtud de que toda la regulación de ese sector (incluyendo los aspectos impositivos) corresponde al Poder Nacional, y debido a que se trata de una materia que excede el ámbito local, lo cual constituiría el límite para los gravámenes municipales. Así, aunque no existe norma expresa que prevea esa exclusión, los accionantes aseguraron que debe entenderse que la competencia de la República para dictar la normativa que rige el sector de las telecomunicaciones se extiende a todos los aspectos relacionados con él, incluido el tributario.

La controversia se circunscribe por consiguiente a definir si la actividad económica que ejerce la contribuyente en el municipio J.F.R. está sujeta a los impuestos municipales o su supuesta actividad de radiodifusión sonora s está excluida por ser materia reservada al Poder Nacional.

Las normas sobre reserva legal tanto en la actual Constitución como en las anteriores, contienen un riesgo originado por el poder implícito prácticamente ilimitado por la gran cantidad de sectores que están enumerados en su artículo 156, mucho más allá de telecomunicaciones, con lo que la República disfrutaría de un amplísimo poder.

Esta es la tesis del poder nacional implícito, pero que no se aplicaba uniformemente a todos los sectores de la economía y cuya regulación estaba a cargo de la República, por lo cual habría que explicar la razón por la que esa competencia implícita se aplicaba respecto de áreas como las telecomunicaciones, pero no en otras muchas, como bancos o seguros, en las que también existe reserva legal.

En la Sentencia N° 1453 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 03 de agosto de 2004, caso CANTV contra Municipio San C.d.E.T., con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, la Sala interpretó la normativa relativa a las empresas de telecomunicaciones, algunas de cuyos extractos son los siguientes:

…En todo caso, sin entrar aún en el asunto de fondo, debe esta Sala ahora hacer algunas observaciones con ocasión de las afirmaciones contenidas en ese fallo del caso Telcel Celular [Sala Político-Administrativa]: en primer lugar, en realidad la reserva no era para la prestación del servicio, sino para la regulación del mismo; en segundo lugar, en el fallo se sostuvo que por ordenanzas no podía crearse tributos en áreas reservadas a la ley, al ser aquellas de rango sub-legal, pero ya esta Sala ha tenido ocasión de aclarar que el rango de las ordenanzas es legal, por cuanto los Concejos Municipales hacen uso directo de una facultad contenida en la Constitución…

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Se debatía acerca de cuál era el nivel del Poder Público encargado de establecer el marco jurídico regulatorio de las telecomunicaciones. Los municipios, al crear tributos, no regulan la materia de telecomunicaciones sino simplemente ejercen su poder tributario originario sobre las actividades económicas. No existe actualmente la interpretación sobre el criterio del poder tributario implícito respecto de las materias de reserva legal.

Continúa la sentencia referida:

“…Desde el caso “Telcel Celular”, se produjo la convicción de que los Municipios no podían exigir la denominada patente de industria y comercio, si bien ello no fue impedimento suficiente para que algunas ordenanzas lo previesen…”.

El artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticos territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.

La sentencia in comento continúa:

…Esas dos disposiciones son: en primer término, la separación entre potestades tributarias y potestades reguladoras, con lo que se pretendió frenar el exceso de la tesis de los poderes fiscales implícitos; en segundo término, la limitación de las inmunidades fiscales, a fin de no incluir en ella más que a entes territoriales, pero no a sus concesionarias. Así, dos de los principales argumentos que sirvieron de base a la eximente de pago a favor de la CANTV -y ahora de las otras empresas que operan en el sector- son negados por la propia Constitución….

“…Ahora bien, llegada ahora la oportunidad para sentenciar el fondo de la controversia, y analizado el caso con el detenimiento que requiere tal pronunciamiento, se observa:

Ante todo debe reiterarse la jurisprudencia constante de esta Sala, en el sentido de que no puede discutirse la validez de la creación municipal de impuestos a las actividades económicas que se lleven a cabo en la jurisdicción de cada ente local, por cuanto la Constitución reconoce ese poder. Así lo hace el vigente Texto Fundamental y lo hacía también el de 1961, si bien el actual corrigió una imprecisión terminológica que causó ciertos trastornos para la debida inteligencia de la figura: lo que antes se llamó “patente sobre industria y comercio” –nombre que no reflejaba su carácter de imposición permanente- pasó a ser calificado como “impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar”.

Esos impuestos sobre actividades económicas -y aquellas patentes de industria y comercio, que siguen llamándose así en los municipios que no han adaptado sus ordenanzas a la nueva Constitución- forman parte de los “ingresos propios” de las entidades locales y su “creación, recaudación e inversión” les corresponde exclusivamente, como manifestación de su autonomía, conforme lo demuestra la lectura conjunta de los artículos 168 y 179 de la vigente Constitución.

En tal virtud, hacen bien las partes en no desconocer la existencia de un impuesto que integra ya la tradición venezolana y que constituye la principal fuente de ingresos locales, de la cual suelen depender. Lo que discuten los impugnantes es que ese tributo sea exigible cuando la actividad económica guarda relación con la telefonía.

No cabe duda a esta Sala, pues, de que el ordenamiento venezolano concede especial relevancia al impuesto por ejercicio de actividades económicas en territorio municipal al punto de conferirle rango constitucional. Por tanto, las limitaciones al ejercicio de la competencia para crear, recaudar e invertir tal impuesto también deben tener ese rango. Es precisamente lo que afirmaron los demandantes: que el límite que denunciaron infringido está establecido en la propia Constitución, por cuanto es ella la que prevé la posibilidad de que el Poder Nacional se reserve la competencia en materias como las telecomunicaciones.

Ahora bien, esta Sala acepta que el Poder Nacional se reservó la legislación sobre telecomunicaciones, en el artículo 156, numeral 28, de la Constitución, redactado así:

Es de la competencia del Poder Público Nacional: (…) 28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético

.

En virtud de lo expuesto, tienen razón los demandantes al afirmar que los municipios no podrían legislar sobre las telecomunicaciones.

Sin embargo, esta Sala (por sentencia N° 285 del 4 marzo de 2004, caso: “Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia”), dejó sentado que no pueden confundirse las potestades de regulación con las de tributación. Lo hizo al interpretar el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, según el cual:

La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades

.

En esa oportunidad la Sala declaró, con carácter vinculante, que ese artículo vino a dar fin a la discusión sobre las competencias tributarias implícitas, a las que hace continua mención la parte actora. Para la Sala, la norma es clara: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales cuáles son exclusivamente reguladoras.

El artículo 180 –y así lo destacó la Sala- constituye una de las novedades constitucionales de 1999: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras y surgió para buscar remediar el problema de la tributación en las telecomunicaciones, ya suficientemente relatado en las páginas precedentes.

Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos la situación ha sido tradicionalmente la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales.

Para la Sala, la previsión de la primera parte del artículo 180 de la Constitución podría haber sido innecesaria, si siempre se hubiera entendido de manera pacífica la separación de potestades, pero lo cierto es que no fue así.

Como la presente demanda se fundamenta en el hecho de que los Municipios no pueden exigir tributos en materias cuya regulación sustantiva corresponde al Poder Nacional –como las telecomunicaciones- y dado que ello fue rechazado por esta Sala al interpretar el artículo 180 de la Constitución, se hace imperioso desestimar la denuncia de los demandantes, relativas a la inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada.

No puede desconocer la Sala que los Municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohíba expresamente la Constitución, que no es el caso de autos. No existe norma constitucional alguna que asigne la tributación al sector de las telecomunicaciones a la República.

La conclusión contraria había sido la regla en Venezuela, pero ello ocurría antes de la transformación que significó la vigente Constitución, que contiene la disposición del artículo 180, según el cual no deben confundirse potestades normativas y tributarias. No tiene reparo la Sala en insistir en que el origen de esa norma fue, en gran medida, el caso de las telecomunicaciones, pues el poder nacional para legislar sobre la materia fue siempre entendido como comprensivo del poder para gravar. Ya no es así, y de esa manera lo indica expresamente el Texto Fundamental, lo cual fue corroborado por esta Sala.

Por ello, la Sala se aparta en este caso de lo que ha sido jurisprudencia del M.T., tanto la Corte Suprema de Justicia como este Tribunal. Incluso en este caso la medida cautelar fue otorgada a favor de la parte actora, cuando en esta ocasión, en la que se resuelve el fondo, se sostiene lo contrario. No es descuido de la Sala: se trata de una consecuencia inevitable de la entrada en vigencia de la actual Constitución venezolana.

Lo Municipios, por tanto, deben ver garantizados por todos los medios sus ingresos tributarios, y debe tanto el legislador como el juez respetarlos, pues con ello se respetan los mandatos constitucionales. Sólo una exclusión expresa podría negar el impuesto municipal sobre ciertas actividades lucrativas, como podría ser el caso de lo que establece el número 12 del artículo 156 de la Carta Magna, que para nada menciona el caso de las empresas de telecomunicaciones. Ese numeral contiene una atribución residual de poder tributario a la República, pero no es aplicable al caso de autos, pues se basa en la inexistencia de poder tributario local. Como se ha visto, en este caso sí existe poder local –el impuesto a las actividades económicas-, por lo que no puede refugiarse la República en una competencia residual.

Para la Sala, son razones de justicia e igualdad las que además exigen esta solución, al no ser correcto que ciertas empresas escapen del poder tributario municipal, mientras que la mayoría sí debe sujetarse a él. Si todos actúan en el territorio de un ente local cualquiera, con lo que se aprovechan de sus obras o de sus servicios, no hay motivo para justificar su inmunidad…”.

(Subrayado por el Juez).

A su vez, el artículo 290 (disposición transitoria séptima) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal dispone: