Decisión nº 055-M-06-05-09 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 6 de Mayo de 2009

que el conductor se quedó dormido, chocó con una defensa de concreto, volcándose varias veces, siendo expelido el demandante a una distancia de ocho metros con ocho centímetros (8.8mts), con amputación del brazo superior izquierdo y traumatismos generalizados; siendo que hasta la presente fecha, no ha logrado un arreglo extrajudicial.

Fundamento de la demanda: Artículos 70, 76 y 127 de la Ley de Tránsito vigente para la fecha, y 1160, 1185, 1270, 1271, 1191 y 1196 del Código Civil, el daño moral lo reclama por la lesión física sufrida; y lucro cesante, por la incapacidad permanente que sufrió, lo que le impide realizar sus labores normales de trabajo.

Pruebas acompañadas con la demanda: a) informe médico de fecha 30 de septiembre de 2005, firmado por el Jefe del Departamento de Cirugía del Hospital A.V.G.; b) dos (2) fotografías del demandante, de frente y de perfil; c) los Antecedentes Administrativos de T.T.; y d) dos (2) cartas de fechas 13 de octubre y 01 de noviembre de 2005, dirigidas a la asociación civil UNIÓN DE CONDUCTORES DE LA COSTA y a los ciudadanos J.P. y Á.S., recibidas en la sede del Terminal de Pasajeros Polica Salas de Coro, estado Falcón, para acreditar el agotamiento extrajudicial.

III

Fundamento de la decisión

Contestación de la demanda: Cabe aclarar que como quiera que no se pudo lograr la citación del Sr. Á.S.C., se designó, aceptó y juramentó, como defensor ad litem, el abogado A.F.M., matricula 28.838. En tal sentido, el defensor ad litem, luego de señalar que le había sido imposible conseguir a su representado y narrar sucintamente los hechos, pasa a rechazarlos con la expresión “niego rechazo y contradigo”, y señalar que el accidente es hipotético; que se reservaba la oportunidad para promover pruebas (deber que no cumplió, ni asistió a los actos de evacuación de las otras pruebas).

Mientras, que el abogado I.P. al contestar, pretende luego de narrar cada uno de los hechos de la demanda, rechazarlos e impugnarlos por falsos y arteros; y luego señala que el demandante no produjo la póliza de seguros (Seguros Constitución-antes Sofitasa S.A)., para determinar la responsabilidad de la garante y por ello, carece de cualidad pasiva para ser traída a juicio; y luego, reconoce que el demandante, el 02 de octubre de 1999, abordó una buseta en el Terminal de Coro, con destino a Punto Fijo, y para el momento en que ocurrió el accidente, ya el demandado se encontraba amputado, porque en el año 1997, sufrió un accidente y tenía una prótesis a nivel del codo, lo cual, se desprende del propio informe médico acompañado a la demanda y de la declaración de los funcionarios de tránsito, donde señalan que a ocho metros con ocho centímetros (8.8mts), se encontraba el brazo izquierdo de una de las personas que habían sido trasladadas al Hospital “Calle Sierra”, y que este hallazgo no era más que la prótesis del actor y sólo se le hizo una remodelación al momento (para ajustarle la prótesis); y que por tanto no tenía derecho al daño moral; asimismo negó, el pago del lucro cesante, en especial, el método matemático utilizado para su cálculo, sin que el demandante alegue ser trabajador de alguna actividad y señalando como pruebas a practicarse en el plenario:

1) solicitud de inspección ocular a practicarse en la historia médica del demandante.

2) oficio Nº 246-2008, de fecha 17 de julio de 2008, relacionado con la anterior prueba.

3) testimoniales de E.M. y Y.P..

4) Historia clínica del demandante, cédula Nº 17.733.430, nacido el 07 de agosto de 1978, Nº 22-07-40,

5) solicitud de copias certificadas del expediente Nº IP11- P-2006000189, a cargo del Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal, con sede en Punto Fijo.

6) Solicitud del expediente Nº 11-F6-00398-99, del caso sustanciado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público.

Celebrada la audiencia, el día 02 octubre de 2008, el defensor ad litem de A.J.S.C., abogado A.J.F.M. (tampoco promovió prueba alguna porque no fue a dicho acto); e intervinieron en la audiencia los abogados A.F. e I.P., con una larga exposición que se transcribió violando el principio de oralidad que rige dicho acto; en todo caso, la Juez ad quo, negó la exhibición de las pruebas relacionadas con los informes, los expediente penales y las inspección ocular, señalando que el demandado debió consignar todas las pruebas al contestar la demanda (también se negó la entrega de la cinta magnetofónica).

Mediante auto de fecha 04 de octubre de 2008, la Juez ad quo, fijó tres días de despacho para promover pruebas de inspección y experticia; al quinto día de despacho se evacuaron las anteriores pruebas y fijó el quinto día para la audiencia oral, al considerar que la anterior audiencia era preliminar, y mediante auto de fecha 16 de octubre de 2008, la jueza ad quo admitió las siguientes pruebas:

Del demandante:

1) informe médico practicado al demandante, en el Hospital A.V.G..

2) las fotografías del demandante, de frente y de perfil.

3) las dos cartas, para demostrar la gestión extrajudicial para solucionar el caso.

4) informe al hospital antes mencionado para que señale si el demandante poseía o no una prótesis, para el momento del accidente.

5) propiedad colectiva siniestrada compartida entre J.P.E. y UNIÓN DE CONDUCTORES DE LA COSTA.

6) informe a la Superintendencia de seguros para que indique si el vehículo involucrado en el accidente está asegurado con SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., si el siniestro le fue participado y si lo pagó.

7) Intimación de Seguros Constitución C.A., para que exhiba la póliza Nº 10-10035.

Del demandado:

1) Inspección de la historia clínica del demandante en el Hospital A.V.G..

2) experticia a practicarse en la persona del demandante para determinar su supuesta amputación o prótesis.

Ahora bien, salvo la presunta defensa hecha por el defensor ad litem, la controversia no se limita a reconocer o no, si el accidente de tránsito ocurrió o no, pues, dada la contestación del abogado I.P., éste reconoce que el demandante tomó una buseta en el terminal de pasajeros de Coro, con rumbo a Punto Fijo, en el día y la hora indicada ocurrió el accidente en el sector conocido como Cerro Atravesad, de la Intercomunal Coro-La Vela. Lo que está en discusión, es si el demandante miente en señalar que perdió el brazo izquierdo y que esto, le produce una incapacidad permanente y por ello, tiene derecho a la indemnización del daño moral, o si por el contrario, como afirma Pirela, lo que perdió fue una prótesis que estaba adherida al muñón; y por otro lado, si la garante y la asociación civil UNIÓN DE CONDUCTORES DE LA COSTA, tienen o no cualidad, para ser traídas a juicio.

Como bien se sabe, es una carga de la garante promover su póliza de seguro (o del tomador de la misma (véase art 382 del C.P.C, en caso de tercería); pero, las actuaciones administrativas de t.t. le mencionan y por tanto, intimada a ello debió exhibir el documento.

En cuanto, a la referida asociación civil, ésta no es más que una agrupación de conductores de transporte que no ha sido solidaria con el propietario de cada miembro que aparezca inscrito en el registro de propiedad que el Instituto de Tránsito y Transporte Terrestre lleva al efecto, siendo, por tanto propietario el Sr. J.P.E. y no la asociación de UNIÓN DE CONDUCTORES DE LA COSTA.

En cuanto, a si el demandante perdió o no, un brazo o una prótesis, la prueba pertinente era la experticia para lo cual se designó a E.R.M., E.M. y O.V., que se podía adminicular a su historia médica y al informe médico emitido, con motivo del accidente, unido a las actuaciones de T.T. y al expediente penal; pero, esa prueba fundamental no se evacuó y la Juez ad quo, llegó a la conclusión que si había perdido un brazo normal, que no estaba en completa funcionabilidad, porque había sufrido antes una reducción.

El anterior análisis pareciera ir hilvanando, pero sucede, que conforme a los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución nacional, en concordancia con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, la defensa es una garantía de orden público en todo grado y estado del proceso, al punto que los defensores públicos y abogados forman parte del sistema de administración de justicia. De manera que cuando, no se pudo lograr la citación de A.J.S.C. y se designó a A.J.F.M., como defensor ad litem, éste, mal pudo señalar al Tribunal, que no pudo conseguirlo, para recibir de él instrucciones, sino, que debió acreditar que hizo todo lo posible para localizarlo; además, mal pudo promover una defensa en términos genéricos y señalar simplemente que negaba y rechazaba la demanda, y se reservaba la oportunidad para promover pruebas, pruebas que jamás aportó, ni asistió a controlar la de los otros demandados, ni la del demandante; mucho menos, fue a la audiencia preliminar, ni a la oral (por cierto mal calificada por la Juez de la causa), quién en un auto posterior admitió unas pruebas y no las evacuó totalmente en la audiencia oral. Todo ello, trajo como consecuencia, que el conductor fuese condenado en juicio, en total y absoluta indefensión, lo cual, está prohibido por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que señala que en estos casos, debe revocarse todo el juicio para que un verdadero defensor cumpla con sus deberes; y así se determina.

Ciertamente, sobre la naturaleza jurídica del defensor ad-litem, sus deberes y cargas, respecto a la contestación de la demanda, las pruebas y los recursos; así como a su facultad o no, para desistir, convenir y transigir en juicio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 14 de abril de 2005, caso, J.G.M., expediente N° 0329-58, bajo la ponencia del magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado que:

Omissis.

Infiere esta Sala de los alegatos esgrimidos por el recurrente, que su acción de amparo se encuentra más bien dirigida a atacar la negligencia mostrada por el abogado designado como defensor ad litem, en la oportunidad de realizar su función de defensa a favor de éste, pues parte de tal circunstancia para además alegar que el Juzgado de Primera Instancia incurrió en violaciones constitucionales, toda vez que dicho órgano jurisdiccional no instó o exhortó al referido defensor para el cumplimiento de su labor, en pro de sus derechos como parte del proceso, en su condición de demandado.

Ahora bien, establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil que una vez agotada la citación personal y la citación por carteles sin que el demandado compareciese, el Tribunal procederá al nombramiento de un defensor con quien se entenderá la referida citación. Dicha disposición fue prevista por el legislador con el fin de garantizar el derecho a la defensa del demandado dentro de un proceso, derecho que ha sido dispuesto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del artículo 49, como uno de los derechos fundamentales inherentes a toda persona.

Señala esta Sala que la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y TIENE LOS MISMOS PODERES DE UN APODERADO JUDICIAL, CON LA DIFERENCIA QUE, SU MANDATO PROVIENE DE LA LEY Y CON LA EXCEPCIÓN DE LAS FACULTADES ESPECIALES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 154 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. POR TANTO, MEDIANTE EL NOMBRAMIENTO, ACEPTACIÓN DE ÉSTE, Y RESPECTIVA JURAMENTACIÓN ANTE EL JUEZ QUE LO HAYA CONVOCADO, TAL COMO LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 7 DE LA LEY DE JURAMENTO, SE APUNTA HACIA EL EFECTIVO EJERCICIO DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA DEFENSA DEL DEMANDADO A LA QUE SE HA HECHO MENCIÓN.

Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado J.N.V., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.

En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado –por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional.

Ciertamente, es necesario señalar que esta Sala a través de su fallo N° 967 del 28 de mayo de 2002, en un caso análogo, indicó que bastaba con el nombramiento y posterior juramentación del defensor ad litem por parte del órgano jurisdiccional, para garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada en juicio; sin embargo, el 26 de enero de 2004, al asumir un nuevo criterio, esta Sala fue más allá y estableció mediante decisión N° 33, que “(…) la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. (...omisis...) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara”. Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable.

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano J.R.G.M. y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide.

Dada la actuación del abogado J.N.V., como defensor ad litem, esta Sala considera necesario remitir copia certificada de la presente decisión al Colegio de Abogados de adscripción del profesional del derecho en cuestión para que tome, al respecto, las medidas disciplinarias que estime pertinentes, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

Omissis.

Doctrina igualmente reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del, 07 de abril de 2005, caso, J.S. contra Nacional Oil Well de Venezuela C.A., expediente N° AA60-S-2004-001512 , bajo la ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, al establecer que:

Omissis.

La finalidad de la institución del defensor ad litem es la de garantizar en forma eficaz el derecho a la defensa, no es una simple formalidad con el objeto de generar la bilateralidad del juicio y permitir que éste continúe y se pueda dictar sentencia. Para ello el defensor debe ponerse en contacto, de ser posible, con su defendido sobre todo si se trata de una persona jurídica –sin que baste a tal efecto el solo envío de un telegrama- para que éste le facilite la información y pruebas necesarias para alcanzar tal cometido, así como la indicación de los datos para controlar y contradecir las pruebas del adversario.

Además el defensor ad litem debe dar contestación a la demanda y no es admisible que no lo haga y como consecuencia de ello quede confeso, pues en tal supuesto, a criterio de la Sala Constitucional y que esta Sala de Casación Social acoge, el proceso es ilegal e inconstitucional por violación de los derechos fundamentales de la defensa y del debido proceso, porque lejos de defender los derechos e intereses que le han sido encomendados, desmejora y perjudica los mismos.

EN EL CASO DE AUTOS EL A QUO NO REALIZÓ NINGUNA CONSIDERACIÓN SOBRE EL PARTICULAR Y DICTÓ SENTENCIA DEFINITIVA EN LA CUAL DECLARÓ CON LUGAR LA DEMANDA, A PESAR DE QUE EL DEFENSOR AD LITEM NO HIZO NINGUNA GESTIÓN PARA CONTACTAR A SU DEFENDIDO –TRATÁNDOSE DE UNA PERSONA JURÍDICA DE LA CUAL SE SABÍA DE ANTEMANO SU DIRECCIÓN, PUES FUE ALLÍ DONDE SE GESTIONÓ SU CITACIÓN PERSONAL- A FIN DE QUE LE FACILITARA LA INFORMACIÓN NECESARIA PARA SU MEJOR DESEMPEÑO, ASÍ COMO LAS PRUEBAS Y DATOS NECESARIOS PARA CONTROLAR Y CONTRADECIR LAS PRUEBAS DE LA CONTRAPARTE. APELADA LA DECISIÓN LA ALZADA NADA DIJO SOBRE ELLO Y ESTIMÓ TÁCITAMENTE QUE EL DEFENSOR AD LITEM SE DESEMPEÑÓ CORRECTAMENTE EN EL EJERCICIO DE SU MINISTERIO Y DESCONOCIÓ EL VERDADERO FIN DE LA FIGURA Y SU TRASCENDENCIA DENTRO DEL JUICIO, AL NO CONSIDERAR QUE LAS GRAVES OMISIONES DEL DEFENSOR AD LITEM PERJUDICABAN IRREMEDIABLEMENTE EL DERECHO A LA DEFENSA DEL DEMANDADO Y ELLO LE IMPONÍA EL DEBER DE DECLARAR LA NULIDAD Y REPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO EN QUE EL DEFENSOR PUDIERA CONTACTAR A SU DEFENDIDO ANTES DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, PARA GARANTIZAR LOS DERECHOS DE DEFENSA Y DEL DEBIDO PROCESO Y AL NO HACERLO INCURRIÓ EN UN GRAVE ERROR DE PROCEDIMIENTO que produjo la violación del artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo que establece la figura del defensor ad litem; de los artículos 15, 206, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, así como del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues consideró que la sola designación del defensor ad litem, sin que éste contacte a su defendido ni despliegue una apropiada actividad a los fines de garantizar el derecho a la defensa era suficiente para estimar válido el juicio, razón por la cual, la Sala casa de oficio la sentencia impugnada, declara nulo todo lo actuado con posterioridad a la citación del defensor ad litem y repone la causa al estado en que el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que resulte competente, fije oportunidad para el inicio de la audiencia preliminar, sin necesidad de notificación alguna porque las partes están a derecho.

Por otra parte visto el desempeño de la defensora ad litem abogada F.D.C., la Sala ordena la remisión de copia certificada de la presente decisión al Colegio de Abogados del Estado Zulia, a fin de que el Tribunal Disciplinario competente decida si inicia o no un procedimiento disciplinario por la actuación de dicha profesional.

Omissis. (Negrilla y mayúscula de esta decisión)

Finalmente, cabe hacer referencia, por lo contundente de esta doctrina, a la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el 07 de marzo de 2007, caso Distribuidora Nella contra Alpina Productos Alimenticios C.A., expediente N° AA 20-C-2000-000800, bajo la ponencia del magistrado Carlos Oberto Velez, en la cual se señaló las obligaciones del defensor ad-litem y se casó de oficio la recurrida, al establecer que:

Omissis.

No puede pasar por alto la Sala la conducta asumida por el defensor ad litem al no dar contestación a la demanda, no promover prueba alguna, ni asistir a los actos de evacuación de los testigos de la contraria y lo que es aun mas grave, no ejerció el recurso procesal de apelación, lo mismo desdice de los principios éticos en el ejercicio de su profesión que le desmerece ser considerada por los Tribunales de la República para el nombramiento de tales funciones en otros casos que asi lo requieran, y de lo cual quedan apercibidos.

Asimismo, de conformidad con el artículo 17 eiusdem, ordena oficiar al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados al cual pertenezca la mentada abogada, a los fines de que resuelva sobre la procedencia o no de la medida disciplinaria, de la cual pudiera hacerse acreedor, de haber incurrido en la infracción de las normas de ética profesional, a que se refieren los artículos 4, ordinal 4º y 20 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, el cual ordena, el primero a colaborar “...en la realización de una recta y eficaz administración de Justicia”, y el segundo, a no “…realizar acto alguno que pueda entorpecer una eficaz y rápida administración de Justicia”. Asi se decide.

En relación al nombramiento de los defensores ad litem, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado que el sólo hecho de su nombramiento no garantiza el resguardo del derecho de defensa del demandado, que es labor del jurisdicente procurar preservar ese derecho, en ese sentido se pronunció en sentencia N° 622 de fecha 2 de mayo de 2001 Exp. N°00-543 en la acción de a.c. interpuesta por B.Z.K., en la cual señaló:

...Por otra parte, también se observa que en la sentencia dictada por la sentenciadora que conoció en primera instancia de esta acción de a.c., se señaló que no se violentó el derecho a la defensa del accionante ya que se cumplieron todos los trámites procesales para la citación del demandado y que a éste se le designó defensor judicial con quien se entendió la citación y los demás actos del proceso y que con ello se le garantizó las oportunidades para ejercer su defensa. No se percata la jueza de que aun cuando se le designó al accionante defensor Ad Litem, en modo alguno garantizó la defensa efectiva del demandado...

(Resaltado y cursivas de la Sala)

Omissis.

En relación al fraude procesal, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de 18 de mayo de 2001, en el recurso de invalidación propuesto por el abogado R.M.P., sentencia N° 776, expediente N° 00-2055, estableció:

...a) Se incoa la acción para crear un proceso que viene a obrar como un instrumento para cometer un fraude, bien se trate de un fraude procesal para perjudicar a alguien específicamente dentro del proceso o con motivo de él, o bien se trate de un fraude a la ley. Se está en presencia de acciones incoadas para alterar el orden público constitucional, al desvirtuar los f.d.p....

(Resaltado de la Sala)

En ese orden la Sala Social de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 371 de fecha 9 de agosto de 2000 Exp. Nº 99-817 en el juicio de N.P.C. contra Atlantis Venezolana C.A., ratificando la doctrina imperante en la materia, la cual se reitera en ésta, expresó:

....El efecto de la incomparecencia del demandado por sí o por medio de su apoderado en el término señalado para darse por citado, es el nombramiento del defensor ad-litem. Así, la persona que ocupa este cargo juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso, con la diferencia que su mandato proviene de la Ley. Por tanto, mediante el nombramiento y aceptación de éste, se hace efectiva la garantía constitucional de la defensa del demandado.

Se ha sostenido en la doctrina, que el defensor ad-litem tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

‘El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.’

Por otra parte, la casación venezolana en sentencia de fecha 22 de marzo de 1961, en relación con la función del defensor judicial, estableció el siguiente criterio:

‘El cargo de defensor ad-litem es un cargo que el legislador ha previsto en una doble finalidad: colaborar en la recta adminis¬tración de justicia al representar y defender los intereses del no presente e impedir que la acción en justicia pueda ser burlada en detrimento de los derechos de las partes....’

(Negritas de la Sala)

Omissis.

A objeto de apoyar la presente decisión la Sala, se permite transcribir doctrina jurisprudencial referente a la materia del orden público.

Con relación a las áreas que se han venido delimitando en el campo del orden público la Sala, el 8 de julio de 1999, juicio A.Y.P. contra Agropecuaria El Venao, C.A. y otro, en expediente N° 98-505, sentencia N° 422, señaló:

…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento

(…Omissis…)

‘…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos…’

(Resaltado de la Sala).

Por otra parte, todo lo relativo a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,

Omissis.

A este respecto la Sala, en sentencia del 24 de febrero de 2000, sentencia N°.22 del Exp. N°.99-625 en el juicio de Fundación para el Desarrollo del estado Guárico contra J.d.M.P.S., lo siguiente,

...El artículo 320, cuarto aparte, del Código de Procedimiento Civil, establece que “Podrá también la Corte Suprema de Justicia en su sentencia hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público o constitucionales que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado”.

Conforme a esta disposición legal, la Sala de Casación Civil tiene prerrogativa para extender su examen al fondo del litigio, sin formalismos, cuando, a motu propio, detecte la infracción de una norma de orden público o constitucionales. Esta atribución puede ser ejercida por la Sala con objeto de materializar la correcta aplicación de la justicia, habida cuenta que el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil (Sic) señala que “Cuando la ley dice: ‘el juez o tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad”.

(…Omissis…)

en consecuencia, declara que, en lo sucesivo, podrá casar de oficio los fallos sometidos a su consideración, para lo cual sólo es necesario que se detecte en ellos infracción de orden público y constitucionales como lo señala el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, ateniéndose siempre, claro está, a los postulados del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide...

(negritas y subrayado de la Sala)

Mas recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia de 9 de marzo de 2000, expediente N° 00-0126, conceptualizó, en materia de A.C., el comportamiento que debe asumir el juez cumpliendo con la función tuitiva del orden público, de esta manera, decidió:

...el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes las que con su proceder denota la lesión del orden público, entendido éste como el ‘…Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente la organización de ésta, no pueden ser alteradas por voluntad de los individuos…’ (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social….

(Subrayado de la Sala)”.

EL CRITERIO CONTENIDO EN LAS JURISPRUDENCIAS TRANSCRITAS HA VENIDO SIENDO CONSIDERADO POR ESTA SALA, RATIFICÁNDOLO EN DECISIONES COMO LA DEL 2 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2000, BAJO LA PONENCIA DEL MAGISTRADO QUE CON TAL CARÁCTER SUSCRIBE ÉSTA, EN EL JUICIO DE FREDDY MEZERHANE GOSEN CONTRA SEGUROS LA FEDERACIÓN, C.A., EXPEDIENTE Nº 99-743, SENTENCIA Nº 352.

EN FUERZA DE LO ANTERIOR, HABIÉNDOSE DETECTADO EN EL PRESENTE CASO LA EXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN AL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL, ESTA SALA, EN RESGUARDO DEL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE IMPARCIALIDAD, IDONEIDAD Y TRANSPARENCIA DE LA JUSTICIA, CON FUNDAMENTO EN LA DOCTRINA COMENTADA Y EN ATENCIÓN A LAS FACULTADES QUE LE CONFIERE EL MENTADO ARTÍCULO 320 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ESTIMA PRUDENTE HACER USO DE LA CASACIÓN DE OFICIO, PARA CORREGIR LAS IRREGULARIDADES DETECTADAS; Y EN TAL SENTIDO ORDENAR LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO EN EL CUAL EL ALGUACIL DEL TRIBUNAL CUMPLA SU OBLIGACIÓN Y PRACTIQUE LA CITACIÓN DE LA DEMANDADA. ASÍ SE RESUELVE.

Omissis. (las mayúsculas del anterior párrafo son de este fallo)

Por otro lado, se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00796, del 30 de junio de 2004, caso M.C. contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, expediente 2002-1214, bajo la ponencia de la magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, al decidir si un defensor de oficio podían incurrir en confesión ficta, estableció que estos defensores no podía ejercer las facultades especiales establecidas en los artículos 154 y 217 del Código de Procedimiento Civil, al expresar:

Omissis.

En tal sentido se observa, que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria coinciden en sostener que el aludido defensor es equiparable a un apoderado judicial con la diferencia de que su investidura emana, directamente de la Ley y no de la voluntad del mandante como ocurre en el caso del apoderado convencional.

Por lo tanto, siendo ello así debe precisarse que LAS ATRIBUCIONES DE DICHO DEFENSOR SON, SIN LUGAR A DUDAS, LAS QUE CORRESPONDEN A TODO PODERDISTA QUE EJERCE UN MANDATO EN TÉRMINOS GENERALES, DADO QUE PARA PODER REALIZAR VÁLIDAMENTE LAS FACULTADES QUE IMPLIQUEN ACTOS DE DISPOSICIÓN O AQUELLAS QUE SON EXPRESAS COMO LAS PREVISTAS EN LOS ARTÍCULOS 154 Y 217 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, el apoderado judicial y con mayor razón el Defensor Judicial, deben estar facultados expresamente, en este último caso a través del dictamen previo y favorable de la autoridad judicial.

Ahora bien, con respecto a la procedencia de la citación tácita para el supuesto en que el apoderado judicial o, más concretamente el Defensor Judicial no se encuentra facultado para darse por citado, se aprecia lo siguiente:

El artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, establece dos posibilidades para que opere este tipo de citación. La primera de ellas viene dada por la propia actuación de la parte, o de quien resulte tal, antes de haberse dado formalmente por citada en el juicio y la segunda situación corresponde a la actuación de un apoderado antes de que conste en autos expresamente que éste o su representado se dieron por citados.

Ahora bien, en cuanto al segundo de los mencionados supuestos, cabría preguntarse ¿qué ocurre si el apoderado o Defensor Judicial, no se encuentran facultados expresamente para darse por citados?. Tal interrogante debe responderse tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, ya que si el poder, para el caso del apoderado, o la autorización judicial previa en el supuesto del Defensor Judicial, no contienen una habilitación expresa para ejercer dicha facultad (darse por citado), debe entenderse entonces que no será procedente la aplicación de la figura consagrada en el artículo 216 eiusdem.

De manera que, aplicando lo antes señalado al caso que se analiza resulta evidente que la decisión recurrida incurrió en una suposición falsa al considerar, por un lado que se había verificado la citación tácita prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil y por otra parte al indicar sobre dicha premisa que el lapso para contestar la demanda comenzó a correr a partir del 15 de mayo de 2003, oportunidad en la cual el Defensor Judicial que había sido designado al demandado solicitó copia certificada del libelo.

Omissis (énfasis de esta decisión).

En tal sentido, se revoca el nombramiento como defensor ad litem de A.S.C. al abogado A.J.F.M., y se repone la causa al estado que el Tribunal de la causa, agote la citación personal del demandado, dirigida a su morada o residencia correcta y, en su caso designe nuevo defensor (a) de oficio que conteste adecuadamente la demanda y promueva las defensas pertinente o los recursos a que haya lugar; y así se decide.

Además, debe indicar esta Alzada, que la Juez de la causa, violó el debido proceso al subvertir el proceso oral civil. En este proceso, la llamada fase preliminar, es para la promoción y subsanación o trámite de las cuestiones previas, que luego de depurado el juicio, se pasa a la fase de fijación de los hechos controvertidos, descartándose los hechos aceptados por las partes, llamada audiencia preliminar; para de este modo permitir que sólo sean admitidas las pruebas pertinentes y lícitas. Además, la Juez, no pronunció en la audiencia oral, la sentencia, en forma verbal, sino, que días después, colocó el texto escrito, lo cual, también contribuye a la anulación del juicio; y así se declara.

IV

Decisión

En fuerza de los anteriores razonamientos, este Tribunal Superior impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: