Decisión nº 022-2006 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Febrero de 2006

Fecha de Resolución20 de Febrero de 2006
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO AF49-U-1998-000048 Sentencia N° 022/2006

ANTIGUO 1091

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veinte de febrero de dos mil seis

195º y 147º

En fecha 13 de julio de 1998, el ciudadano F.H.V., abogado en ejercicio, domiciliado en la ciudad de Caracas e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 1.671, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PUBLITOTAL 994 SERVICIOS DE PUBLICIDAD, S.A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial el Distrito Federal y Estado Miranda, el día 10 de octubre de 1994, bajo el Nro. 11, Tomo 139-A Sgdo., presentó ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución número 388 de fecha 25 de mayo de 1998, suscrito por el Director de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, mediante la cual notifica a la compañía que en la Cuenta Nro. 18 de fecha 18 de mayo de 1998, el Alcalde decidió la imposición de un reparo a dicha empresa, resolviendo ratificar el reparo formulado por la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 54/100 CÉNTIMOS (Bs. 32.570.547,54).

En fecha 14 de julio de 1998, el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió a este Juzgado el recurso interpuesto de acuerdo a la distribución efectuada.

En fecha 17 de julio de 1998, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ordenándose notificar al Síndico Procurador, Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y el Contralor General de la República, a los fines de la admisión y posterior sustanciación del recurso. Igualmente, se ordenó oficiar al Sindico Procurador Municipal a los fines de que remitiese a este órgano jurisdiccional el correspondiente expediente administrativo.

En fecha 22 de febrero de 1999, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

Por auto de fecha 17 de marzo de 1999, se inició el lapso probatorio en la presente causa, haciendo uso de este derecho la parte recurrente por medio del abogado F.H.V., en fecha 07 de abril de 1999, quien a tal efecto promovió el merito favorable de los autos, testimoniales, y solicitó experticia contable de los documentos de la empresa.

En fecha 17 de abril de 1999, se admiten las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la recurrente. La representación fiscal no presentó escrito de pruebas.

Vencido el lapso probatorio por auto de fecha 27 de julio de 1999, se fija el décimo quinto día de despacho siguiente, para que tenga lugar el acto de informes.

En fecha 21 de septiembre de 1999, se presentaron los informes respectivos, la representación del Municipio a través de B.E.Q., titular de la cédula de identidad número 14.874.858, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 62.625, y la parte recurrente a través del abogado apoderado KUNIO HASUIKE SAKAMA, venezolano, titular de la cédula de identidad núemro 11.561.858, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 72.979.

En fecha 6 de octubre de 1999, vencido el lapso para la presentación de observaciones sobre los informes, el Tribunal deja constancia de que las partes no hicieron uso de este derecho, y pasa a la vista de la causa.

Por lo que una vez sustanciado el expediente, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

La recurrente en su escrito recursorio sostiene:

Que el ciudadano G.B., quien levantó el Acta Fiscal no era, ni es hoy en día, funcionario Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Rentas del Municipio, y en consecuencia, no tiene competencia atribuida para efectuar fiscalizaciones y levantar Actas de Reparo, por lo que el Acta esta viciada de nulidad absoluta, y así mismo lo está la decisión del Alcalde adoptada en la cuenta número 18, que se fundamenta en el Acta, de acuerdo al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

Que es incompetente el Alcalde para emitir la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, que fuera adoptada en la Cuenta número 18, dado que la decisión de ratificar el Acta Fiscal fue tomada por el Alcalde, y el Director de Rentas, a través de oficio sencillamente notifica a la compañía lo resuelto por el Alcalde, siendo que corresponde única y exclusivamente al Director de Rentas Municipales la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.

Que la decisión del Alcalde, no apreció ninguna de las pruebas y defensas alegadas por PUBLITOTAL 994 SERVICIOS DE PUBLICIDAD, S.A., en su escrito de descargos, en concordancia con el Artículo 46 de la Constitución de la República y el numeral 4to. del Artículo 149 del Código Orgánico Tributario, así como el Artículo 9 y numeral 5to del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, colocándolo en un absoluto estado de indefensión, en violación del Artículo 68 de la Constitución de la República.

Que no tiene firma del Alcalde, careciendo de existencia jurídica por no haber sido debidamente autorizado, tal como lo establece el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegando que el Alcalde no suscribió la Resolución.

Que no contiene el texto íntegro del acto, tal como lo establece el Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no teniendo conocimiento de más elementos que pudieran afectar a los derechos e intereses de su representada.

Además solicita se desaplique la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria y Comercio vigente en el Municipio Sucre del Estado Miranda, por ser inconstitucional pretender el cobro de un impuesto sobre los ingresos brutos obtenidos por su representada, dado que la Constitución solo otorga potestad a los Municipios para establecer Patentes de Industria y Comercio, no para crear impuestos a las actividades económicas e industriales, reservándose el derecho de reclamar las cantidades pagadas en exceso como impuesto.

Que en el supuesto negado de que se declarasen improcedentes los argumentos anteriores, debe destacarse el hecho de que los montos determinados, por el Fiscal en su acta de reparo adolecen de errores presentando diferencias con respecto a montos de las facturas.

Que la recurrente se dedica a la contratación de espacios publicitarios a los diversos medios de comunicación y la de contratación de servicios de publicidad a agencias especializadas para promocionar los productos de empresas embotelladoras, por cuenta de esas compañías, obteniendo como ingreso un porcentaje establecido contractualmente, encuadrando así dentro del supuesto de comisionista.

Que en concordancia con el numeral 4to del Artículo 25, de la mencionada Ordenanza, en el caso de los comisionistas los ingresos brutos están constituidos por el monto de la comisión que les corresponde, lo cual es ignorado por el Fiscal actuante para fundamentar su ilícito reparo, incurriendo en vicio de falso supuesto.

Por su parte en etapa de informes la apoderada del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, expone:

Con respecto a la incompetencia del funcionario Auditor Fiscal y Director de Rentas de los cual emanaron los actos impugnados, rebate tal argumento mediante la consignación en autos de documentos que considera acreditan su competencia.

Que las pruebas y defensas del contribuyente no desvirtuaban en lo absoluto los alegatos de la misma, y si fueron analizadas por la Administración Municipal, y ello lo demuestra con la consignación del informe realizado por el Auditor Fiscal dirigido al Director de Rentas, con los motivos por los cuales ratifica el reparo.

Que mal puede el contribuyente esgrimir que se le violó su derecho a la defensa cuando pudo haber intentado su Recurso Jerárquico y sin embargo no lo hizo.

Sobre la negación de que la Patente de Industria y Comercio sea un impuesto, trae a los autos fragmentos de doctrina judicial, que se refieren a dicho tópico.

Que del contrato señalado por el Contribuyente, la empresa Cervecera del Centro S.A. no se encuentra amparada por el documento, no es parte actuante, ni firmante, no apareciendo enunciada dentro de las empresas comitentes; y de la misma forma, se encuentran excluidas las marcas de fábrica Pepsi y Pepsi-Cola.

Que la contribuyente emite facturas con respectivo Registro de Información Fiscal, a la empresa Cervecera del Centro C.A., por Servicios Publicitarios, y siendo la facturación elemento que perfecciona el hecho imponible, y la actividad de servicios prestados, la generadora del presupuesto establecido por la ley para establecer el tributo, la sociedad económica que la ejerce asume la obligación tributaria convirtiéndose en sujeto pasivo de ella.

II

PUNTO PREVIO

Con respecto a la incompetencia alega el apoderado de la recurrente en su escrito recursivo que, el Auditor Fiscal ciudadano G.B., adscrito a la Dirección de Rentas del Municipio Autónomo Sucre, quien levantó el Acta Fiscal DGRM-859-322-97, de fecha 15 de julio de 1997, no “era” ni “es” hoy en día, funcionario bajo dicho Cargo, ni pertenece a la mencionada Administración, y en consecuencia carece de competencia para efectuar la fiscalización y levantar el Acta de Reparo.

Ahora bien, es el caso que de lo alegado y probado en autos, por la Administración del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, constan en el presente expediente documentos que sustentan la existencia legal del nombramiento del referido ciudadano como funcionario dependiente y Auditor Fiscal de la Dirección de Hacienda Municipal, consistente en los siguientes actos:

- Resolución mediante la cual el Auditor Fiscal G.B., funcionario de la división de Auditoría, es autorizado según Orden de Auditoría Nro. 859, de fecha 07/05/1997, suscrita por el Director de Rentas Municipales.

- Resolución Nro. 04-96, por medio de la cual el Alcalde dispone la designación del ciudadano J.G. como Director de Rentas Municipales.

- C.d.T. del ciudadano G.B.A.F., emanada de la Dirección de Personal de la Alcaldía in comento.

Sin embargo, es importante resaltar que en abundante doctrina y reiterada jurisprudencia, tanto de la anterior Corte Suprema de Justicia y de estos Tribunales de lo Contencioso Tributario se ha sostenido que la competencia de los funcionarios deviene no del cargo que ostentan sino de la norma legal que lo consagra, ello en aras de la justicia y en prevención de posibles desvíos de la actuación de la Administración Tributaria, en perjuicio de los contribuyentes.

El Artículo 45 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y comercio del Municipio Sucre del Estado Miranda, publicada el 29 de julio de 1996, señala: “Los reparos que se formulen a los contribuyentes por las actuaciones de los Auditores Fiscales de la Dirección de Rentas Municipales, deberán hacerse constar en Acta Fiscal motivada, con sello de la Dirección de Rentas, la cual será firmada por el funcionario actuante y por el contribuyente.”

En consecuencia, el Acta Fiscal DGRM-859-322-97 de fecha 15 de julio de 1997, goza de su presunción de legalidad y veracidad, ya que ha sido levantada por un funcionario competente, en uso de sus atribuciones y con todas las formalidades legales, lo cual aparece demostrado en el presente caso. Por lo que se rechaza el alegado vicio de nulidad de las actuaciones del ciudadano G.B. como funcionario fiscal dependiente de la Dirección de Hacienda Municipal, por cuanto se puede apreciar que quien realiza el reparo es un funcionario adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, realizando la fiscalización previa autorización de su superior jerárquico. Así se declara.

Por otra parte, de los autos del expediente se evidencia el acto administrativo impugnado contentivo de la Resolución Nro. 388 del 25 de Mayo de 1998, emanada de la Dirección General de Rentas Municipales, y debidamente firmada por el Director de Rentas J.G.M., cuyo primer párrafo es del tenor siguiente:

Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que en Cuenta Nro. 18, de fecha 18 de Mayo de 1998, el ciudadano Alcalde decidió la imposición de un: Reparo, a dicha Empresa, en los términos siguientes: (…)

Al respecto, el apoderado de la recurrente, alega que tal aseveración vicia de nulidad el acto, al considerar que el mismo fue emitido por el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, cuando el único competente para emitir dicha Resolución es el Director de Rentas Municipales.

Sobre este punto se debe precisar que las competencias asignadas a un funcionario en específico como los auditores y fiscales, no limitan que quien originariamente le fue atribuida tal competencia no pueda ejercerlas, se debe recordar que la competencia deviene por ley, y que la asignación de la ejecución de determinadas actividades y facultades son consecuencia de la distribución jerárquica en razón del sistema vertical de la Administración, esto quiere decir que el Alcalde no sólo puede velar por el cumplimiento de las normas por parte de sus funcionarios, sino que puede en cualquier momento ejecutar cualquier competencia que fuese asignada a sus subalternos, en razón de la distribución de competencias que se realiza a través de las diferentes normas, pensar lo contrario sería pensar que el Alcalde no tiene funciones tributarias, excluyendo su actividad en todo lo relacionado con esta materia, lo cual es impensable puesto que el Alcalde puede avocarse al conocimiento de diferentes asuntos por ser en él en quien recae la competencia en virtud de la Ley al ser la máxima autoridad tributaria del Municipio.

Además, este Tribunal al analizar la Resolución impugnada evidencia que se trata de un error en la transcripción del acto al señalarse que el acto emana del Alcalde, siendo esto irrelevante a los efectos de la competencia y del Derecho a la Defensa ya que si ese error hubiera inducido a la recurrente a interponer recursos distintos a los de naturaleza tributaria, sería necesario decidir sobre la procedencia o no de los mismos, sin embargo, como quiera que se interpuso el Recurso Contencioso Tributario dentro del término legal, es inoficioso analizar si los errores inducen a su vez a causales de inadmisibilidad, más sin embargo, debe dejarse claro que no se observa ningún vicio de incompetencia, debido a que corresponde al Director de Rentas Municipales dictar dicha Resolución, comprobándose adicionalmente con los actos administrativos consignados por la Administración Municipal mediante los cuales el Alcalde delega en el ciudadano J.G.M., Director de Rentas, la firma de: e) las resoluciones de multas y reparos fiscales (Resolución 114-96), y el Decreto Nro. 12-91 que reglamenta la delegación de firma del Alcalde.

Por lo tanto la Resolución Nro. 388 del 25 de mayo de 1998, contiene todas las características necesarias para su constitución, y además es perfectamente impugnable a través del presente procedimiento, en consecuencia este Tribunal desestima el mencionado vicio. Así se declara.

Por lo que este Tribunal pasa a pronunciarse sobre los aspectos de fondo de la controversia.

III

MOTIVA

Así el asunto bajo análisis se circunscribe a la procedencia de: i) el vicio de Inmotivación de dicho acto, por silencio de pruebas y defensas alegadas, en violación de su Derecho a la Defensa, ii) Inconstitucionalidad del cobro de Patente de Industria y Comercio, y iii) Falso Supuesto por Error de Derecho; aspectos que este Tribunal pasa a considerar de seguidas:

Con respecto al vicio de inmotivación en reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa del M.T. de la República, ha sostenido con respecto a este punto, que lo importante no es que la Administración haya realizado un análisis breve de los hechos y del derecho aplicable, lo que interesa es que del acto se pueda apreciar las razones en que se fundamenta la Administración para dictar el acto, para que de esta forma se deduzca el elemento volitivo y la intención del acto y sus consecuencias.

En efecto, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración.

En el mismo sentido se ha interpretado, que se cumple con el requisito de la motivación del acto, cuando la misma está contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del Derecho a la Defensa.

En el presente caso, el apoderado judicial de la recurrente ejerció efectivamente su Derecho a la Defensa al interponer en contra del Acta Fiscal DGRM-859-322-97 de fecha 15 de julio de 1997, su escrito de Descargos en fecha 12 de septiembre de 1997, ante la Dirección de Rentas Municipales, teniendo una segunda oportunidad para defenderse mediante el uso de su derecho a interponer recurso jerárquico contra la decisión de la mencionada Dirección, recurso que no fue ejercido por la contribuyente, ya que en su lugar presentó el Recurso Contencioso Tributario, permitiéndose al reparado, en las diferentes oportunidades, presentar sus argumentos y pruebas de los hechos relevantes para la correcta determinación tributaria, en otras palabras, en ningún momento este Tribunal evidencia un estado de “absoluta indefensión” invocado por el contribuyente o la violación de su Derecho a la Defensa, puesto que lo ha venido ejerciendo libremente.

En este sentido, es de resaltar que la resolución impugnada, al confirmar el reparo lo hace sin agregar ni quitar nada en relación a los ingresos determinados, los códigos y las alícuotas que considera aplicables. De esa forma el acto impugnado no hace otra cosa que ratificar el contenido del reparo que le fue formulado a la recurrente en cuanto a los ingresos brutos omitidos durante los ejercicios fiscales objetados e imputados por la actuación fiscal.

Por lo tanto, este Tribunal considera que de la Resolución impugnada y de las actas del expediente administrativo se desprende que su contenido es suficiente para que el destinatario del mismo entienda y comprenda las razones por las cuales la autoridad Municipal ha resuelto imponer el Reparo, encajando los hechos perfectamente en su supuesto normativo, por lo que el vicio de inmotivación es improcedente, y de la misma forma se desestima el alegato de violación del Derecho al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, por parte del apoderado judicial de la recurrente. Así se declara

En lo referente a la invocada inconstitucionalidad en la que incurre el mencionado Municipio al pretender el cobro de la Patente de Industria y Comercio, inclusive negando la existencia de tal impuesto bajo el fundamento de que se trata en realidad de una tasa, este Tribunal Superior pasa a considerar brevemente lo siguiente:

En primer lugar, el hecho imponible del tributo de Patente de Industria y Comercio es la realización de actividades comerciales, industriales o de índole similar, por personas naturales o jurídicas, con fines de lucro y en forma habitual en la jurisdicción políticoterritorial de un Municipio y para lo cual debe contar con un establecimiento para la realización de dicho comercio o industria.

Los doctrinarios señalan que las tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de Derecho Público que se refieren, afecten o beneficien a los sujetos pasivos. El presupuesto fáctico para el nacimiento o la causación de este tributo, está en la prestación efectiva del servicio por parte del ente público, es decir, que el servicio debe ser material y efectivamente realizado para el contribuyente por el ente público. Por ello con la fijación del monto de una tasa se busca solamente recuperar el costo del servicio prestado.

Cabe citar, a manera de referencia, al conocido tratadista y profesor a.H.V., para quien la tasa es un tributo cuyo hecho generador está integrado con un actividad del Estado inherente a su soberanía, hallándose esa actividad relacionada directamente con el contribuyente; igualmente sostiene este autor, siguiendo a la jurisprudencia argentina que “…es de naturaleza de la tasa que su cobro corresponda siempre con la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo al contribuyente”, y en el mismo sentido se pronuncia el tratadista D.J..

Entonces, siendo que la Patente de Industria y Comercio, no comprende la contraprestación de un servicio, efectivo o potencial, o el pago por la realización de una actividad por parte de un ente de derecho público, no encuadra este tributo como supuesto posible de tasa.

Por otra parte, la doctrina considera como impuesto, aquel que comprende como características esenciales las siguientes: prestación obligatoria que se paga por los entes económicos subordinados a las entidades públicas, en la forma, modo y cuantía determinados unilateralmente por la ley, con independencia de toda contraprestación inmediata y con el fin de atender a los gastos causados por la satisfacción de las necesidades colectivas.

Estas características se hallan presentes en el cobro del monto por Patente de Industria y Comercio, pues es un pago por la realización de labores comerciales o industriales, sin estar directamente relacionada con ninguna contraprestación inmediata, con el fin de coadyuvar con los gastos públicos de esta entidad, comprobándose entonces la presencia de un verdadero Impuesto.

En este sentido, no debe confundir el apoderado de la recurrente, la obtención de la Patente como permiso, con el Impuesto del mismo nombre. El primero, normalmente se configura como una tasa que tiene propósitos administrativos, de política fiscal urbanística. El impuesto, por su parte, grava la actividad lucrativa propiamente dicha, que realiza el contribuyente durante el período impositivo en jurisdicción del municipio de que se trate.

La diferencia lo confirma la propia Constitución de la República aplicable rationae temporis, la cual, al tiempo que atribuye como ramo tributario del municipio la patente de industria y comercio, aparte de facultar al ente local para crear tasas “por el uso de sus bienes o servicios” (artículo 31, ordinal 2), también establece como límite la prohibición de “gravar los productos de la agricultura, la cría y la pescadería de animales comestibles con otros impuestos que los ordinarios sobre detalles de comercio” (Artículo 34), el Constituyente reconoce entonces el poder del municipio para establecer impuestos y no simples tasas sobre detalles de comercio, que no es otro que el comentado Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, razón por la cual, la jurisprudencia del M.T. de la República ha señalado que “la intención que preside la norma del artículo 34 de la Constitución de la República, no es otra cosa que la de prevenir erróneas interpretaciones de la ley que tiendan a reducir el ámbito de aplicación de la patente de industria y comercio” (en sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 11/11/1999, caso: Sociedad Mercantil Radio Industrial 1160 C.A.).

Por todo lo antes expuesto este Tribunal no encuentra violación de normas constitucionales, ni usurpación por parte del Municipio de competencias reservadas al Poder Nacional. Así se declara.

En este mismo orden, la recurrente invoca la presencia de un vicio de inmotivación, y a su vez señala en su escrito el vicio de falso supuesto, lo cual es contrario a la doctrina de la Sala Político Administrativa sobre este particular, ya que, a través de criterios reiterados es incoherente señalar tanto el vicio de inmotivación como el de falso supuesto.

La doctrina ha señalado que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

Ahora bien, del expediente consta que la recurrente celebró contrato con un grupo de embotelladoras constituidas por las sociedades C.A. EMBOTELLADORA CARACAS, HIT DE VENEZUELA, S.A., EMBOTELLADORA EL LITORAL, S.A., EMBOTELLADORA CARONI S.A., C.A. EMBOTELLADORA ANTÍMANO, entre otras. En dicho contrato se señala que a esas embotelladoras la recurrente les cobrará como contraprestación una comisión equivalente al 5% de los servicios publicitarios a las marcas HIT, CHINOTO y FRESCOLITA, no comprendiendo las marcas PEPSI y PEPSI-COLA, ni la empresa CERVECERA DEL CENTRO, C.A., a las cuales la recurrente también les presta el servicio tal como se evidencia de los autos y de lo alegado por las partes.

La razón de tal diferencia es explicada por el contribuyente bajo el fundamento de que las partes no convinieron el cobro de una comisión alguna por la parte facturada de PEPSI y PEPSI-COLA porque: “…el monto facturado por las otras marcas constituía el límite que las embotelladoras estaban dispuestas a pagar… por el servicio prestado a todas las marcas…”, y en el caso de CERVECERA DEL CENTRO C.A., “…debido a que esa empresa recientemente estaba iniciando actividades y además formaba parte de un conglomerado de empresas, conjuntamente con las Embotelladoras anteriormente señaladas”, resultando que en estos dos supuestos, PUBLITOTAL 994 C.A. “les cobra vía reembolso de los gastos efectuados por cuenta de aquella…”.

Es el caso que dicho contrato tantas veces alegado, no es objeto de controversia, como tampoco lo es el porcentaje por el cual la empresa contribuyente cobra a tales contratantes, considerado por el Municipio Autónomo Sucre como su ingreso bruto, base sobre el cual aplicar la alícuota del impuesto in comento.

Ahora bien, expone la apoderada del referido Municipio y consta en los autos que, la contribuyente emitió facturas para el ejercicio auditado del 01-10-1994 al 30-09-1996, por la marca PEPSI PEPSI-COLA, y a la empresa CERVECERA DEL CENTRO C.A., ejerciendo actividades económicas dentro de la jurisdicción de este Municipio, tomando para estos casos para la base imponible el total de los ingresos facturados y cobrados en sus respectivas facturas. A lo que el recurrente contradice exponiendo que los montos de tales facturas constituyen un reembolso de gastos que efectúa a las embotelladoras, sencillamente correspondientes a los espacios adquiridos y los servicios de publicidad contratados por cuenta de los clientes.

Al respecto, este Tribunal observa:

La empresa utiliza el mismo procedimiento de proformas de facturas, para cobrarle a todos sus clientes, por sus servicios publicitarios correspondientes a cada mes, incluyendo en cada factura los gastos por los servicios de contratación de espacios publicitarios, a los diversos medios de comunicación y a agencias especializadas, para la elaboración de propagandas, comerciales o campañas para promocionar los productos de las Embotelladoras en cuestión.

Así se evidencia de copia de la Factura Nro. 1087, cursante en el folio 561 de este expediente, emitida por PUBLITOTAL 994, S.A., y destinada a CERVECERA DEL CENTRO S.A., que una vez totalizado los gastos, se le aplica a este resultado el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, dejando sin rellenar la siguiente casilla denominada “5% COMISIÓN”, que es utilizada en el caso de las empresas contratantes, dado que se trata del mismo formato de factura.

No obstante, establece la Ley sobre Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor, aplicable a tales períodos, que la alícuota es solamente aplicable sobre el monto de la contraprestación, es decir, para el caso de los comisionistas, sería sobre el total de la comisión correspondiente al servicio, siendo relevante el destacar que en el presente caso este tributo es aplicado por la recurrente al “Total Gastos” reflejado en la mencionada factura, contradiciendo lo alegado al reflejarla como una aparente contraprestación por sus servicios.

Ahora bien, en fecha 27 de abril de 1999, son escuchadas las testimoniales presentadas e interrogadas por el apoderado judicial de la recurrente, constantes de dos ciudadanas, trabajadoras una del área de finanzas y la otra del área de contabilidad de la sociedad mercantil PUBLITOTAL 994 SERVICIOS DE PUBLICIDAD S.A., mediante las cual se pretende dejar evidencia que la hoy recurrente cargó montos a las empresas contratantes siendo que “además del reembolso de gastos cobró a sus clientes una comisión”, exponiendo que les consta que se trata de un intermediario de la simple observación de las facturas. Testimonios que según este Tribunal no modifican o contradicen lo alegado por el Auditor Fiscal del mencionado Municipio.

Más aún, el apoderado judicial de la recurrente en su escrito de pruebas solicita experticia contable, cuyos resultados incluyen la siguiente aseveración:

Al examinar la facturación se constató que las partidas reparadas bajo el concepto de ingresos por servicios prestados de publicidad no declarados, según facturas relacionadas con el Acta Fiscal Nro. DGRM-859-322-97, se corresponden con los créditos mensuales (asiento de diario), registrado en la cuenta Nro. 1885-320 denominada “Gastos por facturar Reembolsables” – “Gastos Publicidad Pepsi Cola”, y la cuenta contable Nro. 1885-22 “Gastos por Facturar Reembolsables – Cervecera del Centro, s.a.” “Gastos Publicidad Malta Regional”, el débito de la publicidad en referencia, se distribuye entre el conjunto de embotelladoras.

El registro de las facturas emitidas a cargo de las embotelladoras del grupo corresponde al asiento siguiente:…

Sin embargo, tales asientos contables no reflejan el desembolso efectuado por la contribuyente, que se podría demostrar con los registros de las cuentas caja y/o bancos, mediante las cuales se evidenciaría la cancelación del correspondiente gasto reembolsable. Además, es un principio de la contabilidad que las cuentas constituidas por el manejo de gastos reembolsables, representan operaciones realizadas que no alteran, modifican o transforman el patrimonio, en otras palabras, no afectan el balance, activos, pasivos o patrimonios del mismo.

Por su parte, el recurrente tampoco trae a los autos, evidencias que comprueben el pago de estas empresas a PUBLITOTAL 994 C.A., en señal de pago del supuesto reembolso de gastos, es decir, las pruebas que certifiquen dicho ingreso con posterioridad al desembolso, mecanismo inherente cuando los gastos son por cuenta de los contratantes. De esta manera, al no comprobarse que tales ingresos facturados satisfagan un gasto que le corresponde al tercero contratante, este Tribunal determina que en los casos objeto de este debate, se está en presencia de verdaderos ingresos brutos percibidos por la contribuyente, base imponible de la patente de industria y comercio en el Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda. Así se declara.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto este Tribunal considera que Administración Municipal no incurrió en vicio de falso supuesto, ni que el acto impugnado viola lo dispuesto en la Constitución de la República, ni el Debido Proceso o el Derecho a la Defensa, tampoco se observa que los actos carezcan de causa tal que imposibilite su ejecución o que esté inmotivado, por lo que las denuncias antes expresadas carecen de fundamento debiendo este Tribunal declarar improcedente el Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

IV

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil PUBLITOTAL 994 SERVICIOS DE PUBLICIDAD, S.A contra el acto administrativo contentivo de la Resolución Nro. 388 de fecha 25 de mayo de 1998, suscrito por el Director de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, mediante la cual se impone reparo por la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 54/100 CÉNTIMOS (Bs. 32.570.547,54).

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la recurrente, en un monto equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso, en virtud de haber sido totalmente vencida en esta instancia.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y, en especial al Síndico Procurador del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y Dirección de Rentas Municipales del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil seis (2006). Años 195° y 147°.

El Juez,

R.G.M.B.E.S.,

F.I.P.

ASUNTO: AF49-U-1998-000048

ANTIGUO: 1091

En horas de despacho del día de hoy, veinte (20) de febrero del año dos mil seis (2006), siendo las tres horas y catorce minutos de la tarde (03:14 p.m.), se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P.

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