Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXÉGESIS DEL PROCESO

EXP. 5743

Mediante escrito presentado en fecha 14 de mayo de 2007, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en función de distribuidor, por el ciudadano A.A.R.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.708.393, asistido por el abogado en ejercicio O.P.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.241, fue interpuesto Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la P.A. Nº 01-00-0003, de fecha 13 de febrero de 2007, así como en el oficio Nº 1100 de fecha 23 de marzo de 2007, notificados personalmente al recurrente en fecha 20 de febrero de 2007, y 26 de marzo de 2007, respectivamente, emanados del Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO Y TRASPORTE TERRESTRE.

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, éste Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Manifiesta el ciudadano A.A.R.H., que es funcionario público de carrera con un tiempo ininterrumpido de veintiún (21) años de servicio, ingresando en el año 01 de enero de 1986, al Ministerio de Educación hasta el 15 de enero de 1995, reingresando como Inspector de Transito en el antiguo Ministerio de Transporte y Comunicaciones, cargo en el que permaneció denominado Comisionado “B”, y que en fecha 20 de junio de 2000, fue cambiado al cargo de Comisionado “A”, pero nominalmente ya que continuo prestando servicios como Inspector de Transito en la ciudad de Los Teques Estado Miranda, hasta el 11 de agosto de 2006, cuando fue cambiado al cargo de Coordinador de Zona en la Gerencia de Oficinas Regionales-Zona Oriente trasladándolo para la Sede del Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre en el Unicentro Comercial El Marques en Caracas, donde su única función fue recibir oficios, llamadas y distribuirlos, por lo que no tuvo asignadas funciones de la naturaleza del referido cargo.

Que con ese cambio de cargo fue desmejorado al haber sido trasladado desde la ciudad de los Teques (sic) Estado Miranda, donde tiene su residencia a esta ciudad de Caracas sin su consentimiento y sin que se le otorgara ningún tipo de bonificación, además de haberse limitado todas sus actividades como funcionario público, lo cual acepto sin objeción.

Que en fecha 26 de febrero de 2007, fue notificado mediante comunicación suscrita por el Presidente del Instituto recurrido, de su remoción del cargo de Coordinador de Zona, Providencia que, además señaló que el referido cargo es de alto grado de confidencialidad, lo que califica el cargo como de confianza, y que al constar en el expediente que era un funcionario de carrera le fue otorgado el beneficio de un mes de disponibilidad; y que posteriormente en fecha 26 de marzo de 2007, el mismo Presidente le notifico su retiro, retiro que procedía por haber finalizado el mes de disponibilidad y en virtud de la respuesta emitida por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo.

Que solicito la nulidad absoluta del Acto Administrativo de remoción por estar viciado en falso supuesto, al señalar que el cargo de Coordinador de Zona es de alto grado de confidencialidad, lo que califica el cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, indicando que las funciones asignadas a dicho cargo destacan las de supervisión, coordinación, confidencialidad, entre otras, pero que él no realizaba realmente estas funciones.

Que con su remoción le fue violado su derecho a la estabilidad laboral consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás Leyes aplicables, por ser funcionario público de carrera.

Que el Acto Administrativo de retiro esta igualmente viciado de nulidad absoluta al haberse sustentado y fundamentado en el acto de remoción, además de ser un acto contradictorio en su contenido y contradictorio con el acto de remoción, ya que señala que el retiro procede por haber finalizado el mes de disponibilidad y en virtud de la respuesta emitida por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante la cual le fue informado al Instituto que los tramites de reubicación resultaron infructuosos por no reposar en esos archivos documentación alguna que lo acredite como funcionario de carrera de la administración pública, lo cual resulta contradictorio con el acto de remoción donde en su segundo considerando se indica que consta en su expediente que es funcionario de carrera.

Que por otra parte la administración pública debe demostrar que efectivamente realizo las gestiones reubicatorias con informes y justificativos, lo cual no consta.

Finalmente solicita, que sea declarado con lugar el presente recurso, y en consecuencia sean anulados los actos de remoción y retiro, se ordene su reincorporación al cargo del cual fue retirado o a otro de superior jerarquía, se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación con lo incrementos que se produzcan.

II

ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO

Aduce la representación judicial del INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE, que el recurrente desempeña el cargo de Coordinador de Zona, Zona Oriente, adscrito a la Gerencia de Oficinas Regionales de dicho Instituto, razón por la que fue removido de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, y que el cargo equivalente al de Director dentro del Instituto es el de Gerente, estando el recurrente adscrito a la referida Gerencia.

Que conforme a las funciones que realizaba el recurrente señaladas en el acto de remoción las mismas involucran un alto grado de confidencialidad, además de subsumirse dentro de las actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección a que se refiere el artículo 21 eiusdem.

Que el primer vicio que imputa la parte actora al acto administrativo recurrido es el falso supuesto derivando de ello su nulidad absoluta, pero que las causales de nulidad absoluta se encuentran especificadas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto administrativo impugnado no incurre en falso supuesto, ya que el mismo subsumió las funciones del cargo desempeñado por el recurrente dentro del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y que el recurrente bajo ningún respecto adujo que el cargo desempeñado no tuviese asignado las funciones que han sido reseñadas, lo que alega es que no desempeñaba ese cargo lo cual es desvirtuado con sus propios anexos.

Que con respecto al acto de retiro, este es consecuencia lógica del acto de remoción, en virtud de haber resultado infructuosa la reubicación durante el lapso de un mes, a pesar que el Ministerio de Planificación y Desarrollo sostuvo que no aparecía en sus archivos que hubiese ocupado cargos de carrera.

Finalmente rechaza en todas sus partes la querella interpuesta contra su representado y solicita que todos los pedimentos sean declarados sin lugar en la sentencia definitiva; que a todo evento, rechaza la procedencia del pago de sueldos dejados de percibir a titulo de indemnización, durante todos los periodos durante los cuales la presente causa se encuentre paralizada por causa imputable a la parte querellante.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por imperativo del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ser materia de orden público, debe el Tribunal pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer, así como de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, a cuyo efecto, observa:

A.- De la competencia para conocer:

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, se haya dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como Tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.

Partiendo de estas premisas, se observa de los recaudos anexos a la querella que el recurrente presta servicio en el INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO Y TRASPORTE TERRESTRE, con el cargo de Coordinador de Zona, lo cual determina su condición de funcionario público.

Como quiera que la presente querella se fundamenta en la nulidad de un acto administrativo de efecto particular y en virtud que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre el querellante y un órgano de la Administración Pública, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.

B.- Condiciones de admisibilidad del recurso:

Observa el Tribunal que el acto administrativo recurrido acordó remover al recurrente del cargo que desempeñaba de lo cual dimana su interés personal legítimo y directo en impugnarlo, en virtud que dicha medida lo afecta.

El acto recurrido causó estado, pues contra él no existe ningún otro recurso administrativo, por imperativo del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por último, el recurso se interpuso dentro del lapso que prevé el artículo 94 eiusdem, habida cuenta que la notificación del administrado-recurrente fue practicada en fecha 20 de febrero de 2007. De ahí que el término para recurrir en nulidad se inició en el primer día hábil siguiente, esto es, el 21 de febrero de ese mismo año, venciendo el 22 de mayo de 2007, y el actor interpuso la querella en fecha 14 de mayo de 2007.

Están, pues, dados los supuestos de competencia y admisibilidad para conocer del recurso contencioso funcionarial propuesto. Así se declara.

C.- Resolución del fondo de la controversia:

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal observa que el presente recurso se circunscribe a determinar si es procedente la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y subsiguiente retiro dictados por el Presidente del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, contenido en la P.A. Nº 01-00-0003, de fecha 13 de febrero de 2007, y en el oficio Nº 1100, de fecha 23 de marzo de 2007, respectivamente, que cursan insertos a los folios del quince (15) al dieciocho (18), del expediente judicial.

Que es un funcionario de carrera al haber ejercido cargos de carrera, y que el acto administrativo de remoción y subsiguiente retiro esta viciado de falso supuesto ya que el cargo de Coordinador de Zona, el cual es un cargo calificado de confianza de acuerdo a las funciones asignadas al mismo, nunca lo ejerció, por lo que considera le fue violado su derecho a la estabilidad.

Por su parte, la representación judicial del Instituto recurrido manifiesta que el recurrente fue removido, en virtud que ejercía el cargo de Coordinador de Zona, que es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, por ser funciones de confianza, además de subsumirse dentro de las actividades de Seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, por lo que consideran que no existe un falso supuesto.

En tal sentido, observa el Tribunal que consta a los folios del cinco (05) al ocho (08) del expediente judicial oficios a través de los cuales se desprende que el recurrente adquirió la condición de funcionario público de carrera a partir del 01 de enero de 1986, en virtud que en dicha fecha fue propuesto por el Ministerio de Educación (hoy Ministerio para el Poder Popular de la Educación), para el cargo de Maestro (NG), en la E.N. “Romulo Gallegos” de los Teques, cargo al cual renuncio en fecha 11 de enero de 1995, documentos estos que al no haber sido impugnados por el ente recurrido en la debida oportunidad deben ser considerados fidedignos y adquieren pleno valor jurídico probatorio de conformidad a lo dispuesto en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil; consta asimismo, de Constancias de Trabajo que corren insertas a los folios del veinticinco (25) al treinta y uno (31) del expediente administrativo que el recurrente ingreso al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, desde el 01 de enero de 1995, desempañando los cargos de Inspector de T.C. “B”, Inspector de T.C. “A”, Jefe de Oficina Regional, siendo todos estos cargo considerados como de carrera, consecuencia de lo cual se evidencia que el recurrente adquirió la condición de funcionario público de carrera.

Ahora bien, advierte este Juzgador que corre inserto al folio doce (12) del expediente judicial C.d.T. que acompaño el recurrente junto al escrito libelar de cuya lectura se evidencia que el mismo desempeñaba para el momento de su remoción el cargo de Coordinador de Zona, cargo que de conformidad con el Registro de Información de Cargos del Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre, que corre inserto al folio a los folio del ochenta y siete (87) al noventa y cuatro (94) del expediente administrativo, es considerado como de libre nombramiento y remoción y más específicamente de confianza conforme se desprende de las funciones que le fueron atribuidas.

Por otro lado, es importante señalar que el propio recurrente manifiesta que fue cambiado al cargo de Coordinador de Zona, en fecha 11 de agosto de 2006, cargo que supuestamente solo existió nominalmente, en virtud que nunca lo ejerció, sin embargo no consta de autos prueba de ello.

Ahora bien, cuando se trata de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, éste, al ser removido, se le debe conceder un (1) mes de disponibilidad, lapso en el cual se deben realizar las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro si y sólo si, después de haber sido realizadas las gestiones reubicatorias se verifica que no es posible su reincorporación, debiendo entonces incorporársele al registro de elegibles.

Así las cosas tenemos que las gestiones reubicatorias no pueden ser consideradas como una simple formalidad, puesto que estas constituyen una obligación de los órganos o entes de la Administración de tramitar ante la Oficina Central de Personal (en la actualidad Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo), siendo igualmente necesario que se efectúen diligencias y gestiones internas tendientes a la efectiva reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario.

No obstante, no se desprende de autos que el ente querellado haya realizado las gestiones reubicatorias ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo; por otro lado, corre agregado al folio cincuenta y ocho (58) del expediente administrativo, memorando de fecha 08 de marzo de 2007, mediante el cual el Jefe de División Gestión de Captación, Capacitación y Desarrollo del INSTITUTO NACIONAL DE T.T., le informa a la Oficina de Recursos Humanos, que en el expediente del ciudadano A.A.R.H., no consta que el mismo haya ejercido ningún cargo contemplado en el Manual Descriptivo de Cargos de la Administración Pública Nacional y que por tal motivo fue que resultaron infructuosas las gestiones para su reubicación, no obstante observa este Sentenciador que corre agregado a los folios de cinco (5) al ocho (8) del expediente judicial oficios a través de los cuales queda evidenciado que el recurrente ejerció el cargo de Docente de Aula del Ministerio de Educación (hoy Ministerio para el Poder Popular de la Educación), desde el 01 de enero de 1986 al 01 de enero de 1995, cargo del cual egresa por renuncia, ingresando nuevamente a la Administración Pública específicamente al INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO Y TRASPORTE TERRESTRE, en el cargo de Inspector de Transito (E) en la ciudad de los Teques del Estado Miranda, tal como consta de oficio Nº 150 de fecha 16 de enero de 1995, dirigido por el entonces Director Estatal M.T.C. Miranda al recurrente; aunado a ello en el propio acto administrativo de remoción el Instituto recurrido reconoce que el recurrente es un funcionario público de carrera, motivo por el cual le concede el mes de disponibilidad.

Conforme a lo antes expuesto se deduce que el Instituto recurrido tenía pleno conocimiento que el recurrente era un funcionario público de carrera, condición que de conformidad a lo establecido en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función pública, no se pierde una vez que ha sido adquirida.

En tal sentido, siendo una obligación del organismo para el cual labora el funcionario demostrar que efectivamente realizo las gestiones reubicatorias tanto ante el Ministerio para el Poder Popular de Planificación y Desarrollo, así como las gestiones internas a través de su respectiva oficina de persona, necesarias para su reubicación en un cargo de carrera vacante para el cual esté calificado dentro de la estructura organizativa del órgano o ente de que se trate y al no constar en autos que efectivamente estas se hayan realizado, entiende este Juzgado que el acto administrativo de remoción y retiro impugnados están infectados de nulidad absoluta al estar afectada la causa del acto administrativo por un falso supuesto de hecho. Así se decide.

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado O.G.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.797, apoderado judicial de la ciudadana A.N.Q., venezolana, titular de la Cédula de Identidad N°.11.072.029, contra del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la P.A. contenida en el oficio Nº 352 de fecha 20 de diciembre de 2006, emanada del Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO Y TRASPORTE TERRESTRE. En consecuencia:

PRIMERO

Se anula la P.A. contenida en el oficio Nº 01-00-0003, de fecha 13 de febrero de 2007, y consecuencialmente el oficio Nº 1100, de fecha 23 de marzo de 2007, ambos emanados del Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO Y TRASPORTE TERRESTRE.

SEGUNDO

Se ordena al ente querellado, la reincorporación del recurrente al cargo de Coordinado de Zona, Zona Oriente adscrito a la Gerencia de Oficinas Regionales, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, contado a partir de la fecha de notificación del ilegal retiro y remoción hasta la fecha de la ejecución del presente fallo; se ordena el pago de todos y cada uno de los incrementos que se hayan producido.

TERCERO

Para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los sueldos dejados de percibir por el recurrente, tomando como fecha el día 26 de marzo de 2007, en la cual el ente querellado procedió a retirarlo; hasta la fecha de su efectiva reincorporación Se ordena practicar de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser practicada por un (01) solo experto que será designado por el Tribunal en su oportunidad legal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Devuélvase en su oportunidad el expediente administrativo del caso, al ente recurrido.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los dieciséis ( 16 ) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

Msc. E.M.M.

Abogado

LA SECRETARIA,

M.G.J..

En esta misma fecha, siendo las 03:05 p.m., se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

EMM/Exp. Nº 5743