Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 19 de Marzo de 2013

DE LA DECISIÓN APELADA.

El día miércoles 31 de octubre de 2012, se llevó a cabo Audiencia Preliminar conforme lo establece el artículo 312 de la reforma anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, oportunidad en la cual se emitieron entre otras cosas, los siguientes pronunciamientos y afirmaciones, que extraigo en fragmentos y textualmente, los cuales me permitiré enumerar:

...Omisis…

DE LOS DERECHOS CONCULCADOS.

Así las cosas; en lo que respecta al segmento señalado como número uno (1); quien aquí explana considera que es indeterminado y confuso; ya que, no refleja lo que ciertamente esta defensa explicó en.dicha oportunidad, así, lo que realmente se solicitó al tribunal A quo, versaba sobre la solicitud que hizo esta defensa en relación a que; se le exigiera al profesional del derecho acompañante de la víctima, a quien el tribunal de la recurrida le permitió presenciar el acto de audiencia preliminar y por consiguiente, enterarse de todo lo allí tratado, que colocara de vista y manifiesto el poder especial a que se contrae el artículo 304 del Código Penal Adjetivo vigente; por tratarse este de un tercero, solicitud que no tuvo ningún tipo de pronunciamiento por parte del Tribunal de Control que presidió el acto harto mencionado, como se desprende de la referida acta en su parte dispositiva.

De la misma manera; sin menoscabo a los derechos que asisten a la víctima, deduce quien aquí explana, aunque sea estimado como nimio el referido punto, que debió el Órgano Jurisdiccional responder oportunamente a lo alegado por la defensa, como muestra de estricto apego al Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la tutela judicial efectiva, la cual consideramos vulnerada, como efectivamente lo denunciamos, edificando de esta manera LA PRIMERA DENUNCIA, por cuanto consideramos que, este proceder por parte del tribunal supra mencionado, afectó el debido orden procesal, el cual es de eminente orden público y no admite relajación a favor de ninguna de las partes.

Referente al segmento señalado como número dos (2): este deja ver claramente, que el Tribunal de la recurrida permitió al representante del Ministerio Público, emitir juicios de valor sobre el fondo de la controversia, al punto de entrar a a.l.e.q. ofrecía como pruebas, llegando incluso a señalar que coincidían con mí defendido, convirtiendo dicho acto en un contradictorio, violentando con esto, el derecho a la defensa que asiste al acusado de autos, así como también, el principio de presunción de inocencia y de inmediación, consagrados en el artículo 49 cardinales 1º y 2º de la Carta Fundamental Constitucional y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, como también, el artículo 312 en su último aparte, de la Reforma Anticipada de la Ley Adjetiva Penal, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15 de Junio de 2012, como efectivamente lo denunciamos:

…Omisis…

Según se ha visto; las omisiones y deficiencias en el respeto al debido proceso en contra de mí patrocinado, se traducen en la violación del derecho al debido proceso y dentro de esta garantía, al derecho a la defensa, en consecuencia, no son subsanables por estar viciados de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en los artículos 190; 191 y 195 de la Ley Penal Adjetiva vigente, ya que, el órgano de control señalado por el legislador patrio como garante de dichos derechos fundamentales, ha sido en este caso, connivente con la violación del debido proceso, dándole continuidad a la violación constitucional, por tanto, es ese órgano superior colegiado, el llamado a frenar dichos actos lesivos del debido orden procesal.

…Omisis…

Ahora bien; como lo indica el tribunal A quo, esta defensa privada habiendo sido notificado de la realización de la audiencia preliminar para el día 19-09-2012, (primera convocatoria o notificación) preparó el escrito de excepciones a que se contrae el artículo 311 de la Reforma Anticipada de la Ley Adjetiva Penal, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, de fecha 15 de junio de 2012, presentándolo por ante la Oficina de Recepción de Documentos (URDD) del Servicio de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Lara, en fecha martes 11-09-2012, (consigno copias simples constantes de nueve (09) folios útiles y designada con las letra "E") con siete (07) días hábiles antes de la fecha de celebración del acto supra nombrado o primera fecha de convocatoria, si contabilizamos los días once y diecinueve, y advirtiendo que, desconozco si entre ese lapso de tiempo, el tribunal de la recurrida acordó algún día como de "no despacho".

…Omisis…

Así las cosas; en fecha dos (02) de octubre del año 2012, luego de haber revisado la causa que nos ocupa, pude percatarme, que se había diferido un acto de audiencia preliminar, y esta defensa quedado como ausente del mismo, cuestión que efectivamente ocurrió por las razones siguientes:

En fecha 24 de agosto de 2012, por motivos que esta defensa desconoce, asumió la causa otro órgano subjetivo en el tribunal de la recurrida, emitiendo auto de mero trámite en el cual se replanteaba la fecha del acto de audiencia preliminar para el día 04 de septiembre del año 2012, ordenando la debida notificación de las partes; no obstante, la notificación de esta defensa, nunca se hizo efectiva, a pesar de constar en autos con anterioridad la dirección exacta de domicilio procesal, es decir- carrera 16 entre calles 24 y 25 ,Edificio "Centro Cívico Profesional" piso 4 oficina 4, de la ciudad de Barquisimeto, estado Lara-dirección esta, ubicada a escasos de la sede del poder judicial del estado Lara, y conocida por el servicio de alguacilazgo, estos, han acudido en otras ocasiones a notificarme sobre diferentes actos.

Así mismo; esta situación fue advertida oportunamente al tribunal de la recurrida en fecha 2 de octubre de 2012, por medio de escrito presentado ante la "URDD", del cual consigno copia simple designado con la letra "B", en el comunicado indiqué la irregularidad sobre el acto procesal en el cual había quedado ausente, solicitándole al órgano jurisdiccional revocara dicho auto, sin obtener respuesta alguna conforme lo establece el artículo 177 de la Ley Adjetiva Penal vigente Y 444 Ejusdem.

Igualmente; es necesario indicar que las respectivas boletas de notificación de la nueva fecha para el acto de audiencia preliminar que se toma como base para declarar extemporáneo el escrito de excepciones, fueron giradas a nombre de otros abogados que nada tienen que ver con la presente causa, como se evidencia de las copias simples que consigno constantes de dos folios útiles y designadas con las letras "C" y "D" como medio de demostrar la irregularidad sobre la notificaciones de autos citadas.

En ese mismo sentido; es erróneo el criterio que aplica el tribunal A quo para declarar extemporáneo el escrito de excepciones, y por tanto, violatorio del debido proceso y de la igualdad procesal, ya que, mal puede el tribunal tomar como basamento que diezme el derecho a la defensa de los justiciables, la resolución emitida por el M.T. de la República, donde se regulan aspectos meramente administrativos de funcionamientos de los Órganos que lo componen –distintos tribunales- como lo son las “vacaciones o recesos judiciales” por cuanto dichas resoluciones no poseen rango supra Constitucional, como tampoco están por encima de la Ley Adjetiva Penal, menos aun, cuando existen irregularidades como la señalada en las boletas de notificación.

Es importante indicar que; la administración de justicia no debe ser en manera alguna, una aplicación automática de reglas y normas de carácter adjetivo y sustantivo, pues por el debe consistir en un estudio exegético y evaluativo de cada causa, sus características, sus pretensiones y actuaciones procedimentales deben ser un reto profesional en si mismo, en todo momento el juez como norte de sus actos, el modelo de estado de derecho, de justicia e igualdad al cual aspira a diario el ciudadano común i activa el sistema judicial creado para garantizar sus derechos humanos.

Así mismo, el concepto de justicia, admite dos visiones o dos materializaciones, por un lado, la justicia material, que es un concepto implícitamente ligado a conceptos morales bien y el mal, con una dimensión personal y otra colectiva, y por otro lado la justicia formal, que tiene que ver con la obtención de un pronunciamiento con sujeción a una serie de reglas formales cuya observancia es imperativa; ya que, sin respeto a esas reglas, no podemos alcanzar un resultado justo.

La justicia formal es requisito para alcanzar la justicia material en un estado de derecho, pero no todos los pronunciamientos alcanzados con arreglo a esas normas nos tienen que parecer justos, ahí entran nuestras concepciones morales y personales, evidentemente podemos discutri sobre si un resultado nos parece justo o injusto como ciudadanos, pero la garantía del estado de derecho es precisamente que debemos llegar a la justicia material sin separarnos de la justicia formal, y es allí donde emerge el universo que tiene que ver con el derecho de defensa, pues este es un elemento esencial del sistema del estado de derecho, que no es otra cosa que, el derecho a que todo ciudadano pueda utilizar las herramientas que el sistema presenta para defenderse, así como, que la actuación de quienes acusan se adecúen a esas mismas reglas, especialmente si quien dispone de ellas es ei Estado, actuando a través de sus instituciones (fiscales, jueces, magistrados, etc.)

En este contexto; la recurrida resulta para esta defensa, sumamente confusa y contradictoria, por cuanto, el Tribunal primeramente adujo que el referido escrito de contestación de la acusación era extemporáneo, por las razones harto nombradas; sin embargo, decidió pronunciarse al respecto; no obstante, lo hizo de forma parcial, ya que solo emitió decisión sobre los medios de pruebas ofrecidos, dejando sin pronunciamiento algunos, las excepciones aducidas, violentando el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

…Omisis…

Así; a la luz de lo anteriormente planteado, considera quien aquí explana, que debió el órgano jurisdiccional de la recurrida emitir un pronunciamiento oportuno sobre todas y cada una de las excepciones esgrimidas en la audiencia preliminar, sí como índicó, se pronunciaría al respecto en estricto apego al artículo 26 de la Carta Fundamental de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la tutela judicial efectiva.

Por tanto; solicito a ese digno Tribunal de Alzada, pronunciarse sobre la extemporaneidad o no del escrito presentado por esta defensa en fecha 11-09-2012 en ocasión de contestar la acusación fiscal, ya que, al haber sido declarado extemporáneo en audiencia preliminar, esta defensa quedó en entredicho ante las otras partes intervinientes en el proceso, en especial ante mi patrocinado de autos, aparte, de la incertidumbre abismal creada por el mismo tribunal de la recurrida, cuando decidió entrar a conocer sobre las pruebas ofrecidas; pero no se pronunció sobre todas y cada una de las excepciones plateadas en el respectivo legajo, habiendo declarado previamente como extemporáneo el referido pliego, ocasionando con esto, un desconcierto magno en el justiciable, como a esta defensa, violentando el principio de la tutela judicial efectiva.

En el marco de las denuncias señalada anteriormente; tenemos, que el tribunal de control en ida, señaló en la misma dispositiva, lo siguiente: "...En relación al testimonio de J.J.M. procesado por los mismos hechos ante el sistema de adolescente que el mismo está arado por el art. 49 numeral 5 por lo cual sus condiciones es incompatible con las reglas que existes e testimonio de testigo, motivo por el cual no se admite como testigo..."

En este sentido; discurre quien aquí explica que dicho pronunciamiento transgrede el Debido Proceso y por ende el derecho a la defensa de mí defendido, previsto y consagrado en el artículo 49° cardinal 1° de la Constitución Nacional, por cuanto lo priva de un medio probatorio, que en todo caso está supeditado al examen del juez de juicio, quien es el encargado de indicar, luego de ser evacuada (la prueba en sí), su veracidad y si cumple o no con los requisitos que sobre el testimonio establece la Ley Adjetiva Penal.

De este modo; si desglosamos lo dicho por el jurisdicente de la recurrida, tenemos: ...En relación al testimonio de J.J.G.M. procesado por los mismos hechos ante el sistema de adolescente que el mismo está amparado por el art. 49 numeral 5 por lo cual sus condiciones es incompatible con las reglas que existes el testimonio de testigo... entonces; aun cuando solo se indica el artículo 49 numeral 5°, se colige que el tribunal de la recurrida se refiere a la Constitución de a República Bolivariana de Venezuela, el cual reza lo siguiente:

…Omisis…

Según se ha citado; el Legislador Patrio en absoluto veda la posibilidad del testimonio de un ciudadano que figure como co-imputado en causa penal, en el caso sub-examine, es en el contradictorio que se escenifique en el juicio oral y público donde evacuada la declaración de esa persona "llamada como testigo, que se decidirá sobre su procedencia o no, comentando, que la Ley Sustantiva Penal sanciona el "falso testimonio"; sin embargo, si nos circunscribimos a lo expresado en la recurrida, preciso es aclarar que, esta defensa en modo alguno ofreció la testimonial del adulto-adolescente 3ONATHAN 3OSE G.M., cédula de identidad V-23.807.048, para que rindiera declaración contra si mismo, ya que tal proceder no tendría ningún asidero legal, ni lógico.

Así; en el escrito de contestación de la acusación fiscal se ofreció dicha testimonial para que indicara sobre la participación o no, de una segunda persona en los hechos que hoy en día se le endosan a mi patrocinado, máxime, cuando es meridianamente conocido que el adulto-adolescente en cuestión, fue acusado y procesado por un Tribunal de Responsabilidad del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, y en la actualidad se encuentra condenado, a la orden del Tribunal único de Ejecución de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, causa N° KP01-D-2012-381, como autor de los hechos donde perdiera la vida el ciudadano que en vida respondiera al nombre de: DO PONTE PERRERA FRANCISCO, víctima en la presente causa.

…Omisis…

Así; el régimen probatorio previsto en el Código Orgánico Procesal Penal se constituye bajo dos opios fundamentales: el principio de licitud de la prueba y el principio de libertad de pruebas. El primero de ellos sistemáticamente desarrollado así por el texto adjetivo se refiere a legalidad de las pruebas que no debe confundirse con el principio de prueba legal o tasada, tenido en el artículo 197 procesal, el cual establece en su encabezado: "...Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código…”

…Omisis…

Se prevén en esta norma los principios de libertad, utilidad e idoneidad de la prueba. Así entonces, el Código Orgánico Procesal Penal permite a las partes probar todo cuanto se quiera en relación a los hechos que son objeto del proceso, y en consecuencia las condiciones de risibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas se circunscriben a su necesidad y a su pertinencia, por lo que son exclusivamente estos aspectos los que debe el Juez mediante un juicio de valor para apreciar en la oportunidad procesal de la admisión.

La utilidad de la prueba, tal como lo establece E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, "...se refiere a su necesidad o pertinencia en general, respecto de los hechos ya probados por otros medios o hechos que, como los notorios, no necesitan ser demostrados. De tal manera que hablando en términos carneluttianos, la idoneidad es la relación entre la fuente de la prueba y el medio probatorio, y la utilidad es la relación entre el medio de prueba y el objeto de la prueba…”

Por consiguiente; consideramos que tal actuación por parte del tribunal A-quo, colocó a mi defendido en un innegable estado de indefensión, por cuanto vulneró de forma evidente, el derecho a la defensa consagrado en el Artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que; no le fueron admitidas para su evacuación en juicio oral ice, los elementos probatorios con los cuales pretendía contener la imputación fiscal.

