Decisión nº Q-0378-09 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 17 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2010
EmisorJuzgado Superior en lo Contencioso Administrativo
PonenteVirginia Teresita Vásquez González
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

ASUNTO: Q-0378-09

  1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

    1. QUERELLANTE: IRAIMA J.V.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.049.629, con domicilio procesal en la avenida Miranda, al frente de la Plaza Ortega, El Poblado, Centro Empresarial “La Chimenea”. 2 piso, oficina N° 7, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

    2. REPRESENTANTE JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Abogados V.L.F.G., R.A.R.C., C.E.M.R. y M.R.M.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números V-5.086.278, V-10.945.297, V-10.930.322 y V- 15.935.676, en el orden indicado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 64.037, 55.605, 53.107 y 114.032, respectivamente, domiciliados en el Centro Comercial y Profesional “Su Mei”, Nivel II, oficina Z-3, nivel Zafiro, avenida Perimetral cruce con avenida R.G., Cumaná, Municipio Sucre del estado Sucre.

    3. QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TUBORES DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, con sede administrativa en el Palacio Municipal ubicado en la calle Colón, Punta de Piedras, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta.

    4. SÍNDICA PROCURADORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO TUBORES DEL ESTADO NEUVA ESPARTA: Abogada CRISAMA CORTESÍA SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número V- 13.541.504, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.540, del mismo domicilio de su representada.

    5. APODERADOS JUDICIALES DEL ÓRGANO QUERELLADO: Abogados A.R. y J.M.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidades Nros. V- 10.200.125 y V- 8.395.479, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 57.483 y 35.859, en el orden indicado, domiciliados en la Calle San Rafael, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

  2. TRABA DE LA LITIS:

    En fecha 23-07-2009, en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, tuvo lugar la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial, en la cual quedó trabada la litis planteada, en los siguientes términos:

    La querellante, antes identificada, a través de su ex apoderado judicial GEYBELTH ALFONZO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.854.722, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.759, con domicilio en la avenida Miranda, al frente de la Plaza Ortega, El Poblado, Centro Empresarial “La Chimenea”. 2 piso, oficina N° 7, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, interpone en fecha 5-5-2009, recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con medida cautelar innominada, en contra del acto administrativo emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Tubores del Estado Nueva Esparta.

    Manifiesta que el día 21-11-2008, fue notificada por el Secretario de la Cámara Municipal del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, del contenido del Acuerdo Nº 18-2008 de fecha 19-11-2008, publicado en la Gaceta Municipal, Número Extraordinario 40-2008, de fecha 21-11-2008, emanado de dicha Cámara, por el cual le fue conferido el beneficio de jubilación por el tiempo de servicio de veintitrés (23) años, siete (7) meses y veintinueve (29) días y el cual había solicitado mediante oficio Nº 197-2008 de fecha 22-10-2008, aunado al informe favorable de la Dirección de Recursos Humanos y a la Cláusula Nº 033 de la Convención Colectiva, firmada y suscrita por las partes involucradas en fecha 3-4-2008, la cual fue homologada por el Inspector del Trabajo de la Región Insular, de fecha 14-10- 2008, según lo establecido en el articulo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo y donde textualmente se expresa lo siguiente: “Jubilados y Pensionados: La Alcaldía del Municipio Tubores conviene en reconocer como tiempo mínimo de trabajo para optar al beneficio de la Jubilación de los empleados amparados por esta Convención Colectiva de Trabajo, cuando el funcionario haya alcanzado la edad de Cincuenta (50) años si es hombre y de Cuarenta y Cinco (45) años si es mujer, siempre que hubieren acumulado veinte (20) años mínimo de servicio ininterrumpido o no, en la administración Pública Nacional, Estadal, Municipal y/o institutos Autónomos, por un monto equivalente al 100% del sueldo integral. Igualmente la Alcaldía conviene en otorgar el beneficio de pensión a aquellos funcionarios que no llenen los requisitos para ser jubilados, de acuerdo al siguiente escala: Tiempo de Servicios 20 años o más porcentaje 100% Sueldo Integral, 15-19 años 90% Sueldo Integral y 10-14 años 80% Sueldo Integral”.

    Acota que, en el mencionado Acuerdo, se le otorgó el beneficio de Jubilación, a partir del día 23 -11- 2008, con el cien por ciento (100%) del sueldo; se le asignó un monto mensual de NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 9.285,00), que corresponde a su sueldo integral y la cancelación de sus prestaciones; se le imputó a las partidas presupuestarias 411-11-05-00 y 407-01-01-13; y se determinó que permanecería en su cargo, hasta la toma de posesión del nuevo Alcalde.

    Comenta que, desde la fecha en que se le confirió la jubilación, fue incorporada a la nómina de pago concerniente a los jubilados de la Alcaldía, haciendo efectiva la cancelación de la quincena comprendida entre el 16-11-2008 y el 30-11-2008; que anexa al libelo marcada con la letra “C”, copia fotostática de la nómina de jubilados; que en fecha 18-12-2008, dirige comunicación al Licenciado Sánchez, Director de Recursos Humanos de la Alcaldía, la cual acompaña marcada “E”, solicitándole información del porqué no se le depositó la quincena del periodo que va del 1-12-2008 al 15-12-2008, no recibiendo respuesta alguna y que por ello suscribe comunicación en fecha 23-1-2009, dirigida a la Alcaldesa Profesora V.S.D.R., donde reclama tal circunstancia con la intención de serle restituido lo que por ley considera le corresponde, para lo cual anexa copia de la comunicación marcada con la letra “F”.

    Sigue narrando la querellante que, en fecha 9-2-2009, en virtud de la aludida comunicación por ella enviada a las diferentes autoridades, se dictó un acto irrito, ilegal e inconstitucional, por parte del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, Licenciado E.S., que le resta legalidad a la Convención Colectiva celebrada por el órgano municipal, de estricto cumplimiento entre las partes y que son de orden público, y violatorio del “Principio Pro Operario”, en el cual se le informa que: “la Convención Colectiva no se encuentra presupuestada para el ejercicio fiscal 2008 y menos para el 2009 y en virtud de que el presupuesto se encuentra reconducido …. estas jubilaciones no cumplen con los extremos de Ley en cuanto a tiempo de servicio en la administración pública, y tampoco se presupuestó el dinero que pudiera corresponderle por tal concepto, dado que para otorgar tal beneficio además de cumplir con los requisitos señalados también se debió presupuestar para el ejercicio siguiente, es decir 2009 y no en el mes de noviembre como es su caso, sin contar con el dinero en la partida respectiva, debiendo realizarse traspasos para cubrir dicho déficit de la misma eliminando los cargos respectivos del personal activo fijo”.

    Señala la querellante que, se encuentra amparada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la I Convención Colectiva de Trabajadores de la Alcaldía de Tubores.

    Considera que, este acto administrativo violenta lo establecido en el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el mismo colide con los derechos constitucionales que la amparan, por gozar del beneficio social de jubilación, de conformidad con los ordinales 1, 2, 3 y 4 del artículo 89 y 96 de la Constitución; que sin embargo, siendo un acto administrativo nulo de pleno derecho que posee los vicios de nulidad absoluta y afecta los derechos subjetivos de rango constitucional, se hace necesario destacar que el acto recurrido carece de todo valor jurídico al ser ilícito y dañoso, por originarle perjuicios económicos y por carecer de motivación y ser violatorio del debido proceso.

    Solicita medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto, de conformidad al artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el pago de sus salarios como jubilada por ser sustento de familia, así como la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta de fecha 9-2-2009, hasta tanto exista una decisión definitiva; que le sea reconocido su derecho de jubilación acordado en el Acuerdo Nº 18-2008 de fecha 19-11-2008, junto con la cancelación de los salarios caídos dejados de percibir hasta la fecha en que se produzca su reincorporación efectiva a la nómina de jubilados y el pago de las costas y costos de este proceso.

    Fundamenta su pretensión en los artículos 49, 51, numerales 1, 2, 3, 4 del artículo 89 y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 28, 79, 89, 90 y 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículos 3, 5, 9, 12, 18 y numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y numeral 2 del artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    En fecha 10-7-2009, la abogada CRISAMA CORTESÍA SALAZAR, antes identificada, en su carácter de Sindica Procuradora Municipal de la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, consigna escrito de contestación de la querella y alega las siguientes defensas:

    Argumenta, como punto previo al fondo del asunto, la ilegitimidad de la persona que se presenta en forma aislada a ejercer la representación que se atribuye; que en tal sentido, se evidencia del instrumento poder con el cual actúa, que no aparece señalado que se haya otorgado facultad a los apoderados para ejercicio, en forma separada para ejercer la representación de sus poderdantes, desprendiéndose del referido mandato que los apoderados deben ejecutar las obligaciones conjuntamente; que, por ello, se deviene en una ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor, sin la comparecencia de los otros apoderados, por lo que dicha representación no llegó a perfeccionarse; que fundamenta dicho alegato en los siguientes artículos 1133, 1141, 1159, 1264, 1684 y 1685 del Código Civil y las sentencias de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 91-156 de fecha 18-5-1992, en ponencia del Magistrado Rafael Montilla Perdomo y la sentencia de la Sala Político Administrativa, expediente N° 8.664 de fecha 1-6-1993, en ponencia de la Magistrada Cecilia Sosa Gómez; que por tal motivo, al haber sido incoada la acción por un solo mandante abogado GEYBELTH ALFONZO, arrogándose de manera imperfecta el carácter de apoderado de la querellante, su representación no llegó a perfeccionarse en el acto de interposición de la acción, al no asistir los demás apoderados a su presentación ni suscribir el libelo, lo que determina la ilegitimidad de la persona que no presenta, en forma aislada, la representación que se atribuye, por lo cual debe ser declarada la presente querella como inexistente, sin valor y sin efecto.

    Reconoce como cierto, en nombre de su representada, que en fecha 21-11-2008, a través de un acto administrativo emanado de la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Tubores, se le otorgó a la ciudadana IRAIMA VÁSQUEZ DE MARVAL, quien fungía de Alcaldesa para ese momento, con tan sólo veintitrés (23) años, siete (7) meses y veintinueve (29) días de servicio, sin ser funcionario público, una irrita, nula, ilegal e inconstitucional jubilación, sin derecho a ello; que, para el caso que así fuere, no tiene el tiempo exigido para ello, por lo que no goza de tal beneficio, menos de la aplicación de la Cláusula 033 de Convención Colectiva que invoca, por ser falsa, errónea y desacertada, al no cumplir los requisitos exigidos para dicho beneficio; que fundamenta su alegato en el articulo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios.

    Arguye que, es totalmente falso, y por lo tanto niega, rechaza y contradice que el acto administrativo emitido en fecha 9-2-2009 por el Director de Recursos Humanos, Licenciado Sánchez sea irrito, ilegal, inconstitucional y nulo de nulidad absoluta; que sea dañoso, que haya causado perjuicios económicos a la querellante; que haya emanado de una autoridad competente para dictarlo, ya que lo fue para la defensa de los derechos e intereses de la Administración Pública, agraviada y perjudicada con la ilegal, desacertada e inconstitucional jubilación que le fuera otorgada a la querellante; que no puede ser de obligatorio cumplimiento por su representada, ya que colide con los derechos constitucionales y demás leyes que rigen la materia de jubilaciones y pensiones que impide reconocerle a la querellante, el beneficio social de jubilación, aunado al hecho de no cumplir con los requisitos exigidos para ello en razón de tiempo de servicio y edad, menos aun que se le pueda reconocer la cancelación de salarios dejados de percibir hasta la fecha en que se produzca reincorporación efectiva a la nómina de jubilados de la Alcaldía de Tubores; que fundamenta este alegato en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Alega que no reconoce ni acepta que exista un conflicto entre normas, como pretende la querellante, debiéndose aplicar en el presente caso el ordinal 3 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Principio del In Dubio Pro Operario para la aplicación de la Cláusula 033 de la Convención Colectiva; que dicha cláusula es irrita, nula e inconstitucional, que la misma se convino en contravención de la reserva legal que establece nuestra Constitución; que dicha Convención Colectiva es inconstitucional, siendo inaplicable por haberse obviado la reserva legal, que en materia de previsión y seguridad social ha establecido la Constitución Nacional a favor del Poder Público Nacional, conforme a lo previsto en los artículos 144, 147, 156 numerales 22 y 32 y numeral 1 del artículo 187, por lo que corresponde la potestad de legislar en materia pensiones y jubilaciones a la Asamblea Nacional, en representación del Poder Público Nacional, lo cual hace inaplicable su regulación a través de convenciones colectivas, motivos por los cuales concluye que el acto de jubilación acordado a la querellante y que reclama ante este Tribunal, es inconstitucional.

    Aduce que niega, rechaza y contradice que la Resolución aquí recurrida en nulidad haya emanado de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, como afirma la querellante; que de su lectura se evidencia que la Resolución emanó de la Alcaldesa saliente y no de la referida Cámara Municipal; que es ilegal e inconstitucional el beneficio de jubilación otorgado a la ciudadana IRAIMA J.V.D.M. por la Cámara Municipal del mencionado Municipio, en fecha 19-11-2008 a través del Acuerdo N° 18-2008, publicado en Gaceta Municipal Número Extraordinario 40-2008 de fecha 21-11-2008; que es totalmente falso y por ello desconoce y rechaza que el acto administrativo de fecha 9-2-2009, emanado del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores, sea irrito, ilegal e inconstitucional desde todo punto de vista jurídico, que el mismo reste legalidad a la Convención Colectiva y mucho menos que se desconozca el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo como afirma el querellante; que lo pretendido es enmendar y subsanar el error o atropello jurídico cometido por la anterior Administración; que se encuentra en cabeza del Poder Legislativo Nacional legislar sobre la materia de seguridad social, jubilaciones y pensiones por disposición expresa de los artículos 144 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, instando al querellante a su reincorporación al puesto de trabajo de manera inmediata, de lo que hizo caso omiso, incurriendo con dicha actitud en las causales de despido justificado y en las faltas contenidas en los artículos 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y numeral 9 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Considera que, es totalmente falso y por ello desconoce, niega y rechaza el alegato esgrimido por la querellante en el sentido que dicho acto colide con los derechos constitucionales que la amparan y que carece de valor jurídico, ya que lo que colide con la Constitución y demás Leyes, es la jubilación que le fuere otorgada a la querellante.

    Niega rechaza y contradice que sea procedente el reclamo de la querellante sobre la procedencia del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que deriva de los procedimientos de “Solicitud de Calificación de Despido”, cuando se ha ordenado la reincorporación efectiva del trabajador reclamante a su puesto de trabajo, así como la cancelación de los salarios que dejó de percibir durante el procedimiento; que en el presente caso se está en presencia de una querella contencioso funcionarial que busca la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, por lo que mal puede cancelársele a la funcionaria, salarios cuando ha sido reticente en volver a su trabajo a prestar servicios personales subordinados e ininterrumpidos y hacerse acreedora de sus respectivos salarios, con inmediata reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y el numeral 9 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Niega, rechaza y contradice que su representada deba reconocer a la querellante la cancelación de salarios caídos dejados de percibir, que deba ser reincorporada a la nómina de jubilados, que sean procedentes los conceptos exigidos de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, habiendo sido declarada con lugar la solicitud de calificación de despido que haya ordenado la reincorporación efectiva del trabajador a su puesto de trabajo con la cancelación de los salarios dejados de percibir durante el procedimiento y el patrono se negara a ello; que este último supuesto no opera en el presente caso; que fundamenta su alegato en la comunicación emanada de la Procuraduría General de la República a través del oficio N° 07-006 que acompaña y que advierte sobre la inaplicabilidad de los Contratos Colectivos en materia de seguridad social, en especial a las jubilaciones y pensiones de los funcionarios o empleados del Poder Público Municipal e invoca los artículos 125 y 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo sea nulo, según lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 9 y 12, que dicho acto cumple cabalmente con las exigencias de validez y no se encuentra incurso en las causales de nulidad previstas en el artículo 19, eiusdem.

    Niega, rechaza y contradice que el acto impugnado no se encuentre motivado; que de manera clara y precisa detalla las razones y motivos de hecho y de derecho en los que se sustenta dicho acto; que los mismos son suficientes para alcanzar el fin jurídico; que el acto no viola disposiciones legales y constitucionales que menoscaban los derechos y las garantías de la querellante; y que el acto es válido, legal y ajustado a derecho.

    Niega, rechaza y contradice que la presente querella deba o pueda ser fundamentada en los artículos 28, 79, 89, 90 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 12, 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales rigen para los funcionarios públicos y no para la querellante que carece de tal condición.

    Niega, rechaza y contradice que se le deba otorgar medida innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, tal como lo estipula el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y menos aún que deba cancelarle a su representada como jubilada.

    Considera que las contrataciones colectivas no pueden aplicarse en materia de jubilación y pensiones por ser materia de reserva legal y menos aplicables en el presente caso, en el cual no se cumplen los requisitos ni de tiempo de servicio ni de edad y menos de la condición de funcionario público; que fundamenta este alegato en la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Central de fecha 20-5-2009, en el expediente N° AP42-R-2006-001617, caso L.E.d. la Santísima T.D.S., contra la Gobernación del Estado Aragua.

    Concluye invocando los artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 144, 147, numerales 22 y 32 del artículo 156, numeral 1 del artículo 187 y 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este último referido al Principio de Legalidad Presupuestaria.

    En fecha 26-10-2009, tanto el abogado M.R.M.M., apoderado judicial de la ciudadana IRAIMA J.V.D.M., como el abogado A.R., apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, promovieron pruebas en la presente causa, las cuales fueron agregadas a los autos en fecha 27-10-2009 y admitidas por auto de fecha 3-11-2009.

    En fecha 15-4-2010, el Tribunal consideró sano y prudente acordar auto para mejor proveer, antes de pronunciar el dispositivo del fallo, en atención a lo previsto en el ordinal 2° del artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, y a tales efectos, ordenó librar oficios a la Oficina del Banco Bicentenario, antiguo Banco Confederado, Sucursal Punta de Piedras, estado Nueva Esparta, para que informara a este Despacho, si la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta realizó depósitos en fechas 16-11-2008, y 30-11-2008, transacción N° 702-9902 y referencia N° 55100000, por DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 2.476,00); asimismo, se acordó librar oficio a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, para que también informara si la ciudadana IRAIMA J.V.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.049.629, formó parte de la nómina de jubilados de ese órgano municipal, fijándose para su cumplimiento, un lapso perentorio de cinco (5) días de despacho a partir del día de despacho siguiente a la fecha en que conste la recepción de lo solicitado.

  3. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

    Ahora bien, antes de apreciar y valorar las pruebas aportadas en autos, el Tribunal debe proceder a resolver el punto previo opuesto por la Síndica Procuradora Municipal sobre la ilegitimidad de la representación judicial de la querellante que se atribuyó su co-apoderado judicial GEYBELTH ALFONZO, para esa oportunidad.

    3.1) PUNTO PREVIO DE INADMISIBILIDAD: De la ilegitimidad de la persona del co-apoderado judicial que presentó la querella funcionarial.-

    La parte querellada, a través de la Síndica Procuradora Municipal, opuso como primer PUNTO PREVIO, la ilegitimidad de la persona que se presenta en forma aislada a ejercer la representación que se atribuye; que del poder con el cual actúa el abogado GEYBELTH ALFONZO, no aparece señalado que se haya otorgado facultad a los apoderados para el ejercicio separado del mismo, en representación de su poderdante, desprendiéndose del mandato que los apoderados deben ejecutar las obligaciones conjuntamente, por ello se deviene en una ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor, sin la comparecencia de los otros apoderados, por lo que la representación no llegó a perfeccionarse.

    Fundamenta dicho alegato en los artículos 1133, 1141, 1159, 1264, 1684 y 1685 del Código Civil y las sentencias de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 91-156 de fecha 18-5-1.992, en ponencia del Magistrado Rafael Montilla Perdomo y la sentencia de la Sala Político Administrativa Exp. N° 8.664 de fecha 1-6-1.993, en ponencia de la Magistrado Cecilia Sosa Gómez; asimismo argumenta que al haber sido incoada la acción, por un solo mandante, abogado GEYBELTH ALFONZO, arrogándose de manera imperfecta el carácter de apoderado del querellante, su representación no llegó a perfeccionarse en el acto de interposición de la acción, al no asistir los demás apoderados a su presentación ni suscribir conjuntamente el libelo, lo que determina ilegitimidad de la representación que se atribuye la persona que se presenta, en forma aislada, como apoderado del querellante, debiendo ser declarada la presente querella como no existente, sin valor y sin efecto.

    Al respecto, el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que, previa admisión de la querella, el Tribunal deberá revisar si la misma no está incursa en algunas de las causales previstas en el aparte 5° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable “rationae tempori”, al caso de autos. En este sentido, el referido artículo 19.5, eiusdem, establece como causal de inadmisibilidad “in limine litis”, la manifiesta falta de representación o legitimidad que se atribuya el demandante, recurrente o accionante.

    En el presente caso, el co-apoderado judicial del querellante, GEYBELTH ALFONZO, inscrito en el Inpreabogado N° 80.759, presentó por sí solo la querella funcionarial de su representada IRAIMA VÁSQUEZ DE MARVAL y, aún cuando lo hizo sin la concurrencia de los otros co-apoderados judiciales L.C.P. y L.C.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 19.906 y 100.630, respectivamente, estaba facultado para interponer la “…acción Judicial en contra de la Institución Pública “ALCALÍA DEL MUNICIPIO TUBORES DEL ESTADO NUEVA ESPARTA” , en todo lo referido a la decisión de este ejecutivo municipal de la violación de nuestros (sus) derechos como jubilado de esta administración….”. De manera que, la presunta falta de representación o legitimidad de quien se ha presentado como co-apoderado judicial del querellante en juicio, no resultaba ser manifiesta, por lo que dicha querella fue admitida “in limine litis” mediante auto de fecha 13-5-2009.

    Ahora bien, al haber impugnado la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Tubores, la sedicente ilegitimidad del prenombrado abogado en el escrito de contestación a la querella, por actuar en forma separada y no conjunta con los demás apoderados, sin que para ello estuviera facultado por el instrumento poder que cursa a los folios 15 y 16 del expediente, este Juzgado Superior observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 3460 de fecha 10-12-2003, caso J.C.C. y P.G.d.C., dispuso lo siguiente:

    Con relación a los poderes judiciales, el Código de Procedimiento Civil prevé expresamente el cuestionamiento del poder presentado por quien comparece al demandar como mandatario de la parte actora ( artículo 346, ordinal 3°), lo que da origen a la oposición de una cuestión previa, la cual como ya lo señaló este fallo puede ser subsanada por el demandante en los supuestos que el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente, resultando, que con relación a los vicios que contenga el poder que produzca quien actúa como apoderado del demandado, nada dice el Código de Procedimiento Civil sobre la oportunidad y forma de impugnación, con el agravante para el demandado, que si el mandato fuese declarado nulo, se le tendría como que no ha dado contestación a la demanda. A juicio de la Sala, por igualdad procesal y en beneficio del derecho de defensa del demandado, así como el actor puede convalidar el poder impugnado mediante la cuestión previa correspondiente, el demandado podría igualmente hacerlo ante el cuestionamiento del poder otorgado a su mandatario…

    Así las cosas, este Tribunal observa que, en el presente caso, ha sido planteada la ilegitimidad de la persona del co-apoderado judicial que presentó la querella funcionarial de su representada en forma aislada, la cual equivale a la cuestión previa de ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor por no tener la representación que se atribuye, establecida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en dicho instrumento poder no se enunció, expresamente, que los abogados apoderados podían ejercer el mandato en forma separada, por lo que se interpreta que lo cumplirían de manera conjunta. En este sentido, el artículo 350 del Código Adjetivo, aplicable supletoriamente al caso que nos ocupa, indica que: “Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3° (…) del artículo 346 la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento en la forma siguiente (…) El del ordinal 3°, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido o mediante la ratificación en autos de poder y de los actos realizados del poder defectuoso…”. (Resaltado del Tribunal).

    Ahora bien, aplicando el criterio jurisprudencial expuesto y la norma “in commento”, al caso de especie y siendo que, a tenor de lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe resolverse en esta oportunidad dicha incidencia, el Tribunal advierte que, vencido el lapso de contestación a la querella funcionarial, la ciudadana IRAIMA VÁSQUEZ DE MARVAL, compareció a este Juzgado, oportunamente, en fecha 16-7-2009 y otorgó poder apud-acta a los prenombrados profesionales del derecho, autorizándolos para ejercer dicho instrumento poder en el presente juicio, en forma conjunta o separada, por lo que se entiende subsanada así la aludida ilegitimidad en la representación judicial que inicialmente se atribuyó el precitado apoderado judicial. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el alegato de inadmisibilidad de la querella funcionarial planteado por la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, toda vez que la presunta ilegitimidad del co-apoderado judicial GEYBELTH ALFONZO fue subsanada en fecha 16-7-2009, por la poderdante IRAIMA VÁSQUEZ DE MARVAL, en el presente procedimiento contencioso funcionarial. Así SE DECIDE.

    3.2) De la falta de presentación del instrumento fundamental de la pretensión o del cual se derive inmediatamente el derecho deducido.-

    Asimismo, en razón de que a criterio de este Juzgado Superior no existe falta de legitimidad manifiesta del abogado GEYBELTH ALFONZO para proponer la querella funcionarial que nos ocupa, procede el Tribunal a revisar de oficio si, en el presente caso, se ha incurrido en alguna de las otras causales de inadmisibildad a que se refiere el aparte 5° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 de fecha 20-5-2004, aplicable ratione tempori, ya que las mismas son de orden público y pueden ser declaradas en cualquier estado y grado de la causa antes de la definitiva.

    En efecto, el aparte 5° del artículo 19 de la referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone que:

    Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyen mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya el demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada

    . (Resaltado del Tribunal).

    El artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública exige que:

    Las controversias que se susciten con motivo de de la aplicación de la presente Ley se iniciaran a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa: (…) 5. Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido. Estos instrumentos deberán producirse con la querella…

    . (Resaltado del Tribunal).

    En este sentido, el Tribunal observa que la querellante impugnó el acto comunicacional enviado por el Licenciado E.S., Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, en fecha 9-2-2009, en respuesta a las comunicaciones que enviara la recurrente a las diferentes autoridades municipales, cuyo texto es el siguiente:

    Por medio de la presente me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle lo relacionado al pago por concepto de jubilación a su favor, manifiesto a usted lo siguiente: De acuerdo a la cláusula 033 de la I Convención Colectiva de Trabajo de los empleados fijos de la Alcaldía Municipio Coronel J.C.T., que usted acoge en su comunicación que trata lo relativo a jubilaciones y pensiones de los Funcionarios o Funcionarias Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, Gaceta Oficial 38.501 de fecha 16 de agosto de 2006, sumado a ello, la Convención Colectiva no se encuentra presupuestada para el ejercicio fiscal 2008 y menos para el 2009 y en virtud de que el presupuesto se encuentra reconducido le informo que estas jubilaciones no cumplen con los extremos de Ley en cuanto a tiempo de servicio en la administración pública, y tampoco se presupuestó el dinero que pudiera corresponderle por tal concepto, dado que para otorgar tal beneficio además de cumplir con los requisitos señalados también se debió presupuestar para el ejercicio siguiente, es decir 2009 y no en el mes de noviembre como es su caso, sin contar con el dinero en la partida respectiva, debiendo realizarse traspasos para cubrir dicho déficit de la misma eliminando los cargos respectivos del personal activo fijo

    .

    En este sentido, la querellante considera que la precitada comunicación es un acto administrativo que le resta legalidad a lo acordado en la Convención Colectiva suscrita por el órgano municipal y sus empleados y por tanto le viola el derecho constitucional que la ampara, para gozar del beneficio social de jubilación, impugnando tal comunicación por irrito, ilegal e inconstitucional.

    Pero es el caso, que el acto administrativo presuntamente lesivo del derecho a jubilación invocado por la querellante, no es la comunicación informativa de fecha 9-2-2008, que fue recurrida en forma errónea por el mandatario de la querellante, tal como se estableció anteriormente, ya que el acto impugnado se trata de una comunicación donde se le daba una respuesta a la solicitante IRAIMA VÁSQUEZ DE MARVAL, por cuanto ella misma se había dirigido previamente al mencionado Director de Recursos Humanos en fecha 18-12-2008, y por la cual el referido funcionario le explicaba y justificaba las razones que tuvo la Administración Municipal para no cancelarle los montos peticionados, correspondientes a dicha jubilación. En consecuencia, la comunicación recurrida no es el acto administrativo que anuló, derogó, revocó o dejó sin efecto, el beneficio de jubilación que le fue otorgada a la ciudadana IRAMIMA VÁSQUEZ DE MARVAL, mediante Resolución N° 18-2008, de fecha 28-10-2008, que en todo caso emanaría de la Alcaldesa del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, a quien corresponde la administración del Municipio, a tenor de lo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y quien debía pagar los conceptos de jubilación a la querellante.

    Ahora bien, de la revisión minuciosa efectuada a los documentos que el precitado abogado GEYBELTH ALFONZO, quien era apoderado judicial de la querellante, presentó al momento de la interposición del presente recurso, se advierte que si bien aportó la correspondencia que en fecha 18-12-2008 le dirigió su representada al ciudadano E.S., en su condicción de Director de Recursos Humanos, no consignó la comunicación que impugnara como acto administrativo de efectos particulares por él recurrido de nulidad e inconstitucionalidad, que comprende la respuesta dada por dicho Director de Recursos Humanos de la referida Alcaldía, a la querellante en fecha 9-2-2009, en la cual le informaba y explicaba las razones por las cuales no se había pagado la jubilación.

    En esa misma oportunidad en que se propuso la aludida querella funcionarial, 5-5-2009, el mencionado abogado GEYBELTH ALFONZO, tampoco acompañó a la querella funcionarial el acto administrativo, en sí mismo, dictado por la Profesora V.S.D.R., como Alcaldesa del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, por el cual se revocó, anuló, derogó o dejó sin efecto la jubilación de su representada IRAIMA VÁSQUEZ DE MARVAL, de acuerdo a lo exigido en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece la necesaria producción con la querella, del instrumento en que se fundamenta la pretensión deducida.

    De otro lado, el Tribunal observa que de la revisión efectuada al expediente administrativo tampoco aparece inserto el Decreto o acto administrativo dictado por la precitada Alcaldesa del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta donde revocara, anulara o dejara sin efecto, la jubilación que le fuera otorgada a la ciudadana IRAIMA VÁSQUEZ DE MARVAL, u otro acto que así lo hubiera decidido, por lo que habiéndose producido su desincorporación de la nómina de jubilados por el mencionado Director de Recursos Humanos de acuerdo a las razones presupuestarias que éste esbozó en la comunicación recurrida y no acompañada al libelo, o la suspensión del pago de su jubilación, la querellante debió proceder judicialmente contra vías de hecho o actuaciones materiales de la referida Alcaldía para el caso de no disponer del instrumento donde constaba tal derogatoria o revocatoria de dicha jubilación que constituía el acto administrativo a impugnar o recurrir, en lugar de atacar el acto comunicacional de fecha 9-2-2009.

    Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas y al no constar el acto administrativo de efectos particulares que afectó los derechos constitucionales e intereses legítimos de la jubilada IRAIMA VÁSQUEZ DE MARVAL en el expediente administrativo enviado por la Administración Municipal, se impone para este Juzgado Superior declarar INADMISIBLE, el recurso así interpuesto en fecha 5-5-2009, por el abogado GEYBELTH ALFONZO, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la referida ciudadana, contentivo de las pretensiones de nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad del “acto administrativo” emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TUBORES DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, que le impide gozar del beneficio social de jubilación que le fue otorgado y que le resta legalidad a la Convención Colectiva de estricto cumplimiento entre las partes, de conformidad con lo establecido en el aparte 5° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, norma aplicable al caso “ratione tempori””, ya que aún no estaba promulgada la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASÍ SE DECIDE.

    En virtud de la declaratoria de inadmisibilidad precedente, resulta improcedente para este Juzgado Superior, pronunciarse sobre la solicitud de jubilación que fue acumulada a la referida pretensión de complemento de pago de prestaciones sociales y la cuestión de fondo. ASÍ SE DECIDE.-

  4. DISPOSITIVA:

    En fuerza de los razonamientos de hecho y derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana IRAIMA J.V.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.049.629, con domicilio procesal en la avenida Miranda, frente a la Plaza Ortega, El Poblado, Centro Empresarial “La Chimenea”, 2° piso, Oficina N° 7, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, asistido del abogado GEYBELTH ALFONZO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.854.722, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 80.759, contra la comunicación dirigida a la querellante por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, de fecha 09-02-2009 y cuya notificación se efectuó en fecha 11-02-2009. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas a la parte querellante, dada la naturaleza de la presente decisión.

    Publíquese, regístrese y déjese copia.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San J.B., a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    LA JUEZA PROVISORIA,

    DRA. V.T.V.G..

    EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

    C.E.S.J..

    En esta misma fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil diez (2010), se publicó la anterior sentencia, a las doce horas del día (12:00 m.).-

    EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

    C.E.S.J..

    Exp. N° Q-0378-09.

    VTVG/cs.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR