Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 21 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, Veintiuno (21) de Julio del dos mil diez (2010).-

200º y 151º

ASUNTO: FP11-R-2010-000156

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: EL ciudadano V.M.G.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 2.746.905 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL: Los ciudadanos J.D.J.D., FREDDLYN MORALES y Y.C. Abogados en el ejercicio inscritos en Inpreabogado, bajo los Nros. 49.544, 108.483 y 125.608 respectivamente, todos de este domicilio.-

DEMANDADA: Sociedad Mercantil ALUMINIO DEL CARONÍ, S.A. (CVG ALCASA) domiciliada en Ciudad Guayana, Estado Bolívar, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 16 de Febrero de 1961, bajo el N° 11, Tomo 1-A, cuyo cambio de domicilio fue inscrito ante el Registro Mercantil Primero del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, el 21 de julio de 2004, bajo el N° 16, Tomo 31-A-Pro, siendo la última modificación a sus estatutos sociales, según consta de documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 16 de mayo de 2008, bajo el N° 16, Tomo 25-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES: Los ciudadanos L.M.P., Y.Y.L., N.A.Q., Y.P. CABRERA FIGUERA, JOHLAINY RINCON ADRIANZA, M.G.F.M., R.G.S., L.A. FRANCESCHI VELÁSQUEZ, CRISMARY DEL R.A.B. y M.A.M.C. abogados en el ejercicio inscritos en Inpreabogado bajo el N° 50.449, 78.850, 82.436, 107.010, 112.911, 100.636, 59.495, 85.189, 93.794 y 109.664 respectivamente.-

MOTIVO: APELACION CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA (26) DE MAYO DEL DOS MIL DIEZ (2010) POR EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano FREDDLYN M.A. en el ejercicio inscrito en Inpreabogado, bajo el Nro. 108.483 en su condición de apoderado judicial de ciudadano V.M.G.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 2.746.905, en su condición de Parte Actora Recurrente, contra la decisión de fecha 26 de Mayo de 2010, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el juicio que por INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL Y OTROS CONCEPTOS, incoara el ciudadano V.M.G.Q., en contra de la empresa C.V.G. ALUMINIOS DEL CARONÍ, S.A., (ALCASA).-

Recibidas las actuaciones en esta Alzada en fecha 17 de junio de 2010 y de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se celebró el día Quince (15) de julio de dos mil diez (2010), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al acto, el ciudadano FREDDLYN M.M.d. profesión abogado e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 108.483, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Actora Recurrente; y el ciudadano R.G.S.d. profesión abogado e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 59.495, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandada.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

II

Aduce la Representación Judicial de la Parte Actora Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

1. ) Que el A quo a los fines de decretar la defensa de Prescripción, tomó como lapso el contenido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando que como quiera la enfermedad se constató en el año 2004 y la demanda fue presentada en el año 2008, la acción se encuentra prescrita. Sin embargo no advirtió el a quo, a pesar que en la propia audiencia de juicio se le señaló, que en relación al lapso no operaba el del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo; sino que debía guiarse conforme el 9 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cual establece un lapso de prescripción de cinco años, por lo que, constatándole al trabajador la enfermedad en el año 2.004, dentro de la pendencia del lapso del artículo 62, entró en vigencia la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indicando a su vez, que éste ha sido el criterio de la Sala Casación Social, de fecha 30 de julio del año 2.008. Solicitando que se deseche la decisión de juicio y por ende la prescripción.

   Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandada, expuso lo siguiente:

   Alega que se debe cumplir con la sentencia emitida por el Tribunal Quinto de Juicio de fecha 26 de mayo del 2010, donde se declara la prescripción de la acción. Es por lo que solicita que la apelación sea declarada sin lugar

   .

   Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado por la Parte Apelante y a su vez los alegatos de la Parte Demandada, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

   III

   DE LOS HECHOS

   Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano J.D.J.D. y FREDDYLN MORALES, Abogados en Ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.544 y 108.483 respectivamente, actuando en Representación Judicial del ciudadano V.M.G.Q., por Cobro de Indemnización por Enfermedad Profesional, contra la Empresa C.V.G. ALUMINIOS DEL CARONÍ, S.A., (ALCASA).

   En este sentido afirman que en fecha 06 de julio de 1987 el ciudadano V.M.G.Q. inició a prestar servicios para la empresa C.V.G. ALUMINIOS DEL CARONÍ, S.A., (ALCASA), ocupando el cargo siguiente: Técnico Soldador III, que en el ejercicio de éste cargo su representado fue sometido a las siguientes condiciones de trabajo: Altas temperaturas, ruidos altos, esfuerzos físicos, polvos en el ambiente, gases tóxicos entre otros, lo cual le trajo como consecuencia un deterioro progresivo de su salud, que ameritó atención medica y el impedimento de cumplir a cabalidad con las labores inherentes a su respectivo cargo, donde los síntomas ocasionados por el medio ambiente inadecuado fueron: Dolor de oído, dificultad para subir pendiente o escaleras y dificultades para respirar.

   Además alegan, que el ex trabajador recibió atención médica en reiteradas oportunidades en un centro de salud de carácter privado. Así como también la empresa una vez enterada de la enfermedad optó por iniciar el tramite para la certificación de la enfermedad por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), para desincorporarlo del campo laboral activo, siendo fue desincorporado de la empresa en fecha 31 de mayo del 2.008.

   Alegan, que el salario normal devengado por el accionante a la fecha de su desincorporación de la empresa, fue la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs.F. 4.263,00). Así mismo que el salario diario devengado para el momento de la desincorporación de la empresa fue por la cantidad de Bolívares CIENTO CUARENTA Y DOS CON DIEZ CENTIMOS (Bs.F. 142,10).

   Continúan alegando, que el diagnóstico del médico legista evidenció el padecimiento de las siguientes enfermedades: ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA, TRAUMA ACÚSTICO BILATERAL OCUPACIONAL, LUMBALGIA CRÓNICA BILATERAL E INSUFICIENCIA VASCULAR MIEMBROS INFERIORES.

   Finalmente y en este sentido alegan que la empresa C.V.G. ALUMINIOS DEL CARONÍ, S.A., (ALCASA), le adeuda a su representado, los siguientes montos y conceptos:

    Las Indemnizaciones contenidas en el artículo 571 de la Ley Orgánica Del Trabajo la cantidad de diecinueve MIL NOVECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 19.980,75).

    Las Indemnizaciones contenidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs.F. 358.092,00).

    Por concepto de daño material (lucro cesante) la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL VEINTIOCHO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs.F. 665.028,00).

    Por daño moral y psicológico la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs.F. 67.000).

    Por los conceptos de diferencia en el pago de prestaciones sociales, según el contenido en la cláusula 14 de la Convención Colectiva de la empresa, la cantidad de VEINTIDOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs.F. 22.500,00).

    Seguro de vida y accidentes personales la cantidad de CIENTO VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs.F 127.890,00), más la indexación corrección monetaria.

   Arrojando todos los conceptos anteriormente trascrito un total de UN MILLON DOSCIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.F.1.260.418,75).

   En la oportunidad de la Contestación de la Demanda, la Representación Judicial de la Parte Demandada opuso en su escrito de contestación como punto previo la defensa de fondo de Prohibición de Ley de Admitir la demanda, y la prescripción.

   Negó que el actor para el momento que prestó los servicios para su representada ejerciendo el cargo de Técnico Soldador III, haya estado sometido a exposiciones prolongadas de gases tóxicos, alta temperaturas, ruidos altos, esfuerzos físicos, polvos en el ambiente entre otros. Niega que el actor prestó servicios para la empresa en condiciones extremas.

   Negó que el actor como consecuencia de las condiciones bajo la cuales prestó sus servicios, padeciera de un deterioro progresivo de su salud. Así mismo niega que el actor haya estado impedido de cumplir con sus labores inherentes a su cargo, por lo que rechazan que dichos supuestos hayan sido consecuencia de una inadecuada política de higiene y seguridad industrial.

   Negó que las supuestas enfermedades provengan del servicio que prestaba para la empresa. Así mismo niega que la causa de la enfermedad que padece el actor sea como consecuencia de la exposición continua y directa al ambiente de trabajo, donde desempeñaba sus funciones.

   Negó que los supuestos dolores de oído, dificultad para respirar, dificultad para subir pendientes o escaleras de los que padecía el actor, hayan sido a consecuencia de unas supuestas y negadas condiciones inadecuadas del medio ambiente de trabajo a la que estaba sometido.

   Negó que la empresa no se haya ocupado de resguardar la salud y las condiciones adecuadas donde los trabajadores presten sus servicios. Además Negó que el actor se encuentre padeciendo de enfermedades ocupacionales consistentes en las siguientes patologías: ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA, TRAUMA ACÚSTICO BILATERAL OCUPACIONAL, LUMBALGIA CRÓNICA BILATERAL E INSUFICIENCIA VASCULAR MIEMBROS INFERIORES.

   Niega, rechaza y contradice que el daño alegado como sufrido por el actor sea irreversible o que haya estado sometida a un medio ambiente laboral que produjera enfermedades ya alegadas. Niega, rechaza y contradice que su representada este obligada o deba pagarle los conceptos demandados, a saber: Indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo en su artículo 130 por concepto de daño material (lucro cesante), por concepto de daño moral y psicológico, por concepto de diferencia adicional en el pago de las prestaciones sociales de conformidad con lo previsto en la Cláusula 14 de la Convención Colectiva y por seguro de vida y accidentes personales, y por último niega, rechaza y contradice en forma detallada y de manera pormenorizada todas y cada una de los conceptos reclamado por el Actor.

   IV

   SOBRE LA DEFENSA DE PRESCRIPCION DE LA ACCION POR INDEMNIZACION DE ENFERMEDAD PROFESIONAL DECLARADA POR EL A QUO Y FUNDAMENTO DE LA APELACION

   El Tribunal de la Recurrida a los fines de pronunciarse sobre la declaratoria de Con Lugar de la Defensa Perentoria de Prescripción de la Acción, lo hace en fecha 26 de Mayo del 2010, en los siguientes términos:

   DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION

   La prescripción es el mecanismo legal a través del cual una persona adquiere un derecho o se libera de una obligación, siendo su característica fundamental el transcurso del tiempo previsto en la ley para su consumación. En tal orden de ideas, la prescripción tiene dos (2) modalidades, a saber, la extintiva y la adquisitiva, esta última también llamada Usucapión.

   A los efectos del caso subexámine, nos interesa la primera de éstas, que es la opuesta por la representación judicial de la parte demandada. En tal sentido, la prescripción extintiva opera cuando el titular de una acción pierde el derecho de ejercer la misma por no haberlo hecho dentro del plazo legal previsto para ello, produciéndose como consecuencia que la persona en contra de quien se pudo haber ejercido la acción queda liberada de la obligación jurídica, convirtiéndose la misma en una obligación de índole natural.

   En materia laboral, la prescripción de las acciones está prevista en el artículo 61 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, la figura de la prescripción tiene supuestos legalmente determinados que suspenden o interrumpen la misma. Es así como en materia laboral los supuestos de interrupción de la prescripción están previstos en el artículo 64 ejusdem, según el cual:

   Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   c) Por la reclamación intentada por ante la autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación intentada surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   d) Por las otras causales señaladas en el Código Civil.

   Vista así, la prescripción extintiva puede interrumpirse en el ámbito del derecho del trabajo en tanto y en cuanto se efectúe a través de los supuestos previstos en la norma supra transcrita, generándose como consecuencia de ello que se destruya o se tenga por no consumado el tiempo transcurrido antes de verificarse la causal de interrupción.

   En tal orden de ideas, de una minuciosa revisión de las actas procesales efectuada por este Tribunal a los efectos de constatar la prescripción alegada, pudo determinar que la demanda interpuesta por los ciudadanos J.D.J.D. y FREDDLYN MORALES, en su carácter de apoderados del ciudadano V.G., fue el día 02 de Octubre de 2008, habiéndose constatado la enfermedad del trabajador en fecha 23 de Febrero de 2004 según lo alegado en el libelo de la demanda.

   Ahora bien, para la fecha 23 de Febrero de 2004, la ley vigente para ese momento era la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 18 de Julio de 1986; ley aplicable al presente caso y, no la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 2005, como pretende la parte actora. En la antes mencionada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986 no se preveía un lapso de prescripción y por tal motivo se aplicaba la prescripción tal como lo prevé la Ley Orgánica del Trabajo, de dos (2) años; y el demandante de autos demandó POR INFORTUNIOS LABORALES y la norma sustantiva prevé, en estos casos en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece un lapso fatal de prescripción de dos (2) años, contados desde el momento de la constatación de la enfermedad; habiéndose verificado la enfermedad, según el dicho de la parte actora en su libelo de demanda el 23 de Febrero de 2004, y es en fecha 02 de Octubre de 2008, cuando la parte actora inicia su acción. Habiendo transcurrido, en el presente caso más de dos (2) años a la fecha que se verifica la prescripción.

   En virtud de lo precedentemente expuesto, este Juzgado declara CON LUGAR la excepción de prescripción opuesta por la representación judicial de la parte demandada, puesto que transcurrieron mas de dos (2) años desde la constatación de la enfermedad del actor, dándose de esta forma las premisas previstas en el artículo 62 la Ley Orgánica del Trabajo. Quedando relevado el tribunal de pronunciarse al fondo de lo debatido en el caso subexámine y de valorar las probanzas aportadas a los autos. ASI SE DECIDE.”

   Ahora bien, concluye el a quo, que para la fecha 23 de Febrero de 2004, fecha en que se constató la enfermedad profesional, se encontraba vigente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 18 de Julio de 1986; y conforme a ello, considera que ley aplicable al presente caso, es ésta y no la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 2005, y como quiera que la mencionada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986 no preveía un lapso de prescripción, debe aplicar la prescripción tal como lo prevé la Ley Orgánica del Trabajo, de dos (2) años, conforme el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que el accionante demandó POR INFORTUNIOS LABORALES; y habiéndose verificado la enfermedad, según el dicho de la parte actora en su libelo de demanda el 23 de Febrero de 2004, y es en fecha 02 de Octubre de 2008, cuando la parte actora inicia su acción, había transcurrido el lapso; por lo que se encontraba prescrita la acción intentada por el ciudadano V.G..

   Ahora bien, cierto es, que en los casos de enfermedad profesional, la acción para reclamar las indemnizaciones provenientes de ésta debe iniciar desde el momento de la constatación de la enfermedad, así lo ha venido sosteniendo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencias números 1517 y 1449 de fechas 03/10/2006 y 09/07/2007 respectivamente, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO y del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ respectivamente, en cuanto a la prescripción por motivo de enfermedades profesionales las cuales han establecido lo siguiente:

   (Omisiss..)

   “El artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, lo siguiente: ‘La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad’.

   Igualmente ha sido conteste la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar, que las acciones por indemnización derivada de una enfermedad profesional, prescribirán a los dos (2) años a partir de la constatación de la enfermedad; por lo que, la Juez de la recurrida infringió por error de interpretación, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la reiterada Jurisprudencia de nuestro m.T.d.J., al considerar que el lapso de prescripción comenzaba a computarse desde la declaración de incapacidad.- (Cursiva y subrayado de este Tribunal).

   De los extractos de sentencias que anteceden, se desprende que el lapso de prescripción para el reclamo de las indemnizaciones derivadas por enfermedad profesional comienza a computarse a partir del diagnóstico de ella, esto es, desde que el trabajador está en conocimiento de la existencia de la enfermedad, en el presente caso, se evidencia que el actor en el libelo de la demanda indica que en fecha 23 de Febrero de 2004 fue la constatación de la enfermedad, la cual es un hecho no controvertido en la presente causa por cuanto fue admitido por la parte demandada en su contestación de la demanda.

   Del pasaje ut supra transcrito se evidencia que el A quo inició su computo a partir de la constatación de la enfermedad denunciada por la parte accionante; no obstante el cómputo lo hace en base a lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta aplicada por cuanto a su entender, la presente acción se rige bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (1986) hoy derogada, la cual no contenía disposición expresa alguna que regulara la institución de la prescripción, como si el mencionado artículo aplicado.

   Visto lo anterior quiere precisar esta Juzgadora lo siguiente:

   En fecha 26 de Julio de 2005, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cual en su artículo 2, establece el carácter de orden público de las disposiciones en ella contenidas, en concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Asimismo, en lo que interesa, el artículo 9 de la referida Ley consagra el lapso de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, a tenor de lo siguiente:

   Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco años, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último

   . Subrayado de este Tribunal.

   En tal sentido, cabe destacar que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicado por la recurrida al caso de autos, regula la prescripción de la acción para reclamar lo relacionado con las indemnizaciones derivadas de infortunios laborales, a saber, accidente de trabajo o enfermedad profesional, en sujeción a un lapso bienal, es decir de dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad; lapso que al entrar en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conforme al artículo antes trascrito, fue ampliando a cinco (05) años y modificado el momento a partir del cual se inicia el cómputo del mismo, a saber, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último.

   En el presente caso, también se observa lo siguiente:

   i) Que la presunta enfermedad profesional se constató el día 23 de febrero del 2004, fecha ésta a partir de la cual se inicia el cómputo para el cálculo de la prescripción de la acción.-

   ii) Que la Demanda fue presentada en fecha 02 de Octubre del 2008, y admitida por Auto de fecha 08 de los mismos. (Cursante al folio 55 de la primera pieza del expediente).

   iii) Que cursa en autos Cartel de Notificación, consignada por el Alguacil del Tribunal, de su contenido se evidencia que la empresa C.V.G., ALCASA fue debidamente notificada en fecha: el día 28 de octubre de 2008 (Folio 61 de la primera pieza del expediente).

   Es decir, que desde la fecha 23/02/2004 se inició el lapso fatal a que contrae el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo de los dos (02) años para que opere la prescripción, venciéndose en fecha 23/02/2006, denotándose que en el decurso de este lapso, y antes de vencerse el mismo, entró en vigencia, específicamente en fecha 26 de Julio de 2005, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 38.236.

   La situación que nos ocupa estaba vigente en principio, la norma que establecía la prescripción bienal, y antes de vencerse éste, entró en vigencia la norma que establece el término de los cinco (5) años para la prescripción de las acciones provenientes de enfermedad ocupacional; por lo que, debe recurrir en el presente caso, al derecho intertemporal para determinar cuál de las normas sobre prescripción de la acción de infortunios laborales (la anterior o la posterior) debe aplicarse al caso de autos. Así se establece.-

   Con la entrada en vigencia de la nueva ley, no se derogó expresamente la regulación de la prescripción de la acción en supuestos de infortunios laborales que contempla la Ley Orgánica del Trabajo, lo que se concluye que la entrada en vigor de una nueva ley, trae consigo lo que la doctrina ha denominado “colisión de leyes en el tiempo”, en este sentido esta Juzgadora trae a colación el criterio que ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia número 1.016 de fecha 30/06/2008 con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, quien se pronunció en relación con el punto en estudio, sentando las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar ante un conflicto de normas, vista la entrada en vigencia de una nueva ley, cuál es la aplicable, y al efecto señaló:

   (Omisiss..)

   Ahora bien, la entrada en vigor de una nueva ley, trae consigo lo que la doctrina ha denominado “colisión de leyes en el tiempo”, todo ello fundado como lo señala Zitelmann, en su obra “Sfera di validità e sfera de applicazione delle leggi. [trad. It.], en DI, 1961”, en que generalmente el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia no coinciden perfectamente, produciéndose entre ambos disociaciones.

   En este sentido, la Sala Constitucional de este m.T. en sentencia N° 1807 de fecha 03 de julio de 2003, expresó:

   Como lo señala Diez-Picazo, ‘la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley-por más que a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas’ (La Derogación de las Leyes. Editorial Civitas, S.A. Madrid, España, 1990, p235). Así, lo ha reconocido la Corte Constitucional Italiana, en su sentencia nº 49/1970, que estableció: ‘... La derogación no tanto extingue las normas, cuanto delimita su esfera material de eficacia y, por ello, su aplicabilidad a los hechos acaecidos hasta un determinado momento en el tiempo, que coincide, normalmente y salvo que se disponga otra cosa en la nueva Ley, con la entrada en vigor de esta última...’ (Crizafulli, V. Lezioni di diritto costituzionale. Vol. II, Padua, 1984).

   La libertad del legislador para resolver el conflicto temporal de leyes es amplia y puede manifestarse de dos modos, a saber: a) normas de conflicto particulares, destinadas a orientar la sucesión de dos o más leyes concretas; y b) normas de conflicto generales, dirigidas a resolver la sucesión de cualesquiera leyes. Ahora bien, el problema consiste en determinar cuál es la eficacia normal de la ley en el tiempo, es decir, cuál es la eficacia de la ley, en ausencia de disposiciones transitorias, con respecto a las situaciones pasadas, presentes y futuras subsumibles en el supuesto de hecho por ella contemplado.

   Por lo que le corresponde a esta Sala, como garante de los principios, garantías y derechos constitucionales, específicamente a la tutela judicial efectiva, recurrir al derecho intertemporal para determinar cual de las normas sobre prescripción de la acción de infortunios laborales (la anterior o la posterior) debe aplicarse al caso de autos. El derecho intertemporal, es definido por Wolff citado por J.S.C. (1976) (ob. cit.), como “aquel que se propone determinar que norma jurídica, entre dos o más vigentes sucesivamente, debe aplicarse a una relación de la vida real.”. (p. 210).

   Sobre el particular, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1 de fecha 9 de febrero de 2000, (Caso: T.V.L.A. de Nieves contra Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A., S.A.I.C.A.); en relación con el punto en estudio, sentó las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar ante un conflicto de normas vista la entrada en vigencia de una nueva ley, cuál es la aplicable, y al efecto señaló:

   (Omisiss..)

   Ahora bien, en fecha 01 de mayo de 1.991, sin haber concluido el lapso semestral previsto en la Ley que la precedió, entró en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 61 modificó el referido lapso ampliándolo a un año, por lo que, en criterio de esta Corte, éste era el lapso aplicable al caso concreto.

   En este orden de ideas se pronunció esta Sala en sentencia de fecha 18 de julio de 1991, mediante la cual estableció que en caso de conflictos suscitados por la entrada en vigencia de una nueva Ley, debe acudirse a las normas de Derecho Intertemporal, específicamente, a las disposiciones transitorias, siendo que la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo no contiene este tipo de normas, por remisión de la misma Ley, debe acudirse a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil, que en su artículo 941 dispone:

   '...Los términos o lapsos que hubieren comenzado a correr, se regirán por el Código Derogado, sin embargo, los lapsos procesales en curso que resulten ampliados por el presente Código, beneficiarán a las partes o al Tribunal en su caso...'

   (Omissis)

   ‘…Corresponde de esta manera a esta Alzada pronunciarse sobre la prescripción opuesta, dependiendo el examen de las demás cuestiones planteadas, de lo que se decida sobre aquélla.

   La demandada opone la prescripción tomando como fecha de finalización de la prestación de servicios el 14 de Diciembre de 1990; oportunidad ésta que también refiere la actora en su escrito libelar como de terminación de la relación de trabajo, por lo que será a partir de esta fecha que se iniciará el cómputo del lapso de prescripción.

   Para el 14 de diciembre de 1990 se encontraba vigente la Ley del Trabajo de 1936, con sus diferentes reformas, y el Reglamento de la Ley del Trabajo de 1973, con vigencia a partir del primero de febrero de 1974.

   (…) La situación que nos ocupa surge porque la prestación del servicio finalizó estando vigente la norma que establecía la prescripción en seis meses y antes de vencerse esta lapso, entró en vigencia la norma que estableció el término de un año para la prescripción de las acciones provenientes de la relación laboral.

   (…) Ambas partes sostienen que la relación de trabajo finalizó el 14 de diciembre de 1990, vigente la prescripción semestral, por lo que ésta operaría el 14 de junio de 1991.

   El libelo de demanda fue presentado al Tribunal el 25 de noviembre de 1991, la admisión de la demanda se cumple el 2 de Diciembre de 1991 y la citación se logra el 9 de diciembre de 1991, luego de haber vencido el lapso de seis meses a que se refiere el artículo 287 de la Ley del Trabajo derogada, pero vigente a la finalización de la relación de trabajo, por lo que la acción evidentemente está prescrita’. (Negrillas de la Sala. Vide: folios 274 al 290 del expediente).

   (Omissis)

   Lo constatado en el párrafo anterior significa que, para el 01 de mayo de 1991 -fecha en la cual entró en vigencia la preceptiva legal de la actual Ley Orgánica del Trabajo que fijó en un año el lapso de prescripción de los derechos del trabajador amparado por dicho instrumento (vide: artículo 61)-, apenas había transcurrido un lapso de cuatro (4) meses y dieciséis (16) días, contados a partir de la fecha en que terminó la relación de trabajo in comento. Es decir, el lapso de prescripción extintiva se encontraba en curso.

   De allí que la recurrida en casación, conforme al criterio jurisprudencial de Derecho Intertemporal que para la prescripción extintiva de las acciones laborales fijó la Sala de Casación Civil, en la supra copiada decisión, en lugar de aplicar al presente caso la norma legal inserta en el artículo 287 de la derogada Ley del Trabajo -consagratorio de un lapso de prescripción extintiva semestral-, diversamente ha debido aplicar el régimen de prescripción liberatoria anual contemplado en el artículo 61 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

   Con respecto a la aplicación del Derecho intertemporal, J.S.C. (1976, ob. cit.), señala:

   Existe una norma fundamental en el Derecho intertemporal de todos los países, que es la de que los actos y relaciones de la vida real se regulan por la ley vigente en el momento en que se llevan a cabo. Esta regla, formulada por la doctrina en la forma ‘tempus regit actum’, es perfectamente paralela a la regla de Derecho intertemporal ‘locus regis actum’.

   (Omissis)

   (...) El problema que se plantea en el Derecho intertemporal (...) es precisamente, la determinación de ese ‘tempus’ en el cual tiene su punto de apoyo cada relación jurídica.

   (…)

   El origen histórico de esta regla es la vieja n.d.D.R. ‘Leges et constituciones futuris certum est dare forman negotiis, non ad facta praeterita revocari’.

   Además de esta regla, que afecta a cualquier especie de leyes y que, por su misma generalidad, es fuente constante de dificultades, existen otras reglas especiales, que afectan a determinados sectores del orden jurídico. Tal es el caso de las normas que establecen reglas intertemporales especiales para el Derecho procesal y, más destacadamente, para el Derecho Penal, en el cual rige ordinariamente la norma excepcional complementaria que establece la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo.

   Por último, muchas leyes, contienen, por lo común bajo la rúbrica de ‘disposiciones transitorias’, normas especialísimas de Derecho intertemporal, que resuelven los conflictos que suscita la entrada en vigor de la ley en cuestión.

   Ahora bien, ¿cómo se integran estas diversas normas de Derecho intertemporal en un orden jurídico positivo?

   Pueden distinguirse tres sistemas esenciales (...).

   (Omissis)

   Tercer Sistema: Corresponde este último sistema a aquellos ordenamientos jurídicos en los cuales el principio de la irretroactividad de la ley es un precepto constitucional, lo que no obsta para que contengan en leyes ordinarias normas transitorias especiales, cuyo contenido no podrá contradecir en ningún caso, como es lógico, el mencionado imperativo constitucional.

   Por consiguiente, en tales órdenes jurídicos se aplicará en todo caso, el principio de irretroactividad. Se aplicará asimismo, cuando existan, las normas transitorias especiales que contengan las leyes ordinarias, con la importante salvedad de que tales normas podrán reglamentar para el caso en cuestión el principio constitucional, podrán prescribir una aplicación paulatina de la ley a los casos concretos, mas no podrán infringir, desde ningún punto vista el principio de irretroactividad (...).

   (Omissis)

   (...) Este tercer sistema... corresponde... al Derecho Positivo Venezolano (...) (Omissis). (p. 211, 212, 213,214Tercer Sistema: Corresponde este último sistema a aquellos ordenamientos jurídicos en los cuales el principio de la irretroactividad de la ley es un precepto constitucional, lo que no obsta para que contengan en leyes ordinarias normas transitorias especiales, cuyo contenido no podrá contradecir en ningún caso, como es lógico, el mencionado imperativo constitucional.

   Por consiguiente, en tales órdenes jurídicos se aplicará en todo caso, el principio de irretroactividad. Se aplicará asimismo, cuando existan, las normas transitorias especiales que contengan las leyes ordinarias, con la importante salvedad de que tales normas podrán reglamentar para el caso en cuestión el principio constitucional, podrán prescribir una aplicación paulatina de la ley a los casos concretos, mas no podrán infringir, desde ningún punto vista el principio de irretroactividad (...).

   (Omissis)

   (...) Este tercer sistema... corresponde... al Derecho Positivo Venezolano (...) (Omissis). (p. 211, 212, 213,214).

   En este orden de ideas, se advierte que el principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento, a nivel constitucional, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

   Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.

   Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

   El alcance de este principio ha sido determinado en varias ocasiones por la jurisprudencia y doctrina de nuestro país, mediante el análisis de las diversas situaciones que pudieran dar lugar a una aplicación retroactiva de la ley.

   En relación con ello, señaló la Sala Constitucional, en decisión N° 15 de fecha 15 de febrero de 2005 (caso: T.A.R., R.U. y otros), lo siguiente:

   La inclinación de la redacción de la norma hacia la aplicación de este principio en la especial materia penal no puede conducir, en modo alguno, a entender que la irretroactividad de las leyes es únicamente garantía penal, y no exigible en relación con las normas que regulen otros ámbitos jurídicos. Antes por el contrario, se trata de un principio general del Derecho, que fue elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en sentencia n° 1507 de 05.06.03 (Caso Ley de Regulación de la Emergencia Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el caso de regímenes de excepción.

   En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:

   ‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar.

   La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.

   Ahora bien, como afirma J.S.-COVISA, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal “aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva”-, por lo que ambos son “el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno”, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso D.S.C.) y 104/2002 (Caso D.R.G.), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos” (SÁNCHEZ-COVISA HERNANDO, JOAQUIN, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).

   Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia.

   En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio “tempus regit actum” y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual SÁNCHEZ-COVISA propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados.

   Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado.

   Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos.

   En este sentido, expone el autor venezolano J.S.-Covisa, citando a Roubier que “La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación”. (pág. 234).

   Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.

   Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide…”

   Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado.

   Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos.

   Con base en lo expuesto, concluye este Tribunal que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.

   Ahora bien, por cuanto es deber de esta Juzgadora, acogerse al criterio antes referido, forzosamente podemos colegir que, la prescripción de la acción en el caso bajo estudio, se inició a partir del día 23 de febrero de 2004 y antes de vencerse este lapso, entró en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de Julio del 2005) que establece el término de los cinco (5) años para la prescripción de las acciones provenientes de la relación laboral con motivo a enfermedad ocupacional, aplicando en el presente caso el Derecho intertemporal, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco (05) años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 01 de octubre de 2008 y notificándose a la demandada el 28 de octubre de 2008, habían transcurrido cuatro (4) años, siete (7) meses y ocho (8) días, de lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción.

   En consecuencia la acción no se encuentra prescrita, motivo por el cual debe esta Juzgadora desestimar la defensa de fondo de la demandada en la contestación y REVOCAR en todas sus partes la Sentencia Recurrida. Y así se decide.-

   En tal sentido, procede subsiguientemente esta Superioridad a emitir pronunciamiento en cuanto el mérito de la controversia, en los términos que a continuación se mencionan, resolviendo previamente la defensa de Prohibición de Ley de Admitir la Acción Propuesta.

   V

   PUNTO PREVIO:

   SOBRE LA DEFENSA DE PROHIBICION DE LEY DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA

   Este Tribunal ha de precisar, que el criterio que otorgaba naturaleza de orden público al requisito de agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas fue sustituido por el que impera actualmente, recogido mediante Sentencia N° 989 de fecha 17 de Mayo de 2007, cual estableció, entre otras cosas:

   …Así las cosas, y revisada su doctrina la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aras de atemperar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales, en los procesos donde se encuentran involucrados los derechos, bienes o intereses de la República…

   …Como puede observarse, antes del régimen procesal vigente, la ley consagraba de manera expresa la exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, a cuyo fin el Reglamento de la Ley del Trabajo establecía las formalidades que debía realizar el trabajador para cumplir con tal exigencia.

   En el régimen actual esa exigencia no existe, al menos de manera expresa, en su lugar la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 12 establece:

   Artículo 12. En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales.

   Para determinar el alcance de la norma transcrita, es necesario atemperar dichos privilegios y prerrogativas dentro del proceso laboral en consideración de los principios que lo rigen y de los principios protectores del trabajador.

   En este orden de ideas, se debe dar especial consideración al trabajador como débil jurídico y económico, y al trabajo como hecho social que goza de la protección especial del Estado y que se rige por una serie de principios tales como la intangibilidad y la progresividad de los derechos de los trabajadores y el in dubio pro operario, entre otros.

   De manera que, considera la Sala, los privilegios y prerrogativas deben encontrar el justo límite que permita el equilibrio entre el denominado interés general y la correlativa responsabilidad del Estado con los derechos y garantías que constitucionalmente corresponden a los trabajadores.

   Sentado lo anterior, observa la Sala que los vocablos intangibilidad y progresividad comprenden dos acepciones apartes. La intangibilidad puede entenderse adjetivamente en el sentido que no debe ni puede tocarse; la progresividad se entiende como cualidad de progresivo que significa que avanza, favorece el avance o lo procura o que progresa o aumenta en cantidad o perfección. De allí que, los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse se debe favorecer su avance o progreso.

   De este modo, dentro de los fundamentos esenciales de los derechos de los trabajadores hay que resaltar la irregresividad y su correlativa progresividad. La legislación laboral debe desarrollar el beneficio en caso de haber alteración en las normas protectoras de los trabajadores.

   La intangibilidad y progresividad en el orden constitucional se relaciona íntimamente con el principio interpretativo in dubio pro operario, por lo que el significado y alcance dado debe efectuarse de la manera más favorable para el trabajador. Así las cosas, esta Sala, en consideración de lo expuesto, observa que, garantizar y facilitar el acceso de los trabajadores a la justicia, ha sido considerado como un elemento esencial del Derecho Procesal del Trabajo como Derecho Social.

   Con base en los lineamientos anteriores, considera esta Sala que al desaparecer del ordenamiento procesal del trabajo, con la promulgación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exigencia expresa del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, debe interpretarse que la disposición del artículo 12 no alcanza a exigir el cumplimiento de tal formalidad. En efecto, si por un lado los derechos de los trabajadores y los principios que los protegen deben interpretarse de la forma más favorable al trabajador y procurando su progreso; por otro, correlativamente, las normas que tengan efectos limitantes de los mismos deben interpretarse en forma restringida. Sostener lo contrario es ir en contra de los principios establecidos, en otras palabras, es darle regresividad al derecho de los trabajadores de acceso a la justicia.

   Una de las finalidades del proceso laboral es facilitar el acceso del trabajador a la justicia, cuya manifestación más elemental consiste en el acceso al órgano jurisdiccional para el planteamiento de sus reclamos; este objetivo prevalece ante la finalidad perseguida por la prerrogativa en cuestión, la cual es permitir al ente público conocer de manera exacta las pretensiones que serán deducidas por el particular en vía jurisdiccional, una vez agotado el procedimiento administrativo.

   Así, interpretando la disposición contenida en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la luz de los lineamientos aquí expuestos, considera esta Sala y así se establece, que en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República se observarán los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales, con excepción del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas.

   Sólo así se puede conseguir el punto de equilibrio, la debida ponderación entre el interés general y la correlativa responsabilidad del Estado con los derechos y garantías que constitucionalmente corresponden a los trabajadores.

   A mayor abundancia, es pertinente poner de manifiesto que en materia de función pública, tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen el criterio de no exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo dada la especialidad de la materia, y en virtud de que el procedimiento especial de avenimiento que establecía la Ley de Carrera Administrativa fue derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, criterio que perfectamente es aplicable, mutatis mutandi, en el proceso del trabajo.

   Siendo así las cosas, sería injusto establecer diferencias en este aspecto frente a los servidores del Estado que haría más pesada la carga para el más débil. Por las razones antecedentes, considera esta Sala que la parte actora no estaba obligada a cumplir con la exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo. Así se decide…

   Esta Alzada atendiendo el criterio de no exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo, dada la especialidad de la materia y siendo que, cuando se invocó como defensa por parte de la demandada ya imperaba tal criterio; es este el que esta Alzada acoge, por tal razón se declara improcedente el mismo. Así se establece.-

   VI

   DE LAS PRUEBAS

   Pruebas de la Parte Actora:

   1. Documentales que se acompañan con el libelo de la demanda:

      1) En copia simple de planilla de terminación de servicios emanada de la empresa C.V.G., ALCASA, de fecha 18 de agosto de 2008, la cual riela al folio 33 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el pago por conceptos de indemnizaciones legales cancelados por la demandada al actor. Así se establece.

      2) En copia simple de documento intitulado “Constancia de Trabajo” de fecha 22 de septiembre de 2008, emanada de la empresa C.V.G., ALCASA, a nombre del ciudadano G.Q.V., la cual riela al folio 34 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia la fecha de inicio de la prestación de servicios, el cargo desempeñado por el actor y el sueldo devengado. Así se establece.

      3) En copia simple de documento intitulado “Incapacidad Residual”, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.,) de fecha 13 de marzo de 2008, la cual cursa al folio 35 de la primera pieza del expediente, la misma constituye un documento de carácter público administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, a las que este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del contenido del mismo se desprende que al ciudadano V.M.G., se le diagnosticó ENFERMEDAD PULMONAL OBSTRUCTIVA CRONICA, TRAUMA ACUSTICO BILATERAL OCUPACIONAL, LUMBOCIATICA CRONICA BILATERAL E INSUFICIENCIA VASCULAR MIEMBROS INFERIORES. COMÚN 20%, con un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de 67%. Así se establece.

      4) En copia simple de documento intitulado “Evaluación de Incapacidad residual”, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de fecha 31 de octubre de 2007, la cual cursa a los folios 36 y 37 Vto., de la primera pieza del expediente, la misma constituye un documento de carácter público administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, a las que este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del contenido del mismo se desprende que al ciudadano V.M.G., se le diagnosticó ENFERMEDAD PULMONA OBSTRUCTIVA CRONICA, TIPO BRONQUITIS CRONICA, HIPERTENSION ARTERIAL ESTADIO II, RINOPATIA CRONICA, TRAUMA ACUSTICO BILATERAL, CARDIOPATIA HIPERTENSIV, DISCOPATIA L4, L5, L5, S1, LUMBALGIA CRONICA, INSUFICIENCIA VASCULAR EN MIEMBROS INFERIORES, VARICES GRADO II. Así se establece.

      5) En copia simple documento intitulado “Certificación”, emanada de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 22 de noviembre de 2007, la cual cursa a los folios 38 al 40 de la primera pieza del expediente, la misma constituye un documento de carácter público administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, a las que este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del contenido del mismo se desprende que el ciudadano V.M.G.Q., presenta las siguientes patología: RINOSINUSITIS CRONICA, ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA TIPO BRONQUITIS, TRAUMA ACUSTICO BILATERAL DE ORIGEN OCUPACIONAL Y LUMBOCIATALGIA CRONICA BILATERAL E INSUFICIENCIA VASCULAR EN MIEMBROS INFERIORES, agravadas por el trabajo (COD.CIE 10 J324, J44, H93, M513, que ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE. Así se establece.

      6) En copia simple documento intitulado “Evaluación de Puestos de Trabajo”, emanada de la Corporación Venezolana de Guayana Gerencia de Ambiente, Salud y Protección Integral Coordinación de Higiene Ocupacional, de la empresa C.V.G. ALCASA, la cual fue recibida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 05 de Julio del año 2007. Cursante a los folios 41 al 51 de la primera pieza del expediente, la misma constituye un documento de carácter privado, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, a las que este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del contenido del mismo se desprende: La descripción de cargo, específicamente el del “soldador”, las herramientas de trabajo utilizadas por el trabajador, las tareas reales, las herramientas y equipos utilizados, equipo de protección personal, el ambiente de trabajo, ambiente térmico, las condiciones asociadas a los puestos de trabajo, las conclusiones y las recomendaciones, dicho instrumentos privado están firmados por el ciudadano Y.O. en su condición de analista de Higiene Ocupacional e Y.B. en su condición de Jefe división S.O.. Así se establece.

      Del escrito de promoción de pruebas:

   1. Prueba de Exhibición:

      En la cual se solicitó la exhibición de la historia clínica, en este sentido si bien no fueron exhibidos por la demandada, este Juzgador no aplica las consecuencias, en virtud de no haber dado cumplimiento el promoverte a los requisitos para la procedencia de este medio probatorio. Así se establece.

   2. Prueba de Informe:

      En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Juzgado a quo en su oportunidad legal correspondiente, dirigida al Instituto Venezolano de los Seguro Sociales (I.V.S.S.), sin embargo no constan las resultas de la misma, por lo que este tribunal nada tiene que valorar. Así se establece.

      Pruebas de la Parte Demandada:

      Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

   1. Del mérito favorable:

      Invocó el merito contenido en las actas procesales que le sean favorables a la demandada, con relación a esta solicitud, este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se establece.

   2. Prueba Documental:

1. -) En original de documento intitulado “Registro de Asegurado” emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 08 de enero de 1998, el cual cursa en el folio 90 de la primera pieza del expediente, el mismo constituye un documento de carácter público administrativo, no impugnado por la parte demandante en forma oportuna, a las que este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia inscripción del ciudadano V.G. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.

2. -) En Copias al carbón de planillas de terminación de servicios, emanada de la empresa C.V.G., ALCASA, a nombre del ciudadano V.G.d. fecha 31 de mayo del año 2.008, la cual cursa en los folios 91 y 92 de la primera pieza del expediente. La cual ya ha sido objeto de estudio, valoración y apreciación por parte de esta Juzgadora y, que se da aquí nuevamente por reproducido en su totalidad. Así se establece.

3. -) En copias al carbón de planillas intitulada “Complemento de Terminación de Servicios”, de fecha 13 de octubre del año 2.008, emanada de la empresa C.V.G., ALCASA, a nombre del ciudadano V.G., la cual cursa a los folios 93 y 94 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia la cancelación por concepto de prestación día de mora. Así se establece.

4. -) En copia simple planilla de solicitud de atención medica, de fecha 13 de diciembre del año 2.004, emanada de la empresa C.V.G., ALCASA, a nombre del ciudadano V.G., la cual cursa en el folio 95 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que al actor se la constató una Lumbalgia Aguda. Así se establece.

5. -) En copia simple reposo médico, de fecha 05 de septiembre del año 2.005, emanada de la empresa C.V.G., ALCASA, a nombre del ciudadano V.G., la cursa en el folio 96 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia reposo otorgado al actor por presentar Lumbalgia Aguda. Así se establece.

6. -) En copias simples documentos intitulados “Certificación de Incapacidad” emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, signados con los números (11687; 11510; 0017 y 3774), las cuales cursan a los folios 97 al 100 de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos de carácter público administrativo, no impugnados por la parte demandante en forma oportuna, a las que este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia que al actor se le constató la siguiente enfermedad: Contracción muscular lumbar, Bronquitis Aguda Severa con Broncoesparasmo, lumbocatica y Bronquitis asmatime respectivamente. Así se establece.

   3. Prueba de informe:

   1) En cuanto a la prueba de informe se solicita oficie al comité de higiene y seguridad industrial de la empresa C.V.G. ALUMINIOS DEL CARONI S.A. (ALCSA). Sin embargo no constan las resultas de la misma, por lo que este tribunal nada tiene que valorar. Así se establece.

   2) En cuanto a la prueba de informe se solicita oficie al Centro Medico Doctor R.V.A.d.I.V. de los Seguros Sociales (IVSS). Cuya resulta cursan a los folios 161 al 180 de la primera pieza del expediente. La referida prueba no desvirtúa el origen ocupacional de la enfermedad que padece el ciudadano V.G., a la misma se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   SOBRE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL

   Se constata, que al folio 35 de la primera pieza del expediente, se encuentra copia de la evaluación de incapacidad residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 13 de agosto del 2008, de la cual se aprecia que dicha institución describe la Limitación para la ocupación Laboral de la Accionante, por presentar ENFERMEDAD PULMONAL OBSTRUCTIVA CRONICA, TRAUMA ACUSTICO BILATERAL OCUPACIONAL, LUMBOCIATICA CRONICA BILATERAL E INSUFICIENCIA VASCULAR MIEMBROS INFERIORES. COMÚN 20%, lo cual puede establecerse con base en las pruebas aportadas al proceso. Además se certifica las enfermedades anteriormente nombradas y determinó el porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo en un 67%.

   En virtud de lo anteriormente, se colige que en el presente caso quedó demostrada la existencia de las enfermedades alegadas por la Demandante; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal Supremo de Justicia, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de Orgánica del Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios –considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad.

   En cuanto a este requisito de procedencia, la doctrina jurisprudencial de dejó sentado en sentencia N° 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Á.A.C. contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.):

   …Pues bien, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

   Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante

   .

   Tal como se ha expuesto, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es preciso examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados, así como el aporte probatorio. Así tenemos que de autos de evidencia:

   i.) Evaluación de Incapacidad Residual emitida por la Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, División de Prestaciones Sociales, mediante la cual dejan constancia que la causa de la lesión se trata de inhalación de vapores, gases, calor, neblina, alumina, durante 2 años en planta de Alcasa (fundición), cursante al folio 36 de la primera pieza del expediente.

   ii.) Certificación mediante Oficio Nº 504-07, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., mediante la cual dejan constancia entre otras cosas que: “…V.M.G.Q.…la Antigüedad del trabajador en la empresa es de 20 años y 2 meses…ha desempeñado los siguientes cargos: Soldador I, II y III; Maestro Soldador I, II, y III, Técnico Soldador I, II, y III. Las tareas…Construir, transformar y reparar elementos estructurales así como partes y equipos que requieran soldaduras…precalentamiento de los metales con soplete, cortar piezas con soplete automático, soldar con alambre de plata, esmerilar…el talle se caracteriza por poseer espacio físico cerrado….se observa hacinamiento en el área…el trabajador debe recorrer distancias de hasta 100 m2, halando y cargando con equipos pesados (oxicorte) “lo que permite inferir posibles trastornos músculo-esquéticos al soldador”; se observa además “ambiente pulvigeno, humos de soldadura, se perciben ruidos molestos, temperaturas elevadas, olor a gases, ácidos y baño electrolítico” estas áreas se asocian a la presencia de contaminantes químicos (polvo y gases) y físicos (calor, ruido, radiaciones electromagnéticas). Se concluye que el Soldador presenta exposición los valores permisibles de ruido, polvo, gases ambientales y ambiente térmico…En relación a las concentraciones ambientales de sustancias químicas presentes en el área tales como polvo de Alumina y baño electrlítico;…humo de soldadura…Cloro (Cualitativo durante toda la jornada), estos son elementos condicionantes o agravantes para ocasionar y trastornos respiratorios, alérgicos y músculo esquelético…CERTIFICO que…presenta…RINOSINUSITIS CRONICA, ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA TIPO BRONQUITIS CRONICA, TRAUMA ACUSTICO BILATERAL de origen ocupacional y LUMBOCIATALGIA CRONICA BILATERAL E INSUFICIENCIA VASCULAR EN MIEBROS INFERIORES, agravados por el trabajo…que ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE…”, Cursante a los folios 38, 39 y 40 de la primera pieza del expediente.

   iii.) Evaluación de Puesto de Trabajo emitido por la Corporación Venezolana de Guayana Gerencia de Ambiente, Salud y Protección Integral, Coordinación de Higiene Ocupacional, cursante al folio 41 de la primera pieza del expediente; fechado Agosto del 2000, Empresa C.V.G. ALCASA, Area o Lugar de Trabajo: Mantenimiento Fundición, Cargo Soldador, Nº de trabajadores Exp. 04., entre ellas, Calentar, cortar, enderezar y soldar en la fabricación o reparación de equipos o herramientas; soldar tuberías de alto, media y baja presión para líquidos o gases en el taller o donde estén instalados; soldar con alambre de plata: barras de cobre, contactos eléctricos, cuchillas de vidrio, etc; cortar y soldar con soplete o electrodos, barras conductoras, aceros y otros materiales; calentar con soplete para enderezas; doblar dilatar piezas de hierro, cobre o aluminio; esmerilas la soldadura efectuada, entre otros

   iv.) la cancelación de la Cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2005, celebrada entre CVG ALUMINIOS DEL CARONI, S.A. y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE CVG ALCASA SINTRALCASA, mediante la cual la Empresa conviene en pagar una cantidad adicional equivalente a…Ciento Veinte por Ciento (120%) del monto de la mencionada prestación de Antigüedad, al trabajador cuya relación de Trabajo termine por incapacidad absoluta y permanente debidamente certificada por el I.V.S.S….”

   Por todo lo anterior, este Tribunal concluye que se encuentra suficientemente demostrado en autos, la relación existente entre la patología padecida por el accionante y la prestación personal del servicio como Soldador; es decir, que la enfermedad certificada por el organismo competente al accionante fue producida en el lugar y tiempo del trabajo (20 años aproximadamente), quedando con ello demostrado los hechos que constituyen el supuesto de hecho de las normas jurídicas relativas a indemnizar conceptos provenientes de enfermedad profesional. Y así se establece.-

   Toca entonces en este estado revisar la procedencia o no de los conceptos demandados por el actor en su Libelo de Demanda; así tenemos:

   I.) INDEMNIZACION POR RESPONSABILIDAD OBJETIVA, consagrada en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. Demanda por este concepto la cantidad de diecinueve mil novecientos ochenta bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 19.980,75). En cuanto a este concepto debe precisar esta Alzada que por disponerlo el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador que padece de una enfermedad profesional y esté cubierto por el Seguro Social Obligatorio, este tipo de indemnización debe cancelarlo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Pues este régimen tiene naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social, cuando el trabajador este amparado por el seguro social obligatorio. Consta en los autos y específicamente al folio 90 de la primera pieza de este expediente, la planilla del Registro de Asegurado, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, mediante la cual se evidencia que el ciudadano V.G., se encuentra inscrito en dicho Organismo; motivo por el cual resulta improcedente que este pago lo haga el empleador. En consecuencia se declara IMPROCEDENTE el mismo. Y así se decide.-

   II.) INDEMNIZACION EN CASO DE OCURRENCIA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL COMO CONSECUENCIA DE LA VIOLACION DE LA NORMATIVA LEGAL EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR, prevista en el Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Esta disposición prevé una indemnización tarifada, cuando en la ocurrencia del infortunio laboral medie, en forma directa o determinante, la violación por parte del empleador de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo. Ahora bien, en estos casos la carga de la prueba reposa sobre el actor, demostrar que efectivamente la empleadora ha incumplido con las normas de prevención, higiene y seguridad industrial, requisito éste indispensable para declarar la procedencia de la indemnización, sin embargo, de las actas procesales y específicamente del aporte probatorio, no se aprecia o no se desprende tal incumplimiento; motivo por el es cual, resulta forzoso para esta Alzada declarar IMPROCEDENTE este concepto. Y así se decide.-

   III.) LUCRO CESANTE, En cuanto este concepto resulta ineludible para esta jurisdicente señalar que, para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de nuestra Sala de Casación Social, que ha establecido, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra. Y para ello, de igual forma corresponde a la parte actora probar tales extremos. De una revisión exhaustiva a las actas contentivas de este asunto, esta Alzada ha podido constatar que no solo, no se demuestran del acervo probatorio tales presupuestos, sino que si tan siquiera se señala en el Escrito Libelar, solo se limitan a demandar su pago de acuerdo a la edad promedio de vida del hombre en nuestro país; razón esta suficiente para declarar IMPROCEDENTE este concepto, como en efecto se declara. Y así se decide.-

   IV.) DIFERENCIA DE LA ADICIONALIDAD EN EL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES, según lo contemplado en la Cláusula 14 de la Convención Colectiva celebrada entre CVG ALUMINIOS DEL CARONI, S.A. y el SINDICATO DE TRABAJAORES DE CVG ALCASA SINTRALCASA. Con respecto a esta Cláusula debe precisar esta jurisdicente, que se trata su contenido que la Empresa conviene en pagar una cantidad adicional equivalente al Ciento Veinte por Ciento (120%) del monto de la prestación de Antigüedad, al trabajador cuya relación de Trabajo termine por incapacidad absoluta y permanente debidamente certificada por el I.V.S.S. Si bien es cierto, ha quedado establecido por esta alzada que el trabajador padece una enfermedad profesional, y de acuerdo al porcentaje de incapacidad, 67%, de acuerdo a la Ley del Seguro Social, es total y permanente, no es menos cierto que de autos se desprende, que al ciudadano V.G., de acuerdo a su liquidación y que corre inserta al folio 91 de la primera pieza del expediente, que por prestación de antigüedad le cancelaron la cantidad de Bs. 55.916,25, y por la Cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo, le cancelaron la cantidad de Bs. 57.458,15, lo que a simple vista pudiéramos estar ante una diferencia para alcanzar lo estipulado en dicha cláusula, obvió el accionante por medio de sus representantes judiciales, considerar los adelantos de prestaciones que suman la cantidad de Bs. 12.071, 45; aunado al hecho que, de manera tan indiscriminada, imprecisa, demandan una cantidad neta, sin señalar en su demanda, de dónde obtienen tal diferencia, haciendo imposible para esta Juzgadora realizar un cálculo matemático para poder verificar la procedencia del monto demandado; motivo por el cual se declara IMPROCEDENTE este concepto. Y así se decide.-

   V.) SEGURO DE VIDA Y ACCIDENTES PERSONALES. Ratifica esta Alzada su determinación en cuanto a la forma de demandar conceptos de manera genérica, imprecisa y sin fundamentar, su pretensión; sin embargo ha querido este Tribunal revisar el contenido de toda la Convención Colectiva Vigente para el momento, para verificar la existencia de algún beneficio que se contraiga a lo solicitado y encuentra que, en la Cláusula 66, se estableció que la empresa convino en contratar un Seguro Colectivo de Vida que cubra los riesgos de muerte o incapacidad total y permanente proveniente de enfermedades o accidentes que sufran los trabajadores dentro o fuera del área de la planta. Y que la Cobertura del Seguro sería treinta (30) meses de salarios básicos en caso de muerte natural, muerte accidental o incapacidad total y permanente; no obstante debe interpretarse que dicho beneficio lo pactó la empresa en los casos que el trabajador estuviese activo, previniendo que en caso de un infortunio laboral, los trabajadores tuvieran acceso a este tipo de indemnizaciones. No obstante al estar terminada la prestación del servicio, y no desprenderse que antes de la finalización de la prestación estaba incluido en dicha póliza, se hace a todas luces IMPROCEDENTE este concepto. Y así se decide.-

   VI.) DAÑO MORAL Y PSICOLOGICO. En cuanto a este concepto la parte actora, procedió a reclamar la cantidad de Bs. 67.000,00. Al respecto esta Juzgadora observa, que habiendo sido demostrada el carácter de enfermedad profesional sufrida por el actor, en materia de infortunios de trabajo, tal como lo dejo establecido la sentencia Nº 144 de fecha 07-03-2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso José Yánez vs. Hilados Flexilon, S.A., ratificada en la Nº 1373 de fecha 03-11-2004, hace responsable al patrono ante la concurrencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, de una responsabilidad objetiva, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del Daño, siempre y cuando se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo sufrido, todo lo cual en el presente caso, fue debidamente comprobado; entonces a la luz de la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, hace responder a los patronos objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que ‘el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima.

   Entonces, a la luz de los criterios jurisprudencial de nuestra Sala de adscripción, en los casos de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, surge en la patronal la responsabilidad objetiva de responder por las personas o cosas que están bajo su guarda, independientemente de que haya mediado culpa -hecho ilícito-del patrono en la ocurrencia del hecho generador del daño, y dado que el trabajador V.G., demostró los extremos de la responsabilidad civil extracontractual, es decir, el daño -enfermedad profesional- y que el hecho generador del daño provino de la prestación de sus servicio, procede la indemnización por daño moral. Y así se establece.

   En este orden de ideas, toca a esta Sentenciadora analizar en el presente caso los aspectos relativos a: 1) la entidad (importancia) del daño tanto físico como Psíquico del actor (escala de sufrimientos morales), 2) la conducta de la víctima, 3) grado de educación, cultura, posición social y económica del accionante, 4) capacidad económica de la accionada, 5) tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente y por último, 6) la referencia pecuniaria estimada. Este, Tribunal tomando en cuenta los anteriores parámetros para calcular el Daño Moral, observa que en el presente caso no hubo responsabilidad directa de la empresa demandada en la ocurrencia de la enfermedad. La indemnización que en este caso se considera procedente, en base a la ponderación de las siguientes circunstancias:

   1) La entidad del daño sufrido. Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece de “ENFERMEDAD PULMONAL OBSTRUCTIVA CRONICA, TRAUMA ACUSTICO BILATERAL OCUPACIONAL, LUMBOCIATICA CRÓNICA BILATERAL E INSUFICIENCIA VASCULAR MIEMBROS INFERIORES. COMÚN 20%”, Causa de la Lesión: “CAUSA COMÚN + INHALACIÓN DE VAPORES, GASES, CALOR, NEBLINA, ALUMINA)”, siendo el porcentaje de perdida para la capacidad para el trabajo de 67%, de incapacidad parcial y permanente la cual le impide desempeñarse en las labores que venía realizando antes de la ocurrencia de la enfermedad profesional.

   2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que presenta una sintomatología constante producto de la enfermedad profesional, lo cual lo ha hecho padecer de ““ENFERMEDAD PULMONAL OBSTRUCTIVA CRONICA, TRAUMA ACUSTICO BILATERAL OCUPACIONAL, LUMBOCIATICA CRONICA BILATERAL E INSUFICIENCIA VASCULAR MIEMBROS INFERIORES. COMÚN 20%”, que traen como consecuencia un menoscabo de su vida normal. Y en cuanto al daño psíquico, aún cuando no lo manifestó, intuye esta jurisdicente que al quedar desincorporado de su actividad laboral, influyó en su ánimo de vida.

   3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñó durante (21) años de servicio, siendo su ultimo salario la cantidad CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.263,00) mensuales. Su nivel de instrucción es básico, habiendo ejercido el cargo de Técnico Soldador III.

   4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en querer contraer la enfermedad profesional denominada “ENFERMEDAD PULMONAL OBSTRUCTIVA CRONICA, TRAUMA ACUSTICO BILATERAL OCUPACIONAL, LUMBOCIATICA CRONICA BILATERAL E INSUFICIENCIA VASCULAR MIEMBROS INFERIORES. COMÚN 20%”.

   5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que no quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en el acaecimiento de enfermedad ocupacional “ENFERMEDAD PULMONAL OBSTRUCTIVA CRONICA, TRAUMA ACUSTICO BILATERAL OCUPACIONAL, LUMBOCIATICA CRONICA BILATERAL E INSUFICIENCIA VASCULAR MIEMBROS INFERIORES. COMÚN 20%”.

   6) Capacidad económica de la parte accionada. Es un hecho notorio la capacidad económica de la empresa demandada para indemnizar el daño moral que aquí se acuerde, dado que es una de las empresas básicas de Guayana.

   7) Los posibles atenuantes a favor del responsable. No se desprende de las actas procesales, que la empresa haya observado una conducta no diligente en el mantenimiento de las condiciones de seguridad industrial.

   Es por las anteriores consideraciones que este Juzgador en el caso concreto del trabajador, estima justa, equitativa y prudente, condenar a la parte demandada, quien es un hecho notorio para los que hacemos vida en esta ciudad, no está en sus mejores momentos de producción, a pagar al actor la cantidad total de Veinte Mil cien Bolívares (Bs. 20.100,00) por el concepto de DAÑO MORAL. Así se decide.

   En cuanto al daño moral, se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada por ese concepto, la cual debe ser calculada conforme lo que dispone la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185, es decir, en caso de incumplimiento voluntario desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último como la oportunidad de pago efectivo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo. Y así también se decide.-

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: