Decisión nº 15 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 31 de Enero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

QUERELLANTE: A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1.577.921, domiciliado en San A.d.T., Municipio B.d.E.T..

APODERADOS: G.A.D.d.C. y Uglis A.S.C., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-1.588.778 y V-4.887.025 en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 58.631 y 28.038 respectivamente.

QUERELLADO: N.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1.579.598, domiciliado en San A.d.T., Municipio B.d.E.T..

APODERADO: J.L.A.S.N., titular de la cédula de identidad N° V-2.888.885, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.152.

MOTIVO: Interdicto de amparo a la posesión. (Apelación a decisión de fecha 18 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Uglis A.S.C., coapoderado de la parte querellante, contra la decisión de fecha 18 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar la demanda intentada por el ciudadano A.G. contra el ciudadano N.G., por interdicto de amparo a la posesión, dejando sin efecto el decreto de amparo a la posesión dictado en fecha 28 de octubre de 2005, a favor de A.G., sobre la primera planta del inmueble ubicado en la carrera 7 N° 10-21, Barrio R.P. de la ciudad de San Antonio, Estado Táchira, allí identificado con sus linderos y medidas. Asímismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil condenó en costas a la parte querellante por haber resultado totalmente vencida.

Se inició el presente asunto cuando los abogados G.A.D.d.C. y Uglis A.S.C., apoderados judiciales del ciudadano A.G., demandan al ciudadano N.G. por interdicto de amparo a la posesión. Manifestaron en el libelo que el 11 de julio de 2001, el ciudadano A.G. le vendió un inmueble al ciudadano N.G., según documento protocolizado por ante el Registro Subalterno del Municipio B.d.E.T., N° 1, tomo 1, protocolo 1, tercer trimestre, ubicado en la carrera 7 N° 10-21, Barrio R.P. de la ciudad de San A.d.T., con los siguientes linderos y medidas: Norte; con mejoras que son o fueron de N.P., mide ocho metros con sesenta y cuatro centímetros (8,64 mts); Sur; con la carrera 7, mide ocho metros con sesenta y un centímetros (8, 61 mts); Este: con mejoras de los hermanos R.R., mide veintitrés metros con cinco centímetros (23,05 mts); Oeste; con propiedad del vendedor A.G., mide veintitrés metros con noventa y cinco centímetros (23,95 mts). Señalaron textualmente lo siguiente:

…resulta ser ciudadano Juez, que el inmueble en cuestión, forma parte de una mayor extensión que es propiedad y habitación de nuestro poderdante, la venta del documento registrado se trata de Dos (sic) (2) plantas, como se puede observar en el anexo B, en la primera planta del inmueble vendido al ciudadano perturbador, expresamente nuestro poderdante-vendedor ya identificado; se reservó hasta el momento de su fallecimiento el uso y disfrute de las mejoras ubicadas en la plata baja, del inmueble en cuestión.

Narrado lo anterior, pasamos los hoy solicitante (sic) del presente interdicto, a demostrar la ocurrencia de la perturbación y las pruebas pertinentes. El 30 del mes de Mayo (sic) de 2005, el ciudadano N.G. perturbador, sin mediar comunicación, sin consultar, sin autorización y de forma arbitraria valiéndose de que nuestro poderdante se encontraba en estado Mérida, comenzó la construcción de una pared de ladrillo rojos (bloques), a una altura de aproximadamente 3 Mts, por siete metros de largo aproximadamente en la Planta Baja del inmueble que es común al perturbado y el perturbador, convirtiendo dicha pared en una pared perimetral, causándole un grave daño a uno de los locales de nuestro poderdante, la funeraria ya que no pueden poner sillas o mesas para los velorio (sic) propias de ese comercio, de tal manera, que esta perturbación nuestro poderdante y mejor dicho sus inquilinos (funeraria) no tiene acceso al área común, porque el ciudadano N.G. la cerró con dicha pared, cuando en los (sic) documento esta pared no existe y por otro lado, además que el área es común a ambos inmuebles, nuestro poderdante posee el uso y disfrute de por vida, como se hizo ver de manera expresa en el documento de venta anexo B, es decir, existe un usufructo de por vida a favor de nuestro poderdante en la venta que este (sic) le realizara al hoy perturbador anexo B, todo lo narrado se puede corroborar y presumir de la Inspección Ocular, de fecha 06-04-05 emanado (sic) del Juzgado del Municipio Bolívar que a tal efecto anexamos marcada con la letra “C” y el derecho del anexo B.

Fundamentaron la solicitud de interdicto de amparo a la posesión en los artículos 782 del Código Civil; 700 y 707, aparte segundo, del Código de Procedimiento Civil.

Al efectuar su petitorio expresaron lo siguiente:

Es por estas razones de hechos (sic) y de derechos (sic) que cumpliendo instrucciones de nuestro poderdante, interponemos la presente acción interdictal perturbatoria, en contra del ciudadano N.G., ya identificado, para que cumpla o sea condenado por el tribunal a una obligación de hacer, la que no es otra que derribar dicha pared perturbadora de la posesión, en el inmueble ubicado en la carrera 7, N° 10-21, Barrio R.P. de san (sic) A.d.T., en la Planta Baja, y a tal efecto le solicitamos al ciudadano juez:

A.- Que mantenga en posesión de la servidumbre de por vida que posee nuestro poderdante, ciudadano A.G., titular de la cédula de identidad N° 1.577.921, en el inmueble ubicado en la carrera 7, N° 10-21, Barrio R.P. de san (sic) A.d.T., en la Planta Baja, registrado según documento de venta en fecha 11-07-01, bajo el N° I, tomo I, protocolo I, 3er trimestre, tal como se evidencia del anexo “B”, que se acompaña a la presente acción.

B.- Que condene al hoy perturbador, ciudadano N.G.…, por cuanto realizó una obligación de no hacer, a derribar la pared perturbadora de la presente acción en un tiempo establecido por el tribunal. Y en caso de que el deudor no cumpla sea autorizado al (sic) ciudadano A.G., ya identificado, para hacerla ejecutar él mismo a costa del deudor como lo pauta el artículo 1.266 del Código Civil.

C.- Que sea condenado en costas y en costos si hubiere lugar a ellos.

Estimaron la demanda en la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,oo). (Fls. 1 al 2). Anexos. (Fls. 3 al 14).

Al folio 3, corre inserta copia del poder conferido por el ciudadano A.G. a los abogados G.A.D.d.C. y Uglis A.S.C..

Por auto de fecha 28 de octubre de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y decretó a favor del ciudadano A.G., el amparo a la posesión que tiene sobre la primera planta del inmueble ubicado en la carrera 7 N° 10-21, Barrio R.P.d.S.A.d.T.. Asímismo, de conformidad con el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil, exhorta al ciudadano N.G. para que se abstenga de perturbar la posesión que detenta el mencionado ciudadano sobre la primera planta del inmueble antes señalado, lo cual incluye la paralización de cualquier tipo de construcción en la misma disponiendo, igualmente, que A.G. continúe como poseedor legítimo de la planta baja del inmueble, con la expresa advertencia de que no podrá ser perturbado por el querellado antes de que el Tribunal se pronuncie en la sentencia de mérito. Por último, ordenó la notificación del decreto al querellado. (Fl. 15, 16).

A los folios 20 al 26, rielan actuaciones correspondientes a la notificación del ciudadano N.G., practicada por el Juzgado del Municipio Bolívar de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 22 de noviembre de 2005, el tribunal de la causa actuando conforme a lo establecido en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil y en aplicación de la sentencia de fecha 22 de mayo de 2001 emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, ordenó la citación del demandado a objeto de que manifieste los alegatos que considere convenientes con respecto al presente procedimiento. (F. 27).

En fecha 23 de noviembre de 2005 el ciudadano N.G., asistido por el abogado J.L.A.S.N., se dio por citado y confirió poder apud acta al mencionado abogado. (Fl. 30).

Mediante escrito de fecha 28 de noviembre de 2005 el abogado J.L.A.S.N., apoderado judicial del ciudadano N.G., presentó su escrito de defensa, negando y rechazando la totalidad de los alegatos y argumentos de la parte querellante. Indicó la familiaridad existente entre su representado N.G. y el querellante A.G., aduciendo que en razón de dicha familiaridad, su representado se comprometió con A.G., mediante documento auténtico, a construir sobre tres locales comerciales propiedad de A.G., dos apartamentos similares y de iguales dimensiones los cuales una vez terminados serían propiedad de cada uno de los hermanos, y A.G. trasmitiría la propiedad del apartamento a N.G.. Que, efectivamente, cumplida la construcción A.G. le traspasa a su hermano N.G. el apartamento que le correspondía, mediante el documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el N° 1, Tomo 1, Protocolo Primero, de fecha 11 de julio de 2001. Que de dicho documento, agregado con la solicitud de querella interdictal, puede deducirse que a su representado se le vendió una casa de habitación constante de dos (2) plantas; que el vendedor se reservó el derecho de uso y disfrute hasta el momento de su muerte sobre lo construido en la planta baja, que es: un estacionamiento de entrada común para el inmueble del vendedor y del comprador, un (1) tanque para el almacenamiento de agua de cinco mil litros (5.000 lts) y un (1) local comercial con frente que da a al carrera 7; que la entrada al inmueble es por el zaguán que da a la carrera 7, hacia el lado Sur del inmueble, pues no existe otro lindero en donde se señale calle o carrera; que de igual manera existe un garaje que está ubicado contiguo al zaguán, por lo que el mismo puede servir excepcionalmente de entrada común, no existiendo en el inmueble otro lindero en donde pueda estar el garaje; que no consta que por el lindero Oeste, con A.G., se hubiere reservado el uso de entrada al inmueble vendido, tal como sí se hizo por la entrada principal por medio del zaguán. Que cuando ellos proyectaron la idea de construir los dos apartamentos sobre los tres locales comerciales que tenía A.G., era para vivir ambos en el sitio, cada uno en su apartamento, con su garaje y entrada común, es decir, se proyectó un sitio el cual tenía por destino el ser usado para vivir en familia, en tranquilidad y sin tener que ser observador del desarrollo de actividades deprimentes en el lugar. Que cuando se construyeron los dos apartamentos, la planta baja que le correspondió en propiedad a su representado N.G. estaba unida a la de su hermano A.G., pero sucedió que el mencionado hermano hizo caso omiso a los reclamos formulados por N.G. en relación a un lúgubre inquilinato realizado por A.G., a una casa funeraria y de velorios, de uno de sus locales comerciales contiguos a la vivienda de su representado. Que es así como se rompe el concepto de familiaridad, cuando A.G. alquila un local comercial de los dos que tiene en la planta baja de su apartamento (distinta a la propiedad de N.G.), a una funeraria y pretende que el derecho de uso y disfrute que tiene en la planta baja del apartamento de N.G., lo utilice tal funeraria para que en el sitio se coloquen sillas y mesas para los asistentes a los velorios. Que en este local alquilado se desarrollan actividades deprimentes, reñidas con la salud, la higiene y no cónsonas con el concepto de paz y tranquilidad. Que la falta de atención a dichos reclamos obligó a su representado a delimitar su propiedad con la construcción de una pared en el sitio, para así evitar que su familia y él de manera directa vieran el desarrollo de actividades permanentes de aseo de los cadáveres que se realizan en la funeraria, en lo que es la planta baja de la propiedad que le correspondió a A.G.. Que dicha limitación es procedente por cuanto se está encerrando la propiedad, y de ninguna manera se le está delimitando el uso que fue reservado, pues perfectamente el hermano de su representado puede hacer uso de las instalaciones de la planta baja del inmueble que le pertenece a su representado si entra al mismo por el sitio normal de entrada para una casa de habitación como la puerta de entrada a la casa. Que si el querellante llega a su casa, perfectamente puede abrir la puerta de la casa con su llave, entrar por el zaguán, abrir el garaje si es que desea guardar su carro y subir a su apartamento por la escalera común existente; que obrando de esta manera, está utilizando de manera normal su derecho personalísimo y familiar de uso de la planta baja de la casa de habitación, sin ningún tipo de limitación, pues lo normal es que se entre a la casa por la puerta de entrada de la misma. Que el querellante pretende que el derecho de uso y disfrute reservado hasta su muerte sobre la planta baja de la casa de habitación que le vendió a N.G., se extienda para ser explotado comercialmente por su inquilino (la funeraria), ello para que ésta pueda usar en lo que es la planta baja de la casa de su representado, el garaje para dos vehículos y el zaguán de uso común, para colocar sillas y mesas a los fines de sentar en el sitio a los dolientes y amigos de la persona fallecida en el momento de ser velado su cadáver. Que es abusivo y atentatorio al ejercicio del derecho de su representado a vivir en su casa de habitación en privacidad, tranquilidad y sin zozobras, el que se pretenda que la planta baja de su casa de habitación se convierta en un anexo de la inquilina (la funeraria), para ayudar a ésta a cumplir con su actividad mercantil de velar muertos. Que aún cuando se levantó la pared, su representado, su esposa e hijos cuando están en el corredor de su apartamento que da entrada a sus habitaciones, tienen vista directa al sitio de la funeraria y aún con pared y todo, tienen a su vista el espectáculo dantesco brindado por la funeraria, cuando se dedica al aseo de los cadáveres como paso previo a su velatorio. Que por esta razón su representado se vio en la necesidad de levantar la pared que se denuncia en la querella, colocada en el lindero Oeste, con la cual viene a delimitar su propiedad. Por otra parte, manifestó que es ilegal el ejercicio de esta querella interdictal tal como fue planteada, pues el derecho de uso es estrictamente personal y solo puede ser detentado por el propio beneficiario y su familia. Que es ilegal arrendar o ceder un derecho de uso. Que es ilegal pretender solicitar el amparo del artículo 782 del Código Civil en la pretensión efectuada, pues si bien se alega que su representado levantó una pared que perturba el acceso a la propiedad de éste por parte del querellante o de su inquilino, la funeraria, no lo hizo ejerciendo su derecho personal de uso que tiene sobre el bien de su representado, sino que lo hizo ejerciendo una petición ilegal para beneficiar a un tercero, sobre el uso de un derecho que es estrictamente personal y no comercial. Por último, solicitó se declare sin lugar la querella interdictal propuesta. (Fls. 31 al 43). Anexos. (Fls. 44 al 52).

En fecha 29 de noviembre de 2005 el abogado J.L.A.S.N., apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas (fls. 53 al 58), las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2005 (fs. 59 al 60).

En fecha 30 de noviembre de 2005 el abogado Uglis A.S.C., apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas (fl. 62), las cuales fueron admitidas por auto dictado en la misma fecha (f. 63).

Mediante diligencia de fecha 01 de diciembre de 2005 el abogado Uglis A.S.C., coapoderado judicial de la parte querellante, manifestó como complemento del escrito de promoción de pruebas, que la experticia solicitada tiene como objeto determinar si la pared perturbadora existe, de qué materiales está compuesta y si la misma se encuentra dentro del área de propiedad del ciudadano N.G.. (Fl. 64).

En fecha 05 de diciembre de 2005, corre acta levantada por el tribunal de la causa con ocasión de la práctica de la inspección judicial solicitada por la parte querellada, en la ciudad de San A.d.T., Municipio Bolívar, carrera 7 número 10-21. (Fls. 70 al 74).

En fecha 11 de enero de 2006, fue consignado el informe correspondiente a la experticia promovida por la parte actora. (Fls. 76 al 82).

Por diligencia de fecha 18 de enero de 2006, el apoderado judicial del querellado impugnó la experticia por estar parcializada hacia el querellante. (Fl. 83).

En escrito de fecha 19 de enero de 2005, el apoderado judicial del querellado ratificó la diligencia de fecha 18 de enero de 2005 en la cual impugnó la prueba de experticia. (Fls. 84, 85).

A los folios 91 al 115, corren resultas de la comisión enviada al Juzgado del Municipio Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira para la evacuación de las testimoniales promovidas por la parte querellada.

En fecha 31 de mayo de 2006 el abogado J.L.A.S.N., apoderado judicial del querellado, agregó copia certificada de la decisión dictada por este Juzgado Superior en fecha 04 de abril de 2006, en la que declaró sin lugar la acción de amparo sobrevenido incoada por el ciudadano N.G., contra J.A.M.O., M.Á.R.G. y M.E.J.B., en su condición de expertos nombrados en el presente juicio, quedando confirmada la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 01 de marzo de 2006. Asimismo, manifestó que en dicha decisión el Juzgado Superior estableció el mandato al tribunal de la causa para que en la sentencia de mérito se resuelva la impugnación hecha de manera oportuna, a la prueba de experticia, por lo que pidió al Tribunal que resuelva la impugnación hecha. (Fl. 158, 159).

Luego de lo anterior aparece la sentencia definitiva proferida por el Tribunal de la causa en fecha 18 de septiembre de 2006. (Fls. 174 al 196).

Apelada dicha decisión, el juzgado de la causa acordó oír el recurso en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Fl. 204).

Por auto de fecha 23 de octubre de 2006 se le dio entrada al presente expediente y el curso de ley correspondiente. (Fls. 206 al 207).

Mediante diligencia de fecha 03 de noviembre de 2006 el ciudadano N.G., asistido por el abogado J.L.A.S.N., confirió poder apud acta a la abogada Diamela Coromoto C.B., para que conjunta o separadamente con el mencionado abogado, actúe en los distintos actos procesales que deban llevarse a cabo en el presente juicio. (Fl. 208).

En fecha 06 de noviembre de 2006 el abogado Uglis A.S.C. coapoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito de informes en el que manifestó: Que la sentencia apelada violó los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en la motivación de la misma se expresó que era forzoso declarar sin lugar el interdicto de amparo a la posesión intentado por A.G., por no poseer la cualidad necesaria para ello. Que la falta de cualidad es una defensa de fondo que le otorga la ley adjetiva al demandado, en el acto de contestación de la demanda, como lo expresa el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil y nunca es de oficio como lo declaró el juez de la causa, porque en ningún momento el querellado por sí mismo o por medio de su apoderado alegó como defensa de fondo la falta cualidad, no obstante de poseerla por documento reconocido (documento fundamental de la acción), con lo cual, a su decir, se demuestra que el juez favoreció a una de las partes, en este caso al querellado, con defensas que nunca en su oportunidad procesal hizo la parte demandada, violando de esa manera el derecho a la defensa y consecuencialmente el debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Carta Magna, el derecho de igualdad que contempla el artículo 21 eiusdem y el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Dijo que la causa interdictal se interpuso anexando como documento fundamental de la acción, un documento de compraventa registrado, firmado tanto por el querellante como por el querellado y que en dicho documento el ciudadano A.G. expresa: “se reservó hasta el momento de su fallecimiento el uso y disfrute de las mejoras ubicadas en la planta baja”. Que la sentencia apelada, al declarar que éste no tenía cualidad para demandar, anuló dicho documento, sin ser una demanda de nulidad sino de interdicto perturbatorio, quitándole la posesión al querellante propietario; y por último, por no pronunciarse sobre un particular de los hechos como lo es el disfrute, se le violó la tutela jurídica al querellante, de obtener del órgano jurisdiccional una sentencia efectiva. Por otra parte, manifestó que el juez valoró la experticia para el amparo constitucional que fue planteado pero no la valoró para el interdicto. Así mismo, que en ningún momento dice por qué se aparta del dictamen de los expertos y por qué no aprecia sus conclusiones en la experticia, de manera que existe una incongruencia y una falta de valoración conforme al artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, de la prueba de experticia, causando indefensión. Que en cuanto a la inspección judicial, la misma se valoró por el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil pero no fijó los límites de los hechos que se valoraron, es decir, no menciona los hechos que valoró dicha inspección, por lo que hay una falta de motivación de los hechos y silencio de prueba, ex artículo 243 ordinal 4°, en concordancia con el artículo 509 eiusdem. Que la sentencia apelada, al declarar que no existe usufructo y que por tanto el querellante no tiene cualidad para demandar la perturbación de este derecho real, le está cambiando los términos al contrato de compraventa sin existir demanda de nulidad del mismo. Por último, manifestó que en dicha sentencia el juez trajo hechos nuevos que no habían sido nombrados en el libelo de la demanda. Que el Juez da por demostrado un hecho positivo y concreto que resultó desvirtuado por otras pruebas, con lo que incurrió en el tercer supuesto de suposición falsa que contempla el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. (Fls. 209 al 217).

En la misma fecha el abogado J.L.A.S.N., coapoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes en el cual manifestó: Que en el escrito de contestación de demanda se hicieron suficientes alegatos en donde se plateaba de manera tácita la falta de cualidad del querellante, al proponer éste de manera ilegal la querella interdictal, los cuales al ser concatenados con los alegatos del libelo de la demanda llevaron al Juzgador a tomarlos en cuenta y considerar que en verdad el querellante obró, no en su propio nombre sino defendiendo los derechos del tercero, es decir, la funeraria. Por otra parte, manifestó que es ilegal el ejercicio de esa querella interdictal tal como fue planteada, ya que el derecho de uso es estrictamente personal y sólo puede ser detentado por el propio beneficiario y su familia. Que al estar involucrada la casa de su representado ciudadano N.G., se tiene que sólo la persona beneficiaria del derecho de uso y su familia son quienes pueden detentar tal derecho, por tanto se excluyen del mismo a terceras personas por tratarse de un asunto estrictamente familiar, tal como lo establece el artículo 624 del Código Civil. Que es ilegal arrendar o ceder un derecho de uso. Que es ilegal solicitar el amparo del artículo 782 del Código Civil en la pretensión efectuada, pues si se alega que su representado N.G. levantó una pared que perturba el acceso a la propiedad de este por parte del querellante o de su inquilino, la funeraria, no lo hizo ejerciendo su derecho personal de uso que tiene sobre el bien de su representado, sino que lo hizo ejerciendo una petición ilegal para beneficiar a un tercero, sobre el uso de un derecho que es estrictamente personal y no comercial. Que la decisión dictada por el Juez de instancia de considerar la existencia de falta de cualidad, aun cuando expresamente no se hubiere opuesto la misma, es completamente permisible por tratarse de una situación de orden público, pues la falta de cualidad se opuso a la querellante de manera tácita cuando se trató el punto cuarto de la contestación de la demanda. Que la querella interdictal ejercitada en la causa no se demandó de conformidad con el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil, según el cual se requiere que previamente hubiere sido aportada una prueba fehaciente en donde se determine la existencia del derecho a perturbar, así como la perturbación denunciada de ese derecho a los efectos del decreto del interdicto. Que los solicitantes presentaron una prueba agregada a los folios 9 y 14, en donde no se demuestra cuál es el derecho que se dice fue perturbado y la perturbación aludida en el escrito de la querella, sino se evidencia solamente la existencia de una pared levantada recientemente que por sí sola no determina cuál es el derecho perturbado y la referida perturbación. Que la sentencia apelada no valoró la prueba referente a las partidas de nacimiento promovidas, lo cual tenía por objeto demostrar la familiaridad entre el sujeto activo y el pasivo de la querella interdictal ejercida y, por ende, la existencia del derecho de uso establecido en el referido documento público, por lo que considera que éstas pruebas deben ser valoradas. Asímismo, solicitó que se confirme la sentencia apelada. (Fls. 218 al 224).

En fecha 14 de noviembre de 2006 el abogado J.L.A.S.N., apoderado judicial de la parte querellada, presentó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, en el que manifestó: Que el coapoderado judicial de la parte querellante considera que su representado A.G. es víctima de la indefensión que le infringió el juez de primera instancia, cuando sentenció de esa manera, en razón a que el querellado en ningún momento alegó la falta de cualidad declarada por el sentenciador, por lo que manifiesta que obró de forma parcializada, pero que en el momento de dar contestación a la demanda sí se esgrimieron alegatos en donde se señala que el querellante obró defendiendo los intereses de su inquilino, la empresa funeraria y no sus intereses propios. (Fls. 225 al 227).

En la misma fecha la abogada G.A.D., coapoderada judicial de la parte querellante, presentó escrito de observaciones a los informes de la parte querellada manifestando: Que el apoderado judicial de la parte querellada en su escrito de informes pretende continuar la confusión en la que hizo incurrir al sentenciador de primera instancia, dado que alega que A.G. fundó su acción interdictal en la perturbación ocasionada a un local comercial (funeraria), donde él se había reservado el derecho de uso y disfrute del mismo, lo cual es completamente falso pues en la parte baja del inmueble que el querellante le vendió a su hermano N.G. y donde se reservó el uso y disfrute de por vida, sí existe un local comercial, pero éste es explotado comercialmente por el propio querellado, y el local que su representado A.G. alquiló a la funeraria es de su exclusiva propiedad y nada tiene que ver con la planta baja del local que el querellante le vendió a su hermano N.G., pués el local donde se encuentra la funeraria dista de la planta baja del querellado y no perturba la paz de ningún vecino. Que el apoderado del ciudadano N.G. trae a la causa lo referente al local de la funeraria que nada tiene que ver con la perturbación, pretendiendo de esta forma confundir al juez en su decisión, haciéndole creer que el querellante alquiló su derecho de uso. Que, asimismo, cita en sus informes el artículo 630 del Código Civil, que establece: “Los derechos de uso y habitación no se pueden ceder ni arrendar”, contradiciéndose de esta manera, pues el querellante no ha cedido ni arrendado ningún derecho de uso como ha pretendido hacer creer. Que el querellado desconociendo la esencia del contrato de venta y sin consentimiento del vendedor querellante, construyó una pared divisoria a los fines de impedirle a su representado A.G. el uso y disfrute de la planta baja del inmueble vendido. (Fls. 228 al 232).

La Juez para decidir observa:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial del querellante contra la decisión de fecha 18 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar la demanda intentada por el ciudadano A.G. contra el ciudadano N.G. por interdicto de amparo a la posesión; dejó sin efecto el decreto de amparo a la posesión dictado por ese tribunal el 28 de octubre de 2005 a favor del mencionado A.G., sobre la primera planta del inmueble ubicado en la carrera 7 N° 10-21, Barrio R.P. de la ciudad de San Antonio, Estado Táchira identificado con los siguientes linderos y medidas: NORTE, con mejoras que son o fueron de N.P., mide 8,64mts; SUR, con la carrera 7, mide 8,61mts; ESTE, con mejoras de los hermanos R.R., mide 23,05mts y OESTE, con propiedad del vendedor ciudadano A.G., mide 23,95 mts.. Asimismo, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil condenó en costas a la parte querellante por haber resultado totalmente vencida.

La representación judicial del querellante alega que vendió un inmueble al querellado, ubicado en la carrera 7 N° 10-21, Barrio R.P. de la ciudad de San A.d.T., el cual forma parte de uno de mayor extensión propiedad y habitación del demandante. Que el inmueble objeto de dicha venta está compuesto de dos plantas. Que el ciudadano A.G. se reservó hasta el momento de su fallecimiento, el uso y disfrute de las mejoras ubicadas en la primera planta. Que el 30 de mayo de 2005 el ciudadano N.G., sin mediar comunicación, sin consulta ni autorización por parte de su representado, comenzó la construcción de una pared de ladrillo rojo (bloques), a una altura de aproximadamente tres metros por siete metros de largo en la planta baja del referido inmueble que es común a ambos, convirtiendo dicha pared en una pared perimetral, causándole un grave daño a uno de los locales del querellante específicamente a la funeraria, en razón de que no pueden poner sillas o mesas para los velorios y que con tal perturbación sus inquilinos no tienen acceso al área común porque el querellado la cerró con dicha pared, a pesar de que el querellante posee el uso y disfrute de por vida sobre la referida planta baja.

La representación judicial del querellado niega y rechaza los alegatos del querellante, señalando que los mismos no se ajustan a la realidad de los hechos ni tienen sustento alguno en derecho. Alega que querellante y querellado son hermanos. Que a su representado el querellante le vendió una casa de habitación constante de dos plantas. Que el vendedor se reservó el derecho de uso y disfrute hasta el momento de su muerte sobre lo construido en la planta baja, que es: un (1) estacionamiento para garaje de dos (2) carros, un (1) zaguán que sirve de entrada común para el inmueble del vendedor y del comprador, un (1) tanque para almacenamiento de agua de cinco mil litros (5.000 lts) y un (1) local comercial con frente que da a la carrera 7. Que la entrada del inmueble es por el zaguán que da a la carrera 7, estableciéndose en el contrato: “…zaguán que sirve de entrada común para el inmueble por parte del vendedor y del hoy comprador…”, sobreentendiéndose que la entrada al inmueble se hace por la carrera 7 hacía el lado Sur del inmueble, pues no existe otro lindero en donde se señale calle o carrera. Que el garaje ubicado contiguo al zaguán, puede servir excepcionalmente de entrada común. Que no consta en el contrato de compraventa que por el lindero Oeste, A.G. se hubiere reservado el uso de entrada al inmueble vendido, tal como sí se hizo por la entrada principal por medio del zaguán. Que posteriormente, A.G. alquila un local comercial de los dos que tiene en la planta baja de su apartamento (distinta a la propiedad de N.G.), a una funeraria y pretende que el derecho de uso y disfrute que tiene en la planta baja del inmueble propiedad del querellado, lo utilice la funeraria para colocar sillas y mesas para los asistentes a los velorios. Que la delimitación que su representado efectuó con la pared levantada en el lindero Oeste, a su entender, es procedente porque se está encerrando la propiedad y de ninguna manera se le está limitando el uso que se reservó el querellante en dicha planta, en virtud de que éste puede hacer uso de las instalaciones de la referida planta baja del inmueble si entra al mismo por su puerta de entrada, sin que se le menoscabe tal derecho.

Igualmente, señala que el pretender que el mencionado derecho de uso pueda ser ejercido por una inquilina, es decir, la funeraria constituye una aberración contra la familia del querellado al someterla a presenciar espectáculos tétricos y deprimentes como el de asear y vestir a los muertos para ser velados posteriormente. Asimismo, manifiesta que el derecho de uso es estrictamente personal y solo puede ser detentado por el propio beneficiario y su familia. Que es ilegal arrendar o ceder un derecho de uso conforme lo dispone el artículo 630 del Código Civil. Que en el presente caso es ilegal la solicitud del interdicto de amparo, pues si bien el querellante alega que el querellado levantó una pared que perturba el acceso a la propiedad de éste, no lo hizo ejerciendo su derecho personal de uso que tiene sobre el bien propiedad del demandado, sino que lo hizo ejerciendo una petición ilegal para beneficiar a un tercero sobre el uso de un derecho que es personal y no comercial, por lo que solicita que se declare inadmisible la presente querella interdictal.

Circunscrito el tema a decidir, pasa esta sentenciadora a efectuar el correspondiente análisis probatorio así:

A.- PRUEBAS DE LA PARTE QUERELLANTE

1.- Reprodujo el mérito favorable de los autos específicamente de los documentos que fueron consignados con el libelo de la demanda identificados como anexos B y C, a saber:

- A los folios 5 al 7, identificado como anexo B corre en copia simple el documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., el 11 julio de 2001, bajo el N° 1, Tomo I, Protocolo Primero, Tercer Trimestre de ese año. Dicha documental se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1360 del Código Civil. De la misma se constata que el 11 de julio de 2001el ciudadano A.G. dio en venta al ciudadano N.G., un lote de terreno propio que formaba parte de mayor extensión y la casa sobre el mismo construida, ubicado en la carrera 7 N° 10-21, Barrio R.P., de la ciudad de San A.d.T., Estado Táchira. Dicho lote de terreno tiene una superficie de 208,83 mts2 y está alinderado así: Norte, con mejoras que son o fueron de N.P., mide 8,64 mts; Sur, con la carrera 7, mide 8,61 mts; Este, con mejoras de los hermanos R.R., mide 23,05 mts y Oeste, con propiedad del vendedor A.G., mide 23,95 mts. En cuanto a la casa está distribuída así: La primera planta conformada por un estacionamiento para garaje de dos carros, un zaguán que sirve de entrada común para el inmueble tanto del vendedor como del comprador, un tanque para almacenamiento de agua de cinco mil litros y un local comercial con frente que da a la avenida. La segunda planta compuesta de un apartamento constante de tres habitaciones, sala comedor, cocina, lavadero y servicios sanitarios. Asímismo, en dicho documento quedó establecido lo siguiente: “Queda expresamente convenido por las partes que el vendedor se reserva hasta el momento de su fallecimiento el uso y disfrute de las mejoras ubicadas en la planta baja y anteriormente identificadas.”

- A los folios 8 al 14 identificada como anexo C, riela inspección judicial practicada el 06 de abril de 2005 por el Juzgado del Municipio Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en el inmueble ubicado en la carrera 7, Nos 10-19 y 10-21 del Barrio R.P., San A.d.T.. La referida inspección no se valora por tratarse de una prueba preconstituida de cuyo objeto no se evidencia la urgencia y necesidad de practicarla fuera del proceso.

2. - Promovió prueba de experticia a los fines de determinar lo siguiente: a) Si en el inmueble ubicado en la carrera 7, N° 10-21 del Barrio R.P., Municipio Bolívar, San A.d.T., existe una pared de bloques de arcilla de aproximadamente 2.30 mts de alto por 7 mts de largo; si esta pared colinda por el Oeste con propiedad del ciudadano A.G., dividiendo el solar de los dos inmuebles. b) Que los expertos determinen si la pared en cuestión fue construida aproximadamente entre los meses de abril y mayo de 2005. c) Si la pared existió para junio de 2001. d) Si la pared se encuentra dentro del área de metraje vendida a N.G.. Igualmente, mediante diligencia de fecha 01 de diciembre de 2005 corriente al folio 64, el coapoderado judicial de la parte actora indicó como complemento del escrito de promoción de pruebas, que dicha experticia tiene como objeto determinar si la mencionada pared existe, de qué materiales está compuesta y si la misma se encuentra dentro del área propiedad del ciudadano N.G..

   El correspondiente informe fue consignado por los expertos designados a tal fin en fecha 11 de enero de 2006 y corre inserto a los folios 77 al 82, señalando en el mismo textualmente lo siguiente:

   DESARROLLO DE LA EXPERTICIA:

   Al Punto a): Efectivamente en el inmueble ubicado en la Carrera 7 N° 10-21 del Barrio R.P.S.A.d.T., Municipio Bolívar, efectivamente existe una pared construida con estructura de concreto armado, compuesta por vigas de riostra y columnas o machones en concreto armado, pared de bloque de arcilla de espesor =0.15 mts., con una altura aproximada de 2.94 metros y una longitud, también aproximada de 17.07 metros, la cual colinda por el lindero Oeste con el inmueble propiedad del ciudadano A.G..

   Al Punto b): En cuanto a la data de construcción de la pared, al efectuar la experticia, observamos que no existen hongos o rastros de la accion de agentes ambientales, que generalmente causan cambio de coloración en los elementos que llevan cemento como consecuencia del desprendimiento del carbonato de calcio que en su composición química lleva el mismo, razón por la cual deducimos que fue construida en el presente año sin que podamos afirmar exactamente el mes de construcción por cuanto necesitaríamos llevar al laboratorio muestras de la misma y por elementos derivados de patología de la construcción tratar de llegar a una edad igualmente aproximada del levantamiento de la misma, lo cual resulta muy oneroso y dispendioso, especialmente por costos en dinero y tiempo empleado en las pruebas.

   Al Punto c): Por las razones expuestas en el punto anterior, deducimos que esa pared no existía en ese sitio para la fecha de Junio de 2.001, a menos que hubiesen construido una pared en ese mismo sitio, la hubiesen demolido, borrado vestigios de fundaciones y hubiesen efectuado una nueva construcción. Pero, la pared observada en la presente experticia, no tiene data de construcción del año 2.001 puesto que se observa aún nueva.

   Al Punto d): Si, se encuentra construida por el lindero Oeste una pared entre ellos, que divide los dos inmuebles, impidiendo el uso y disfrute de las mejoras ubicadas en la planta baja del inmueble al ciudadano A.G., quien tiene el derecho de usufructo, de conformidad con lo establecido en el documento de venta respectivo y que forma parte de este expediente ocasionando perturbación al mismo.

   CONCLUSIONES:

   Se concluye que si (sic) existe una pared por el lindero Oeste del inmueble propiedad de N.G., que perturba el acceso a la planta baja al ciudadano A.G., quien se reservó el uso y disfrute de la misma hasta el momento de su fallecimiento. (Resaltado propio).

   Ahora bien, mediante diligencia de fecha 18 de enero de 2006 corriente al folio 83 el coapoderado judicial de la parte querellada impugnó dicha prueba de experticia, alegando que la misma no es imparcial, pues los expertos emiten pronunciamientos favorables al querellante que no les fueron solicitados al promover la experticia, específicamente en el punto d) y en las conclusiones, pués en ningún momento se les inquirió sobre si la pared impide el uso y disfrute de las mejoras de la planta baja al ciudadano A.G.. Dicha impugnación fue ratificada en escrito de fecha 19 de enero de 2006 inserto a los folios 84 al 85, en el que nuevamente indica que los expertos emitieron opinión parcializada a favor del querellante sobre el fondo de la controversia, que en ningún momento les fue requerida.

   Igualmente, el coapoderado judicial del querellante al presentar sus informes ante esta instancia (fs. 209 al 217), señala que la sentencia objeto de apelación hace un análisis de la prueba de experticia desechando la impugnación planteada por la parte querellada, pero en ningún momento señala por qué se aparta del dictamen de los expertos y por qué no aprecia sus conclusiones, existiendo por tanto una incongruencia y una falta de valoración de dicha prueba, lo que causa indefensión.

   En este orden de ideas cabe destacar lo dispuesto en los artículos 1422 del Código Civil y 451 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:

   Artículo 1.422.- Siempre que se trate de una comprobación o de una apreciación que exija conocimientos especiales, puede procederse a una experticia.

   Artículo 451.- La experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho, cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley, o a petición de parte. En este último caso se promoverá por escrito, o por diligencia, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse.

   Exigen dichas normas para la procedencia de la experticia, que se trate de una comprobación o de una apreciación que requiera conocimientos especiales y que no debe ser efectuada sino sobre puntos de hecho, los cuales deberá indicarse con claridad y precisión.

   Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 393 de fecha 21 de septiembre de 2000 expresó:

   Las reglas cuya infracción se denuncia, son del tenor siguiente:

   “Artículo 451 del Código de Procedimiento Civil.-

   …Omissis…

   Artículo 1.422 del Código Civil.-

   …Omissis…

   La primera de las reglas establece que la experticia sólo podrá realizarse sobre puntos de hecho, o sea que no se puede convocar expertos para apreciar los hechos a la luz de la norma jurídica, actividad que debe realizar el juez incluso al margen de las alegaciones de las partes, en virtud del principio iura novit curia -el juez conoce el derecho, el juez aplica el derecho-.

   Al establecer el artículo 1.422 del Código Civil la posibilidad de que no se trate sólo de una comprobación o establecimiento de un hecho, sino de su apreciación, no se refiere a la subsunción de los hechos en una regla de derecho, o en las máximas de experiencia que conoce el Juez como parte de la sociedad, sino de la apreciación bajo reglas técnicas, juicio que requiere de conocimientos especiales.

   …Omissis…

   En conclusión, la Alzada acogió los resultados de una experticia que decidió sobre la aplicación del derecho a los hechos y que versó sobre cuestiones jurídicas para las cuales no se necesitan conocimientos especiales, infringiendo por falta de aplicación los artículos 451 del Código de Procedimiento Civil y 1.422 del Código Civil.

   En consecuencia, se declara procedente la denuncia.

   (Expediente N° 00-098)

   Conforme a lo expuesto observa esta alzada que tanto al final del punto d) del referido informe como en sus conclusiones, los expertos emitieron opinión sobre puntos que no les fueron solicitados en la promoción de la prueba; opinión esta que contiene, además, juicios de valor sobre los hechos a que la experticia se contrae, los cuales involucran un pronunciamiento jurídico sobre el fondo del asunto debatido, propio de la labor jurisdiccional del juez. En efecto, los peritos señalan textualmente lo siguiente:

   Al Punto d): … impidiendo el uso y disfrute de las mejoras ubicadas en la planta baja del inmueble al ciudadano A.G., quien tiene el derecho de usufructo, de conformidad con lo establecido en el documento de venta respectivo y que forma parte de este expediente ocasionando perturbación al mismo.

   CONCLUSIONES:

   … que perturba el acceso a la planta baja al ciudadano A.G., quien se reservó el uso y disfrute de la misma hasta el momento de su fallecimiento. (Resaltados propios).

   En consecuencia, resulta forzoso para esta sentenciadora desestimar la referida prueba de experticia de conformidad con las normas y criterio jurisprudencial antes transcritos, y así se declara.

   B.- PRUEBAS DE LA PARTE QUERELLADA

1. - Documentales:

   - A los folios 44 al 46, certificación expedida por el Registro Civil Principal del Estado Táchira respecto a la partida de nacimiento de A.G. y al folio 48, partida de nacimiento N° 210 expedida por el P.d.M.B.d.E.T., correspondiente a N.G., las cuales reciben valoración de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1359 del Código Civil, evidenciándose de las mismas que ambos son hijos de H.G. y por tanto hermanos entre sí.

   - A los folios 49 al 51, copia certificada del documento otorgado por ante la Notaría Pública de San Antonio, Estado Táchira, el 19 de febrero de 2001, anotado bajo el N° 39, Tomo 10 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. La referida documental se valora como documento autenticado de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil, y de la misma se constata el acuerdo que suscribieron el querellante y el querellado, mediante el cual N.G. se obligó a construir a su cuenta y únicas expensas, sobre parte de las mejoras existentes sobre un terreno situado en la carrera 7 N° 10-19, Barrio R.P. antes Barrio La Popa de la ciudad de San A.d.T., propiedad de A.G., dos apartamentos de los cuales uno permanecería en la plena propiedad de A.G. y otro pasaría a ser propiedad del ciudadano N.G., comprometiéndose el hoy querellante A.G. a otorgar el respectivo documento de propiedad al querellado N.G. por ante la Oficina Subalterna de Registro, una vez finalizada la obra, sin que éste último tuviera nada que cancelarle por éste ni por ningún otro concepto.

   - Conforme al principio de comunidad de la prueba promovió el valor probatorio del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., el 11 julio de 2001, bajo el N° 1, Tomo I, Protocolo Primero correspondiente al Tercer Trimestre de ese año, agregado como anexo marcado “B” al libelo de demanda. La referida documental ya recibió valoración al analizar las pruebas promovidas por la parte querellante.

2. - Prueba de inspección judicial: Promovió inspección judicial en el inmueble ubicado en la carrera 7 N° 10-21 del Bario R.P., San A.d.T., Municipio Bolívar, para que previo nombramiento de práctico, se deje constancia de los siguientes hechos: 1. Si al entrar por la puerta del referido inmueble, en la planta baja del mismo, se pasa por un zaguán y se llega a una escalera de acceso para llegar a dos apartamentos ubicados en la segunda planta del inmueble, y si también se llega al garaje existente para dos carros. 2.- Si en el lindero Oeste del inmueble, en su planta baja, existe construida una pared de bloque rojo y que se determine su medida, tanto de alto como de largo, así como si el práctico observa que es de reciente construcción. 3.- Si esa pared ubicada en la planta baja obstruye el paso a cualquier persona dentro de lo que es la superficie del inmueble señalado con el N° 10-21. 4.- Si subiendo por la escalera hacia la segunda planta y ubicados en el corredor del apartamento del lado Este, se observa que en el sitio se encuentran las habitaciones de ese apartamento. 5.- Si ubicados en el corredor señalado al número anterior al lado Este, es decir, al frente de las habitaciones de ese apartamento, utilizando la simple vista, se observa y se tiene línea visual a lo que sucede en la planta baja del apartamento del lado Oeste, aún cuando existe levantada la pared de ladrillo rojo. 6.- Si ubicados en el corredor señalado al número anterior al lado Este, es decir al frente de las habitaciones de ese apartamento, utilizando la simple vista, se observa y se tiene línea visual a lo que sucede en una especie de solar del apartamento del lado Oeste. 7.- Si en el momento en el cual se realiza la inspección judicial se está sucediendo algún evento en la planta baja del apartamento ubicado en el lado Oeste. 8.- Se determine cuantas personas componen el grupo familiar del ciudadano N.G., el nombre de las personas y sus edades.- 9.- Determinar si saliendo por la puerta por donde se accede al inmueble inspeccionado, se observa que en un local de la misma edificación, en lo que es la planta baja, existe un establecimiento mercantil que explota el ramo funerario y señalar su nombre.- Dicha inspección judicial fue evacuada en fecha 05 de diciembre de 2005, tal como consta del acta inserta a los folios 70 al 74.

   Ahora bien, observa esta juzgadora que en el transcurso de la inspección la coapoderada judicial de la parte actora solicitó al Tribunal se dejara constancia de varios puntos, sin que conste en autos que hubiese sido promovida por la parte que representa prueba de inspección judicial y que hubieren sido indicados con claridad y precisión en la promoción de la prueba, los hechos de los cuales quería dejar constancia, a tenor de lo establecido en los artículos 396 y 472 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al dejar constancia el Juez a quo de los hechos que le fueron indicados durante el desarrollo de la inspección por la mencionada apoderada del querellante, evacuó una prueba que no había sido promovida violentando así lo dispuesto en los artículos 396, 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil, normas que regulan la formación e inserción de las pruebas al proceso. En consecuencia, debe ser desestimada la parte de la inspección solicitada durante el transcurso de la misma por la coapoderada judicial de la parte actora y limitarse el exámen de la misma a la evacuación de la prueba promovida por la parte querellada. Así se decide.

   Conforme a lo expuesto, se valora la inspección judicial promovida por el querellado conforme a las reglas de la sana crítica según lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, constatándose de ella que el referido inmueble presenta también en la entrada la nomenclatura N° 10-19. Que tiene como entrada de acceso un zaguán o pasillo amplio y éste conduce a una escalera de acceso para llegar a dos apartamentos ubicados en la segunda planta. Que el referido zaguán o pasillo accesa también a un garaje amplio con capacidad aproximada para tres (3) vehículos. Que al accesar por el zaguán o pasillo, al fondo se encuentra hacia el lado izquierdo, lindero oeste, una pared de bloque rojo de 17 mts de largo por 2,95 mts de alto, la cual para la fecha de la inspección no tenía mucho tiempo de construida, hecha en columnas de 20 cm de espesor, que tiene 13 mts de viga de corona de 20 por 20. Que la referida pared no perturba u obstruye el paso de personas dentro de la superficie del inmueble signado con el N° 10-21. Que al subir por las escaleras se observa un corredor de un apartamento que corresponde al lado este del inmueble, en el cual se observan dos habitaciones, en las que manifestó el querellado duermen tres adolescentes. Que estando al frente de esas habitaciones en el segundo piso del lado oeste se observa la pared levantada de ladrillo rojo y se logra visualizar el bien inmueble contiguo hacia el lado este. Que en el momento de la práctica de la inspección en el inmueble contiguo no se estaba suscitando ningún evento. Que al salir del inmueble signado con la nomenclatura 10-19 y 10-21, al lado derecho se observa un local comercial denominado ZAMGUIL signado con el N° 10-21A; al lado del mismo un local constituido por la bodega PINZÓN signado con N° 10-19B y al lado de éste, un local cuyo nombre es “Servicio Preexequiales La Eternidad” signado con el N° 10-19A.

3. - Prueba testifical: Promovió como testigos a los ciudadanos B.S.G.U., J.R.S. y J.d.C.G., rindiendo su declaración los dos primeros así:

   - A los folios 104 al 105 y 108 corre la declaración de la ciudadana B.S.G.U., titular de la cédula de identidad N° V-1.578.581, domiciliada en el Barrio R.P., San A.d.T., quien a preguntas contestó: Que sí conoce desde hace tiempo al ciudadano N.G., que son criados en el barrio donde vive su abuela. Que sí le consta que los dos hermanos Armando y N.G. son dueños cada uno de dos apartamentos construidos en la planta alta de un inmueble en donde estuvo ubicada la casa que perteneció a la madre de éstos H.G.. Que ella vive al frente de la edificación donde se encuentran ubicados los 2 apartamentos. Que el señor N.G. construyó los dos apartamentos. Que a nombre del señor A.G. quedaron un apartamento, la funeraria y un local donde está la bodega. Que el señor A.G. sí es el propietario del local donde está la funeraria y lo tiene arrendado. Que en la planta baja donde están ubicados los apartamentos no existía ninguna pared que los dividiera. Que en el local donde funciona la funeraria se hacen velaciones y arreglan muertos. Que sí se veía y se ve la labor de arreglar muertos en la funeraria directamente desde la planta baja y la planta alta de la propiedad de N.G.. Que sí le consta que el espectáculo macabro de ver el arreglo y lavado de los cadáveres produjo traumas en los hijos del señor N.G., los cuales esa noche fueron a buscar a la mamá para acostarse con ella por el miedo. Que el señor N.G. construyó la pared porque cuando estaban velando a los muertos, se le metía la gente, se llevaban sillas para allá, se sentaban en las gradas y por eso mismo él echó esa pared. Que no sabe si fue con permiso del señor A.G.. Que desde las habitaciones de los muchachos del señor N.G. y desde la batea, se ve todo, cuando están rajando y arreglando a los muertos desnudos, que ella misma vio uno, y cuando están arreglando los muertos ellos se van para la acera para no mirar y el formol es mucho. A repreguntas contestó: Que desde hace 30 años conoce a los hermanos Armando y N.G.. Que la señora Hermanegilda Guillén, madre de ellos, le dio en venta la totalidad del inmueble a A.G., después es cuando llegaron a un convenimiento ellos dos. Que ella sí ha tenido altercados con A.G., por ese problema. Que el señor A.G. le quitó el habla y ella no sabe por qué. Que el señor N.G. no denunció ante las autoridades competentes el asunto del arreglo de cadáveres, porque llamó a los de la funeraria y les preguntó si ahí arreglaban muertos y le dijeron que no, que es puro velatorio.

   La anterior declaración se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la testigo manifestó haber tenido altercados con el querellante a r.d.p. existente entre éste y el querellado y que el ciudadano A.G. le quitó el habla.

   - A los folios 106 al 107 corre la declaración del ciudadano J.R.S., titular de la cédula de identidad N° V-1.578.382, quien a preguntas contestó: Que perfectamente desde hace muchísimos años conoce de vista, trato y comunicación a los hermanos Guillén. Que por documento no puede dar testimonio de que es verdad los comentarios que han habido en la cuadra, del arreglo que hicieron los hermanos Guillén para la terminación de la obra que fue compartida en partes iguales. Que él vive dos casas por medio de donde se encuentra ubicado el inmueble perteneciente a los hermanos Guillén. Que en un principio toda la obra la construyó el señor A.G. y tiene entendido que después por falta de recursos llegaron a un convenio y terminó la obra Noel. Que tiene entendido que la obra que terminó Noel fueron los apartamentos para que quedaran habitables. Que de acuerdo con lo que ha visto se imagina que el señor A.G. es el dueño del local donde está la funeraria porque los arrendatarios se comunican con la Dra. que es la que los representa. Que anteriormente no existía en la planta baja ninguna pared que los dividiera. Que la funeraria realiza velaciones que es lo normal y preparación de algunos cadáveres que los traen ahí. Que la labor de preparar muertos o arreglar cadáveres que se realiza en la funeraria, se podía observar completamente desde la planta baja y la planta alta que pertenece a N.G., porque no había ninguna división. Que él piensa que al ver ese cuadro de arreglar los cadáveres, los hijos del señor N.G. deben sorprenderse. Que él se imagina que el señor N.G. construyó la pared divisoria entre la propiedad de él y la de su hermano A.G., para tapar la visibilidad hacia donde se hacían las velaciones y hacia donde preparaban los cadáveres. Que no puede dar testimonio si después de construida esa pared aún se observa el macabro espectáculo, porque él no ha entrado en las habitaciones. A repreguntas contestó: Que él no puede dar testimonio de si N.G. al construir la pared divisoria pidió el consentimiento de su hermano A.G., que tendría que haber estado presente. Que conoce la parte de abajo tanto de la propiedad de A.G. como de N.G., pero no ha subido a la segunda planta. Que no visita el inmueble en su parte interior, quizás desde lo que tiene la funeraria funcionando ahí, que entró a la planta baja a mirar desde hace 10 meses aproximadamente que estaba la prima ahí. Que nunca ha presenciado el momento de preparar cadáveres. Dicha declaración se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el testigo incurre en contradicción al deponer que las actividades que desarrolla la funeraria que está alquilada en el local propiedad del querellante, se podían observar completamente desde la planta baja y la planta alta que pertenece a N.G., antes de la existencia de la pared, y luego señalar que no ha subido a la parte alta y que no entra en el interior del inmueble desde que la funeraria funciona allí.

   -La testigo J.d.C.G. no rindió declaración en la oportunidad fijada y por lo tanto no puede ser objeto de valoración.

   Del anterior análisis probatorio puede concluirse el querellante A.G. y el querellado N.G. son hermanos. Que suscribieron mediante documento autenticado, un acuerdo mediante el cual N.G. se obligó a construir a sus únicas expensas, sobre parte de las mejoras existentes en un terreno situado en la carrera 7 N° 10-19, Barrio R.P. de la ciudad de San A.d.T. propiedad de A.G., dos apartamentos, uno para cada uno, comprometiéndose éste último a otorgar a N.G. el respectivo documento de propiedad por ante la Oficina Subalterna de Registro. Que posteriormente, A.G. dio en venta a su hermano N.G., por documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Municipio B.d.E.T., parte de dicho lote de terreno y la casa sobre él mismo construida, N° 10-21, constante de dos plantas, la primera planta conformada por un estacionamiento, un zaguán que sirve de entrada común para los apartamentos del querellante A.G. y del querellado N.G., un tanque para almacenamiento de agua de cinco mil litros y un local comercial con frente a la carrera 7; y la segunda planta compuesta de un apartamento. Que el vendedor A.G., hoy querellante, se reservó hasta el momento de su fallecimiento el uso y disfrute de las mejoras ubicadas en la planta baja, antes señaladas. Que el zaguán conduce a una escalera de acceso para llegar a los dos apartamentos ubicados en la planta alta e igualmente da acceso a un garaje amplio. Que al acceder por el zaguán al fondo, hacia el lado izquierdo por el lindero Oeste se encuentra una pared de bloque rojo que no tiene mucho tiempo de construida, levantada por el querellado N.G. según lo expuesto por éste en su escrito de alegatos de fecha 28 de noviembre de 2005 inserto a los folios 31 al 43. Que la referida pared no perturba u obstruye el paso de personas dentro de la superficie signada con el N° 10-21.

   En este orden de ideas, se hace necesario puntualizar los supuestos exigidos para la procedencia del interdicto de amparo a tenor de lo establecido en el artículo 782 del Código Civil, el cual dispone lo siguiente:

   Artículo 782.- Quien encontrándose por más de un año en la posesión legítima de un inmueble, de un derecho real, o de una universalidad de muebles, es perturbado en ella, puede, dentro del año, a contar desde la perturbación, pedir que se le mantenga en dicha posesión.

   El poseedor precario puede intentar esta acción en nombre y en interés del que posee, a quien le es facultativo intervenir en el juicio.

   En caso de una posesión por menor tiempo, el poseedor no tiene esta acción sino contra el no poseedor o contra quien lo fuere por un tiempo más breve. (Resaltado propio).

   En la norma transcrita el legislador sustantivo estableció los supuestos de procedencia del interdicto de amparo, a saber: la cualidad en el actor de poseedor legítimo de un inmueble o de un derecho real, el hecho de la perturbación, la ultraanualidad de la posesión y el lapso de un año para interponer la acción interdictal, requisitos que deben cumplirse en forma concurrente.

   Al respecto, el Dr. Gert Kummerow en su obra Compendio de Bienes y Derechos Reales expresa:

   1. Legitimación activa

      El interdicto de amparo es una acción de tutela de la posesión, concedida al poseedor legítimo de un inmueble, de un derecho real o de una universalidad de bienes muebles (artículo 782 del Código Civil). Protege, por tanto, la posesión que resuma los caracteres enunciados en el artículo 772 del Código Civil.

      …Omissis…

   2. Hecho fundante

      El hecho constitutivo de la querella debe ser una perturbación (directa o indirecta) a la posesión: “Un hecho material o civil, pero efectivo y arbitrario que altere, lesione o menoscabe la posesión, porque se ejecutara con la intención deliberada de oponer a la posesión del querellante un derecho contrario que colida con ella y la ponga en discusión”. El acto turbatorio debe ser ejecutado sin o contra la volunta del poseedor, por cuanto la actuación realizada con autorización expresa o tácita de él, no involucra el desconocimiento de la posesión.

      …Omissis…

   3. La ultraanualidad de la posesión

      El legitimado activo debe haber poseído por más de un año (posesión ultraanual), ya sea personalmente, ya uniendo su posesión a la de su causante (sucesión en la posesión, accesión de posesiones: artículo 781 del Código Civil, y retro, Capítulo VI, N.° 33).

      …Omissis…

   4. Lapso para promover la acción

      La acción posesoria de amparo debe intentarse dentro del año de la perturbación. Constituye éste un término de caducidad (y no de prescripción), a diferencia del Código Civil Uruguayo (artículo 662), en el que el lapso para ejercitar la acción es de prescripción. Pasado el año, el juez puede declarar de oficio la improcedencia de la acción, y el amparo no podrá ser solicitado sino en juicio ordinario (Código de Procedimiento Civil, artículo 606, salvo la excepción normada en este mismo precepto). (p 200 a la 203)

      Conforme a lo expuesto, esta alzada pasa a analizar en el caso de autos el cumplimiento de los referidos supuestos.

      En cuanto al primero de los supuestos referido a la posesión legítima que debe ejercer el querellante se observa que efectivamente el querellante ejerce los derechos de uso y disfrute sobre las mejoras existentes en la primera planta de la casa que dio en venta al querellado en fecha 11 de julio de 2001, con lo cual se cumple dicho supuesto, quedando también evidenciado el supuesto relativo a la ultraanualidad de la posesión.

      Por lo que respecta al hecho perturbador de la posesión, se aprecia de los autos que la representación judicial de la parte actora señala como tal el hecho de la construcción por parte del querellado de una pared perimetral en la planta baja del inmueble propiedad de éste que, a su decir, le causa un grave daño a uno de los locales comerciales propiedad de su poderdante, ubicado fuera de dicha área y alquilado a una funeraria, al impedirle poner sillas para los velorios propios de ese comercio.

      Ahora bien, a juicio de esta alzada la parte actora no logró demostrar la existencia de la alegada perturbación a la posesión que detenta sobre la parte baja del inmueble propiedad del querellado, en virtud de que la construcción de una pared perimetral por el lindero Oeste de la misma no le impide el uso y disfrute de la mencionada área, en la que se encuentran el acceso común a los apartamentos propiedad del querellante y del querellado, el garaje y el tanque para almacenamiento de agua. Así las cosas, al no estar probado el hecho perturbador de la posesión, tampoco puede determinarse el cumplimiento del supuesto referido al lapso para promover la acción. En consecuencia, es forzoso concluir que debe declararse sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora mediante diligencia de fecha 21 de septiembre de 2006 y sin lugar la presente querella interdictal, quedando confirmada con distinta motivación la decisión apelada.

      En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellante mediante diligencia de fecha 21 de septiembre de 2006.

SEGUNDO

DECLARA SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.G. contra el ciudadano N.G. por interdicto de amparo a la posesión. En consecuencia, queda sin efecto el decreto de amparo a la posesión dictado por el a quo en fecha 28 de octubre de 2005.

TERCERO

QUEDA CONFIRMADA con distinta motivación la decisión de fecha 18 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte demandante apelante.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los treinta y un días del mes de enero de dos mil siete. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

La Secretaria,

Abog. F.R.S.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de ley, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.) dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. 5528