Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 5 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2014
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteGloria Pinho
ProcedimientoSin Lugar, El Recurso De Apelación

Caracas, 5 de Marzo de 2014

203° y 155°

Expediente: Nro. 10 Aa- 3771-2014

Ponente: Dra. G.P.

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de Enero de 2014, por la Profesional del Derecho S.E.M.D.P.Q.S. (57°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano YERAR J.M.C., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Enero de 2014 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del ciudadano YERAR J.M.C.M.d.P.J.P. de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En fecha 24 de Febrero de 2014, se dictó auto y se libró oficio N° 190-2014, dirigido al Tribunal Noveno (9º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando el expediente original seguido en contra del ciudadano YERAR J.M.C., todo ello a fin de resolver el recurso de apelación planteado por la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 24 de Febrero de 2014, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

En fecha 24 de Febrero de 2014, se recibe oficio N° 337-2014, procedente del Tribunal Noveno (9º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo causa original seguida en contra del ciudadano YERAR J.M.C..

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho S.E.M.D.P.Q.S. (57°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano YERAR J.M.C., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

…Omisis…

FUNDAMENTACION DEL RECURSO

La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida extrema como es la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano: YERAR J.M.C., contenida en los artículos 236, 237 y 238, decisión recurrida, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: “1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable por la apreciación de la circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.”

En este caso, la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia al 237, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.

…Omisis…

Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones que surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual no se hayan preservado garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia.

En relación al requisito del ordinal (sic) 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva del ciudadano YERAR J.M.C., pero no hay prueba por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

Y al afectar el necesario y comparación de los elementos de autos, se observa que únicamente cursa un Acta Policial así como acta de entrevista de una ciudadana no siendo ni testigo presencial sino referencial, no cursa la prueba fundamental de la existencia del cadáver que el efectivamente haya cometido dicho señalado, así como testigos o experticia, para imputarle HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES e INNOBLES, como pretendió el Ministerio Público al precalificarse los hechos bajo las previsiones de los artículos 406 numeral 1 del Código Penal.

Debe acotarse que el hecho calificado como HOMICIDIO CALIFICADO requiere como elemento determinante de orden objetivo, la conducta externa materializada por la acción y conducta en el tipo.

También las aseveraciones que emanan el dicho del investigado deben como contradictorias y confusas deben ser estima como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos, mal pueden ser tomadas como un elemento de convicción para la comisión de algún ilícito penal imputable a la (sic) hoy detenido, puesto que este no cometió acción en contra de la víctima.

…Omisis…

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…

Con la Medida decretada en contra del ciudadano YERAR J.M.C., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o por lo menos una de las Medidas Cautelares previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

PETITORIO

Sobre la base de los argumentos esgrimidos y sustentados conforme a derecho por esta defensa, solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente Recurso interpuesto, lo admita, lo declare con lugar y en consecuencia revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa sobre el aprehendido ciudadano YERAR J.M.C.. (Folios 1 al 8 del cuaderno de incidencia).

-II-

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR

PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Los Profesionales del Derecho R.S. y A.H. en su carácter de Fiscal Provisorio Nonagésimo (90°) y Fiscal Auxiliar Nonagésima (90°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, señalaron lo siguiente:

…Omisis…

Tras el análisis del recurso interpuesto el Ministerio Público observa:

1.-Carece de fundamento legal, ya que no indica bajo que parámetros apela, obviando establecer bajo que supuesto de los indicados en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal se apela.

2.- Carece de Fundamento Jurídico al no establecer con claridad cual fue el presunto vicio. ¿En procedendo o in indicando? ¿Por motivación o por error de Ley?.

3.- Atenta contra la buena fe de quien haya de conocer el presente recurso al alegar que solicitó la Nulidad de la Aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el acta de la audiencia nada se señaló sobre ello.

4.- Aun en el mejor de los casos y fuer cierto lo señalado por la defensa acerca de la nulidad solicitada, debió haber fundado su solicitud en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal y NO ejusdem.

5.- Si la Defensa No estaba de acuerdo con la medida de Privación de Libertad dictada en contra de su patrocinado ¿Por qué no se quejó de la medida en su debida oportunidad? Fecha en la cual el tribunal decisión (sic) sobre la misma? O sea el 9 de Septiembre de 2013?

6.- Es de destacar que el Recurso nuevamente tiende a ser ambiguo y confuso al no establecer sobre que apela ya que la Medida Judicial Preventiva de Libertad fue dictada en fecha 9-9-2013 a instancia del Ministerio Público y lo que la decisión de fecha 22-1-2013 hizo fue ratificar la media impuesta en su debida oportunidad.

7.- En caso de ser la Apelación sobre la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, entonces estaría apelando de una decisión de fecha 9 de septiembre de 2013, y su recurso sería manifiesta y evidentemente EXTEMPORÁNEA.

8.- Si el recurso hubiere sido interpuesto en contra del auto que acordó MANTENER Y RATIFICAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, considera el Ministerio Público que esta se encuentra suficientemente fundada y en la cual se hace mención directa de la Medida dictada en fecha 9-9-2013.

9.- Violenta el Derecho a la Defensa de quien ha de dar contestación al recurso: a) Pretender confundir a quien ha de decidir el recurso indicando que en fecha 22-1-14 se dicto Medida de Privación de Libertad, ya que en esta fecha solo se RATIFICO LA MISMA; b) al plantear su apreciación personal; c) pretendiendo menoscabar la decisión del tribunal, quien goza de autonomía y es quien ha de llegar al convencimiento o no de un hecho; d) efectuando un recurso farragoso y obscuro (sic), pues nunca señala cual es el presunto vicio.

Ante ello se hace necesario exponer:

A) Se aleja totalmente de la realidad la recurrente cuando pretende hacer ver que su representado no se encontraba nombrado en las actas o acaso pretende que aparezca mencionado en el acta de transcripción de Novedad? O en la Inspección Técnica? O en el Levantamiento del Cadáver? O en el Protocolo de Autopsia o en el Certificado de defunción?.

B) Ha de tomarse en consideración que se trata de una investigación y podría surgir en algún momento de la misma elementos que indicaren la identificación del autor, no obstante desde el primer testigo declarado se evidenció la presencia de una persona que había tenido un problema con él y que vivía en Filas de Mariche, vió al “GORDO”, tomando las pertenencias del occiso, aunado a las pruebas técnicas que señalan e indican efectivamente la existencia del tipo penal indicado.

C) Erra el escrito recursivo al pretender que porque no se señale al autor de los hechos en las primeras actuaciones no se puede determinar la identificación del mismo o no puede imputarse a persona alguna, su pretensión acabaría con toda investigación penal pues normalmente es la investigación, salvo en los casos de flagrancia, la que arroja la identidad de los autores del hecho.

D) De que apela la defensa ¿De la Medida Privativa de Libertad de fecha 9-9-2013?, ¿De la aprehensión?, ¿De la Ratificación de la Medida?, nada señaló en la fundamentación que señale algún vicio de la aprehensión y se pregunta el Ministerio Público ¿Acaso pretende señalar la recurrente que aun con una orden Judicial emanada legalmente por un tribunal de la república la aprehensión a su parecer es violatoria de algún derecho?. Tal apreciación resulta incongruente, ilógica y totalmente alejada de la realidad fáctica y jurídica.

…Omisis…

Resulta importante destacar:

a) Primero hemos de trasladarnos hasta la decisión que acordó la Medida solicitada por el Ministerio Público de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad y como consecuencia ordenó la aprehensión del ciudadano YERAR JESUS MISSEL…, mejor conocido como EL GORDO, la cual es de fecha 9-9-2013, a tales efectos es prudente recordar la existencia de elementos suficientes que demuestran la ejecución y configuración de un hecho típico, antijurídico y culpable, tales como Protocolo de Autopsia, el Acta de Defunción e Inspecciones técnicas en las cuales se evidencia la existencia de un cadáver y cuyo fallecimiento se debió a EDEMA CEREBLAL SEVERO POR HEMORRAGIA INTERNA POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO.

B) En el mismo orden de ideas existen testigos presenciales y referenciales cuyos testimonios analizados en individual en conjunto y concatenados entre sí conducen a presumir fundadamente que el ciudadano YERAR JESUS MISSEL… mejor conocido como EL GORDO, es el autor de tales hechos.

…Omisis…

PETITORIO

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, estos representantes fiscales solicita se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada S.E.M., en su condición de Defensora Pública 57° Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del imputado ciudadano YERAR JESUS MISSEL…, mejor conocido como EL GORDO contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de Enero de 2014, en el asunto 9C-18.199-13, en consecuencia solicito se CONFIRME el fallo emanado del a quo, por cuanto el mismo cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la decisión dictada por el referido órgano Jurisdiccional se realizó ajustada a derecho, evidenciándose, que la decisión proferida fue suficientemente motivada y congruente, con los hechos; motivo por el cual el Ministerio Público considera que debe desestimarse en todas y cada una de sus partes el recurso de apelación presentado contra el citado fallo, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, por ser imprecisa y contradictoria, aunado al hecho de pretender generar confusión pues la medida es de fecha 9-9-2013 y por ende el recurso resulta extemporáneo. (Folios 31 al 38 del cuaderno de incidencia).

-III-

DECISION RECURRIDA

El Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de Enero de 2014, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

…Omisis…

TERCERO: En cuanto a la medida privativa que ha requerido el Ministerio Público para que se mantenga y que la defensa se opone, este Tribunal siendo que se ha admitido el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, es un hecho punible que amerita una pena que va de los 15 a 20 años, de igual manera no se encuentra prescrito ya que fue cometido el 25-02-2012, este Tribunal considera que cursan en actas múltiples elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es autor del delito de homicidio y estos elementos son considerados como las entrevistas de los dos testigos que cursan en los folios 26 y 34, de igual manera el acta de aprehensión, de enterramiento, de levantamiento de cadáver, el protocolo de autopsia y las demás actuaciones que hasta el momento cursan en el expediente que ilustra a este Tribunal que falleció una persona, la causa, la data de la muerte, y por supuesto la participación del imputado en los hechos, de igual manera acredita este Tribunal el peligro de fuga conforme a la pena que pudiese llegar a imponer ya que esta es de equidad considerable, por supuesto la magnitud del daño causado ya que afecta el bien mas preciado y tutelado por al ley como es la vida de una persona, de igual manera es aplicable el contenido del parágrafo primero del artículo 237 por cuanto el delito que ha sido admitido en esta audiencia tiene una pena establecida en su límite superior supera a los 10 años, de igual manera considera el Tribunal acreditado el peligro de obstaculización ya que como indicó el Ministerio Público existen víctimas indirectas, testigos que señalan directamente al imputado y cuyo dicho pudiera verse afectado en caso de que quedara en libertad y por supuesto en la búsqueda de la verdad, es por ello que cumplido los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Penal se hace necesario MANTENER Y RATIFICAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que dicto este Tribunal mediante decisión de fecha 9 de septiembre de 2013, ello de conformidad con el artículo 236 en sus 3 numerales, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 238 numeral 2. (Folios 9 al 12 del cuaderno de incidencia).

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Observa esta Instancia Superior que el medio de impugnación planteado por la Defensa Pública del ciudadano YERAR J.M.C., en el caso bajo estudio, se circunscribe a cuestionar la providencia judicial emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 22 de Enero de 2014, mediante la cual acordó decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, por considerarlo incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES e INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, siendo que en su criterio el procedimiento de aprehensión, efectuado a su representado está cargado de visos de ilegalidad, por cuanto el hecho imputado ocurrió presuntamente el 24 de Febrero de 2012 y su defendido fue detenido el 21 de Enero de 2014.

Sobre la base de las denuncias formuladas por la recurrente, en su escrito recursivo, aprecia la Sala, que la misma aduce lo siguiente:

- Que, faltan diligencias por practicar, aún cuando los hechos son de vieja data, difiriendo de la solicitud de privación de libertad por cuanto no habían fundados elementos de convicción para determinar que el imputado fuera autor o partícipe de los hechos narrados por el Ministerio Público, no configurándose los tres supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la Defensa solicitó la libertad plena y sin restricciones alegando las contradicciones existentes en el Acta Policial y las Actas de Entrevista tomadas en las cuales no señalaban a su representado desde el principio de la investigación, por cuanto el dicho de esos testigos no concuerdan en ninguna de sus partes con el acta policial que suscriben los funcionarios policiales, al igual que el modo de aprehensión es violatorio de los derechos de su representado. (Folios 2 y 3 del cuaderno de incidencia).

- Que, no existen los elementos taxativos que exige el artículo 236 en concordancia al 237 de la norma adjetiva, toda vez que requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de las circunstancias de aprehensión, obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere de una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público, así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal. (Folio 4 del cuaderno de incidencia).

Señala igualmente la recurrente:

- Que, de las actuaciones surge que inequívocamente, el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual no se hayan preservado garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. (Folios 4 y 5 del cuaderno de incidencia).

- Que, sólo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva del ciudadano YERAR J.M.C., pero no hay prueba, por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido. (Folio 5 del cuaderno de incidencia).

- Que, el hecho calificado como HOMCIDIO CALIFICADO, requiere como elemento determinante de orden objetivo. La conducta externa materializada por la acción y conducta descritas en el tipo. (Folio 5 del cuaderno de incidencia).

- Que, no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 7 del cuaderno de incidencia).

Finalmente, alega la defensa que con la Medida decretada en contra del ciudadano YERAR J.M.C., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o por lo menos una de las Medidas Cautelares previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral. (Folio 7 del cuaderno de incidencia).

Pretende la recurrente:

Se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre su defendido el ciudadano YERAR J.M.C..

Para resolver las infracciones denunciadas por la recurrente, pasa esta Instancia Superior, a verificar la génesis de los hechos que dieron origen al presente proceso penal, así tenemos:

Que los hechos devienen del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes en fecha 24 de Febrero de 2012, donde dejaron constancia mediante acta de transcripción de novedad, suscrita por el funcionario E.P., inserta al folio uno (1) del expediente original, lo siguiente:

…RECEPCION DE LLAMADA RADIOFONICA/ INICIO DE AVERIGUACION I-675.745:

Se recibe llamada radiofónica por parte de la Funcionaria VIVIANA PIZARRO…, adscrita a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo Policial, informando que en el Centro de Diagnóstico Integral (CDI), del sector de la Chaguarama, Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, se encuentra el Cuerpo sin vida de una persona correspondiente al sexo masculino aun por identificar, procedente del Barrio Caucaguita, Municipio Sucre, Estado Miranda, desconociendo mas datos al respecto…

- Al folio tres (3) y vto del expediente original, se aprecia acta de investigación penal suscrita por el funcionario F.P., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la cual se extrae:

…Omisis…

En esta misma fecha, encontrándome en labores de Inspecciones Técnicas Policiales en compañía del funcionario Detective LUIS LUGO…, recibí una llamada radiofónica de parte de la funcionaria V.P. adscrita a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo Policial, la cual nos ordenaba trasladarnos hacia El Centro Diagnóstico Integral Las Chaguaramas, Municipio Sucre del Estado Miranda, a fin de verificar la presencia del cuerpo sin vida de una persona procedente del Km 16 de la carretera Petare S.L., barrio Las Flores, escalera La Cochinera, Parroquia Mariche, Municipio Sucre del Estado Miranda, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego. Una vez en el referido Centro Asistencial, específicamente en el deposito de cadáveres, plenamente identificados como funcionarios policiales procedimos a inspeccionar sobre una camilla metálica, tipo rodante, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, desprovisto de vestimenta, con las siguientes características: tez clara, contextura regular, de 1 metro 68 centímetros de estatura, cabello corto, de color negro tipo crespo. Del examen externo practicado al cadáver se le pudo observar las siguientes heridas: Una (1) herida de forma circular en la región pectoral derecha; Una (1) herida de forma irregular en la región infraescapular derecha, las antes descritas producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, de igual manera se le apreció una herida de forma irregular en la región de la fosa de la nuca…; En el referido Centro Diagnóstico hizo acto de presencia comisión al mando del Agente de Investigaciones Juan Dugarte…, quien se encargó del traslado del cadáver hacia la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses con sede en Bello Monte a fin de que le sea practicada la respectiva necropsia donde se le dio número de entrada 327-02. Acto seguido realizamos un recorrido por las adyacencias del lugar a fin de ubicar algún familiar o testigo que tuviera un conocimiento más amplio con relación a lo ocurrido, logrando entrevistarnos con una ciudadana que se identificó como VENESSA RUIZ…, quien manifestó ser la hermana del hoy occiso, así mismo que pudo conocer que el día de ayer siendo aproximadamente las 6:00 horas de la tarde su referido hermano salía de un matiné que se realizaba en el barrio Las Flores, escalera La Cochinera, Parroquia Mariche, Municipio Sucre del Estado Miranda, cuando fue interceptado por un sujeto aun por identificar quien portando un arma de fuego sin mediar palabra le efectuó un disparo, motivado presumiblemente a problemas anteriores, seguidamente nos trasladamos con nuestra interlocutora al lugar donde suscitaron los hechos a fin de realizar la respectiva inspección técnica, una vez en la referida dirección nuestra acompañante nos señaló el lugar exacto donde se suscitaron los hechos, allí el funcionario L.L. procedió a levantar la correspondiente inspección no logrando consignar evidencia alguna, en el lugar logramos sostener entrevista con una ciudadana que se identificó como MAYURY INCIARTE…, quien manifestó a la comisión que el día de ayer se encontraba en su residencia y siendo las seis horas de la tarde escuchó una detonación frente a la misma y al salir se percató que habían herido a una persona, quien minutos antes se encontraba en su casa, en la cual se realizaba un matiné, así mismo indicó que el ciudadano fue trasladado a un Centro Asistencial por algunos vecinos, desconociendo más detalles al respecto, por lo antes expuesto le libré boleta de citación a fin de que rinda declaración en torno a los hechos que se investiga…

(Folio 3 y vto del expediente principal).

Como consecuencia de dichos hechos donde perdieran la vida el ciudadano C.A.R.R (se omiten los datos de la víctima de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), rindieron entrevistas ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los siguientes ciudadanos:

  1. - La ciudadana V.R., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente:

    Resulta ser que el día de ayer a eso de las 07:15 horas de la noche, me encontraba en el Kilómetro 21 de la Carretera Petare S.L., cuando de pronto llegó un amigo de mi hermano de nombre Asley y me dijo que a mi hermano de nombre…., le habían dado un tiro en el pecho y estaba muerto en el CDI del Winche en la Carretera Petare S.L., de igual forma me dijo que mi hermano el año pasado tuvo un problema con un muchacho de Valle Fresco que no se como se llama, y este muchacho el día de hoy estaba en un matiné donde estaba mi hermano y al parecer en la puerta de la casa donde se estaba realizando el matiné este muchacho le efectuó el disparo a mi hermano…

    (Folios 24 y 25 del expediente principal).

  2. - La ciudadana MARYURY INCIARTE, quien manifestó lo siguiente:

    …El día 24-02-2012, yo organicé un Matiné en mi residencia con el fin de reunir dinero, siendo aproximadamente las 06:30 horas de la tarde, salí de la casa hacia el callejón y en ese preciso instante escuché una denotación, no me imaginé que era un disparo, pensé que era otra cosa, cuando volteo hacia mi derecha donde se escuchó la detonación, pude observar a un sujeto apodado EL GORDO, quien se encontraba revisando a un muchacho que estaba tendido en el suelo, a quien le quitó sus pertenencias entre las que me pareció ver un teléfono celular, igualmente pude observar que momentos antes el muchacho que se encontraba en el suelo estaba en el Matiné de mi casa, fue cuando me di cuenta que estaba herido, por lo que entré de nuevo a la casa y le avisé a todas las personas que había un muchacho herido fuera y en ese momento que apagan la música, salió todo el mundo de la casa y el muchacho que le dicen EL GORDO empezó a decir que los que hirieron al muchacho habían salido corriendo, lo cual es totalmente falso, ya que yo vi lo sucedido, por lo que dos muchachos que andaban con el joven herido lo cargaron y lo llevaron hacia el Hospital, en ese momento también comentaron que lo habían cortado pero mas nada, luego en horas de la noche me enteré que el muchacho había fallecido…

    (Folios 26 y 27 del expediente principal).

  3. - La ciudadana A.A, (Se omite la identidad del testigo de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), quien manifestó entre otras cosas lo siguiente:

    …Resulta ser que el día 24-02-2012, yo estaba con unos amigos en un matiné que había en el Barrio las Flores; aproximadamente a las 7:00 horas de la noche, yo escuché una denotación que me pareció que era un fosforito, al rato vemos a unas personas que decían que había alguien herido, al acercarnos a donde ocurrió todo, me di cuenta que era mi amigo… que estaba en el suelo herido, por lo que mis amigos de nombre JEAN y otro que le dicen LA HUEVA, lo agarramos y lo llevamos al CDI de Chaguarama, donde lo atendieron de emergencia, en ese momento fui a buscar a su hermana y cuando subí con ellas ya estaba muerto…

    . (Folios 28 y 29 del expediente principal).

  4. - El ciudadano M.J.S.G (Se omite la identidad del testigo de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), quien manifestó entre otras cosas lo siguiente:

    …Resulta ser que el día 24-02-2012, yo me encontraba con un amigo de nombre…, en una rumba en el sector la Cochinera del Barrio Las Flores, Mariche, cuando aproximadamente a las 06:00 de la tarde, yo venía de comprar una botella de Vodka, cuando veo que viene saliendo de la fiesta mi amigo…, y un chamo de nombre Yerar, quien tenía un arma de fuego en la mano y venía abrazando a mi amigo y apuntándolo con un arma de fuego como amenazándolo y junto a otro chamo que no se el nombre metieron a …, a un lado de la casa donde era la fiesta y allí le dispararon una sola vez, en ese momento que yo salgo corriendo y veo al poco rato que pasan unos chamos cargando a …., para llevarlo al Hospital…

    (Folios 34 y 35 del expediente principal).

    Igualmente como resultado del procedimiento iniciado con ocasión al hecho delictivo, consta en las actas originales del presente expediente, las diligencias de investigación que se citan a continuación:

  5. - Acta de Investigación Penal de fecha 25 de Febrero de 2012, suscrita por el funcionario F.P., adscrito a la División de Investigación de Homicidios del Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Folio 3 y vto del expediente principal).

  6. - Planilla de Levantamiento de Cadáver de fecha 24 de Febrero de 2012, suscrita por el funcionario F.P., adscrito a la División de Investigación de Homicidios del Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 5 del expediente principal).

  7. - Protocolo de Autopsia de fecha 2 de Julio de 2012, suscrita por la funcionaria YANUACELIS C.M.A.F. adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, quien deja constancia de lo siguiente:

    …Omisis…

    Orificio de entrada de 1x0,5 cm, hemotórax derecho, disparo de 1,5 cm externo derecho, 2 cm interno, 3 cm inferior y 2cm superior en 3° espacio intercostal derecho tercio superior y orificio de salida irregular evertido de 2,5x1,5 cm infraescapular izquierdo, línea media escapular. Trayecto: De derecha-izquierda, atrás-adelante, arriba-abajo. Produce lesiones mortales: Perforación del pulmón derecho e izquierdo. Perforación de aorta torácica y vena cava superior. Hematoma del mecanismo medio perforación del ventrículo derecho del corazón. Hemotorax 2000cc y hemoperitoneo. (Folio 46 y vto del expediente principal).

    Así las cosas, en fecha 5 de Septiembre de 2013, la representación del Ministerio Público, solicitó orden de aprehensión en contra del ciudadano YERAR J.M.C., la cual fue acordada en fecha 9 de septiembre del mismo año, actuaciones que cursan a los folios 48 al 90 del cuaderno principal, circunstancia ésta que desvirtúa el alegato de la defensa en lo que respecta a la aprehensión de su defendido, pues medió una orden judicial para su traslado y posterior realización de la audiencia para escucharlo y resolver sobre su mantenimiento o no de la medida restrictiva de libertad.

    Presentado el aludido ciudadano ante el Juzgado Noveno de Control, este luego de realizar la audiencia para escuchar al imputado, acordó en fecha 22 de Enero de 2014, decretar su privación judicial preventiva de libertad, por encontrarlo presuntamente incurso en el delito de Homicidio Calificado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, contrario a lo alegado por la defensa, el imputado de autos fue conducido al Órgano Jurisdiccional, el cual fue debidamente escuchado, al igual que su defensa, y la detención ocurre como consecuencia tal como se señaló ab-initio, por la orden de aprehensión emanada del Juzgado Noveno de Primara Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 9 de Septiembre de 2013.

    Ahora bien, en cuanto a la legalidad de dicha detención, la Sala ha efectuado en múltiples fallos, en los que suscribe en carácter de Juez ponente de la presente decisión, el desarrollo, análisis minucioso y pormenorizado sobre cada situación en particular, en base a las disposiciones constitucionales y adjetivas, con la finalidad de precisar si le asiste o no la razón a quien invoca dicha infracción de derecho, al igual de resolver lo alegado por la defensa en cuanto a la violación al principio de presunción de inocencia, a saber:

    Conforme al artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

    1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

    a) Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

    b) Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

    c) Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

    d) Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.

    e) Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

    f) Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal.

    g) Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 383 y 387 del Código Orgánico Procesal Penal.

    h) Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

    i) Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

    j) Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda a transformar esta en la pena de prisión en los casos del artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal

    k) Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

    l) Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.

    m) Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    n) Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

    La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

    2.-) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

    En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.

    El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a la garantía consagrada en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

    Sobre la base, de lo anterior, aprecia este Colegiado, que la razón no asiste a la recurrente, en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de su defendido, pues ha constatado la Sala que la aprehensión del ciudadano YERAR J.M.C., por parte de los funcionarios aprehensores, no se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, pero si existía orden judicial respeto a la detención.

    Ahora bien, es de hacer notar a la defensa, que de haber constatado este órgano colegiado, una situación de privación ilegítima de libertad, dicha situación, no retrotraería al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

    Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

    El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

    Los actos, cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a los actos posteriores, son aquellos en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 179 que existirá perjuicio, cuando la inobservancia de las formas procesales atentan contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

    Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la orden judicial, no afecta los actos de investigación realizados con relación al delito que se investiga, sin embargo, no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la presunta responsabilidad del imputado; tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, ello por cuanto fue presentado por ante el juzgado de control, con la asistencia de una defensa técnica, escuchó las imputaciones del Ministerio Público, fue escuchado y provisto de las garantías constitucionales y procesales tal como se indicó ut-retro.

    Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 numeral 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

    De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir en necesariamente en nulidad y que ésta conlleve a la libertad. De lo anterior se puede concluir en cuanto a las denuncias sobre violaciones constitucionales, que el juez de la recurrida no cometió dichas infracciones, pues no han sido advertidas en esta etapa procesal.

    2°.- Otro aspecto a resaltar, consiste en que cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

    a) La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

    b)La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

    .

    Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, numeral 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 236 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público presente al aprehendido y el Juzgador escuche los alegatos del imputado su defensa, una vez impuesto de los hechos objeto del proceso iniciados en su contra.

    Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: 1.- La aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; 2.- La presentación ante el Juez de Control; y 3.- La decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

    Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

    Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de una acción de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyos integrantes eran jueces distintos a los que suscriben el presente fallo, la misma en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

    Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…

    La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

    En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

    Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las C.d.A. en lo Penal….

    (Sentencia N° 274 del 19-02-02)

    En el caso de autos, el ciudadano YERAR J.M.C., fue privado legítimamente de su libertad el día 21 de Enero de 2014, pues pesaba orden de aprehensión, ya que los hechos ocurrieron el día 24 de Febrero de 2012 y el mismo fue detenido el 21 de Enero de 2014; no obstante, el día 22 de Enero de 2014, el Fiscal del Ministerio Público lo presentó ante el Juez de Control y pidió se pronunciara sobre la detención, imputándole el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Por lo tanto, el Ministerio Público acreditó la presunta comisión del delito y los elementos de convicción en contra del imputado, con los actos de investigación que se habían realizado, los cuales acreditó en su solicitud de aprehensión dirigida al juzgado en fecha 5 de Septiembre de 2013, previo a la aprehensión, ello en lo que respecta al delito de Homicidio, los cuales sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la medida judicial preventiva provisional de libertad.

    En consecuencia, se desestima la pretensión de la recurrente, en el sentido de anular tal decisión judicial, pues su defendido fue detenido por los funcionarios policiales sin violación de la garantía a la libertad individual prevista en el artículo 44 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a los planteamientos que engloban las infracciones sobre el punto resuelto, consideran quienes deciden, que forman parte de apreciaciones subjetivas, que no corresponde a esta instancia superior resolver, pues ya será en la fase de investigación, cuando ejerza la actividad propia de defensa, que podrá alegarlo y de estimarlo procedente el Ministerio Publico iniciara la respectiva investigación. Y ASI SE DECIDE.-

    - En cuanto a la procedencia o no de la medida hoy recurrida, como se indicó ut retro, el Fiscal del Ministerio Público acreditó un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, pues según las actas de entrevistas y los demás elementos de interés criminalístico se extrae, que el ciudadano YERAR J.M.C., presuntamente el día 24 de Febrero de 2012 procedió a disparar en contra de C.A.R.R (se omite la identidad de la víctima de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), circunstancias éstas corroboradas presuntamente por los ciudadanos V.R., MARYURY INCIARTE y A.A (los demás datos del testigo se encuentran en resguardo, amparados en los artículos 3, 4, 7, 9 de la Ley para la Protección de las Victimas Testigos y demás sujetos procesales), que rindieron entrevistas y las mismas fueron traídas parcialmente en el presente fallo, al inicio de la presente resolución, por lo tanto se encuentra acreditado tanto el numeral 1 como el segundo del artículo 236 de la norma adjetiva penal, ya que el nexo causal entre los hechos descritos como delictivos y la relación del imputado de autos se advierte de los siguientes elementos acreditados por la Representación del Ministerio Publico, y examinados por la recurrida; a saber:

  8. - Acta de Investigación Penal de fecha 25 de Febrero de 2012, suscrita por el funcionario F.P., adscrito a la División de Investigación de Homicidios del Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Folio 3 y vto del expediente principal).

  9. - Planilla de Levantamiento de Cadáver de fecha 24 de Febrero de 2012, suscrita por el funcionario F.P., adscrito a la División de Investigación de Homicidios del Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 5 del expediente principal).

  10. - Protocolo de Autopsia de fecha 2 de Julio de 2012, suscrita por la funcionaria YANUACELIS C.M.A.F. adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas. (Folio 46 y vto del expediente principal).

  11. - Acta de Entrevista de fecha 25 de Febrero de 2012, rendida por la ciudadana V.R., ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente:

    Resulta ser que el día de ayer a eso de las 07:15 horas de la noche, me encontraba en el Kilómetro 21 de la Carretera Petare S.L., cuando de pronto llegó un amigo de mi hermano de nombre Asley y me dijo que a mi hermano de nombre…., le habían dado un tiro en el pecho y estaba muerto en el CDI del Winche en la Carretera Petare S.L., de igual forma me dijo que mi hermano el año pasado tuvo un problema con un muchacho de Valle Fresco que no se como se llama, y este muchacho el día de hoy estaba en un matiné donde estaba mi hermano y al parecer en la puerta de la casa donde se estaba realizando el matiné este muchacho le efectuó el disparo a mi hermano…

    (Folios 24 y 25 del expediente principal).

  12. - Acta de Entrevista de fecha 27 de Febrero de 2012, rendida por la ciudadana MARYURY INCIARTE, ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó lo siguiente:

    …El día 24-02-2012, yo organicé un Matiné en mi residencia con el fin de reunir dinero, siendo aproximadamente las 06:30 horas de la tarde, salí de la casa hacia el callejón y en ese preciso instante escuché una denotación, no me imaginé que era un disparo, pensé que era otra cosa, cuando volteo hacia mi derecha donde se escuchó la detonación, pude observar a un sujeto apodado EL GORDO, quien se encontraba revisando a un muchacho que estaba tendido en el suelo, a quien le quitó sus pertenencias entre las que me pareció ver un teléfono celular, igualmente pude observar que momentos antes el muchacho que se encontraba en el suelo estaba en el Matiné de mi casa, fue cuando me di cuenta que estaba herido, por lo que entré de nuevo a la casa y le avisé a todas las personas que había un muchacho herido fuera y en ese momento que apagan la música, salió todo el mundo de la casa y el muchacho que le dicen EL GORDO empezó a decir que los que hirieron al muchacho habían salido corriendo, lo cual es totalmente falso, ya que yo vi lo sucedido, por lo que dos muchachos que andaban con el joven herido lo cargaron y lo llevaron hacia el Hospital, en ese momento también comentaron que lo habían cortado pero mas nada, luego en horas de la noche me enteré que el muchacho había fallecido…

    (Folios 26 y 27 del expediente principal).

  13. - Acta de entrevista de fecha 27 de Febrero de 2012, rendida por el ciudadano A.A, ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (se omite la identidad del testigo de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), quien manifestó entre otras cosas lo siguiente:

    …Resulta ser que el día 24-02-2012, yo estaba con unos amigos en un matiné que había en el Barrio las Flores; aproximadamente a las 7:00 horas de la noche, yo escuché una denotación que me pareció que era un fosforito, al rato vemos a unas personas que decían que había alguien herido, al acercarnos a donde ocurrió todo, me di cuenta que era mi amigo… que estaba en el suelo herido, por lo que mis amigos de nombre JEAN y otro que le dicen LA HUEVA, lo agarramos y lo llevamos al CDI de Chaguarama, donde lo atendieron de emergencia, en ese momento fui a buscar a su hermana y cuando subí con ellas ya estaba muerto…

    . (Folios 28 y 29 del expediente principal).

  14. - Acta de Entrevista de fecha 1 de Marzo de 2013, rendida por el ciudadano M.J.S.G, ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (se omite la identidad del testigo de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), quien manifestó entre otras cosas lo siguiente:

    …Resulta ser que el día 24-02-2012, yo me encontraba con un amigo de nombre…, en una rumba en el sector la Cochinera del Barrio Las Flores, Mariche, cuando aproximadamente a las 06:00 de la tarde, yo venía de comprar una botella de Vodka, cuando veo que viene saliendo de la fiesta mi amigo…, y un chamo de nombre Yerar, quien tenía un arma de fuego en la mano y venía abrazando a mi amigo y apuntándolo con un arma de fuego como amenazándolo y junto a otro chamo que no se el nombre metieron a …, a un lado de la casa donde era la fiesta y allí le dispararon una sola vez, en ese momento que yo salgo corriendo y veo al poco rato que pasan unos chamos cargando a …., para llevarlo al Hospital…

    (Folios 34 y 35 del expediente principal).

    - En cuanto a la pluralidad de elementos, acreditados por el Ministerio Público y considerados por el Juez de la recurrida constata la Sala, que los mismos son suficientes para considerar en esta primera etapa al ciudadano YERAR J.M.C., presunto responsable del hecho que se le imputa.

    En lo que respecta al numeral 3 de la citada disposición adjetiva, tenemos que, opera el peligro de fuga, cuando se está en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término sea igual o superior a los diez años, lo cual no debe ser interpretado de manera aislada, pues debe considerarse los hechos concretos, partiendo de cada caso en particular, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los límites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar presuntamente culpable el subjuidice, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por ello insistimos que el juez debe atender a cada caso en particular; lo que de igual forma permite concluir que la razón no asiste a la recurrente, pues se ha iniciado un proceso con todas las garantías procesales y constitucionales, teniéndose como presunto responsable y no como culpable de un hecho sin el debido proceso y juicio previo

    Sobre la base del razonamiento anterior, tenemos que, al ciudadano YERAR J.M.C., le fue precalificado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cuya pena máxima de resultar responsable en los hechos presuntamente incriminados, supera los diez años, límite máximo establecido en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 237 de la ley adjetiva penal, por lo tanto consideran estos juzgadores que se encuentra acreditado el peligro de fuga. Adicionalmente, constata la sala desde la perspectiva de análisis del caso en particular, que de igual forma se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, pues el imputado conoce y sabe donde ubicar a las personas que pudieran fungir como testigos, para que actúen de manera reticente y de esta forma entorpecer, el fin último que persigue la justicia, como lo es alcanzar la verdad, y aplicar La justicia. En consecuencia, se declara sin lugar la infracción denunciada por la recurrente. Y ASI SE DECIDE.

    Finalmente, en lo que respecta al alegato del tipo penal, cabe destacar a la recurrida, que el numeral que corresponde al delito precalificado es el numeral 2 del artículo 406 de la norma sustantiva penal, y no el numeral 1, pues de la referida disposición se desprende:

    Artículo 406 numeral 2:

    …Veinte años a veintiséis años de prisión si concurren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede

    .

    Para poder subsumir los hechos en el tipo penal señalado, hay que partir por el tipo subjetivo, es decir debe existir el dolo directo, es decir, que el elemento subjetivo del delito está representado por la intención de dar muerte a una determinada persona. En este caso el hecho voluntariamente cometido, debe tener una relación de causalidad, objetiva y subjetiva, entre el medio empleado y el fin perseguido por el agente, que no puede ser otro sino dar muerte a una determinada persona.

    Así pues, si la muerte no proviene del medio empleado por el agente entonces estaríamos ante una concurrencia de homicidio y la circunstancia concreta advertida, ejemplo veneno, sumersión, incendio; pero no ante un homicidio calificado, por faltar en este caso la relación de causa efecto, con la muerte. El sujeto activo debió escoger intencionalmente algunas de las calificantes, tales como, incendio, sumersión, veneno etc., para poder logar su fin, que no es otro que la supresión de la vida.

    En el caso bajo estudio, tenemos que presuntamente:

  15. - Que, el ciudadano YERAR J.M.C., en fecha 24 de Febrero de 2012, se dirigió al hoy exánime y lo apuntó con un arma de fuego, ocasionando con ella la supresión de la vida del mismo. (Folio 34 y 35 del expediente principal).

  16. - Que, presuntamente el ciudadano YERAR J.M.C., disparó en una región vital, sin motivo aparente. (Folios 24 y 25 del expediente principal).

    Por lo tanto, ante las presuntas circunstancias descritas y examinadas por la recurrida, tenemos que, los hechos se subsumen perfectamente en esta etapa del proceso en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES e INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal; en virtud de ello se desestima el alegato de la recurrente, pues la Sala advirtió del fallo recurrido la subsunción de los hechos en el tipo penal, advirtiendo únicamente la modificación en cuanto al numeral que refiere el concurso de calificantes.

    En virtud de los razonamientos y análisis precedentes, lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de Enero de 2014, por la Profesional del Derecho S.E.M.D.P.Q.S. (57°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano YERAR J.M.C., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Enero de 2014 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del ciudadano YERAR J.M.C.M.d.P.J.P. de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Quedando modificado el numeral 1 por el numeral 2 del artículo 406 de la norma sustantiva Penal.

    -V-

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

    ÚNICO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de Enero de 2014, por la Profesional del Derecho S.E.M.D.P.Q.S. (57°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano YERAR J.M.C., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Enero de 2014 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del ciudadano YERAR J.M.C.M.d.P.J.P. de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Quedando modificado el numeral 1 por el numeral 2 del artículo 406 de la norma sustantiva Penal.

    Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

    La Juez Presidente

    Dra. S.A.

    La Juez Ponente

    Dra. G.P.

    El Juez

    Dr. Jesús Boscan Urdaneta

    El Secretario

    Abg. Juan Carlos García

    En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

    El Secretario

    Abg. Juan Carlos García

    SA/GP/JBU/ML/mariangel

    Exp. no. 3771-2014 (Aa) s-10

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