Decisión nº Q-0388-09 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 21 de Junio de 2010

Fecha de Resolución21 de Junio de 2010
EmisorJuzgado Superior en lo Contencioso Administrativo
PonenteVirginia Teresita Vásquez González
ProcedimientoRecurso Contencioso Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPICÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

EN SU NOMBRE

200 ° y 151°

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

1.1.PARTE QUERELLANTE: DAMELIS M.M.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.391.453, con domicilio procesal en la avenida Miranda de la ciudad de Porlamar, al frente de la Plaza Ortega, El Poblado, Centro Empresarial “La Chimenea”, segundo piso, Oficina N° 7, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

1.2. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: Abogados GEYBELTH ALFONZO, L.C.P., MARYLOLA B.F. y L.A.C.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números V-11.854.722, V-3.826.560, V-12.221.229 y V- 15.005.780, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 80.759, 19.906, 80.815 y 100.630, en el orden indicado.

1.3. PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TUBORES DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, domiciliada en la ciudad de Punta de Piedras, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta.

1.4. APODERADOS JUDICIALES DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TUBORES DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogados JULIAN MILANO SUAREZ Y A.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidades Nros. V- 8.395.479 y V- 10.200.125, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajos los Nros. 35.859 y 57.483, en el orden indicado.

1.5.SÍNDICA PROCURADORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO TUBORES DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogada CRISAMA CORTESIA SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.541.504, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 93.540, del mencionado domicilio.

II.- TRABA DE LA LITIS.-

En fecha 30-7-2009, tuvo lugar la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial contenido en el expediente N° Q-0388-09, interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, en contra del acto administrativo emanado de la Alcaldía de Tubores del Estado Nueva Esparta, en fecha 26-12-2008, el cual fuera notificado a la querellante el día 10-2-2009, con la comparecencia de las partes, quedando trabada la litis en los siguientes términos:

La querellante alegó en el escrito recursorio presentado en fecha 8-5-2009, que prestó servicios en forma subordinada y dependiente para la Alcaldía del Municipio Tubores, desempeñando el cargo de COMISIONADA DEL ALCALDE, cumpliendo un horario de 8:00 de la mañana a 12:00 del medio día y de 1:00 a 3:30 de la tarde de manera eficiente y acorde con las obligaciones del cargo, sin haber recibido amonestación alguna verbal o escrita; que en fecha 26-12-2008, el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía dictó un acto del cual fue notificada el día 10-2-2009, donde se le notificó que por disposición de la ciudadana Alcaldesa, había sido “destituida” de sus funciones como COMISIONADA DEL ALCALDE, hasta esa fecha, agradeciendo toda la colaboración prestada durante el periodo de sus labores a esa institución; que este acto le violó sus derechos constitucionales y legales, a la defensa y a la asistencia jurídica, al no poder defenderse de ninguna falta; que con este acto, se le omitió la estabilidad absoluta que poseen los funcionarios públicos; que el patrono no agotó el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable a su caso; que el acto carece de motivación y de formalismo, al ser necesaria la formación de expediente administrativo; que el órgano administrativo no dejó establecido de manera clara, la presunta falta cometida por ella en el ejercicio de sus funciones, decidiendo destituirla en base a una supuesta orden emanada de la Alcaldesa; que el acto recurrido es nulo de pleno derecho al no existir causal de destitución; que posee vicios de nulidad absoluta, carente de valor jurídico por ser ilícito, dañoso y le origina perjuicio económicos; que por todas estas razones demandó su nulidad absoluta y que le sea reconocido por este Tribunal, el derecho social de estabilidad laboral como funcionaria pública, con más de ocho (8) años de actividades en pro del municipio y de la colectividad y sea reincorporada a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones y beneficios laborales, junto con la cancelación de sus salarios dejados de percibir hasta la fecha en que se produzca su reincorporación, de manera efectiva, a la Alcaldía.

Argumenta la querellante que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la aplicación de la norma especial con preferencia a cualquier otra; que al tratarse de un funcionario público prela la Ley del Estatuto de la Función Pública; que el acto recurrido pretende subsumir la omisión unilateral del artículo 30, eiusdem, referente a la estabilidad absoluta que tiene todo funcionario de carrera en el ejercicio del cargo que se encuentra dispuesta en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y posee rango constitucional.