Al respecto; esta defensa hace la siguiente aseveración: Existe una relación conceptual entre el re a la prueba y el derecho a la defensa, lo cual consiste en; que el primero es un puntal fundamental del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso; que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o aminorar la aplicación del poder penal estatal, que delante del poder de contención que posee el justiciable, es colosal, por no decir ilimitado.

Entonces; por qué motivo negarle a ese justiciable la posibilidad de poder hacer frente al proceso penal en paridad de condiciones con el lus puniendi del Estado, y de esta manera salvaguardar los principios que tutelan todos y cada uno de los derechos consagrados y establecidos por el constituyente, y así, demostrar a ese universo, que no es otro que el pueblo mismo, la inclinación subyacente y garantiste de ese Estado que hoy lo juzga.

En tal sentido; establece el artículo 190 del COPP vigente, la prohibición de fundar una decisión judicial en actos cumplidos en contravención o con inobservancias de las normas de las formas y rediciones previstas en la Ley, el Dr. R.R.M., en su obra Código Orgánico Procesal comentado, considera:

…Omisis…

Por tanto, como resultado de las razones de hecho y de derecho expuestas; en razón de las disposiciones legales señaladas, la doctrina y la jurisprudencia de carácter vinculante emanada amo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en mí de carácter de defensor del ciudadano: Á.M.A.O. titular de la cédula de identidad V-22.538.752, solicito respetuosamente a la sala a la cual corresponda el conocimiento de la apelación, declare con lugar la misma, anule la audiencia preliminar llevada a cabo de septiembre de 2012 ante el Tribunal Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, con las consecuencias propias de dicho fallo.

Ofrezco como medio probatorio a lo planteado precedentemente, lo siguiente:

El físico de la causa N° KP01-P-2012-2197, la cual reposa en el Tribunal Noveno en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

DE LO SOLICITADO AL TRIBUNAL DE ALZADA.

• Que se admita en cuanto a derecho la presente apelación.

• Que ese tribunal de alzada se pronuncie sobre si el escrito de contestación de acusación

es intempestivo, o no.

• Que se declare con lugar la presente apelación, y en consecuencia, se anule el acto de

audiencia preliminar, por encontrarse viciado de nulidad absoluta.

• Que se ordene la reposición de la causa, al estado que otro órgano jurisdiccional efectúe

la audiencia preliminar…”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 31 de Octubre de 2012 y fundamentada en fecha 04 de Diciembre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, en los siguientes términos:

…Celebrada como fuera la Audiencia Oral a que se contrae el Artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada; corresponde a este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en Funciones de Control Nº 9, fundamentar por escrito la decisión que de forma oral fuera dictada y notificada a las partes, en atención a lo previsto en los Artículos 173 y 175 eiusdem, en los siguientes términos:

1.- En fecha 24 de julio de 2012, se recibe escrito procedente de la Fiscalía 7º del Ministerio Público en el Estado Lara, en el cual presenta formal ACUSACION, en contra de A.M.A.Q., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE DELITO DE ROBO REALIZADO CON ALEVOSÍA Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 2do del Código Penal y en el artículo 6 de la Ley contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, respectivamente.

2.- La representación del Ministerio Público, en audiencia preliminar expuso: “En representación del Estado venezolano ratificó la acusación formales donde expone las circunstancia de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos por lo cuales la fiscalía acusa en esta oportunidad al imputado Á.M.A.Q., titular de la cédula de identidad Nº 22.938.752, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE DELITO DE ROBO REALIZADO CON ALEVOSÍA Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 2do del Código Penal y en el artículo 6 de la Ley contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, respectivamente, de igual manera ratifico los medios de prueba y solicito que sean admitidos por el Tribunal por ser los mismos útiles, necesarios y pertinentes para el debate oral; solicita se admita la acusación y las pruebas ofrecidas, se reserva el derecho de ampliar o modificar la imputación si en el transcurso del debate se presentara necesario de conformidad con el Artículo 351 del COPP. Del mismo modo solicita el enjuiciamiento del imputado y se dicte auto de apertura a juicio, se mantenga la medida de coerción personal ya impuesta en la audiencia de presentación como es la Medida Privativa de L.E. todo”.

Ante la excepción opuesta la representación fiscal manifestó: “en cuanto a la nulidad absoluta que no se evidencia que fueron que ello fueron, existen suficientes elemento que confirma y que la instalaciones del CICPC donde arrojo las característica física que fueron la que cometieron el delito y no de ella coincide claramente con el imputado aquí presente de igual forma una de las declaraciones de los testigo señala las caracteres y la placa de la moto en que se encontraba los autores de la comisión del delito, es de esta manera y que con todo estos elemento los funcionarios del CICIPC donde solicitan la visita domiciliaria realizada en la calle principal del sector el tumbaito, donde se describe la dirección, donde la madre del ciudadano describe es donde le pregunta las característica a la madre y coincide con las que dan los testigo y coincide con la de Á.M.A.Q. conocido como el pirulo, es por esta razón se en contra en curso los delitos imputados y por eso esta representación fiscal solicita sea declarada sin lugar la nulidad absoluta solicita por la defensa.”

3.- Los hechos imputados por el Ministerio Público, según su exposición, se desprenden del Acta de investigación penal de fecha 06-06-2011, en la que la Funcionaria Y.M. adscrita al Servicio de Emergencias Lara 171 deja constancia de cómo tuvo tuvo conocimiento de los presentes hechos ocurridos en la carrera 2 con calle 4 de la Zona Industrial II, vía pública donde se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas producidas por arma de fuego, motivo por el cual los funcionarios adscritos al CICPC se trasladan al mencionado lugar con la finalidad de practicar inspección técnica y levantamiento de cadáver, así como citar a los posibles testigos que pudieran tener conocimiento de los hechos; Inspección Técnica 978-11 practicada en el lugar de los hechos en la que se deja constancia de las condiciones del lugar y de las evidencias colectadas; reconocimiento de cadáver Nº 979-11 practicado a quien en vida respondía al nombre de DOPONTE FERRERA FRANCISCO en el que se deja constancia de las heridas que presentaba; Acta de Defunción emanada del Registro Civil de la Parroquia J.d.V. perteneciente a quien en vida respondía al nombre de DOPONTE FERRERA FRANCISCO, quien muere a consecuencia de LESIONES CEREBRO VASCULARES SEVERAS-FRACTURA DE CRANEO-HERIDA POR ARMA DE FUEGO;; acta de entrevista a los ciudadanos MAUSSALLI ARRIECHE, J.A.J. IVANOC, EDAGAR MEZA quienes exponen su versión de los hechos; Acta de Investigación penal en la que se deja constancia de la ubicación en una vivienda ubicada en la esquina de la calle principal A.C., sector El Tumbaito, con cerca perimetral de alfajor, vivienda frisada de color azul, con puertas y ventanas azules de un vehículo tipo moto, marca empire de color azul, plaza AA4F721 que guarda relación con la causa según las declaraciones de los testigos; Experticia de Reconocimiento técnico y análisis hematológico nº 9700-127-LB-345-11 practicado a las muestras de sangre colectadas al cadáver, a las prendas de vestir y en el sitio del suceso; levantamiento planimétrico nº 289-06-11 donde se deja constancia del sitio del suceso y la posición de la víctima; reconocimiento Técnico 9700-127-DC-UBIC-0595-06-11 realizada a un proyectil; retratos hablados de los autores de los hechos según versión aportada por el testigo presencial de los hechos.. Los hechos textuales constan en escrito acusatorio.

4.- El ciudadano Á.M.A.Q., titular de la cédula de identidad Nº 22.938.752, soltero, fecha de nacimiento: 11-02-1990, edad: 21 años; grado de instrucción: 3er grado. Domicilio: Barrio La Banzada, detrás del Módulo Policial, casa de color azul, Siquisique, Estado Lara. Teléfono: no indica. REVISADO POR EL SISTEMA JURIS 2000, EL CIUDADANO ARROJA CAUSA SIGNADA BAJO EL NÚMERO KP01-P-09-1673, EN EL TRIBUNAL DE JUICIO Nº 3, luego de ser impuestos del precepto Constitucional contemplado en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los hechos, calificación jurídica y medida solicitada por el Ministerio Público, manifestó querer declarar y así consta en acta levantada a tales efectos, de la que se extrae lo siguiente: ““si deseo declarar”. Yo estaba era en siquisiqui no se nada de eso, trabajando recogiendo melón, me hay me fui para Baragua y me fui para allá y salí solicitado DEFENSA a usted lo conocen con algún apodo R no. para al momento que fue detenido le incautaron algún tipo de vehiculo o arma de fuego R no JUEZ usted conoce a J.J.M. R no. cual es su residencia R Siquisiqui. Es todo”.

Posterior a la admisión de la acusación manifestó no querer hacer uso del procedimiento especial por admisión de los hechos.

5.- Presente en sala la víctima, se escuchó su versión antes de que el Tribunal emitiera el pronunciamiento correspondiente: “que paguen lo que hicieron, dejaron a dos niños sin padre que era una gran persona, yo lo que quiero es que pague, porque cada día mis hijos pregunta donde esta su papá yo lo que quiero es que pague por lo que hicieron. Es todo”

6.- Por su parte, en la oportunidad legal correspondiente, la defensa de confianza del imputado, expuso sus alegatos de defensa en los siguientes términos: “quisiera solicitar al tribunal de conformidad con los art. 190 y 192 la nulidad sonde el M.P acusación a una persona que no es. La acusación que presento el M.P presenta laguna. Donde no se determino que mi defendido sea la persona que apodan el pirulo, aunado también que existe una persona quien por ser menor de edad se lleva por el tribuna de menores, no existe un elemento científico que señalen a mi defendido, situaciones eso que me leva a solicitar una medida menos gravosa y solicitar que el M.P continué investigando a las persona que realizaron los hechos. solicito copias simple del asunto. Es todo..”

7.- Oídas como fueron las partes, este Tribunal de Control Nº 9 en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en los Artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

PUNTO PREVIO : En relación a la nulidad absoluta solicitada por la defensa solicitada por cuanto al ministerio publico señalo a la persona que no es, es te sentido la defensa ni indica cual derecho y garantida se le ha violentado, y no señala la solución que se pretende, en todo caso, una vez revisado el asunto, se observa que no existe un derecho o granita vulnerado, en todo caso, el error en la persona, es un alegato de fondo que debe ser discutido en el debate probatorio motivo por el cual se declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa. Así se decide.

• Se admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de A.M.A.Q., anteriormente identificado, por los hechos transcritos ut supra y que constan plenamente en el escrito de acusación. Por otra parte, coincide quien juzga con el criterio aportado por el Ministerio Público, en relación a la calificación jurídica dada a tales hechos y estima, que los mismos encuadran en el tipo penal previsto y sancionado como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE DELITO DE ROBO REALIZADO CON ALEVOSÍA Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 2do del Código Penal y en el artículo 6 de la Ley contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, respectivamente. Ello se desprende de las actuaciones que acompañan la acusación fiscal y que representan para esta juzgadora suficientes elementos de convicción para estimar que el acusado ha sido autor o partícipe en los hechos punibles descritos con anterioridad, en virtud de las diligencias practicadas durante la investigación.

• Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por ser lícitas, pertinentes, legales y necesarias, para demostrar los hechos imputados. Ahora bien, tomando en consideración que el imputado está privado de libertad y ante las circunstancias de hecho que se vive en nuestros centros de reclusión las cuales dificultan las visitas de los detenidos, esta juzgadora hace las siguientes consideraciones respecto a las pruebas ofrecidas por la defensa; el defensor de confianza del imputado, introduce escrito de contestación a la acusación, promoción de pruebas y oposición de excepciones en fecha 11/09/2012, motivo por el cual, este tribunal observa que la audiencia preliminar en la presente causa, si bien estuvo fijada para el día 19/09/2012 el Tribunal Supremo de Justicia emitió resolución en la cual no se acordó el receso judicial para los tribunales penales por lo cual se replanteo la fecha para el día 04/09/2012, por lo que dicho escrito de excepciones y ofrecimiento de pruebas fue interpuesto de forma extemporánea, sin embargo a los fines de garantizar el derecho a la defensa, ante la circunstancia no imputable a las partes relacionada con el cambio de fecha por resolución del Tribunal Supremo de Justicia, el tribunal se pronunciara al respecto. En relación al testimonio de J.J.G.M. procesado por los mismo hecho ante el sistema de adolescente que el mismo esta amparado por el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que es incompatible con las reglas que existen en relación al testimonio de testigo que exigen prestar juramento, motivo por el cual no se admite como testigo; en relación a las prueba documentales referida con el numerados 1 y 2 , relativas a unas actas de entrevista, por cuanto quienes las suscriben son presentados como testigos, no se admiten como documentales, toda vez que en el debate probatorio los testigos podrán ser sometidos al control de la prueba por las partes; en relación al numeral 3 se admite por cuanto es pertinentes licito, legal y necesario a los fines de que la defensa pueda demostrar la residencia del acusado.

Con relación a la medida de coerción personal, este Tribunal de Control Nº 9, En relación a la medida de coerción personal, en el presente caso estamos en presencia de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE DELITO DE ROBO REALIZADO CON ALEVOSÍA Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 2do del Código Penal y en el artículo 6 de la Ley contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, respectivamente, los cuales no se encuentran prescritos y son hechos punibles que ameritan pena privativa de libertad.

En segundo lugar, existen suficientes elementos de convicción para estimar que Á.M.A.Q., titular de la cédula de identidad Nº 22.938.752, se encuentra involucrado en los hechos investigados, lo cual según su opinión se deduce de las actuaciones que acompañan la solicitud fiscal, entre otras la Acta de investigación penal de fecha 06-06-2011, en la que la Funcionaria Y.M. adscrita al Servicio de Emergencias Lara 171 deja constancia de cómo tuvo tuvo conocimiento de los presentes hechos ocurridos en la carrera 2 con calle 4 de la Zona Industrial II, vía púiblica donde se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas producidas por arma de fuego, motivo por el cual los funcionarios adscritos al CICPC se trasladan al mencionado lugar con la finalidad de practicar inspección técnica y levantamiento de cadáver, así como citar a los posibles testigos que pudieran tener conocimiento de los hechos; Inspección Técnica 978-11 practicada en el lugar de los hechos en la que se deja constancia de las condiciones del lugar y de las evidencias colectadas; reconocimiento de cadáver Nº 979-11 practicado a quien en vida respondía al nombre de DOPONTE FERRERA FRANCISCO en el que se deja constancia de las heridas que presentaba; Acta de Defunción emanada del Registro Civil de la Parroquia J.d.V. perteneciente a quien en vida respondía al nombre de DOPONTE FERRERA FRANCISCO, quien muere a consecuencia de LESIONES CEREBRO VASCULARES SEVERAS-FRACTURA DE CRANEO-HERIDA POR ARMA DE FUEGO;; acta de entrevista a los ciudadanos MAUSSALLI ARRIECHE, J.A.J. IVANOC, EDAGAR MEZA quienes exponen su versión de los hechos; Acta de Investigación penal en la que se deja constancia de la ubicación en una vivienda ubicada en la esquina de la calle principal A.C., sector El Tumbaito, con cerca perimetral de alfajor, vivienda frisada de colro azul, con puertas y ventanas azules de un vehículo tipo moto, marca empire de color azul, plaza AA4F721 que guarda relación con la causa según las declaraciones de los testigos; Experticia de Reconocimiento técnico y análisis hematológico nº 9700-127-LB-345-11 practicado a las muestras de sangre colectadas al cadáver, a las prendas de vestir y en el sitio del suceso; levantamiento planimétrico nº 289-06-11 donde se deja constancia del sitio del suceso y la posición de la víctima; reconocimiento Técnico 9700-127-DC-UBIC-0595-06-11 realizada a un proyectil; retratos hablados de los autores de los hechos según versión aportada por el testigo presencial de los hechos.

Respecto al peligro de fuga, la representación fiscal, estima que debe tomarse en consideración la magnitud del daño causado, el cual es la muerte del ciudadano DOPONTE FERRERA FRANCISCO, la pena que pudiera llegar a imponerse la cual excede de diez años, el daño social causado a los familiares, la facilidad del imputado en huir del territorio nacional debido a la pena a imponer.

En consecuencia, este Tribunal acuerda mantener la Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 parágrafo 1ro y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Á.M.A.Q., titular de la cédula de identidad Nº 22.938.752. Así se decide.

8.- Se ordenó la Apertura del Juicio Oral y Público y el Enjuiciamiento de A.M.A.Q., emplazando a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio competente, a los fines legales pertinentes. Asimismo, se instruyó a la Secretaría a objeto de remitir al Juzgado de Juicio respectivo la documentación, las actuaciones y los objetos que se incautaron, una vez vencidos el lapso de ley. Se ordena la publicación del presente auto. Notifíquese. Cúmplase...

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2012 y fundamentada en fecha 04 de Diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declaró extemporáneas el escrito de contestación a la acusación, promoción de pruebas y oposición de excepciones.

Esta alzada, en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia y de la sociedad, y cumpliendo con el deber de responder a la tutela judicial y efectiva, que como garantía judicial, consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, representada en el caso de marras, con el derecho que tienen las partes a ejercer dentro del debido proceso, la doble instancia, entra a revisar la decisión que se impugna, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, se hace necesario para este tribunal colegiado, verificar si efectivamente la defensa presentó extemporáneamente el escrito mediante el cual promueve las pruebas correspondientes; es por ello que, haciendo uso de notoriedad judicial se hace imprescindible realizar el siguiente análisis:

- Al folio noventa y nueve (99), por auto de fecha 10-08-2012, La Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 9 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, acuerda fijar Audiencia Preliminar, conforme a la reforma anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 19-09-2012 a las 11:30 am, ordenando notificar a las partes a los fines de su comparecencia al acto.

- Al folio ciento cuatro (104), de fecha 10-08-2012, consta la resulta de la boleta de notificación librada al recurrente Abg. L.Q., la cual es recibida por el mismo en fecha 14-08-2012 a las 12:31pm, de la audiencia preliminar para el día 19-09-2012.

- Al folio ciento cinco (105), por auto de fecha 24-08-2012, La Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 9 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se aboca al conocimiento de la causa y acuerda fijar nuevamente audiencia preliminar para el día 04-09-2012. ordenando notificar a las partes.

- Al folio ciento catorce (114), consta la resulta de la boleta notificación librada al Abg. L.Q. (recurrente) en fecha 24-08-2012, la cual señala según la consignación del alguacil N.S., de fecha 03-09-2012, “oficina cerrada”, y al finalizar la boleta coloca artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal. El cual expresa “persona no localizada. cuando no se localice a la persona que debe ser citada…”

- Al folio ciento diecisiete (117), consta auto de fecha 4-09-2012, en la cual el tribunal a quo señala lo siguiente: “…Siendo el día y la hora se constituye el tribunal de control Nº 9, presidido por la Juez Profesional, Abg. Abg. G.S.A., acompañada de la secretaria de sala Abg. M.P., y el Alguacil de Sala, a los fines de llevar a cabo audiencia preliminar de acuerdo a lo establecido en el artículo 309 de la Reforma Anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, se procede por secretaria a verificar la presencia de las partes y se deja constancia de la comparecencia de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, Abg. V.G., solo por este acto por la Fiscalía 7ma, en este mismo acto se deja constancia de la no comparecencia de la Defensa Privada, Abg. L.Q. ni la víctima y no se hizo efectivo el traslado de los imputados de auto A.M.A. y J.J.G. MOTIVO POR EL CUAL ESTE TRIBUNAL ACUERDA DIFERIR EL PRESENTE ACTO PARA EL DÍA 18 DE SEPTIEMBRE DE 2012 A LAS 11:30A.M. Quedan los presentes debidamente notificados.. Oficiar al Director del Centro Penitenciario a los fines de que informe los motivos por los cuales no se hizo efectivo el traslado de los imputados de auto y en caso de que sea por negativa del imputado, se sirva informar lo conducente a este despacho conforme a lo previsto en el artículo 310 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese boleta traslado de los imputados al Internado Judicial de Carabobo, Tocuyito. Notificar a la fiscalía 7ma a los fines de que haga comparecer a la víctima. Cítese a la victima y a la Defensa Privada. Es todo, se leyó y conformes firman siendo las 4:30pm.-

- Al folio ciento veintinueve (129) consta la resulta de boleta de notificación librada al recurrente, Abg. L.Q., de la fue recibida por una colega en fecha 11-09-2012 de la se le informa de la celebración de la audiencia preliminar para el día 18-09-2012.

En virtud de lo antes expuesto, se observa que el recurrente no se encontraba debidamente notificado para la celebración de la audiencia preliminar que estaba fijada para el día 04-09-2012, tomando la juez a quo, como que dicha notificación fue realizada efectivamente y expresando al momento de dictar la decisión, la extemporaneidad de la interposición del escrito de contestación de la acusación y promoción de pruebas, sin percatarse que el recurrente, no se encontraba debidamente notificado. No obstante, observa esta alzada, que en virtud que no se realizó la audiencia preliminar la cual estaba pautada el día 04-09-2012, siendo diferida la misma para el día 18-09-2012, se evidencia que en dicha oportunidad, la defensa si fue debidamente notificada, por tanto, se encontraba dentro del lapso preclusivo para presentar escrito de contestación de la acusación y promoción de pruebas, la cual lo efectuó el día 11-09-2012, es decir, antes de los cinco (05) días del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, en razón a ello, es por lo que le asiste la razón al recurrente y en consecuencia debe declararse CON LUGAR, el presente recurso. Y ASI SE DECIDE.-

Es importante destacar que, la posición que mantiene este Tribunal Colegiado, es que, ese lapso legal, contenido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es de eminente orden público; toda vez que con tal disposición, la norma le está garantizando a todos los sujetos procesales certeza procesal y seguridad jurídica.

Al respecto, esta Alzada observa, que la promoción de las pruebas en el proceso penal, está íntimamente vinculado con las formas procesales de tiempo, modo y lugar para hacerlas valer en el debate oral y público, previo ofrecimiento o promoción por cada una de las partes. Y es el Juzgador a quo competente es quien debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral y Público, lo que implica un pronunciamiento sobre la admisión o no de las mismas para su práctica en el debate, previo el cumplimiento de los extremos legales exigidos específicamente para cada una de ellas, con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso penal: la búsqueda de la verdad.

El Principio de Preclusión tiene por finalidad evitar que los actos procesales se prolonguen indefinidamente, en detrimento de la celeridad de los juicios que rige el nuevo sistema acusatorio, garantía fundamental de una justicia expedita sin dilaciones indebidas, como lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Este principio, se encuentra consagrado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

“..Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal. (Negritas nuestro).

Como se desprende de la norma anteriormente transcrita, corresponde a las partes, si así lo consideran necesario, promover las pruebas que producirán en el juicio oral, esto es, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, pues los lapsos de los actos procesales fijados por la ley deben ser cumplidos obligatoriamente.

Por otro lado, se hace necesario enfatizar que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, entre sus logros importantes se encuentra el de ser profundamente garantísta, razón por la cual, le ha permitido a la defensa, participar activamente en todo estado y grado del proceso previa notificación realizada en los diferentes tribunales, en cualquiera de sus fases, accesando a las causas procesales de manera directa e indirecta de la cual forme parte.

Asimismo, el equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa

En razón a lo antes expuesto, lo más ajustado a derecho, es que esta Corte de Apelaciones, declare CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado L.Q.S., actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.M.A.Q., y SE ANULA la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2012 y fundamentada el 04 de Diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declaró extemporáneas el escrito de contestación a la acusación, promoción de pruebas y oposición de excepciones. Y ASÍ FINALMENTE SE DECIDE.

Ahora bien, declarado CON LUGAR el vicio que antecede y ANULADA como ha sido la Audiencia Preliminar y la REPOSICIÓN de la causa al estado de la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, esta alzada estima innecesario por inoficioso entrar a conocer las otras denuncias efectuadas por la defensa. Y ASÍ SE DECIDE

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado L.Q.S., actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.M.A.Q., contra la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2012 y fundamentada el 04 de Diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual mediante el cual declaró extemporáneas el escrito de contestación a la acusación, promoción de pruebas y oposición de excepciones.

SE ANULA la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2012 y fundamentada el 04 de Diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, y se REPONE la causa al estado de que se realice NUEVAMENTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, prescindiendo de los vicios aquí detectados.

Remítase el presente asunto a un Juez de Control distinto al que conoció de la presente causa, a los fines de que realice el respectivo pronunciamiento de ley.

Se ORDENA que se mantenga la medida de coerción personal que tenía el ciudadano A.M.A.Q., CI: 22.938.752 antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, consistente en la medida Judicial Privativa de Libertad.

Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 19 días del mes de Marzo del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara

El Juez Profesional (E),

Presidente de la Corte de Apelaciones

J.R.G.C.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

L.R.D.R.F.G.A.V.

La Secretaria

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2012-000697

JRGC/eeog