Decisión nº Nº032-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 8 de Octubre de 2009

Denuncia el Accionante la violación del ordinal 1° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en la Sentencia emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 31 de Marzo de 2009, por “FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA"

Alega el apelante que se debe entender como la consecuencia mas grave que conlleva la "Falta de Motivación" lo que ha dejado plasmado los altos Tribunales de Justicia al manifestar que:"..La inmotívación del fallo es un vicio "...que conlleva la violación del derecho que tiene todo imputado a conocer por qué se le condena o absuelve, mediante una explicación que debe constar en la sentencia..." (Sent.1401, 1436, 1581 y 1656, del año 2002, como ponentes los Magistrados Jorge Rosett y Alejandro Fontívero);

Por otra parte, denuncia el accionante una serie de vicios contenidos en la Sentencia que viola el contenido del Ordinal 3° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a 'LA DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIME ACREDITADO", que encuadran en la causal prevista en el Ordinal 2° del Artículo 452 ejusdem, relacionado a la Falta de Motivación de la Sentencia, como lo es:”FALTA DE LA DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIME ACREITADO”, ya que la sentencia en sentido formal, es un acto escrito que constituye la expresión esencial y última de la Jurisdicción, que debe bastarse a si misma como expresión fiel del resultado del proceso, que solo puede establecerse mediante el debido análisis y comparación de las pruebas aportadas, cuando la sentencia adolece del vicio denunciado, obviamente estamos en presencia de una INMOTIVACION, a tal punto que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal de forma reiterada a dejado sentado que:"...El fallo carece de motivación cuando no se determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditado, ni se exponen de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, violándose de esta forma, los Ordinales 3 y 4 del Artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal,(Magistrado Ponente Dr. ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVERO”).

En este orden de ideas, refiere el apelante que en la Sentencia recurrida no se establecen de manera clara, precisa y circunstanciada los hechos que el Juez a quo dio por acreditados, simplemente estableció en el Capitulo o Punto de la Sentencia identificado como "HECHOS ESTIMA ACREDITADOS" lo siguiente:

"....Que el día 29 de Octubre de 2006, el ciudadano J.C.F. acudió al Banco Occidental de Descuento, Agencia Nasa Sur, de esta Ciudad de Maracaibo, con el propósito de hacer efectivo el pago de dos cheques...... de Gelvar J.G..... sin poder lograr su cometido en virtud de que los mismos carecían de fondos suficientes...".

Pues bien, la parte acusadora se pregunta ¿ESTOS NO SON LOS HECHOS POR LOS CUALES SE PRESENTÓ LA QUERELLA JUSTAMENTE PUES?; como se explica entonces que la Sentencia haya salido Absolutoria, además, coloca otra serie de hechos que no guardan relación con el delito imputado y debidamente acreditado en Juicio, violentando flagrantemente lo establecido en el Ordinal 3 del Artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, sería contraproducente manifestar que se acredito en Juicio todos los hechos plasmado por este Querellante, donde fuera acusado el ciudadano GELVAR GONZÁLEZ, sin embargo es una Sentencia Absolutoria.

Señala el recurrente, que la Sentencia presenta de manera desordenada, las circunstancias de hechos que el Juez a quo dio por acreditados, es por ello, que desconoce cuales fueron los motivos por el cual se Absolvió al ciudadano GELVAR GONZALEZ, y mas si el referido ciudadano admitió haber entregado al ciudadano J.C.F. los Cheques, que no fueron anulados y que le adeudaba esa cantidad de dinero a su representado; es por lo considera que con la redacción de la Sentencia recurrida se demuestra de manera fehaciente la violación de las formalidades esenciales establecidas en el Ordinal 3° del Artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, vicio este, que hace que su representado desconozca por que se absuelve al querellado, de allí la importancia de cumplir con los requisitos esenciales que establece el mencionado artículo 364, por consiguiente siendo que el vicio antes denunciado vulnera flagrantemente Derechos y Garantías Constitucionales, así como formalidades esenciales de los Actos, siendo procedente en derecho declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la Sentencia, de conformidad con lo establecido en los Artículos 190 y 191 ejusdem.

Señala el apelante que la Sentencia que adolece igualmente de Falta de Motivación, cuando en los “Fundamentos de Hechos y de Derechos”, establece:

"...Al efectuar la correspondiente labor de adecuación típica de subsunción legal de los hechos acreditados, este sentenciador estima que los mismos encuadran perfectamente en la norma establecida en el artículo 494 del Código de Comercio, que tipifica como delictiva la emisión de cheques sin provisión de fondos.... ".

Convirtiendo a la referida Sentencia en absurda si el Juez a quo manifiesta que ciertamente el delito se configuró y estando en presencia de un delito Formal como es EMISIÓN DE CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDOS, donde el querellado es el propietario de la Cuenta y emitió el Cheque, razón por la cual es quien comete el delito en mención, pues no existe la posibilidad de referirse a otra persona, y mas cuando admite la existencia validad del referido cheque, que pertenece a su cuenta personal y que además fue entregado a su representado, por lo que la Sentencia debió ser Condenatoria y no Absolutoria.

Siguiendo este mismo orden de ideas, indica el accionante que la referida decisión convierte a la Sentencia mas confusa, ya que su representado no sabrá que utilizar para desvirtuar o no lo señalado, por la sencilla razón que desconoce su contenido, siendo lo procedente en Derecho declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión, de conformidad con lo previsto en los Artículo 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y Ordenar la realización de un nuevo Juicio donde se respeten las Garantías Constitucionales.

Manifiesta el apoderado que existe Falta de Motivación en la Sentencia, cuando en la misma se dejan de analizar en su conjunto y compararlos entre si los elementos de pruebas que se evacuen en la Audiencia Oral de Juicio, siendo que la misma adolece del referido vicio, ya que simplemente hace una enumeración material e incoherente de las pruebas, sin hacer alguna adminiculación, pues bien, de haberlo hecho se habría percatado que lo procedente era dictar una Sentencia Condenatoria, pero no hacer una interpretación subjetiva, por cuanto el resultado obviamente no puede ser el reflejo de lo debatido en la audiencia Oral y Publica, sino el reflejo de la arbitrariedad y abuso del Juzgador, lo cual se trata de evitar con la exigencia de que la sentencia deba ser motivada, es que la motivación debe ser el reflejo de un análisis por minorizado (sic) de cada

elemento de prueba y una posterior adminiculación entre si, para luego establecer los hechos que se dieron por acreditados y si estos son configurativos de delitos o no, así como la responsabilidad penal del Querellado, siendo lo procedente en derecho declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión y consecuencialmente Ordenar la realización de un nuevo Juicio, donde se respeten todas las garantías constitucionales.

PRUEBAS: A los fines de demostrar las denuncias interpuestas en el presente recurso de apelación, ofrece:

- El acta del debate, donde se puede determinar que el Juez a quo dio un sentido diferente a los medios de pruebas evacuados en la audiencia Oral.

- La Sentencia emitida por el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se puede constatar la existencia de los "HECHOS" que Tribunal dio por acreditados, así como otra serie de hechos que no guardan relación con la presenta causa. –

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   La decisión recurrida corresponde a la Sentencia No. 011-09, de fecha 31 de Marzo de 2009, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró por Unanimidad IINCULPABLE al ciudadano GELVAR J.G.G., en virtud que los elementos probatorios presentados durante el Debate del Juicio Oral y Público fueron insuficientes para demostrar la culpabilidad y responsabilidad del mencionado querellado, en la comisión del delito de EMISION DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, cometido en perjuicio del ciudadano J.C.F., y por consiguiente fue ABSUELTO.

3. AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   En fecha 13 de Agosto de 2009 y dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Adjetivo Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal de Alzada la Audiencia Oral y Pública, constatándose por parte de la ciudadana Secretaria de Sala la comparecencia del ciudadano querellado GELVAR J.G.G., conjuntamente con su defensor público JIMAY MONTIEL, de la Defensoría Publica Vigésimo Noveno adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, el Querellante J.C.F.T. conjuntamente con su apoderado judicial Abogado F.G.; donde se lee lo siguiente:

   En el día de hoy, Miércoles Veintitrés (23) de Septiembre de de Dos Mil Nueve (2009), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) fecha y hora fijada para llevarse a efecto Audiencia Oral y Pública, en la causa instruida contra el querellado GELVAR J.G.G., actualmente en estado de libertad, en virtud de la Sentencia N° 011-09, de fecha 31 de Marzo de 2009, mediante la cual el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, lo declaró inculpable del delito de EMISIÓN DE CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio. Siendo las once (11:00) de la mañana, previo lapso de espera para la total comparecencia de las partes, se constituyó la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrado por los Jueces Profesionales Dra. A.A.D.V. (Jueza Presidenta), la Dra. M.F.U. (Juez Ponente), y el Dr. A.G.V., Juez Suplente de Sala en sustitución temporal del Dr. D.A.P., junto a la Secretaria Suplente de Sala, Abogada MELIXI ALEMÁN NAVA; solicitando de inmediato la Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones, Sala N° 3 de este Circuito Judicial Penal, a la ciudadana Secretaria de Sala la verificación de la presencia de las partes, constatándose por parte de la misma la asistencia de la parte recurrente del presente asunto, quien es el Apoderado Judicial del Querellante, Abogado F.G., así como la inasistencia de su representado, aun cuando se encuentra librada la respectiva boleta de notificación en su debida oportunidad. Asimismo, la asistencia de la parte Querellada, en este caso del ciudadano GELVAR J.G.G., y de su defensa, el Abogado JIMAY MONTIEL, Defensor Pública N° 29 del Estado Zulia. Acto seguido, la Jueza Presidenta de Sala declara abierta la Audiencia Oral y Pública y hace mención a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Adjetivo Penal, se procedería a realizar el acto de audiencia oral y pública con las partes que se encontraran presentes en esta Sala, recordándole a las partes intervinientes que deben guardar el debido respeto, así como también que en este tipo de actos procesales se ventilan cuestiones de derecho más no de hechos. A continuación se le concedió la palabra al Apoderado Judicial del Querellante, Abogado F.G., quien es la parte recurrente y expresó sus alegatos con fundamento en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que el recurso interpuesto se fundamenta a su vez en tres motivos, expresando primeramente que la sentencia impugnada adolece del vicio de inmotivación, indicando que la inmotivación del fallo es un vicio que conlleva a la violación del derecho que tiene, en este caso de su representado, de conocer por que se condena o absuelve en la Sentencia impugnada al ciudadano GELVAR J.G.. Afirma, el profesional del derecho que toda Sentencia debe recoger los elementos de prueba que hubieran sido promovidos en el proceso y que el recorrido de la fundamentación emitida debe concordar con el dispositivo del fallo, lo cual denuncia no haber ocurrido en el presente caso, por lo que arguye violación del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numerales 3 y 4, indicando que del recorrido de la Sentencia recurrida y de las actas de la causa, se desprende que el delito por el cual fue querellado el ciudadano GELVAR J.G., se configuró, por cuanto el mismo efectivamente emitió unos cheques sin fondo a su representado, siendo –según sus dichos- acreditada dicha situación por el Tribunal Octavo de Juicio, indicando que aún así dicho Juzgado decidió dictar una Sentencia Absolutoria, lo cual estima desproporcionado y conjuntamente contradictorio quien recurre. En este orden, plantea el Apoderado Judicial que no se explica entonces cuales fueron los hechos que dio por demostrados el Tribunal de Juicio ni tampoco cuales fueron los fundamentos de hecho y derecho que dan lugar al fallo emitido por el Juez a quo, a vida cuenta que explana que de la lectura de la recurrida son los mismos que fueron explicados y desarrollados desde un primer momento en la Querella Acusatoria, y que en tal sentido no se corresponden con el fallo absolutorio. Aunado a ello, sostiene en base a lo expuesto, que el ciudadano GELVAR J.G., le emitió esos cheques a su representado en virtud de la deuda que tenía para con éste, y que el delito se materializa al momento en que el ciudadano J.C.F.T., intenta cobrar esos cheques y se da cuenta que los mismos están desprovistos de fondos, solicitándole al Querellado su cancelación, sin obtener respuesta oportuna lo que justificó la vía judicial. Además de lo expuesto, la defensa señala que hubo una prueba que no fue tomada en cuenta por el Juez al dictar la sentencia, y es la declaración del imputado cuando éste afirma que el cheque emitido a su representado no fue anulado, que efectivamente es su firma la plasmada en éste y que el emitió ese cheque a nombre del ciudadano J.C.F.T., razón ésta que aunada a las planteadas, según el profesional del derecho, generan la nulidad de la Sentencia impugnada de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 157 ejusdem, alegando que no fueron adminiculadas las pruebas entre sí, y que lo procedente en derecho es que se reponga la causa al estado en que se celebre un nuevo Juicio, con un Juez distinto al que se pronunció. Explica seguidamente el abogado en ejercicio, que el Juez de la causa jugó a la prescripción en este asunto, generándole un gravamen a su representado, afirmando que el Juez dilató el proceso en virtud a que la acción fue propuesta en el año 2006, y que tanto la realización del Juicio como la Publicación del fallo se realizó de forma retardada. A continuación la Jueza Presidenta, le concede el derecho de palabra al Defensor de la parte Querellada, ABOG. JIMAY MONTIEL, antes identificado quien expuso que su defendido resultó absuelto en Juicio en virtud a que el Juzgador de Juicio consideró la existencia de suficientes dudas para acreditar su responsabilidad en la comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, asegura que tales cheques fueron efectivamente emitidos por su representado no como pago de la deuda sino como garantía de pago y explana que en el Juicio se logró demostrar que el pago de la deuda contraída por su representado al ciudadano J.C.F.T., se había hecho efectivo, y explica que como prueba se observaron cheques que fueron emitidos de los bancos Mercantil, Bolívar, del Tesoro, y entre los cuales sus cantidades demuestran el pago de la deuda. Arguye que la Secretaria del Querellante fue testigo promovido por éste y que su declaración no fue valorada por el Juez de Juicio, toda vez que fue desechada ya que –según sus dichos-, la misma se contradijo y se encontraba sumamente nerviosa. Esgrime que incluso la presunta víctima de autos se contradijo y mintió en el Juicio cuando señaló que dicha deuda devenía de unas supuestas acciones que le había vendido a su representado, lo cual se demostró como incierto. En consecuencia, manifiesta para finalizar que la Sentencia se encuentra motivada que no adolece de ningún vicio que genere su nulidad y solicita se confirme la Sentencia, y se declare Sin Lugar el recurso de Apelación de autos. A continuación la Jueza Presidenta de Sala procede a conceder cinco minutos a las partes para las conclusiones, exponiendo primeramente el Abog. F.G., quien expuso que el delito quedó materializado en autos, se demostró y que la Sentencia por demás es contradictoria en su motivación y fallo, asegura que el ciudadano GELVAR J.G. en su declaración admite su responsabilidad lo cual afirma no fue tomado en cuenta por el Juez de Juicio. Deja dicho que los cheques no fueron anulados, y que en consecuencia lo proporcional era una Sentencia Condenatoria, e indica que la Secretaria fue testigo en el Juicio habida cuenta que estaba presente para el momento en que los cheques fueron entregados. Actos seguido se le concede la palabra al Abog. JIMAY MONTIEL, Defensa del Querellante, quien expuso que resulta necesario aún cuando se observe a simple vista la perpetración de un delito la existencia de un Juicio Oral que de por demostrada la responsabilidad o inocencia de los sujetos que se acusen de cometer tales delitos, en consecuencia explana que su representado fue hallado inocente por lo expuesto, y que el Juez de Juicio fundamentó su Sentencia correctamente, indicando además que existieron muchas dudas y que no se logró demostrar su responsabilidad penal, y que por el contrario los cheques se encontraban alterados, y que los mismos contenían diferentes letras. Seguidamente la Jueza Presidenta le concede la palabra al Querellado, ciudadano GELVAR J.G., titular de la cédula de identidad N° 7.604.326, quien es hijo de Y.D.G. y G.G., residenciado en la Urb. Coromoto, Av. 38 N° 167-98, quien expuso: “en el transcurso del Juicio que ya culminó se puede observar que mi ex amigo el ciudadano J.C.F.T., intentó con una mentira tapar la verdad. Mi empresa canceló la deuda y eso se demostró, y es una mentira que esa deuda deviene del pago de unas acciones ya que se demostró que el jamás me vendió acciones de mi empresa, y eso se pudo comprobar, los cheques se encontraban alterados en sus letras y fechas y para la fecha en que indican que presuntamente fueron emitidos ya había cambiado la presentación del B.O.D, por lo que hubiesen sido expedidos con esa nueva presentación. La Sentencia esta bien razonada. Es Todo”. No habiendo preguntas por realizar la Jueza Presidenta dio por concluido el acto, siendo las once y treinta (11:30 am.) de la mañana del día de hoy, dejándose constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley e informando a las partes que este Tribunal Colegiado se acoge al lapso de diez (10) días hábiles contenido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del fallo. Procediéndose a retirarse los ciudadanos Magistrados Integrantes de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Es todo, Terminó, se leyó y conformes firman.-

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Una vez a.l.f. del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado F.G., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano J.C.F.T., y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta Sala lo realiza de la siguiente manera:

   De la revisión efectuada a la Sentencia N° 011-09 de fecha 31-03-09 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que corre inserta desde el folio (308) al (350) de la causa, se evidencia que el ciudadano querellado fue absuelto por el mencionado Juzgado de Juicio.

   En este sentido, la defensa del ciudadano querellante J.C.F.T., interpuso escrito de querella acusatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano GELVAR J.G.G., por un préstamo realizado por el primero de los nombrados al ciudadano en mención, ascendiendo el mismo a la cantidad de SETENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 70.000.000,oo), en moneda antigua, para realizar una negociación de compra de vehículos, por cuanto para ese entonces estaba encargado de una concesionaria ubicada en la Avenida B.V. de esta Ciudad, y que el ciudadano González quedó en cancelarle la cantidad de dinero en dos partes: la primera en fecha 19 de Octubre del año 2006 y la segunda en fecha 25 de Octubre del mismo año, por las cantidades de Veinte millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,oo) y Cincuenta millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,oo), respectivamente, y siendo que, en fecha 27 de Octubre del año 2006, fueron presentados ambos cheques por la taquilla de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, en la Ciudad de Maracaibo, siendo los mismos devueltos por no tener fondos suficientes para realizar la cancelación, circunstancia ésta que le fue puesta de manifiesto al ciudadano acusado, negándose a realizar la cancelación de los mismos, tratando siempre de forma amigable la cancelación de los mismos, siendo negativa dicho trámite, por lo que acudió a la vía jurisdiccional para que sean satisfechas dichas pretensiones, por cuanto el mismo encuadra en el delito tipificado en el Código de Comercio, en su artículo 494 del Código de Comercio, como lo es la Emisión de Cheques sin Provisión de Fondos, el cual se comenzó a materializar en fecha 19 de Octubre del año 2006, así como en fecha 25 del mismo mes y año. Asimismo, presentó para comprobar lo antes alegado, dos cheques originales emitidos de la siguiente manera: el primero emitido en fecha 19-10-2006, por la cantidad de Veinte millones de Bolívares (Bs. 20.000.000, oo), signado bajo e N°. 00000285, y el segundo en fecha 26-10-2006, por la cantidad de Cincuenta millones de Bolívares (Bs. 50.000.000, oo), signado con el N°. 00000283, correspondiente a la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, cuenta corriente N°. 01160135930007137869, considerando de lo anteriormente expuesto que el ciudadano acusado GELVAR J.G.G., cometió el delito antes indicado, así como la solicitud al Tribunal de Juicio que se trasladara a la Entidad Bancaria y realice una inspección judicial para constatar que los cheques presentados por el ciudadano querellado son auténticos, así como también dejar constancia si para el momento del cobro de los mismos, existían fondos suficientes para hacer efectivos dichos cheques.

   En este orden de ideas, en fecha 02 de Febrero del año 2007, se llevó a efecto la audiencia de conciliación celebrada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual, las partes, previa exposición de sus alegatos correspondientes, el Tribunal de Juicio admitió las pruebas correspondientes a los cheques objeto del presente estudio, así como las testimoniales presentadas por la Defensa del querellante, declarando Sin Lugar las pruebas ofrecidas por el ciudadano querellado. En lo referente al ciudadano querellado, fueron ofrecidas las pruebas presentadas en su escrito de fecha 08 de enero del año 2007, en lo que respecta a los particulares A y B (folios 25 al 27), como son: 1.- copia fotostática del cheque emitido a favor del ciudadano J.C.F., perteneciente a la Entidad Financiera Corp. Banca, número 55860556, por un monto de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo), y 2.- otro cheque a favor del mencionado ciudadano, perteneciente a la Entidad Financiera Banco Occidental de Descuento, por un monto de VEINTITRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 23.000.000,oo), número 01377894, así como la admisión del particular C, referente al acta constitutiva y actas de Asamblea donde se demuestra que el ciudadano J.C.F. fue socio del ciudadano GELVAR G.G., en la sociedad mercantil ZULIAUTO CA., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de Noviembre del año 2000, número 49, tomo 63ª, debiendo presentar los originales en la audiencia correspondiente, para el momento de la recepción de la prueba documental.

   En fecha 26 de Septiembre del año 2007, se apertura el juicio oral y público, escuchando las declaraciones de los defensores de las partes en conflicto, y luego de sucesivos diferimientos, en fecha 21 de Julio del año 2008, se declara abierto el debate, ratificando la Defensa del querellante su escrito presentado el día 07 de Noviembre del año 2006, luego la Defensa del querellado igualmente expuso sus planteamientos alegados en el presente acto, declarando en este acto el ciudadano querellado, GELVAR J.G.G., entre otras cosas lo siguiente:

   …Tengo muchas cosas que decir sobre esto. Hay cosas que me sorprendieron porque consideraba que J.C.F. era otro tipo de persona, tengo el documento de Registro Mercantil, él fue mi socio, y cuando somos socios, ponemos partes proporcionadas del porcentaje de las acciones, para acceder a un negocio…..

   ;…” en el 2001 hacíamos negocios, compra y venta de vehículos, y era al contrario, él me daba cheques en garantía para negocios con vehículos, y al vender el vehículo repartíamos las utilidades del vehículo, eran negocios puntuales….Al igual que ese de 70 millones de bolívares, que fue a principios del año 2005, unos negocios con la compra y venta de unos vehículos CITROEN, que yo representaba a la Empresa ZULIAUTO,….”; “…Sorpresa la mía cuando lo vi en la prensa implicado en el caso La Vuelta, yo antes de que lo viera en el periódico, yo le había pedido que me devolviera los cheques, como lo había hecho él en otras circunstancias conmigo. Cuando el caso de La Vuelta, J.C. se perdió, ya esa cuenta estaba saldada, J.C. se perdió algún tiempo, como dos meses, al fin logré hacer contacto con él porque yo estaba preocupado por los cheques….”; “…la diferencia de bolígrafos que hay en los cheques, si se puede hacer una experticia para tener la exactitud de las letras y los números que yo escribí y la firma con el nombre de J.C.F. y la fecha, eso sería muy importante y llevaría a descubrir que no se hicieron en esa fecha; eso llevaría a descubrir que no se elaboraron en la fecha que dice el acusador…”. Y a preguntas tanto del abogado querellante como de la defensa del querellado, contestó, entre otras cosas: “…No, porque creía en la palabra de J.C., creía que los había roto…”. “…Bueno, como tenían fecha estaban vigentes, cuestión que también lo hacía conmigo J.C.…”No, eso se lo entregué en mi oficina, él llegó a mi oficina…”; “…los cheques están en el expediente….”; “…En el 2005, la fecha exacta no recuerdo…”.

   En fecha 04 de Agosto del año 2008, en la continuación del juicio oral y público, así como de las pruebas del mismo, rindió declaración el ciudadano J.C.F.T., parte querellante, y manifestó entre otras cosas, lo siguiente:

   …la relación que tenía es que éramos socios en el 2004, y luego éramos amigos, yo al señor González le hice un préstamo de 70 millones de Bs. En el año 2006, los cuales en el mes de Septiembre él quedó de pagármelos en Octubre, se apareció en Motos Delicias, C.A, donde actualmente laboro, en el año 2006 el señor quedó en llevarme esa cantidad precisamente en el mes de Octubre y dividió la cantidad en dos cheques, uno de 20 millones y otro de 50 millones, el primero se lo entregó a mi secretaria ROBMARY GUTIERREZ, yo estaba en Caracas y luego que recibió el cheque no tenía fondos, luego el 27 de Octubre se presentó con un cheque de 50 millones de Bolívares, y no tenía tampoco fondos, traté de comunicarme con el señor nunca me respondió y no pude comunicarme con él y hasta el día de hoy, es todo..

   . A preguntas de las partes, respondió: “…Se apersonó el 19 de Octubre y le entregó a ROBMARY(sic) Gutiérrez un cheque por la cantidad de 20 millones de Bolívares y posteriormente le entregó otro cheque, el 29 de Octubre por la cantidad de 50 millones de Bs.…”; “…porque vía telefónica los conformé y no me dieron clave por no tener fondos….”; “…primero teníamos relaciones de amistad, luego comerciales y luego de amistad…”; “éramos socios hace muchos años en la venta de vehículos…”; “…estaba en Caracas…”; “…ella me llamó por teléfono no tenía fondo el cheque de 20 millones y luego me traté de comunicar con él y no lo logré…”; “…fui solo…”; “…sí, era mi secretaria…”;”…había confianza…”; “…Sí, ella recibió el primer cheque de 20 millones, en fecha 19 de Octubre y posteriormente el día 25 le entregó el segundo cheque de 50 millones de BS…”; “… y yo estaba vendiendo unas acciones y él me las estaba comprando…”; “… por las ventas de mis acciones…”; “No, no trabajé con él…”.

   Luego, el Tribunal escuchó la declaración de la ciudadana ROBMARY E.G.D.E., quien en su exposición manifestó lo siguiente:

   …En el mes de octubre de 2006 laboraba como Secretaria del señor J.C.F., recibí por parte de Gelvar González, 2 cheques para cancelar la deuda que tenía con el señor J.C.F. por concepto de un préstamo personal, es todo

   . A preguntas realizadas por las partes, contestó lo siguiente, entre otras cosas: “…El laboraba para le Empresa F y M y yo laboraba ahí como secretaria…”; “…Ese mismo día luego que el señor Gelvar me entregó el cheque yo llamé al señor J.C.F. y él me dijo que lo conformara y yo llamé y no me dieron clave por fondos, me dijeron cheque no conforme…”; “…Sí y me dijo que conformara el cheque y el banco me dijo que no me podía darme clave, porque el cheque no tenía fondos…”.

   En fechas 28 de Julio de 2008 y 07 de Agosto del mismo año, fueron remitidos por parte del Juzgado Octavo de Juicio, oficios a las entidades financieras Banco Mercantil, Banco Occidental de Descuento y B.B., a los fines de informar acerca de la constancia de cheques emitidos a favor del ciudadano J.C.F.T., cuenta corriente N°. 01050149121149101423, a nombre de Zuliautos, CA., cheque N°. 223549387, por un monto de SETECIENTOS MIL BOLIVARES, (Bs. 700.000, oo), de fecha 10 de Marzo de 2005, y cheque N°. 9454939, por un monto de UN MILLON SEISCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 1.620.000,oo), de fecha 18 de Marzo del año 2005, cuenta corriente N°. 01160135930004507142, a nombre de Zuliautos, CA., cheque N°. 00000102, por un monto de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000, oo), de fecha 20 de Mayo del año 2005, y la cuenta corriente a nombre de Zuliautos, CA., cheque N°. 1700008, cuenta corriente N°. N°. 015005076003000000170, por un monto de DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000, oo), de fecha 02 de Julio de 2005, respectivamente. Igualmente, el Tribunal de Juicio ofició a la entidad bancaria en fecha 12 de Agosto del año 2008, a la entidad financiera Banco Occidental de Descuento, a los fines de informar, la fecha de la emisión y entrega de la chequera a la que corresponden los cheques N°.00000285 00000283, de la cuenta corriente N°. 01160135930007137869, correspondiente al ciudadano GELVAR J.G.G..

   En fecha 13 de Agosto del año 2008, el Gerente Legal de Asesoría, P.R.O., remitió una comunicación sin numero, la cual anexa a la misma, copia del cheque N°. 223549387, por un monto de SETECIENTOS MIL BOLIVARES, (Bs. 700.000, oo), de fecha 10 de Marzo de 2005, girado contra la cuenta corriente N°. N°. 01050149121149101423, la cual le pertenece a la Empresa ZULIAUTOS, CA, y a favor de J.C.F..

   Posteriormente, en fecha 17 de Septiembre del 2008, el Abogado A.O.C., actuando con el carácter de Gerente de Consultas y Dictámenes del Banco Occidental de Descuento, mediante comunicación sin número, dando contestación al oficio N°. 1.105-08, de fecha 12 de Agosto del 2008, dejó sentado lo siguiente:

   …La fecha de emisión de la chequera a la que pertenecen los cheques Nos. 00000283 y 00000285, de la cuenta corriente N°. 01160135930007137869, cuyo titular es el ciudadano Gelvar J.G.G., titular de la cédula de identidad N°. 7.604.326, fue el veintisiete (27) de Septiembre de 2004, y la fecha de entrega de la misma, fue el diez (10) de febrero de 2005….

   . Igualmente, en fecha 18 de Septiembre del año 2008, mediante comunicación sin número, el mencionado representante del Banco Occidental de Descuento, remitió al Juzgado Octavo de Juicio, una (1) copia del cheque N°. 00000102, perteneciente a la cuenta N°. 01160135930004507142, siendo el titular la sociedad mercantil ZULIAUTOS, CA. (Negrillas y subrayado de la Sala).

   Luego, en fecha 29 de Septiembre del año 2008, el Apoderado Judicial del Banco Mercantil, remite comunicación, dando respuesta parcial a los oficios N°. 1.019-08 y N°. 1.090-08, de fechas 28 de Julio del año 2008 y 07 de Agosto del mismo año, respectivamente, emanados del Juzgado Octavo de Juicio, anexando copia del cheque N°. N°. 9454399, por un monto de UN MILLON SEISCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 1.620.000, oo), de fecha 18 de Marzo del año 2005, girado contra la cuenta corriente N°. 1149-10142-3, asimismo, se evidencia de la copia del cheque N°. 1700008, por un monto de DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000, oo), de fecha 02 de Julio de 2005, perteneciente a B.B., donde se constata, según la copia, que el endoso fue abonado a la cuenta del destinatario, aunado a ello, el oficio remitido por el tantas veces nombrado B.B., de fecha 08 de Octubre de 2008, bajo el N°. VPSGI-0101/2008, donde dejan constancia que la mencionada cantidad, esto es, DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000, oo), perteneciente a la cuenta corriente N°. 015005076003000000170, corresponde al ciudadano J.C.F..

   Igualmente, se evidencia que en fecha 19 de Noviembre del año 2008, se encuentra otro oficio emanado de la Gerencia de Asuntos Judiciales del Banco Occidental de Descuento, donde remiten copia del cheque N°. 00000102, de fecha 20 de Mayo de 2005, por la cantidad de Veinticinco millones de bolívares (Bs. 25.000.000, oo), a favor de H.M., portador de la cédula de identidad N°. E.-81.263.620, girado por la Empresa ZULIAUTOS, CA.

   De lo observado en la presente causa, se observa que en la misma aparecen ciertos aspectos relacionados con el cheque en cuestión, omitidos tanto por el apelante como por el Juzgado de Juicio, debido a que los cheques presentados por el ciudadano J.C.F.T., solo indica a través del reverso de los mismos, la leyenda: “diríjase al girador”; no habiendo constancia alguna de si los mismos estaban provistos de fondos. Aspectos que se determinaran en el transcurso de la decisión in comento.

   En este orden de ideas, antes de entrar a conocer los aspectos relacionados con la causa in comento, debemos tener presente el concepto de Cheque, siguiendo los lineamientos de la Ley Francesa de 1865, citado por el autor L.L.O., en su Tesis de Grado “El Cheque, Aspecto Mercantil, Civil y Penal”, el cual lo interpreta de la siguiente manera:

   El cheque es el escrito que bajo la forma de un mandato a presentación o a la vista, sirve al librador para efectuar el retiro, en su propio nombre o beneficio o en el de un tercero, de todo o parte de los fondos disponibles llevados al crédito en su cuenta bancaria o de una persona asimilada por la ley a un banco o banquero

   . (Editorial Jurídica A.S.., Pág. 46). (Cursivas del Tribunal).

   En la Legislación Venezolana, la definición de cheque se verifica de la siguiente manera, según lo conceptuado igualmente por el autor Landaez Otazo:

   El cheque es un requerimiento escrito, suscrito generalmente por una persona llamada cuenta correntista, en virtud del cual se autoriza a que se pague a la vista o en un término no mayor de seis días, una determinada cantidad de dinero en favor de quien suscribe el mismo o un tercero

   . (Cursivas del Tribunal).

   Siendo que, el mismo, por su naturaleza jurídica, no nació propiamente en la Ley, sino que se considera una institución jurídica, originándose de las costumbres y prácticas comerciales, considerándose la misma como “el conjunto de prescripciones jurídicas que se refieren a una relación jurídica.

   Así las cosas, y coincidente con este último concepto, el artículo 494 del Código de Comercio, refiere la conducta de la Emisión de Cheques sin Provisión de Fondos, como delito, indicando textualmente:

   El que emita un cheque sin provisión de fondos y no proveyera al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque o que después de admitido éste, frustrare su pago, será penado por denuncia de parte interesada con prisión de uno a doce meses, siempre que no concurran las circunstancias previstas en el Código Penal por el delito de estafa

   .

   El que haya recibido un cheque a sabiendas de que fue emitido sin provisión de fondos, no tendrá acción penal contra el librador y será castigado con multa hasta de un quinto del valor del cheque o arresto proporcional

   .

   A los efectos de este artículo, el librado, a requerimiento del presentante, estará obligado a expresar al dorso del cheque o en hoja adjunta, la razón por la cual no hace el pago

   .

   En este orden de ideas, tenemos que, este Juzgado de Alzada, al observar el dorso de los cheques en los cuales el librado (Banco), no hace efectivo el cheque otorgado por el ciudadano Gelvar González, al ciudadano J.C.F.T., deja una leyenda al dorso del mismo, en la cual se lee: “Diríjase al girador”, no especificando las razones por las cuales no se hace efectivo el mencionado cheque otorgado.

   De allí que, se evidencia por parte de los integrantes de esta Sala, que los cheques objeto del presente estudio, no cumplieron con los parámetros establecidos en el artículo 452 del Código de Comercio, supra citado:

   …La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

   El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes…

   .

   Lo cual a criterio de esta Sala, es menester en virtud del contenido del artículo 491, el cual dispone:

   Artículo 491: “…Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

   El endoso.

   El aval.

   La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.

   El vencimiento y el pago.

   El protesto.

   Las acciones contra el librador y los endosantes.

   Las letras de cambio extraviadas. (Subrayado de la Sala).

   Esto es así en razón de, que por aplicación supletoria del artículo 491 ejusdem, la figura del protesto -propia de la letra de cambio- es aplicable también al cheque. Según el autor R.G., la intención del legislador “es robustecer el escuálido régimen jurídico del cheque con los dispositivos cambiarios que no contraríen las especificidades de este título. (Curso de Derecho Mercantil. UCAB, 2007. Página 738).

   Igualmente, como complemento de lo anteriormente establecido, el artículo 492 del Código de Comercio, textualmente dice:

   …El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos. La presentación del cheque a término se hará constar con el visto del librado y en defecto de dicho visto en la forma establecida en la Sección VII, Título IX

   .

   En este sentido, el artículo 493 del Código de Comercio, indica:

   …El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige su pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad de giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado

   .

   Así las cosas, el citado autor L.L.O., en su libro “El cheque, aspecto Mercantil, Civil y Penal), establece las consecuencias derivadas de la no presentación del cheque al cobro en el lapso establecido por el legislador, dejando constancia de lo siguiente:

   …Es necesario entonces enumerar cada una de las consecuencias de la no presentación del cheque en los términos establecidos por el legislador. Ellas son:

   1.- La no presentación del cheque al cobro en los términos establecidos, esto es, ocho (8) días si es pagadero en el mismo lugar en que fue girado, y quince (15) días si es pagadero en lugar distinto, trae como primera consecuencia la pérdida de la acción contra los endosantes, que es una acción regresiva o de regreso.

   2.- Esa misma no presentación trae aparejada la pérdida de la acción contra el librador pero única y exclusivamente si después de transcurridos los términos antes dichos, la cantidad del cheque ha dejado de ser disponible por hechos del librado.

   3.- La no presentación del lapso establecido por el legislador, trae consigo la perdida de la acción penal que pudiera intentarse por la presunta comisión del delito de emisión de cheques sin provisión de fondos….

   (Editorial Jurídica Alva S: R: L, Apartado 4942, Caracas 1010, Venezuela, Págs. 212-214). (Subrayado de la Sala).

   Con lo que se evidencia de los parámetros establecidos en el artículo 461 del Código de Comercio lo siguiente:

   …Después del vencimiento de los términos fijados para la presentación de una letra de cambio o a cierto término vista;

   (…) para sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago… (…) el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados, a excepción del aceptante….

   Quiere significar lo antes expuesto, la acción de regreso se perdería contra los endosantes, es decir, la persona que emitió el cheque o instrumento cambiario, así como la acción penal correspondiente, que podría intentarse por la comisión del delito de Emisión de Cheques Sin Provisión de Fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, por cuanto no se presentaron los cheques en la oportunidad legal a que se contrae el artículo 492 ejusdem, así como el levantamiento del protesto que demuestre fehacientemente que se ha cometido el mencionado delito.

   En el presente caso, se advierte que los cheques signados bajo los N°. 00000285 y 00000283, rielantes a los folios seis (6) y siete (7) de la primera pieza en estudio, los cuales fueran devueltos por inconformes, es decir, con la coletilla “diríjase al girador”, no acredita por sí mismo la falta de fondos del librador, por cuanto la inconformidad puede basarse en diferentes causas distintas a la falta de pago. En consecuencia, el protesto legal no fue levantado, lo que hace ineficaz la denuncia a los fines punitivos.

   En relación con el protesto, el autor A.M.H., en su obra “Curso de Derecho Mercantil Los Títulos Valores”. Cuarta Edición. Tomo III. Págs. 2020 y 2021, estableció lo siguiente:”

   .”..La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento de un protesto. El protesto debe ser levantado el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los dos días laborables siguientes (artículos 491 y 452). El levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de las acciones del portador legítimo contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491), preserva el ejercicio de las acciones penales contra el librador (doctrina y jurisprudencia), y señala el inicio del cómputo del lapso de prescripción de las acciones contra los endosantes y contra el librador (artículos 491 y primer aparte, artículo 479). La Casación ha interpretado que la expresión debe constar del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque. (Sentencia de fecha 23 de noviembre de 1977, Gaceta Forense, Año 1977 (octubre a diciembre), Volumen 1, Nº 98, página 53). (Subrayado de la Sala).

   Igualmente, el autor H.M.M., en su Libro “Fundamentos de Derecho Mercantil, Títulos Valores”, estima que el protesto debe levantarse dentro del lapso hábil en el que puede exigirse el cobro del cheque, y argumenta a tal fin lo siguiente:

   1. El protesto es un acto auténtico, que tiene por finalidad demostrar a los garantes que el tenedor ha intentado en tiempo hábil, cobrar el efecto contra los obligados directos. La acción contra los garantes, en efecto, sólo nace cuando el pago del librado no tiene lugar al vencimiento (art. 451).

   2. Para que el funcionario judicial pueda dar constancia de que efectivamente hubo una gestión de cobro en tiempo hábil, es necesario que el protesto se levante dentro de dicho tiempo hábil. En efecto, en puridad, el protesto consiste en una acción de cobro realizada en presencia del notario, de manera de que éste deje constancia de que la ha habido; el funcionario d.f. entonces de que “en su presencia”, en el día X, se intentó cobrar el efecto. Ello demuestra que el cobro se realizó en tiempo hábil, si efectivamente el protesto se levanta no vencido aún el lapso hábil para cobrar.” (Curso de Derecho Mercantil, Los Títulos Valores, Tomo III; Cuarta Edición, Ediciones Liber, año 2007. Pág. 2020 y 2021).

      En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante decisión No. 606 de fecha 30 de septiembre de 2003, bajo la ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, estableció, como requisito de obligatoriedad realizar el protesto:

      Con respecto al lapso para la presentación al cobro del cheque como título valor, en sentencia de esta Sala dictada en fecha 30 de abril de 1987, juicio de M.A. contra D.P.B., se sostuvo lo siguiente:

      ...En Venezuela la legislación relativa al cheque fue introducida en la reforma del Código de Comercio de 1904, que adoptó las disposiciones del Código de Comercio italiano de 1882, y es el mismo que existe actualmente, con excepción del artículo 494, que fue incorporado por la reforma de 1955, relativa a la sanción que se haría acreedor, aquel que emita un cheque sin provisión de fondos para ser pagado.

      ...omissis...

      El libramiento de un cheque vendría a ser un acto de disposición que hace el titular de una cuenta corriente bancaria, mediante el cual dispone de un derecho. Es una modalidad específica de pago, entendida no como un modo de extinción de obligaciones pre-existentes, sino como desembolsos de caja. Y así lo ha entendido esta Sala, cuando ha dicho que “el cheque presupone por regla general (salvo que las circunstancias permitan establecer que se trata de un caso de excepción), que el librador le está haciendo al beneficiario el pago de una obligación contraída con ocasión del negocio fundamental que las partes han previamente celebrado...”.

      En consideración a los criterios antes expuesto, se observa que el protesto como medio auténtico, es la única prueba con el que cuenta el Juzgador para verificar que el tenedor del cheque ha intentado cobrar en tiempo hábil el título valor frente al librado, no pudiendo hacer efectivo el mismo, si fuere el caso, porque el librador no cuenta con los fondos suficientes en la cuenta corriente correspondiente para hacer efectivo la obligación.

      Observando esta Sala que, en el presente caso sometido a estudio, no se hizo el procedimiento correspondiente, es decir, no se levantó el protesto ni se promovió otra prueba idónea que sustituyera dicho protesto; solo se acompañó el llamado “protocolo” del Banco cuando no paga un cheque, en el cual, sin especificar razón alguna de ello, solo se lee que “el beneficiario se dirija al girador”, no indicando si carecían o no de fondos suficientes.

      Por ello, considera esta Alzada, que en el presente asunto, cuya revisión corresponde, en ningún momento se ha configurado el delito de Emisión de Cheques sin Provisión de Fondos, por cuanto al no haber el protesto correspondiente, no hay evidencia de la falta de fondos de un cheque girado para hacer efectiva una obligación, por lo que no se configura delito propiamente dicho, y consecuencialmente, no hay acción penal para ejercerla en contra de la persona quien emitió el cheque, pues carece de tipicidad.

      Para enfatizar lo supra expresado por esta Sala, debemos puntualizar el concepto de delito, entendiéndose el mismo como aquella conducta desproporcionada y fuera del margen de Ley, que comete un ciudadano, produciéndose en un determinado orden legal, la descripción de cada uno de los actos (acciones u omisiones) que la ley penal considera delictivos. Se dice que un acto es típico cuando se puede encuadrar o encajar perfectamente en cualquier tipo legal o penal, es decir, cuando el acto idéntico al tipificado como delito en la ley penal, que, en virtud del principio de legalidad, es la única fuente propia del Derecho Penal.

      Se evidencia de lo anteriormente expuesto, que cuando no hay conjunción entre un determinado hecho delictivo y la acción del mismo, no puede decirse que hay delito, no siendo punible una determinada acción que haya cometido una persona que no esté dentro de los parámetros estipulados en la legislación penal vigente, esto es, el Código Penal.

      Así las cosas, señalado lo anterior para que un hecho sea “típico”, basta que una ley lo prevea, no importa de qué manera, puesto que la tipicidad es un elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación de total conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo legal o tipo penal. De igual forma, tenemos que, se entiende por tipo legal, la descripción de cada uno de los actos acciones u omisiones que la ley penal considera delictivos. En este orden de ideas, el tratadista J.R.M., ha señalado que el concepto de “la tipicidad no debe confundirse con el de legalidad, pues la tipicidad se verifica no solo cuando la acción humana viola una norma, sino además debe reunir otros elementos de encuadre en algunas de las figuras que establece el Código Penal, y/o en leyes especiales. Asimismo, el Tratadista L.J.d.A. ha definido la tipicidad como “la abstracción concreta que ha trazado el legislador descartando detalles innecesarios para la determinación del hecho que se cataloga en la ley como delito.

      Así las cosas, tenemos que el principio de legalidad, entendido en tan amplio sentido formal, no significa mucho en el orden de las garantías individuales, pues ni auto limita sensiblemente el poder punitivo del Estado, ni estorba la arbitrariedad judicial, ni determina la conducta punible. Por lo tanto, es absolutamente indispensable que la ley describa el hecho punible de manera inequívoca.

      El autor C.B.P. subraya que, según su criterio, el juzgar y penar sólo son posibles si se observan las siguientes condiciones

      :

      1º. Que el hecho motivo del proceso esté tipificado como delito o falta;

      2º. Que se instruya un proceso seguido con las formas previas y propias fijadas y con observancia de las garantías de defensa;

      3º. Que ese juicio se siga ante tribunal competente a cargo de jueces independientes e imparciales;

      4º. Que se trate al procesado como inocente hasta que una sentencia firme declare lo contrario;

      5º. Que el juez, en un p.j., elija la pena correspondiente;

      6º. Que el procesado no haya sido perseguido penalmente con anterioridad por el mismo hecho”. (Barrientos Pellecer, César. Derecho Procesal Penal Guatemalteco. Editorial M.T., pp. 82). (Subrayado de la Sala).

      Ahora bien, del respectivo análisis que se ha realizado en la causa in comento, se evidencia que, de la narración escrita realizada por el jurisdicente de Juicio, éste no observó los lineamientos fácticos establecidos para la admisión de una querella, puesto que, el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de fondo y de forma para admitir una acusación privada, es decir, los requisitos de procedibilidad, es decir, el Juez a quo no observó este detalle, al momento de su admisión, en el sentido de verificar si el hecho por el cual se presentó la acusación, constituía real y efectivamente la prosecución de la comisión de un delito, siendo que, no es solamente constatar las formalidades esenciales para la misma, sino que si éste (el delito en sí) está realmente comprobado para poder continuar el procedimiento correspondiente al delito de emisión de cheques sin provisión de fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, haciendo efectivamente tal observación en su decisión de admitir o no la respectiva acusación.

      Así las cosas, observa esta Alzada que, de lo transcrito ut supra, resulta evidente que, desde el inicio del presente proceso, se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para absolver al acusado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “...El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código…”.

      Igualmente, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, indica:

      Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia

      .

      Como igualmente lo indica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Sentencia N°. 568, de fecha 15-05-2009, referente a las garantías existentes en el proceso, lo siguiente:

      …se encuentra referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución….

      Dicho principio que desarrolla el artículo in comento, es aquel que permite al juez tomar en cuenta en su decisión aquellos conocimientos de hechos comprendidos en su experiencia común, esto es, que el juzgador, como cualquier otra persona, tiene la facultad de servirse de sus propios conocimientos, de su ciencia privada como se le llama, que no es de él en particular, sino que es general de todos los días con uso de razón y en posición de un grado determinado de cultura, a objeto de que puedan integrar con tales conocimientos de la experiencia común, aquellas normas jurídicas adecuadas al caso para resolver la controversia particular, a la que se le ha sometido.

      Por consiguiente, en el caso que nos ocupa, al no haber tomado en cuenta el Juez de Juicio, según su experiencia, si el hecho por el cual fuera acusado el querellado era delito, violentó igualmente el artículo 49, ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      En tal sentido, el delito de emisión de cheques sin provisión de fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, no aparece configurado en actas como tal, puesto que, lo que realmente es valedero a la hora de ejercer la correspondiente acción penal en contra del librador, es el protesto del cheque o de cualquiera de los establecidos en el mencionado Código de Comercio, no pudiendo tipificarse a los fines de llevar una acusación privada que traiga como consecuencia una penalidad aplicable y una sanción pecuniaria, que pudiera llevarse hasta la jurisdicción mercantil, por cuanto por esa vía debe dirimirse la controversia.

      En consecuencia, el Juez a quo, ante la circunstancia de la atipicidad configurada en la presente causa, debió advertir la misma antes de admitirla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, a pesar de que no fue el Juez de la época en la cual se presentó la acusación privada, ello no óbice a que la declaratoria de atipicidad pueda hacerse en todo estado y grado del proceso, siendo ésta de orden público, trayendo como consecuencia la consiguiente declaratoria de Sobreseimiento, todo de conformidad en el artículo 330, ordinal 3°, y el artículo 371 ejusdem, de la causal de sobreseimiento establecida en el artículo 318, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la atipicidad del hecho imputado, todo ello en resguardo de los intereses de los justiciables, siempre y cuando se vislumbre un impedimento absoluto de persecución y sanción por parte de éste.

      De allí nace la fundamentación para dictar el Sobreseimiento de la causa, en cualquier estado y grado del proceso, conforme lo indica el artículo 318, en sus ordinales:

      Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

   1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

   2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad;

   3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;

   4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado;

   5. Así lo establezca expresamente este Código. (Subrayado de la Sala).

      Siendo que, en el presente caso, la ausencia de tipicidad se configura, por la falta de subsunción de la conducta presuntamente asumida por el sujeto activo del delito y la transgresión basada en el Principio de Legalidad, consagrada en el artículo 49, numeral 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anteriormente indicado.

5. DECISION DE LA SALA.

   Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al emitir el pronunciamiento respectivo, hace las siguientes consideraciones:

   Debemos indicar primeramente que, el Estado, como ente protector, debe garantizar a través de los órganos de administración de justicia, que la misma sea gratuita, accesible, transparente, autónoma, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas sin formalismo ni reposiciones inútiles (articulo 26 Constitucional), ante tal actitud nuestro medio judicial debe siempre garantizar la Tutela Judicial Efectiva en la administración de justicia, dicha tutela efectiva establece que toda persona, al acudir por ante los órganos jurisdiccionales, obtenga justicia en la resolución de un conflicto, respetándose el debido proceso, que esa controversia sea resuelta de manera razonable, trayendo como consecuencia que la decisión sea motivada y que se pueda ejecutar a los fines de que se pueda verificar la efectividad del pronunciamiento. Ahora bien, al momento de poner en actuación el ente judicial, el proceso se activa y es el medio que las partes tienen para dilucidar sus discrepancias, en condiciones de igualdad a fin de hacer prevalecer su primordial derecho, trayendo como consecuencia, que el Estado, constituido hacia ese fin, es un Estado Social de Derecho y de Justicia y del bien común, no siendo otro objetivo que el desarrollo de una sociedad justa de prosperidad y bienestar orientado hacia los valores básicos protegidos y defendidos por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   En tal sentido, dicha Sala, haciendo uso de la potestad de revisión, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedió a realizar un análisis de las actas que conforman el presente expediente, se constató que en el caso de autos, el Juez de Juicio al inobservar la Ley, contraviene el orden público, que hace procedente anular de oficio la decisión recurrida. Esto es así, ya que el Juez a quo obvió el procedimiento relativo a los requisitos de procedibilidad, en cuanto a la no verificación de si el hecho imputado constituía o no delito en sí, es decir, la verificación de las exigencias de Ley para determinar o hacer procedente la acción, como es en el caso sub judice, en el sentido de verificar si los cheques se encontraban acompañados del respectivo protesto de Ley, y en virtud de ello, es por lo que, este Juzgado de Alza.G. de los derechos constitucionales y procesales de las partes intervinientes resuelve de conformidad con lo dispuesto en los artículos 443 y 457, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, (dictar sentencia propia en el presente caso), declarar la Nulidad de Oficio, en virtud de que se violentó el artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el a quo incurrió en la inobservancia de la Ley, por haberse violado, como se dijo anteriormente, principios básicos constitucionales y legales, al momento de la admisión del escrito acusatorio correspondiente, y consecuencialmente, ordenando el Sobreseimiento de la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala la falta de tipicidad referente al hecho imputado.

   Por último, este Órgano Colegiado considera inoficioso entrar a analizar las denuncias presentadas por el querellante en su escrito de apelación, por cuanto se evidencia de los actos cumplidos, la inobservancia de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se Anula de Oficio la Decisión N°. 011-09, de fecha 31 de Marzo de 2009, emanada del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual declara Inculpable al acusado GELVAR J.G.G., por la presunta comisión del delito de Emisión de Cheques sin Provisión de Fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, y en consecuencia, se decreta la Nulidad de Oficio de la referida decisión, por cuanto los hechos que emanan de la acusación privada presentada por el querellante de autos, J.C.F.T., y como defensa, el Abogado F.G., en fecha 07 de Noviembre de 2006, no constituyen delito, todo atendiendo a lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón de que este Tribunal Colegiado observa la existencia de un obstáculo para el ejercicio de la acción penal en la presente causa, toda vez, que se determinó el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, lo cual nos determina que la acción ejercida en la presente causa ha sido promovida ilegalmente, lo cual hace procedente y ajustado en Derecho decretar el Sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 318 y el artículo 322, ambos del Código adjetivo penal. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITVA:

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1.- ANULA DE OFICIO la decisión N°. 011-09, de fecha 31 de Marzo de 2009, emanada del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual declara Inculpable al acusado GELVAR J.G.G., por la presunta comisión del delito de Emisión de Cheques sin Provisión de Fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, por franca violación de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 330, ordinal 3° y 371, ejusdem, así como el artículo 452 del Código de Comercio. 2.- SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, numeral 2° y 322, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los OCHO (08) días del mes de Octubre del año dos mil nueve (2009). 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   LA JUEZA PRESIDENTE (E)

   A.A.D.V.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   M.F.U.A.G.V.

   Ponente

   LA SECRETARIA

   MELIXI ALEMAN NAVA

   En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 032-09-

   LA SECRETARIA

   MELIXI ALEMAN NAVA

   VOTO CONCURRENTE:

   Yo, Alberto González Villalobos, Juez Superior Suplente de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, voto concurrentemente en la presente decisión con base a las consideraciones siguientes:

   La sentencia aprobada por mayoría de mis colegas de Sala, declaró la Nulidad DE OFICIO de la decisión N°. 011-09, de fecha 31 de Marzo de 2009, emanada del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual declara Inculpable al acusado GELVAR J.G.G., por la presunta comisión del delito de Emisión de Cheques sin Provisión de Fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, por franca violación de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 330, ordinal 3° y 371, ejusdem, así como el artículo 452 del Código de Comercio. Así mismo decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, numeral 2° y 322, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Para llegar a tal determinación la Sala tomó en consideración cuando procedió a realizar un análisis de las actas que conforman el presente expediente, se constató que en el caso de autos, el Juez de Juicio al inobservar la Ley, contraviene el orden público, que hace procedente anular de oficio la decisión recurrida. Esto es así, ya que el Juez a quo obvió el procedimiento relativo a los requisitos de procedibilidad, en cuanto a la no verificación de si el hecho imputado constituía o no delito en sí, es decir, la verificación de las exigencias de Ley para determinar o hacer procedente la acción, como es en el caso sub judice, en el sentido de verificar si los cheques se encontraban acompañados del respectivo protesto de Ley, y en virtud de ello, es por lo que, este Juzgado de Alza.G. de los derechos constitucionales y procesales de las partes intervinientes resuelve de conformidad con lo dispuesto en los artículos 443 y 457, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, (dictar sentencia propia en el presente caso), declarar la Nulidad de Oficio, en virtud de que se violentó el artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el a quo incurrió en la inobservancia de la Ley, por haberse violado, como se dijo anteriormente, principios básicos constitucionales y legales, al momento de la admisión del escrito acusatorio correspondiente, y consecuencialmente, ordenando el Sobreseimiento de la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala la falta de tipicidad referente al hecho imputado. Y luego, en la presente decisión se dejó asentado que: se decreta la Nulidad de Oficio de la referida decisión, por cuanto los hechos que emanan de la acusación privada presentada por el querellante de autos, J.C.F.T., y como defensa, el Abogado F.G., en fecha 07 de Noviembre de 2006, no constituyen delito, todo atendiendo a lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón de que este Tribunal Colegiado observa la existencia de un obstáculo para el ejercicio de la acción penal en la presente causa, toda vez, que se determinó el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, lo cual nos determina que la acción ejercida en la presente causa ha sido promovida ilegalmente, lo cual hace procedente y ajustado en Derecho decretar el Sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 318 y el artículo 322, ambos del Código adjetivo penal.

   Al respecto considero oportuno precisar lo siguiente:

   El Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El sobreseimiento procede cuando:

   (……)

   2. - El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.

   (…….).”

   La anterior disposición adjetiva penal está comprendida dentro del Capitulo IV, Titulo I del Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este Libro el que trata lo referente al Procedimiento Ordinario; el Titulo Primero contempla todo lo referente a la Fase Preparatoria del Proceso; y, su Capitulo IV es decir, el de este último Titulo, está referido a los Actos Conclusivos, actos estos que pueden arrojarse durante la Fase Preparatoria una vez terminada alguna investigación o por el vencimiento de los lapsos establecidos para la misma Investigación sobre la presunta comisión de algún hecho punible o dependiendo del resultado que arroje cualquier investigación penal, durante el procedimiento Ordinario, los cuales pueden resultar ser: El Archivo Fiscal, el Sobreseimiento o la Acusación, por lo que al hacer una interpretación sistemática de dichas disposiciones adjetivas penales nos encontramos que el aludido sobreseimiento decretado en la presente decisión por la mayoría de los colegas de mi Sala, no puede ser encuadrado en ninguno de los supuestos descritos en el artículo 318 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de un proceso llevado bajo la normativa que regula el procedimiento especial que refiere lo establecido en el Titulo VII del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, el cual trata de los Procedimientos Especiales, como lo es el relativo al Procedimiento en los Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte, tal como lo es el proceso llevado en la presente causa que hoy nos ocupa.

   Dicho sobreseimiento acordado está referido a que presuntamente los hechos que emanan de la acusación privada presentada por el querellante de autos, en fecha 07 de Noviembre de 2006, no constituyen delito; y luego, sostienen mis colegas de Sala, que el Juez a quo obvió el procedimiento relativo a los requisitos de procedibilidad, en cuanto a la no verificación de si el hecho imputado constituía o no delito en sí, es decir, la verificación de las exigencias de Ley para determinar o hacer procedente la acción, como es en el caso sub judice, en el sentido de verificar si los cheques se encontraban acompañados del respectivo protesto de Ley, circunstancias estas que a todas luces a mi criterio no son idénticas en derecho, dado a que si bien es cierto se intentó una acción presuntamente encuadrando los hechos dentro de los supuestos descritos en el artículo 494 del Código de Comercio, por el accionante, presentando un instrumento de pago como lo es el Cheque, esto no significa que el hecho no sea típico o que no constituya delito, ya que al decir mis colegas que el Juez a quo obvió el procedimiento relativo a los requisitos de procedibilidad, no significa que los hechos no sean típicos, ya que al sostener que el juez A Quo no verificó las exigencias de Ley para determinar o hacer procedente la acción, como es en el caso sub judice, en el sentido de verificar si los cheques se encontraban acompañados del respectivo protesto de Ley, esto no significa que dicha circunstancia sea atípica, sino que, tal como lo sostienen mis colegas de Sala, que se obvió el procedimiento relativo a los requisitos de procedibilidad, esto constituye más bien un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, lo cual conlleva en definitiva a establecer que dicha acción fue promovida ilegalmente, generándose con ello un obstáculo legal para el Ejercicio de la Acción propiamente dicha, lo cual en principio al inicio del proceso vendría a constituir uno de los supuestos de ley para no haber sido admitida dicha acusación privada, pero al declararse la Nulidad de Oficio en la presente causa por violación flagrante a la Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso y a la finalidad del proceso que persigue la realización de la Justicia como principios y garantías constitucionales y legales vulneradas en la presente causa, obviamente y es criterio compartido por quien suscribe con la mayoría, que se decrete el Sobreseimiento de la presente causa por decisión propia, ya que se observa una flagrante violación de la Ley, conforme se ha dicho anteriormente, pero dicho sobreseimiento nace como se dijo anteriormente, por cuanto la presente Acción fue promovida ilegalmente debido a que hubo un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, lo cual constituye una excepción de ley que genera el obstáculo para el ejercicio de la Acción, conforme a lo previsto en el Literal E del Numeral 4° del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se hace procedente en derecho para regular la presente causa, declarándose de oficio la referida excepción, según lo dispuesto en el artículo 32 del mencionado Código Adjetivo Penal, lo cual trae como consecuencia, como efecto del mismo, decretar el Sobreseimiento de la presente causa, conforme a lo dispuesto en el numeral 4° del Artículo 33 del tantas veces mencionado Código Orgánico Procesal Penal.

   Por tanto, a criterio de quien suscribe, concurre en la presente decisión de la manera expuesta y no comparte el criterio de haberse decretado el Sobreseimiento de la Causa con base a lo establecido en el Ordinal 2° del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, sino de la forma antes dicha.

   Quedan en estos términos expresadas las razones de mi inconformidad con la presente decisión. Fecha ut-supra.

   LA JUEZA PRESIDENTE (E)

   A.A.D.V.

   LOS JUECES PROFESIONALES

   M.F.U.A.G.V.

   Disidente

   LA SECRETARIA

   MELIXI ALEMAN NAVA

   En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 032-09-

   LA SECRETARIA

   MELIXI ALEMAN NAVA

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