Solicitó, igualmente, medida cautelar innominada de suspensión temporal de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que se ordene su incorporación inmediata a su puesto de trabajo, con sus beneficios laborales, por ser sustento de familia, hasta tanto exista una decisión definitivamente firme sobre el acto cuya nulidad recurre, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta de fecha 26-12-2008 y del cual fue notificada el día 10-2-2009.

Fundamentó su pretensión en los artículos 26, 49, 51, 89, numerales 1, 2, 3, 4 y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 28, 30, 79, 82, 83, 84, 89, 90, 92 y 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 5, 9, 12, 18 y 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte, la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Tubores, en representación de la Alcaldía, en el escrito de contestación a la querella, consignado en fecha 10-07-2009, reconoció que son ciertas las siguientes afirmaciones hechas por la querellante:

  1. Que la querellante prestó sus servicios personales subordinada y dependiente para su representada.

  2. Que la querellante se desempeñaba en el cargo de COMISIONADA DEL ALCALDE, que cumplía el horario de trabajo de 8:00 de la mañana a 12:00 del medio día y de 1:00 a 3:30 de la tarde.

  3. Que la querellante no recibió amonestación ni verbal ni escrita durante su trabajo.

  4. Que en fecha 26-12-2008, el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores dictó Resolución mediante la cual “removió” de sus funciones como COMISIONADA DEL ALCALDE, a la querellante.

    Sin embargo, negó, rechazó y contradijo expresamente que el acto dictado por el Director de Recursos Humanos sea irrito, ilegal, inconstitucional y violatorio del derecho a la defensa, por cuanto el mismo constituye un verdadero acto administrativo propio de la Administración Pública, válido y eficaz, emanado de la autoridad competente para ello, dictado sobre la base del funcionario de libre nombramiento y remoción.

    Alegó que dicha labor se encuentra establecida en los artículos 20 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los cuales se prevén los cargos de alto nivel o de confianza que ocupan los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, como es el caso del cargo de la querellante; que la legislación traslada directamente al superior jerárquico, el arbitrio y la discreción de designarlos y removerlos, ya que este tipo de cargos son concebidos como de confianza y vinculados con el superior respectivo, por ello no presuponen un procedimiento previo, menos una motivación, imputación, comprobación de faltas o ilícitos administrativos; que resultan de la potestad del superior, por lo que la querellante no está facultada para demandar la nulidad absoluta de dicho acto administrativo, pues no goza del beneficio de estabilidad que ha solicitado.

    Negó, rechazó y contradijo que su representada deba reconocerle a la querellante, la cancelación de salarios dejados de percibir, o deba reincorporarla de manera efectiva a su puesto de trabajo, ya que por ser funcionaria de libre nombramiento y remoción, no tiene derecho a tal reclamación, según lo establece el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por haber sido declarado con lugar la solicitud de calificación de despido.

    Negó, rechazó y contradijo que el acto administrativo sea nulo según lo establecido en los artículos 9 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto cumplió cabalmente con las exigencias de validez y no se encuentra incurso en las causales de nulidad previstas en el artículo 19, eiusdem.

    Negó, rechazó y contradijo que el acto impugnado no se encuentre motivado, ya que de manera clara y precisa detalló las razones y motivos de hecho y de derecho en los cuales se sustentó, no violó disposiciones legales y constitucionales que menoscabaran los derechos y garantías de la querellante.

    Negó, rechazó y contradijo que la presente querella deba o pueda ser fundamentada en los artículos 28, 79, 89, 90 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en los artículos 12, 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que dichas normas rigen para los funcionarios públicos y no para el querellante, quien carece de tal condición.

    Negó, rechazó y contradijo que se le deba otorgar medida innominada de suspensión de los efectos, tal como lo estipula el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y menos aún, cancelación de jubilado; que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, faculta a la Administración Pública para nombrar y remover de sus cargos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción el acto administrativo, cuya nulidad pretende la querellante; que el acto recurrido es válido, legal, lícito, eficaz y ajustado a derecho, propio de la Administración Pública conforme a la citada Ley, por lo que mal podría ser declarada la nulidad absoluta del mismo, en razón de que la Administración está haciendo uso de su facultad discrecional para remover de su cargo a una funcionaria de libre nombramiento y remoción.

    Invocó los artículos 49, 93 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 9, 12 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 19, ordinal 4 del artículo 20, 30 y 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En fecha 4-3-2010, se celebró la audiencia definitiva en la cual compareció la querellante DAMELIS M.M.L., asistida por el abogado L.A.C.F., antes identificado, quien expuso: “…El motivo del presente recurso de nulidad del acto administrativo toda vez que el mismo vulneró de esta manera derechos fundamentales de mi representada, toda vez que el mismo no cumplió con lo establecido en el articulo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, también toda vez que no se dio la debida notificación a otros entes públicos en la región sobre la disponibilidad de un cargo igual o similar, que mantenía mi representada en la Institución, o en su defecto esperar el lapso prudencial de treinta (30) días para recibir respuesta de esto es por esto que se solicita la nulidad del acto administrativo emanado de la alcaldía del Municipio Tubores en fecha 26-12-2008, el cual fue notificado a mi representada el día 10-02-2009, de igual manera se solicita la reincorporación a su puesto de trabajo y la cancelación de sus salarios caídos dejados de percibir desde su desincorporación. Es todo”.

    Por su parte, los representantes judiciales de la parte querellada Abogados JULIAN MILANO Y A.R., también presentes en el acto expresaron lo siguiente: “…El Juez al tomar su decisión debe ceñirse estrictamente a lo alegado y probado durante el proceso y tomando como punto de partida la forma como quedó trabada la litis en el presente procedimiento contencioso administrativo, debo considerar … que el alegato que acaba de esgrimir la representación de la parte querellante es un alegato meramente extemporáneo que no forma parte de la litis que se ha trabado en el presente proceso y que no debe ser tomado en consideración para la decisión que debe tomar el Tribunal en el presente proceso… del contenido del escrito de querella funcionarial cursante del folio 1 al 9, del expediente no consta el alegato ni el argumento de la violación del artículo 87 de del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa … quedó suficientemente probado que la ciudadana DAMELYS MARCANO, para el momento en que fue removida de su cargo ocupaba el cargo de Comisionada del Alcalde, tal como se desprende de la afirmación hecha por la querellante en su escrito de querella, de la constancia que anexó marcada con la letra “B”, la cual nunca fue ni tachada, ni desconocida, ni impugnada por esta representación, más bien reconocida por esta representación en el acto de contestación de la demanda, así como de las constancias que cursan de las copias certificadas en el expediente, evidente que dicho cargo, es un cargo de confianza y al serlo, dicha ciudadana no goza de estabilidad, no obstante e independiente de que viniera como funcionario de carrera, dicha aceptación produce como efecto la pérdida de la estabilidad absoluta que ella invoca y al pasa hacer funcionario de libre nombramiento y remoción, mal podría la administración que represento aperturarle procedimiento administrativo de destitución por cuanto dicha ciudadana no goza de ese derecho como los funcionarios de carrera…” .

    IV- PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

    Abierto a pruebas el procedimiento, en la reanudación de la audiencia preliminar en fecha 28-10-2009, en virtud de no haberse logrado conciliación alguna, ambas partes promovieron las siguientes pruebas:

    4.1. PRUEBAS DE LA PARTE QUERELLANTE:

  5. Copia fotostática de c.d.t. expedida por la Jefe de División de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, Abogada D.S.d.M., donde se hace constar que la ciudadana DAMELIS MARCANO ha prestado sus servicios en dicha Alcaldía desde el 13-03-2001, desempeñando el cargo de SECRETARIA EJECUTIVA. Dicha documental no fue impugnada por la querellada, sino reconocida por ella en virtud de lo cual se tiene como fidedigna para demostrar que la querellante prestaba servicios en calidad de SECRETARIA EJECUTIVA en dicha Alcaldía, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

