Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 9 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 09 de Enero de 2008

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2005-003207

ASUNTO : EP01-R-2007-000077

PONENTE: DRA. M.V.T.

Acusado: Becerra Monsalve R.M. y Puentes E.A.

Victima: E.D.J.C. (Occiso)

Delito: Homicidio Calificado

Defensores Privados: Abgs. A.I.R. y H.A.

Parte Fiscal: Fiscal 1° del Ministerio Público

Motivo: Apelación de Sentencia

Por sentencia publicada en fecha 21.05.07, dictada por el Tribunal 2° de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, fueron condenados los acusados Becerra Monsalve R.M. y Puentes E.A., por la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano E.D.J.C.G..

En fecha 26.06.07 los Abogados A.I.R. y H.A., en su condición de Defensores Públicos, interpusieron Recurso de Apelación en contra de la referida sentencia, no siendo contestado por el Fiscal del Ministerio Público.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 16.10.07 y se designó ponente a la Dra. Fanisabel González, Juez Suplente en sustitución de la Dra. M.V.T., en virtud del disfrute vacacional, por un tiempo de dieciocho (18) días hábiles, comprendidos desde el día 16 de Octubre de 2007 hasta 08 de noviembre de 2007, ambas fechas inclusive.

En fecha 22.10.07, la Dra. Fanisabel González, presenta inhibición por estar incursa en la causal obligatoria que establece el ordinal 7° del artículo 86 en concordancia con el artículo 87 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo dicha inhibición declarada con lugar en fecha 26.10.07 con Ponencia del Dr. T.M..

En fecha 26.10.07 se dicta auto acordando convocar a los jueces temporales en orden de designación, para conformar la Sala, en virtud de la inhibición planteada por la Dra. Fanisabel G.M.., en su condición de Jueza Suplente de esta Corte de Apelaciones; convocándose en esta misma fecha a la Abg. A.M.C.. Dictándose en fecha 05.11.07 acta de aceptación y juramento, quedando constituida esta Sala Única de la Corte de Apelaciones de la siguiente manera: T.M., en su condición de Presidente; A.P., Juez de Apelaciones, A.M.L., Jueza Temporal de Apelaciones. Se designó ponente a la Abg. A.M.L., en sustitución de la jueza inhibida.

En fecha 09.11.07 se dicta auto de nueva constitución de la Corte de Apelaciones, por cuanto se incorporó la Dra. M.V.T., luego del vencimiento de su período vacacional, quedando constituida esta Sala Única con los jueces: T.M., en su condición de Presidente; A.P., Juez de Apelaciones, y M.V.T., Jueza Suplente Especial (Ponente), quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 14.11.07, se declaró la admisibilidad del recurso y se fijó la Audiencia Oral y Pública para la décima audiencia siguiente a la fecha de la Admisión, a las 10:30 a.m., de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 22.11.07 la Abg. C.R., Secretaria de la Corte de Apelaciones, presenta inhibición por estar incursa en la causal de inhibición prevista en el artículo 86 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal; siendo declarada con lugar en fecha 27.11.07.

En fecha 03.12.07, se constituyó la Sala Única de la Corte de Apelaciones conformada por los Jueces; Dr. T.M.I., Dr. A.P., la Dra. M.V.T. y su Secretaria Temporal Abg. X.S., en virtud de la inhibición de la secretaria Abg. C.R., y el Alguacil O.S.. La secretaria verifica la presencia de las partes y constata que no se hizo efectivo el Traslado del Acusado R.M.B.M., quien se encuentra recluido en el Internado Judicial Penal del estado Barinas, ya que éste se negó rotundamente a salir por ser victima de un atentado en el área de enfermería; por lo que la Defensa Publica Abg. A.I.R., solicitó que se le fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral y en virtud de lo planteado por las partes tomando se acuerda diferir el presente acto para la quinta audiencia siguiente.

En fecha 10.12.07, se llevó a efecto la Audiencia Oral y Pública, constituida esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, por los Jueces Dr. T.M.I., Dr. A.P., Dra. M.V.T., su Secretaria Temporal Abg. X.S. y el Alguacil O.S.. La secretaria verifica la presencia de las partes y constata la presencia del Abogado Defensor H.A., se deja constancia de la incomparecencia de la Abg. A.I.R., así como de la representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público Abg. X.O., quienes quedaron debidamente notificadas en fecha 03/12/2007, encontrándose presente del Acusado: E.A.P., quien ha sido trasladado desde la Comandancia de la Policía del Estado Barinas y el Acusado: R.M.B.M., quien se encuentra recluido en el Internado Judicial Penal del Estado Barinas. Así mismo se deja constancia de la incomparecencia de la Ciudadana M.I.C.G., L.C.G. y A.M.C.G. en su condición de víctimas. Se le concede el derecho de palabras al recurrente Abg. H.A., quien invoca la contradicción y falta de motivación de la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal a quo. Se le concede el derecho de palabra al Acusado: E.A.P., quien libre de apremio y coacción sin juramento alguno manifiesta: “necesito salir, quiero que se haga un nuevo juicio, estoy en condiciones denigrantes somos personas, ya voy a cumplir tres (03) años detenido. Es Todo”. Así mismo el acusado R.M.B.M., manifiesta: “tengo 30 meses detenido y estoy en la torre nueva del Internado Judicial de Barinas, Es Todo”. Oídas las exposiciones de las partes se declara cerrado el acto informando a los presentes, que esta Alzada se reserva dentro de la décima (10) audiencia siguiente a este acto para dictar la correspondiente decisión.

Realizados los actos procedimentales correspondientes, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Los abogados A.I.R. y H.A., en su condición de Defensores Públicos, de los acusados Becerra Monsalve R.M. y Puentes E.A., en su escrito de apelación contra la sentencia antes señalada, establecieron lo siguiente:

Comienzan los apelantes, denunciando la contradicción en la motivación de la sentencia definitiva, y citan textualmente el Capítulo V de los fundamentos de hecho y de derecho, de la sentencia recurrida. Aducen que, en la acusación el Fiscal Primero del Ministerio Público, imputó a sus defendidos la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, indicando para R.M.B.M., el contenido del numeral 1° y para E.A.P., el contenido del numeral 2°, tal como consta de los correspondientes escritos acusatorios que corren a los folios 212 al 215 y del 123 al 126, presentados en fecha 19.07.05 y 13.06.05, respectivamente. Igualmente en el auto de apertura a juicio, dictado el 10.11.05 y que corre inserto a los folios 329 al 340 se puede observar en el punto tercero, lo siguiente: “…De conformidad con el artículo 331 eiusdem, se Ordena EL AUTO DE APERTURA A JUICIO de la presente causa a los acusados R.M.B.M. …Omissis… y E.A.P., …Omissis… por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1°, en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal…”.

Argumentan, que la recurrida incurre en inmotivación por contradicción, por cuanto lo narrado no se corresponde con la calificación jurídica atribuida por el a quo. Motivar una sentencia, según la Sala de Casación Penal, significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y derecho, conforme al artículo 364 ejusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado. Sentencia N° 564 de fecha 14.12.06, ponencia del la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas). Así mismo, al no existir correspondencia entre la acusación y la sentencia se viola el principio de congruencia, y así lo ha establecido la Sala Constitucional en sentencia N° 811 de fecha 11.05.05, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, al establecer: “…cuya nulidad produjo una condena penal por un delito por el cual no se les había formulado cargos a los acusados. En el presente caso, los hechos objeto del proceso se cometieron bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, texto adjetivo que facultaba al Juez en sentencia –sin sujeción al cumplimiento de algún requisito– atribuirle a los hechos una calificación distinta de la que en los cargos le hubiera dado el Fiscal del Ministerio Público –artículo 295-. Ello era así, en virtud del carácter inquisitivo que regía en el proceso. En el nuevo sistema penal – de corte predominantemente acusatorio- también le está permitido al juez el cambio de calificación jurídica, siempre y cuando advierta al acusado de esa posibilidad, a fin de garantizarle el derecho a la defensa…El principio de congruencia entre sentencia y acusación, es la garantía para el acusado de no ser condenado por un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el Juez sobre la posible modificación de la calificación jurídica…”.

Aducen los recurrentes, que cuando se habla de autoría o autor del hecho punible, se hace referencia a quien realizó o materializó el hecho. Siendo que el Cooperador inmediato es, a criterio de la Sala de Casación Penal, “…lo que la doctrina ha denominado cooperador necesario para diferenciarlo del cooperador no necesario o simplemente cómplice (no necesario) en los términos de la distinción que hace nuestro Código Penal al adoptar un método especial en la determinación de las penas, pero que no puede ser autor porque no tiene el dominio del hecho…”.

Agregan que la recurrida condenó por un delito el cual no fue imputado por la representación fiscal, violentando el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no realizó la advertencia correspondiente, relativa al cambio de calificación jurídica de Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato a Homicidio Calificado, violentando las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa consagradas y amparadas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Bien pudiese indicarse que la penalidad para el autor y para el cooperador es la misma, sin embargo, cada conducta es distinta; y no puede justificarse una omisión, violatoria de garantías constitucionales bajo este pretexto, máxime cuando la juzgadora en su recurrida hace un juicio de valor errado, pues ha considerado que los acusados han sido los autores del tipo penal e incluso llegó a tal conclusión, fundándose en especulaciones, como esta: “portando armas de fuego que previo conocimiento profesional la experto forense determinó que podría ser el arma que ocasionó la muerte del occiso E.C.…”

Prosiguen denunciando, la falta de motivación de la sentencia definitiva dictada por el a quo, por cuanto en la misma se ha condenado a sus defendidos por el delito de Homicidio Calificado, previsto y señalado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, sin que haya señalado en la recurrida cual es la calificante del delito. El ordinal 1° del artículo in comento tiene como supuesto de hecho o calificantes los siguientes: veneno, incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el titulo VII del libro segundo del Código Penal, alevosía, motivos fútiles o innobles o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449,450,451,453,456 y 458 del Código Penal. Ahora bien, la juzgadora no hizo ninguna distinción que pueda apreciarse en la recurrida para poder determinar que circunstancia calificó el Homicidio, solo se limitó a indicar en el Capitulo VI relativo a la penalidad aplicable, lo siguiente: “…El delito que este Tribunal Mixto de Juicio, considera acreditado para los ciudadanos E.A.P. y BECERRA MONSALVE R.M.; como lo es la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, ordinal 1°, en perjuicio de E. deJ.C.G. (Occiso); el cual establece una pena de Quince (15) a Veinte (20) años de prisión; cuyo término medio por aplicación del artículo 37 eiusdem es de Diecisiete (17) años y Seis (06) Meses de prisión; término éste que aplica la Juzgadora por cuanto observa el grado de violencia como ocurrieron los hechos y la manera en que se desarrollaron, quitándole la vida a un ser humano sin razones aparentes, ni justificables y como el derecho a la vida es el derecho mas consagrado en nuestra Constitución Nacional…”. Estiman, que en la parte motiva de la recurrida no hace mención a ninguna circunstancia que la haya llevado a la conclusión antes transcrita, para justificar la aplicación del término medio de la pena. No existe ninguna fundamentación en la recurrida que conlleve a evidenciar en forma certera e inequívoca, el supuesto de hecho que califica al delito por el cual condenó, pues no realizó ningún razonamiento ni de hecho ni de derecho en que pueda sustentar el dispositivo del fallo.

Citan, la decisión de fecha 08.06.05 Exp. 04-0574 con ponencia del Dr. H.C.F., que establece lo siguiente “…Sobre la base de la garantía procesal a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los hechos que el Tribunal estime acreditados, deben no solo ser completos y coherentes sino también concisos y claros, toda vez que la falta de claridad en la declaración del relato fáctico, por la incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar ante la ininteligibilidad o ambigüedad de las frases empleadas o por las omisiones sustanciales que provoquen lagunas o vacíos en la relación histórica de los hechos, hace imposible poder determinar la existencia del delito, la participación concreta de los acusados, en fin imposibilita conocer la verdad de lo acontecido…”.

Expresan, en cuanto a la motivación de las sentencias, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente: “Es criterio vinculante de esta Sala que, aún cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación requerimiento que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería como se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social…” Sentencia de la Sala Constitucional N° 150, de fecha 24.03.00 caso J.G.D.M.U. y C.E.S.P..

Finalizan exponiendo, que el fundamento empleado por la recurrida para argumentar la aplicación de la penalidad, no se evidencia en la motivación del fallo, por lo tanto existe una falta de motivación, incurriendo en un vicio que hace anulable la sentencia.

En su petitorio, solicitan sea admitido el recurso de apelación de sentencia definitiva, sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y se ordene la realización de un nuevo juicio oral ante un Tribunal distinto al que dictó el fallo impugnado.

A tal efecto la Corte observa:

La decisión recurrida, mediante la cual el Tribunal 2° de Juicio, condenó a los acusados Becerra Monsalve R.M. y Puentes E.A., expresó entre otras cosas, lo siguiente:

CAPÍTULO III

DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PROBADOS

Este Tribunal de Juicio, estima acreditados los siguientes hechos: Que en fecha 17/04/2004; en horas de mediodía en una residencia ubicada en el barrio Independencia 3, calle 2, Casa N° 10-57 de esta ciudad de Barinas; al momento en que el hoy occiso se encontraba en compañía de la ciudadana D.P., y su pequeña hija se presentaron tres sujetos que apodados como el Gato (A.L.), Tito (Reyes M.B.) y el Edgar (E.A.P.); en la mencionada residencia y luego de discutir con el hoy occiso los mismos lograron someterlo por cuanto se encontraban armados y una vez que el occiso fue sometido el ciudadano apodado el gato, le disparo con una escopeta mientras los demás lo tenían sometido con un arma de fuego tipo pistola; para una vez que se detonara el disparo los mismos huyeron del sitio de los hechos, llevándose incluso la bicicleta del occiso y al huir del sitio fueron vistos por varios testigos presénciales del hecho.

Se logro demostrar y acreditar en este Juicio Oral y Publico con el Acta de Inspección N° 1004, de fecha 17/04/05, suscrita por los funcionarios Cuero Arnoldo y J.F.; prueba este que determino la existencia de un cadáver en la morgue de esta ciudad de quien en vida respondiera al nombre de E.D.J.C. (OCCISO).

Se logro demostrar y acreditar en este Juicio Oral y Publico con el Acta de Inspección Técnica N° 1006, de fecha 17/04/05, suscrita por los funcionarios Cuero Arnoldo y J.F.; prueba este que determino el lugar en que ocurrieron los hechos apreciándose al momento de dicha inspección la existencia de una sustancia de color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática.

Se logro demostrar y acreditar en este Juicio Oral y Público con el Protocolo de Autopsia N° 117/2005, suscrito por la Medico Patóloga Dra. M.A., Adscrita al CICPC; prueba este que determino la existencia del homicidio de quien en vida respondiera al nombre de E.D.J.C. (OCCISO).

Se logro demostrar y acreditar en este Juicio Oral y Publico con el Reconocimiento en Rueda de Imputados, donde los ciudadanos M.C., E.C., P.G., Mairobys Arocha y P.E.; reconocieron al acusado E.A.P.; como el autor de los hechos; prueba este que determino la presencia del acusado E.P. en el lugar de los hechos.

CAPÍTULO V

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Es de señalar brevemente en esta sentencia que la representación Fiscal al iniciar su exposición tanto al inicio del juicio como en sus conclusiones pide que se le otorgue la Sentencia Condenatoria, por cuanto de los elementos de convicción que sustentaron la acusación fiscal, como de las pruebas debatidas y confrontadas en este Juicio, le hacían dar pleno convencimiento a dicho representante Fiscal de la culpabilidad de los acusados de autos. Ahora bien, observa este Juzgadora que en cuanto a los delitos presentados y que la Fiscalia intento demostrar su comisión a lo largo de este Juicio se tiene que está el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, ordinal 1°; en perjuicio de E. deJ.C.G. (Occiso). Y en relación al mencionado delito de HOMICIDIO CALIFICADO; se tiene que el mismo señala: “…Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.

2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.

3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:

1. En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge.

2. En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere interinamente las funciones de dicho cargo.

Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…”.

Calificación Jurídica que esta Juzgadora objetiva en el curso del presente Juicio considera que se logro demostrar, por cuanto durante el debate se logro evidenciar como hecho controvertido y debatido la muerte de una persona, tanto de lo narrado por la testigo presencial, como de los testigos del hecho así como de lo manifestado por los funcionarios A.C. y M.A.; donde se observa que efectivamente el ciudadano E.C. (occiso) fue abatido dentro de una vivienda ubicada en el Barrio Independencia 3 de esta Ciudad, por tres ciudadanos que portando armas de fuego y sin motivo aparente alguno, entraron y lo ejecutaron en la presencia de la ciudadana D.P., para posteriormente huir del lugar de los hechos, siendo avistados en ese momento por los ciudadanos G.P. y Escalante Pedro; observando además esta juzgadora que todos los testigos del presente hecho señalan que los acusados en compañía de un adolescente huían del lugar en la bicicleta de occiso y portando armas de fuego que previo conocimiento profesional la experto forense determino que podría ser el arma que ocasionó la muerte del occiso E.C.; se logró evidenciar en este juicio que efectivamente los acusados de autos entraron a dicha vivienda, portando armas de fuego y logrando someter al hoy occiso, para posteriormente causarle la muerte; y que no logró demostrar la defensa a este Tribunal con ningún medio de prueba; razones o circunstancias distintas que ubicaran a los acusados fuera del lugar de los hechos; ya que la declaración del penado A.L., este Tribunal la desestimó por cuanto como ya se dijo lo único que pretendía era de librar de toda responsabilidad a los demás acusados pero entro en contradicción el mismo ya que en su afán de querer estar solo, se contradice con lo manifestado por la testigo presencial que señalo estar con el occiso antes de su ejecución; y el penado no la menciona en su declaración y se pregunta esta Juzgadora, de no haber estado presente dicho testigo como hubiera corroborado lo sucedido con los detalles que los menciono y siendo a la vez conteste no solo con los demás testigos, sino también con los funcionarios del presente asunto; por tanto la participación de los Acusados de autos, en los hechos antes descritos logro determinarse, por cuanto los mismos fueron identificados y se les libro orden de aprehensión para su captura, debido a que los mismos se encontraban huyendo después de lo sucedido. Razones estas por las cuales debe prosperar la acusación fiscal contra de los Ciudadanos E.A.P., venezolano, soltero, nacido en fecha 15/09/1982, en Barinas Estado Barinas, de 22 años de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-15.669.634, grado de instrucción: 4° grado de primaria, de profesión u oficio obrero de construcción, hijo de C.M.P. (v) y J.A.M. (v), residenciado en el Barrio Independencia III, Av. 04, J.A.P., casa 9-34, Barinas Estado Barinas y BECERRA MONSALVE R.M.; venezolano, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad N ° 13.061.969, natural de Palmarito Estado Apure, fecha de nacimiento 6-1-77, de profesión obrero, hijo de A.B. y L.M., residenciado el Barrio Independencia II, casa N ° 6-81, Barinas Edo Barinas; por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, ordinal 1°, en perjuicio de E. deJ.C.G. (Occiso). Así se decide.

Planteado todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Única pasa a decidir en los términos siguientes:

Los apelantes basan su recurso de apelación en dos motivos; en el primero, denuncian vicio de contradicción en la motivación, señalan que la acusación Fiscal fue por la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, indicando que para su defendido R.M.B.M., la calificante del numeral 1° y para E.A.P., la del numeral 2°, condenando la recurrida por el delito de Homicidio Calificado, violando el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber hecho la advertencia del cambio de calificación jurídica, infringiendo las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa consagradas y amparadas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Solicitan sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y se ordene la realización de un nuevo juicio oral ante un Tribunal distinto al que dictó el fallo impugnado.

La Sala para decidir considera que es conveniente analizar lo relativo al cambio de calificación jurídica que señalan los apelantes, el cual esta previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual establece:

Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta de advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Del artículo trascrito se determinan (Según estudiosos, entre ellos, E.L.P.S.) varias situaciones, que conllevan la posibilidad de suspensión o no del debate, por presentarse una nueva calificación jurídica, relacionada a situaciones que se dan en el juicio, tales como: Revelaciones que se relacionen con los hechos, se producen cuando aparece algún testigo en el juicio que inesperadamente confirma una agravante o una coartada o una autoría del hecho imputado, distinta a la del acusado, o puede ser una confesión espontánea del mismo. En estos casos es conveniente suspender el juicio para practicar la investigación respectiva y determinar si los nuevos hechos tienen influencia decisiva en el proceso, ya sea para sobreseer, atenuar o agravar al acusado.

En segundo lugar, cuando existen errores de calificación jurídica, que puede ser in bonus, cuando favorece al acusado porque la calificación real es más benigna que la originalmente realizada, aquí no es necesaria ninguna advertencia del Tribunal al acusado, porque el Tribunal puede en todo momento sancionar por debajo de las pretensiones punitivas de las partes acusadoras.

En in pejes, cuando perjudica al acusado porque los hechos merecen una calificación más grave que la originalmente establecida, es necesaria la advertencia del Tribunal al acusado, porque si no la realiza, no podrá sancionar por un delito más grave que los imputados por la parte acusadora.

En el presente caso la recurrida en los hechos acreditados, estableció:

…”Que en fecha 17/04/2004; en horas de mediodía en una residencia ubicada en el barrio Independencia 3, calle 2, Casa N° 10-57 de esta ciudad de Barinas; al momento en que el hoy occiso se encontraba en compañía de la ciudadana D.P., y su pequeña hija se presentaron tres sujetos que apodados como el Gato (A.L.), Tito (Reyes M.B.) y el Edgar (E.A.P.); en la mencionada residencia y luego de discutir con el hoy occiso los mismos lograron someterlo por cuanto se encontraban armados y una vez que el occiso fue sometido el ciudadano apodado el gato, le disparo con una escopeta mientras los demás lo tenían sometido con un arma de fuego tipo pistola; para una vez que se detonara el disparo los mismos huyeron del sitio de los hechos, llevándose incluso la bicicleta del occiso y al huir del sitio fueron vistos por varios testigos presénciales del hecho. (Negrilla y subrayado de la Sala).

De la transcripción anterior se evidencia que los hechos fijados en la sentencia recurrida, fueron los acusados por el Representante Fiscal, admitidos en el auto de apertura a juicio de fecha 10.11.05, es decir el delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1°, en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, considerando que los apelantes al señalar que el Tribunal condenó a sus defendidos, por un delito que no fue acusado por la Fiscalía del Ministerio Público sin hacer un cambio de calificación jurídica, no están en lo cierto pues tal advertencia no procedía en el presente caso, ya que los hechos determinados son los mismos, es decir no variaron, no hubo incorporación de nuevos elementos tales como confesiones de testigos, que varíen los hechos acusados, y que se hayan probado como un hecho nuevo para darse así el cambio de calificación jurídica, que condujera a la suspensión del juicio para garantizar los derechos de defensa de los acusados, observándose que la recurrida no violó el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señalan los apelantes, ya que lo que se deduce es que la juzgadora incurrió en un error al condenar por el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal. Así se decide.

En relación con la consideración de los recurrentes de que sus defendidos fueron condenados por un delito más grave del que fueron acusados, siendo este el delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperadores Inmediatos, y por el cual fue dictado el auto de apertura a juicio, la Sala estima que la verdad no les asiste en torno a tal planteamiento, pues el delito por el que condenó la recurrida Homicidio Calificado, sigue siendo el mismo por el que fueron acusados y dictado auto de apertura a juicio, solo que omitió lo referente a la Cooperación Inmediata en la comisión del mismo, como antes se ha expuesto. Así mismo el alegato de denuncia de que la referida omisión constituye una violación de garantías constitucionales, cabe señalar, que si la sentenciadora de primera instancia dejó establecido los hechos dados por probados y sobre la base de ellos dictó una sentencia condenatoria como quedó establecido, mal podrían ser tales hechos probados constitutivos del delito de Homicidio Calificado como Cooperadores Inmediatos, generadores de violaciones de alguna garantía constitucional como lo denuncian los recurrentes, lo que se deduce es que la juzgadora incurrió en un error al condenar por el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal con omisión de la Cooperación Inmediata probada para los acusados, por todo lo antes expuesto se declara sin lugar la denuncia de los apelantes, de que la Jueza ha debido hacer una advertencia para el cambio de calificación jurídica. Así se decide.

En cuanto a la segunda denuncia la falta de motivación de la sentencia por cuanto en la misma se condenó a los acusados R.M.B.M. y E.A.P., por el delito de Homicidio Calificado, previsto y señalado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, sin que se haya señalado en la recurrida cual es la calificante del delito, ya que el ordinal 1° del artículo in comento tiene como supuestos de hechos o calificantes varias situaciones, no realizando la juzgadora ninguna distinción que pueda apreciarse para poder determinar que circunstancia calificó el Homicidio.

Los apelantes señalan que la recurrida no dio ninguna motivación para la aplicación de la agravante en el delito de homicidio, ya que en el ordinal 1° se establecen varios supuestos; a tales efectos la Sala revisa la sentencia recurrida y observa que el a quo cuando estableció en los fundamentos de hecho y de derecho determinó lo siguiente:

…” en el curso del presente Juicio considera que se logro demostrar, por cuanto durante el debate se logro evidenciar como hecho controvertido y debatido la muerte de una persona, tanto de lo narrado por la testigo presencial, como de los testigos del hecho así como de lo manifestado por los funcionarios A.C. y M.A.; donde se observa que efectivamente el ciudadano E.C. (occiso) fue abatido dentro de una vivienda ubicada en el Barrio Independencia 3 de esta Ciudad, por tres ciudadanos que portando armas de fuego y sin motivo aparente alguno, entraron y lo ejecutaron en la presencia de la ciudadana D.P., para posteriormente huir del lugar de los hechos, siendo avistados en ese momento por los ciudadanos G.P. y Escalante Pedro…” ( Negrilla y subrayado de la Sala).

Por lo que no están en lo cierto los apelantes al establecer que no se determinó en cual de los supuestos encuadraba la calificante, ya que quedó probado que los acusados E.A.P. y R.M.B.M., en fecha 17/04/2004; en horas de mediodía, entraron a una vivienda ubicada en el Barrio Independencia 3, calle 2, Casa N° 10-57 de esta ciudad de Barinas, en compañía de otro sujeto apodado el gato, adolescente (A. L); y sin razones aparentes, luego de discutir con el hoy occiso J.C.G., los mismos lograron someterlo por cuanto se encontraban armados y una vez sometida la victima, el ciudadano apodado el gato, le disparo con una escopeta mientras los demás lo tenían sometido. Considerando esta alzada que si quedo probada la calificante atribuida por el Tribunal de la recurrida, ya que al haber determinado que los hechos probados, en la cual le ocasionaron la muerte al ciudadano J.C.G., fue sin motivos aparentes, encuadrando en los motivos fútiles, previstos en el ordinal 1°, del artículo 406 del Código Penal, que agrava el delito de homicidio, razones que tiene esta Sala para declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide.

En cuanto a la denuncia de que el Tribunal no motivó el por que establecía la pena en el límite medio, a tal efecto se observa que la recurrida al pasar a determinar la penalidad estableció: …” termino este que aplica esta Juzgadora por cuanto observa el grado de violencia como ocurrieron los hechos y la manera en que se desarrollaron, quitándole la vida a un ser humano sin razones aparentes, ni justificables y como el derecho a la vida es el derecho mas consagrado en nuestra Constitución Nacional..”, por lo que el a quo sí fundamentó la penalidad a aplicar, considerando establecer la misma en el término medio, tomando en consideración el grado de violencia, de cómo ocurrieron y se desarrollaron los hechos, recordando que es el juzgador de juicio al que le corresponde presenciar y dirigir de manera ininterrumpida el debate, valorar las pruebas para establecer los hechos. que en el presente caso determinaron la responsabilidad de los acusados al acreditarse que los mismos que en fecha 17/04/2004; en horas del mediodía en una residencia ubicada en el barrio Independencia 3, calle 2, Casa N° 10-57 de esta ciudad de Barinas; al momento en que el hoy occiso se encontraba en compañía de la ciudadana D.P., y su pequeña hija se presentaron con otro sujeto apodado el Gato (A.L.), en la mencionada residencia y luego de discutir con la víctima lograron someterlo por cuanto se encontraban armados y una vez que la víctima E.D.J.C., fue sometido el ciudadano apodado el gato, le disparo con una escopeta mientras los demás lo tenían sometido con un arma de fuego tipo pistola; para una vez que se detonara el disparo los mismos huyeron del sitio de los hechos, llevándose incluso la bicicleta del occiso y al huir del sitio fueron vistos por varios testigos presénciales del hecho, basado en estos hechos el Tribunal consideró la pena correspondiente para los acusados de autos, en el término medio, siendo potestativo del juzgador por mandato legal, acogerse o no en un caso particular a las atenuantes genéricas establecidas en la normativa legal, en el caso particular la consideró el término medio para la penalidad, en base al principio de inmediación, razones que llevan a la Sala a declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide.

No obstante a lo anterior, esta Alzada atendiendo al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 13 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa de oficio a corregir el error no denunciado, relativo a que la jueza recurrida al momento de decidir estableció que el delito cometido era el delito de Homicidio Calificado, cuando en realidad era el delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato, como se desprende de los hechos establecidos o dados por probados por la recurrida; lo cual no hace necesario la realización de un nuevo juicio oral y público, porque con base a las comprobaciones de hecho, se puede deducir claramente la calificación jurídica correspondiente. Así se decide.

Así tenemos, que en el presente caso no es aplicable el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 , numeral 1° del Código Penal, para los acusados E.A.P. y R.M.B.M., pues ha debido la jueza ante los hechos dados por probados en el fallo en el delito de Cooperadores Inmediatos en el Homicidio Calificado por motivos fútiles en perjuicio de la víctima E.D.J.C. (Occiso, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, ordinal 1°, en relación con el artículo 83 ejusdem, ya que cuando el Tribunal, señaló en los hechos probados acaecidos el día 17/04/2004; en horas del mediodía en una residencia ubicada en el barrio Independencia 3, calle 2, Casa N° 10-57 de esta ciudad de Barinas; entre otras cosas; …”al momento en que el hoy occiso se encontraba en compañía de la ciudadana D.P., y su pequeña hija se presentaron tres sujetos que apodados como el Gato (A.L.), Tito (Reyes M.B.) y el Edgar (E.A.P.); en la mencionada residencia y luego de discutir con el hoy occiso los mismos lograron someterlo por cuanto se encontraban armados y una vez que el occiso fue sometido el ciudadano apodado el gato, le disparo con una escopeta mientras los demás lo tenían sometido con un arma de fuego tipo pistola; para una vez que se detonara el disparo los mismos huyeron del sitio de los hechos, llevándose incluso la bicicleta del occiso y al huir del sitio fueron vistos por varios testigos presénciales del hecho…” Es decir, determinó que se produjo para los acusados E.A.P. y R.M.B.M., el delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperadores Inmediatos, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal con la calificante del ordinal 1° por motivos fútiles, en relación con el artículo 83 ejusdem, por el cual acusó la Fiscalía del Ministerio Público y se dictó auto de apertura a juicio en fecha 10.11.05, conclusión a la que llegó el Tribunal después de analizar y concatenar todas las pruebas evacuadas durante el debate ,como fueron las declaraciones de los ciudadanos: Funcionario policial actuante A.V.C.M., Escalante Contreras P.J., P.R.D. delC., M.A.C., médico anatomopatólogo Adscrita al CICPC Barinas, A.A.L.R., y las pruebas documentales, acta de inspección N° 1004, de fecha 17/04/05, suscrita por los funcionarios Cuero Arnoldo y J.F., acta de inspección técnica N° 1006, de fecha 17/04/05, suscrita por los funcionarios Cuero Arnoldo y J.F., protocolo de autopsia N° 117/2005, suscrito por la médico patóloga Dra. M.A., adscrita al CICPC, reconocimiento en rueda de imputados, donde los ciudadanos M.C., E.C., P.G., Mairobys Arocha y P.E.; reconocieron al acusado E.A.P.; como el autor de los hechos, evidencia Fotográfica, solo exhibido en el presente Juicio.

Entiende entonces esta Sala, que los hechos dados por probados en el fallo, fueron establecidos por la sentenciadora correctamente en el tipo penal del artículo ordinal 1° del Código Penal, omitiendo en relación con lo dispuesto en el artículo 83 ejusdem, relativo a la Cooperación inmediata, atendiendo a la comprobación de los hechos establecidos en el fallo, lo que corresponde al error que aquí esta instancia superior corrige, con base a lo dispuesto en el artículo 457 penúltimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que la conducta de los acusados se ubica en tal calificación jurídica, en virtud de que para la calificación de un delito se parte de una situación de hecho que se da como probada para encuadrarla dentro de determinada disciplina legal que corresponde al hecho, lo que ocurrió en el caso presente donde quedó establecido en la recurrida, que el hecho delictual en el que incurrieron los acusados E.A.P. y R.M.B.M., fue como cooperadores inmediatos en el Homicidio Calificado del ciudadano E.D.J.C., ello debido al análisis de la declaración de la testigo presencial de los hechos. D. delC.P.R., quien entre otras cosas manifestó: …” Eran las horas del mediodía. Mi hermana estaba conmigo y mi hija y Esteban y estábamos haciendo el almuerzo, y luego pasan tito Edgar y el gato uno llevaba un arma y el otro una escopeta, el arma que tenia Edgar se la paso al gato, tito lo tenia apuntado con el arma y el gato con la escopeta y el gato dispara, y ellos dispararon y Edgar y tito le decían al gato matalo, matalo, Esteban me había dicho que había tenido un problema con tito porque el lo había encontrado robando un radio de un carro y tenían pique. Tito y el gato se llevaron la Bicicleta y se llevaron las armas…”, observándose que en ningún momento al deponer señaló que los acusados de autos fue los que accionaron el disparo que cegó la vida a la victima, supuesto que no fue probado en el fallo como para subsumir el hecho en el delito de Homicidio Calificado, previsto en el artículo 406 ordinal 1ª del Código Penal, en virtud de lo expuesto la Sala considera procedente pasar a corregir el error en que incurrió la sentenciadora, en los términos antes expuestos. Así se decide.

PENALIDAD

El delito que esta Alzada, considera acreditado en los hechos fijados en el fallo recurrido par los ciudadanos E.A.P. y R.M.B.M., de el de Cooperadores Inmediatos en el Homicidio Calificado por motivos fútiles en perjuicio de la víctima E.D.J.C. (Occiso), previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, ordinal 1°, en relación con el artículo 83, el cual tiene establecida una pena de “Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código”, en relación con el artículo 83 ejusdem, que determina; “Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que el que ha determinado a otro a cometer el hecho punible.”

Resultando de los límites fijados por la norma, una pena mínima de Quince (15) años de prisión y máxima de Veinte (20) años de prisión; que al relacionarlo con el artículo 83 del Código Penal como Cooperadores Inmediatos en el Homicidio Calificado da la misma penalidad establecida para el autor del hecho; habiendo sido calculado la misma en el término medio por el Tribunal recurrido, por aplicación del artículo 37 del Código Penal, correspondiendo entonces la pena de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, considerando la Sala, procedente dejar la misma pena fijada en dicho fallo, ya que de acuerdo a la potestad facultativa, que tiene el Juzgador de Primera Instancia, debido a la inmediación, consideró procedente fijarla dicho término. En consecuencia la pena a cumplir por los acusados E.A.P. y R.M.B.M., por el delito de Cooperadores Inmediatos en el Homicidio Calificado por motivos fútiles en perjuicio de la víctima E.D.J.C.) (Occiso, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, ordinal 1°, en relación con el artículo 83 ejusdem, es de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, más las penas accesorias previstas en el artículo 16 Ejusdem. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los Abogados A.I.R. y H.A., en su condición de Defensores Públicos, contra la sentencia publicada en fecha 21.05.07, dictada por el Tribunal 2° de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas. SEGUNDO: De oficio se corrige con las comprobaciones de hechos fijados en el fallo, el error de omisión en que incurrió la juzgadora, al no establecer el delito de Cooperación Inmediata en el Homicidio Calificado por motivos fútiles, a los acusados R.M.B.M. y E.A.P., en perjuicio de la víctima E.D.J.C. (Occiso), dejando establecida la pena a cumplir diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal. Todo de conformidad con los artículos 13, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 456, 457del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, remítase las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los nueve días del mes de enero del año dos mil ocho. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. T.R.M.I.

EL JUEZ DE APELACIONES, LA JUEZA SUPLENTE ESPECIAL,

DR. A.P. PRIETO DRA. M.V.T.

PONENTE

LA SECRETARIA,

DRA. X.S.

Asunto: EP01-R-2007-000077

TRMI/APP/MVT/XS/jg.