  6. Original de comunicación enviada a la precitada querellante, por la Dra. IRAIMA VÁSQUEZ DE MARVAL, como Alcaldesa del Municipio Tubores, en fecha 1-02-2003, a través de la cual le notifica que ha decidido delegarle la responsabilidad de SECRETARIA EJECUTIVA, la cual tampoco fue impugnada por la representación judicial de la Alcaldía, y por tanto se aprecia y valora como documento público administrativo con presunción de legitimidad que a la precitada querellante le fueron delegadas funciones de SECRETARIA EJECUTIVA, sin que tal comunicación constituya en sí mismo un acto de nombramiento con la indicación de código, clase y grado de un cargo de carrera. ASÍ SE ESTABLECE.

  7. Comunicación de fecha 4-07-2003, dirigida por la prenombrada querellante a la Alcaldesa del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, mediante la cual en ejercicio de su cargo de SECRETARIA EJECUTIVA, le sean canceladas los bonos de profesionalización y antigüedad. Dicha fue opuesta a la parte querellada y no fue impugnada por la mencionada Alcaldía, pero su valor probatorio solo se contrae a su contenido que comprende una solicitud formulada por la querellante respecto al pago de unos beneficios que no le fueron cancelados, siendo que el desempeño de sus funciones como Secretaria Ejecutiva ya ha sido comprobado por ella, con la documental indicada en el literal B) de este Capítulo IV. ASÍ SE ESTABLECE.

  8. Comunicación de fecha 1-08-2003, emitida por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores, mediante la cual se le participa a la Licenciada DAMELIS MARCANO, que fue designada para desempeñar el cargo de COODINADORA DE EDUCACIÓN, la cual no fue impugnada por la querellada, y por tanto se aprecia y valora como documento público administrativo con presunción de legitimidad para demostrar tal designación, pero sin que constituya en sí mismo un acto de nombramiento con la identificación del código, clase y grado de un cargo de carrera. ASÍ SE ESTABLECE.

  9. C.d.T. expedida el día 24-05-2005, donde se evidencia que el cargo desempeñado por la referida querellante era el de COORDINADORA DE EDUCACIÓN, cuya exhibición del original fue promovida, sin que la representación municipal se opusiera a su admisión alegando alguna causa de reserva o confidencialidad. Dicha prueba fue admitida por auto de fecha 12-11-2009 y el acto de exhibición se llevó a cabo el día 26-11-2009, al cual la representación de la Alcaldía no compareció ni presentó el original, por lo que se aprecia como válida la c.d.t. producida en este proceso, y exacto su texto, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

  10. Copia fotostática de credencial emitida por el C.M.d.D.d.N. y del Adolescente, mediante la cual se hace constar que la ciudadana DAMELIS MARCANO es Presidenta del C.d.D. del Niño, Niña y del Adolescente, a los fines que todas las autoridades civiles y militares de la República, presten a su portadora toda clase de colaboración para el cumplimiento de sus funciones.

    Al respecto, la representación judicial de la accionante promovió prueba de informes a fin de que el aludido Consejo informara al Tribunal si la querellante se desempeñó como tal Presidenta para el 8-12-2004, la cual fue admitida en el auto de admisión de pruebas el día 12-11-2009, librándose oficio N° 1228-09 de esa misma fecha al referido Consejo; pero no se recibió respuesta. No obstante lo expuesto, como la documental fue promovida en copia fotostática y la representación judicial no impugnó, desconoció, ni tachó la misma en la oportunidad correspondiente, la aludida constancia se aprecia y valora como fidedigna, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para demostrar la presunción del cargo de Presidenta del C.d.D. del Niño, Niña y del Adolescente de ese Municipio. ASÍ SE ESTABLECE.

  11. Copia certificada de la sentencia de fecha 16-06-1998, dictada en el expediente N° N-0013-09, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor- Oriental, en la cual se declara con lugar la solicitud de amparo cautelar efectuada por la ciudadana DAMELIS M.M.L., y se ordena su reincorporación al cargo de Secretaria del Concejo Municipal del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, mientras durara el recurso de nulidad por ella propuesto. Sin embargo, dicha sentencia para que sea opuesta a la querellada, con autoridad de cosa juzgada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.395 del Código de Procedimiento Civil, es necesario que la cosa demandada (objeto del recurso) sea la misma (o), que la nueva demanda (o recurso) esté fundada sobre idéntica causa, que sea entre las mismas partes y que vengan al juicio con igual carácter al que acreditaron en aquel proceso.

    Así las cosas, se observa que el recurso de nulidad a que se refiere el fallo aportado en autos, se interpuso contra un acto administrativo de destitución emanado del Concejo Municipal del Municipio Tubores y no de la Alcaldía que es su órgano ejecutivo, para el cual laboraba la ciudadana DAMELIS M.M.L., en el cargo de Secretaria Municipal desde el día 2-1-1996, quien debía continuar por el resto del período municipal.

    Ahora bien, dicho cargo no pertenece a la Alcaldía sino a la Cámara Municipal, siendo su duración es de tres (3) años, de acuerdo al artículo 58 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, hoy derogada, que era la normativa que regía en esa oportunidad.

    De lo expuesto se infiere que no se trata de las mismas partes procesales, ni el Concejo Municipal ha venido a este juicio con el mismo carácter que en aquel proceso, porque no es parte recurrida y el recurso que nos ocupa es de naturaleza contenciosa administrativa funcionarial, mientras que el correspondiente a la sentencia analizada es un recurso contencioso administrativo de anulación, y que por notoriedad judicial conoce este Juzgado Superior que en la mencionada causa operó la perención, la cual fue declarada por este Tribunal en fecha 16-12-2009 (expediente N° N-0013-09), a quien le fue asignada esa competencia contenciosa administrativa en el territorio del estado Nueva Esparta, mediante Resolución N° 2008- 0021, en fecha 2-07-2008, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

    En consecuencia, el fallo bajo examen solo acredita el amparo cautelar otorgado a favor de la ciudadana DAMELIS M.M.L., por violación del derecho a la defensa y el debido proceso, al existir la presunción de no haberse instruido el expediente a que alude el primer aparte del artículo 83 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, cuando fue destituida del cargo de Secretaria Municipal en fecha 5-01-1998, cuyo nombramiento obedece al Concejo Municipal por disposición del numeral 2 del artículo 76, eiusdem, y no a la Alcaldía del Municipio Tubores y que, en todo caso demuestra su condición de funcionario público, pero que no acredita carácter de funcionario de carrera, por cuanto tiene establecido en la propia norma el tiempo de su duración en el seno de la Cámara. ASÍ SE ESTABLECE.-

    4.2. PRUEBAS DE LA PARTE QUERELLADA:

  12. Reprodujo el mérito favorable de las actas correspondientes al expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado con la misma nomenclatura del Principal. En este sentido, el expediente administrativo se aprecia y valora bajo la presunción de legitimidad de la cual están investidas sus actas, por cuanto su validez no fue impugnada por la querellante. ASÍ SE ESTABLECE.

  13. Original del Manual Descriptivo de Clases de Cargos para la Administración de Personal de Alcaldías, de cuya lectura minuciosa el Tribunal observa que no existe el cargo de COMISIONADO DEL ALCALDE, y por tanto no le ha sido asignado código, grado, ni indicada su identificación, objetivo general, funciones principales, ámbito, exigencias, condición ambiental y riesgos en el aludido manual.

    Ahora bien, en aplicación del Principio de Adquisición Procesal o también denominado de Comunidad de la Prueba, adminiculando esta prueba documental con la falta de designación como COMISIONADA DEL ALCALDE que no aparece acreditada por la querellante al momento de la interposición de su recurso y que constituye, a juicio de quien aquí se pronuncia, instrumento fundamental de su pretensión funcionarial para la determinación del cargo de carrera y, con ello, la procedencia de la estabilidad absoluta que alegara en el escrito recursorio, se infiere la inexistencia del acto de nombramiento y juramentación de la ciudadana DAMELIS M.M.L. como COMISIONADA DEL ALCALDE y que el presunto “cargo” sea de carrera, por no constar en autos registro de asignación de cargo que así lo demuestre, lo cual desvirtúa la presunción que existía sobre la posible existencia del mismo, aún cuando desempeñara tal actividad a la orden de la Alcaldesa IRAIMA VÁSQUEZ DE MARVAL. ASÍ SE ESTABLECE.

    De otro lado, igualmente se advierte que no existe tampoco el cargo de COORDINADORA DE EDUCACIÓN con las mismas indicaciones de código, grado, identificación del cargo, su objetivo general, las funciones principales, el ámbito, las exigencias, la condición ambiental y los riesgos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos para la Administración de Personal de Alcaldías, adoptado por la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta; y en la designación que se le hiciera en fecha 1-08-2003, así como en la c.d.t. de fecha 24-05-2005, ambas emitidas por la Directora de Recursos Humanos de la referida Alcaldía, tampoco se acreditan estas circunstancias, por lo que la presunción de legitimidad que arrojaban tales documentales ha sido desvirtuada por la ausencia del registro de asignación del cargo de carrera que debió aportar la querellante, lo cual a su vez tampoco prueba que el cargo de COORDINADORA DE EDUCACIÓN era de carrera, siendo éste anterior al cargo de Presidenta del C.M.d.D.d.N. y del Adolescente de Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, que ostentaba en forma previa al supuesto nombramiento de COMSIONADA DEL ALCALDE. ASÍ SE ESTABLECE.

    En cuanto al cargo de SECRETARIA EJECUTIVA, aún cuando el mismo no aparece categorizado en el referido manual, si se encuentra descrito el de SECRETARIA EJECUTIVA I, bajo el N° 1.21.29.01, grado 06, siendo un cargo de carrera. Sin embargo, en la original de comunicación enviada a la precitada querellante, por la Dra. IRAIMA VÁSQUEZ DE MARVAL, como Alcaldesa del Municipio Tubores, en fecha 1-02-2003, para notificarla de su designación, le participa que ha decidido delegarle “la responsabilidad de SECRETARIA EJECUTIVA”, pero no la nombra como tal, ni expresa las funciones a desempeñar en su ejercicio, el código y la clase de dicho cargo, con lo cual, igualmente, se desvirtúa la presunción de legitimidad que operaba a favor de la querellante, al no probar con el registro de asignación del cargo su condición de funcionario de carrera. ASÍ SE ESTABLECE.

    Ahora bien, en la oportunidad de reanudación de la audiencia definitiva, el día 9-4-2010, el Tribunal consideró sano y prudente acordar auto para mejor proveer que ilustre el criterio del Juez, antes de pronunciar el dispositivo del fallo, en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso, máxime cuando quedó anteriormente señalado que la prueba de informes promovida por la querellante para que se requiriera de la Presidencia del C.M.d.D.d.N., Niña y del Adolescente, no fue evacuada por cuanto no se recibió oficio respondiendo lo solicitado.

    Al respecto, el Tribunal mediante oficio N° 179-10, librado el día 9-04-2010, ordenado en el mencionado auto para mejor proveer de esa misma fecha, requirió de la Dirección Ejecutiva del C.M.d.D.d.N. y del Adolescente de Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, información y documentación si el cargo desempeñado por la ciudadana DAMELIS M.M.L., títular de la cédula de identidad V- 8.391.453, como Presidenta del C.d.D. del Niño, Niña y del Adolescente de Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, según credencial emitida el día 8-12-2004 por la Dirección Ejecutiva C.M.d.D.d.N. y del Adolescente de Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, cursante al folio 69 del expediente N° Q-0388-09, nomenclatura particular de este Tribunal fue asumido por Concurso y debidamente juramentada al efecto y de ser así, expresar el tiempo de duración en el ejercicio de dichas funciones, fijando un lapso perentorio de cinco (5) días de despacho a partir del día en que conste la recepción de dicha solicitud.

    Mediante oficio N° 046-10 CMDNNA de fecha 14-04-2010, proveniente del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio Tubores, se informó a este Juzgado que el cargo de Presidenta de ese organismo no es de concurso y que la ciudadana DAMELIS M.M.L., cuando ocupó el mismo fue juramentada, según se evidencia del Acta de Designación y Juramentación de la Dirección del C.d.D. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio “Coronel Celedonio Tubores”, publicada en la Gaceta Municipal, edición extraordinaria año 2004, N° extraordinario 16-2004 de fecha 30-11-2004; que para esa oportunidad era Consejera de Derechos, cargo éste que tampoco era de concurso, pero de libre designación del Alcalde el cual ocupó desde el año 2004 y que, de acuerdo a la normativa vigente para esa época, se escogía dentro del seno de los Consejeros, al Presidente por un período de seis (6) meses, habiendo sido electa la mencionada querellante como Presidenta desde 2005 hasta Diciembre de 2007, cuando se reformó la Ley.

    V. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN:

    En atención a las pruebas aportadas por las partes en la presente causa y de la valoración asignada a las mismas, se observa que el cargo de COMISIONADA DEL ALCALDE, del cual fue desincorporada la ciudadana DAMELIS M.M.L., de la Administración Pública Municipal, no figura en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos para la Administración de Personal de Alcaldías, adoptado por la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta y cuando presuntamente fue designada como tal, por la Directora de Recursos Humanos por instrucciones de la Alcaldesa, no se le indicó código, grado, ni identificación, objetivo general, funciones principales, ámbito, exigencias, condición ambiental y riesgos. Asimismo, no fue aportado por la parte querellante, el registro de asignación de cargos que demuestre la existencia del cargo de carrera por ella ocupado con las características correspondientes, lo cual desvirtúa la presunción que arrojaban las comunicaciones producidas en autos.

    De manera que, ante la inexistencia de un acto de nombramiento y juramentación que, de haber sido probado en autos, generaría la aplicación de la teoría del Funcionario Provisional y la permanencia de la querellante en el mismo hasta la convocatoria a concurso del aludido cargo, la prescindencia que se hizo de los servicios que como Comisionada del Alcalde prestaba, por la nueva Alcaldesa V.S., aún cuando en la comunicación se hubiere indicado que se le estaba destituyendo, no requería de la apertura de un procedimiento disciplinario que calificara previamente una falta de destitución de las contempladas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para su retiro de la Alcaldía del Municipio Tubores y, por tanto, con tal actuación dicha autoridad municipal no violó su derecho a la defensa, ni el debido procedimiento administrativo, ni la inmotivación alegada respecto a la comunicación impugnada como acto administrativo de destitución, era necesaria para su desincorporación del órgano municipal. ASÍ SE DECIDE.

    En consecuencia, la querellante no demostró en la secuela procesal que el cargo de COMISIONADA DEL ALCALDE fuera un cargo de carrera, calificado en la organización administrativa municipal, con sus respectivas denominación, código y clase, por lo que podía prescindirse de sus servicios en cualquier momento, siempre que en el eventual caso que estuviera contratada, no se hubiera cumplido el término establecido en el contrato, en cuyo caso, no estaríamos en presencia de un funcionario público de carrera, sino ante un personal contratado. ASÍ SE DECIDE.

    Ahora bien, el Tribunal advierte también que, aún cuando el alegato de inobservancia por parte de la Administración Pública Municipal del procedimiento a que se contrae el artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, formulado por el co-apoderado judicial L.C.F. en la audiencia definitiva no fue efectuado en el escrito recursorio y por tanto no forma parte de la traba de la litis, en aplicación del principio “Iura Novit Curia”, quien decide, debe verificar su procedencia por la naturaleza de orden público que reviste cualquier presunta conculcación del debido proceso, en garantía a lo establecido en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por tanto, observa:

    El artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece que la disponibilidad alude a la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueron removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, teniendo un lapso de duración de un (1) mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá ser por escrito.

    Ahora bien, el artículo 86, eiusdem, dispone que:“Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerla en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

    En consecuencia, resulta procedente determinar si el cargo anterior al cargo de COMISIONADA DEL ALCALDE, que ocupaba la querellante como PRESIDENTA DEL C.M.D.D.D.N., NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO TUBORES, es de carrera, en cuyo caso tendría derecho a la aplicación del procedimiento de gestión reubicatoria a que se contrae el artículo transcrito, por un lapso de tiempo de treinta (30) días.

    Tal como fue señalado precedentemente al apreciarse y valorarse el contenido del Manual Descriptivo de Cargos, el cargo ostentado por la querellante antes de haber sido designada como COMISIONADA DEL ALCALDE, como era el de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio Tubores, no es un cargo de carrera.

    Asimismo, en fecha 22-04-2010, aparece incorporado a los autos por nota de secretaría, oficio N° 046-10 CMDNNA de fecha 14-04-2010, emanado del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescentes del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, en respuesta al requerimiento hecho por este Juzgado, mediante auto para mejor proveer dictado en fecha 9-04-2010, previo a dictarse el dispositivo del fallo. Al respecto, en el mencionado oficio se informa que “…el cargo ocupado por la ciudadana DAMELIS M.M.L., como Presidenta del C.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Tubores no es de concurso y si fue juramentada… que de acuerdo con la normativa vigente para la fecha al Presidente (a) se escogía dentro del seno de los Consejeros por un periodo de seis meses, siendo electa en ese entonces la ciudadana DAMELIS M.M.L.… QUE EL CARGO COMO Consejera de Derecho la ciudadana en cuestión lo ocupó desde el año 2004, y como Presidenta desde Noviembre de 2005 hasta Diciembre de 2007 (cuando se reformó la ley)…que debido a la reforma de la Ley Orgánica de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes en el año 2007 actualmente no existen Direcciones Ejecutivas en los Consejos Municipales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y las atribuciones que éstas cumplían las asumieron los Presidentes (as) de dichos consejos e igualmente dicho cargo de Presidente (a) lo designa el Alcalde, es decir es un cargo de libre nombramiento y remoción”.

    En consecuencia, la remoción que hizo el Director de Recursos Humanos por instrucciones de la Alcaldesa del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, se encuentra ajustada a derecho y el acto recurrido es válido y eficaz; y por tanto, resulta forzoso para este Tribunal concluir que la querellante no detentaba la condición de funcionaria pública de carrera con anterioridad a su nombramiento como COMISIONADA DEL ALCALDE, en cuyo caso hubiera gozado, previamente, al cargo que asumió de libre nombramiento y remoción, de la estabilidad absoluta a que se contrae el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo la Administración Municipal garantizarle la gestión reubicatoria a que alude el artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, durante el lapso de treinta (30) días y para el supuesto que no se pudiera ubicar en ningún órgano o ente de la Administración Pública en el estado Nueva Esparta, se procediera a su retiro de la Alcaldía del Municipio Tubores, respetando el debido procedimiento administrativo. ASÍ SE DECIDE.

    Por consiguiente, en atención a los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, se impone para este Juzgado Superior DECLARAR SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DAMELIS M.M.L., antes identificada, contra la comunicación la comunicación de fecha 26-12-2008, emanada del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, en los términos expresados en esta motiva. ASÍ SE DECIDE.

    V. DISPOSITIVA:

    En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana DAMELIS M.M.L., venezolana, mayor de edad, títular de la cédula de identidad Nº V- 8.391.453, con domicilio procesal en la Avenida Miranda, frente a la Plaza Ortega, El Poblado, Centro Empresarial La Chimenea, 2 piso, oficina Nº 7, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, a través de su apoderado judicial GEYBELTH ALFONZO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.759, identificado con la cédula de identidad Nº V- 11.854.722, del mencionado domicilio, contra la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta. SEGUNDO: No se condena en costas a la parte querellante.

    Publíquese, regístrese, déjese copia y notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San J.B., a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil diez (2010).

    LA JUEZA PROVISORIA,

    DRA. V.T.V.G..

    LA SECRETARIA TEMPORAL,

    Abg. A.L.F.R.

    En esta misma fecha 21-06-2010, se dio cumplimiento a la publicación de la anterior sentencia, a las tres horas treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.).

    LA SECRETARIA TEMPORAL,

    Abg. A.L.F.R.

    Exp. N° Q-0388-09.

    VTVG/ alf.

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