Decisión nº 4 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 26 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 04

Causa Nº 5594-13

Recurrente: Abogada M.G.L., Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito.

Acusadas: Z.C.S.M. y SILMER V.T.A..

Defensores Privados: Abogados G.J.M.P. y M.G..

Víctima (niño): (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY) (occiso).

Representantes Legales de la Víctima: I.C.D.N. y R.D.F.L..

Delito: HOMICIDIO CULPOSO.

Motivo: APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, a cargo de la Abogada Á.M.S.R., por decisión dictada y publicada en fecha 06 de febrero de 2013, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL seguida en contra de las ciudadanas Z.C.S.M. y SILMER V.T.A., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, ello de conformidad con el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 108 numeral 5 del Código Penal.

Contra la referida decisión, la Abogada M.G.L., en su condición de Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, interpuso recurso de apelación, el cual al no encontrarse dentro de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha decisión objeto del recurso es expresamente impugnable conforme al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 29 de abril de 2013, se admitió el recurso de apelación y se fijó la audiencia para el décimo (10°) día hábil siguiente a que conste en autos la última notificación de las partes a las diez (10:00) horas de la mañana.

En fecha 25 de julio de 2013, siendo día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública, se llevó a cabo con la comparecencia de la recurrente Abogada M.A.F. en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito actuando en representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, así como de los Defensores Privados Abogados G.J.M.P. y M.G.. Se dejó expresa constancia de la inasistencia de las acusadas Z.C.S.M. y SILMER V.T.A., así como de los representantes legales de la víctima, a pesar de haber sido debidamente notificados tal y como consta en autos.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte de Apelaciones dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 16 de julio de 2012, la Abogada M.G.L., en su condición de Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó escrito de acusación (folios 214 al 240 de la Pieza Nº 01) contra las ciudadanas Z.C.S.M. y SILMER V.T.A., por ser las autoras del siguiente hecho:

En fecha 26-12-2012, este Despacho Fiscal inicia investigación penal, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas, por cuanto la ciudadana I.C.D.N., interpone denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística Subdelegación Acarigua Estado Portuguesa, ya que su hijo (Identidad omitida por razones de Ley), de cinco (05) años de edad, cuando era traslado en la ambulancia del Hospital del Municipio Turen hacia la ciudad de Acarigua, fallece como consecuencia de mala praxis médica, por supuesto cuadro de dengue, el cual no fue atendido con la diligencia médica que el niño ameritaba

.

En fecha 06 de febrero de 2013, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, a quien le correspondió conocer de la acusación fiscal presentada, llevó a cabo la respectiva audiencia preliminar, decidiendo en los siguientes términos:

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DESESTIMA LA ACUSACIÓN y en consecuencia, se Decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano TORRES ÁNGULO SILMER VIOLETA, de nacionalidad venezolana, natural de Barquisimeto Estado Lara, de 35 años de edad, nacida en fecha 04/08/1975, de estado civil: soltera, de profesión u oficio: Médico Cirujano, estado civil soltera, residenciada en la Avenida Baral, esquina de la calle cuartel viejo, piso 09, apartamento 93, Caracas Distrito Capital, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.705.297. y SARMIENTO MORA Z.C., de nacionalidad venezolana, natural de M.E.M., de 30 años de edad, nacida en fecha 05/04/1981, de estado civil: soltera, de profesión u oficio: Médico Cirujano, estado civil soltera, residenciada en la Urbanización El Recreo, quinta etapa, parcela 109, casa N° 03, Cabudare Estado Lara, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.648.62por el delito de del delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal, por prescripción de la acción penal, todo de conformidad con el artículo 49, numeral 8, del Código Orgánico Procesal Penal vigente y con lo establecido en el artículo 300 Ordinal 3o en concordancia con el artículo 313 numeral 3 del Código Procesal Penal.

SEGUNDO: Se acuerda la L.P. del ciudadano SILMER V.T.Á. Y Z.C.S.M., ya identificada, en virtud de haberse decretado el Sobreseimiento de la causa que se le seguía…

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 06 de febrero de 2013, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, dictó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de las ciudadanas Z.C.S.M. y SILMER V.T.A., en los siguientes términos:

SEXTO:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

Revisadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, aparece acreditado en autos que el día 26 de diciembre de 2006 ocurrió la muerte del infante (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY), tal y como se desprende de autopsia N° AF-460-06 suscrito por el Dr. E.J.S.L., médico forense adscrito a la Medicatura Forense Acarigua, cursante al folio trece (30) primera pieza de la causa.

La representación fiscal acusa por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal el cual tiene una pena: de prisión de seis meses a cinco años".

Ahora bien, el artículo 108 ordinal 5o del Código Penal vigente para la época de la comisión del delito, establece que: Salvo que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: 5. Por tres años si el delito mereciere pena de prisión de 3 años o menos..."

Por otro lado el artículo 109 Ejusdem establece que: "Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día que ceso la continuación o permanencia del hecho.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 409 del código penal, la pena aplicable por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO es de Seis (6) Meses a Cinco (5) Años de prisión, y a tenor de lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, el término medio de la pena imponible es de Dos (2) Años y Nueve (9) Meses, por lo que atendiendo a lo establecido en el artículo 108 ordinal 5o del Código Penal- la acción penal derivada de este delito prescribe en un lapso de Tres (3) años, siendo así, observa quien juzga que el hecho ocurrió en fecha (26-12-2006), por lo que en el caso in comento este lapso se cumplió en fecha (26-12-2009), es decir el tiempo o lapso para la prescripción ordinaria se cumplió; por todo esto esta juzgadora debe tener en cuenta y analiza lo siguiente PRIMERO: para la fecha 18-05-11, cuando se realiza la imputación a la ciudadana TORREZ ÁNGULO SIRME VIOLETA, ya habían trascurrido un tiempo de cuatro (4) años, cuatro (4) meses y veintidós (22) días; SEGUNDO: En el caso de la imputada SARMIENTO MORA S.C., la fiscalía la imputa en fecha (08-05-11), a esa fecha ya habían transcurrido un lapso de cuatro (4) años, cuatro (5) meses y doce (12) días; TERCERO: La acción penal se ejerció en fecha (16-07-12), fecha de presentación de la acusación, a esta fecha había trascurrido un lapso de Cinco (5) años, seis (6) meses y veinte (20) días; en análisis de las circunstancias arriba enumeradas esta juzgadora concluye, que para la fecha en que se realizaron las imputaciones en el caso de marra, ya existía un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, no obstante el ministerio publico acuso en vez de sobreseer la causa por prescripción, igualmente cuando ejercicio la acción penal la causa prevalecía la causal de extinción de la acción por haberse cumplido y aun superado el lapso para que opere la prescripción; Por todo lo antes expuesto, esta juzgadora en aplicación del artículo 49, numeral 8, del Código Orgánico Procesal Penal vigente, procediendo de conformidad con el articulo 300 ordinal 3 y el articulo 313, numeral 3, ejusdem; declaro el SOBRESEIMIENTO POR PRESCRIPCIÓN DE LA PRESENTE CAUSA por el delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal. Y así se decide…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada M.G.L., en su condición de Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, interpuso recurso de apelación, de la siguiente manera:

…omissis…

CAPITULO II

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En fecha 16 de Julio del año 2012, esta Representante Fiscal presenta por ante el Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Acusación contra las ciudadanas: SILMER V.T.Á. y Z.C.S.M., por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas: HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY), de cinco (05) años de edad, por cuanto en fecha 26 de Diciembre del año 2006, la ciudadana I.C.D.N., interpone denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística Subdelegación Acarigua Estado Portuguesa, ya que el mencionado niño quien era su hijo, se encontraba hospitalizado en el Hospital "Dr. A.D." del Municipio Turen Estado Portuguesa, debido a que consideraba que no había sido atendido debidamente, así como también realizaron un mal diagnóstico al padecimiento del mencionado niño, por las médicas de guardia que se encontraban a cargo de dicha emergencia pediátrica, fue lo que motivo la denuncia. Cuando era trasladado en la ambulancia desde el hospital del Municipio Turen hasta el Hospital Universitario "Dr. J.M.C.R." de los Municipios Acarigua-Araure Estado Portuguesa, el niño fallece, donde consta en Historia Médica del mismo, que presentaba como "Diagnóstico clínico: Síndrome viral tipo dengue hemorrágico".

Se evidencia en dicha acusación una serie de elementos de convicción, que demuestran que el niño victima en la presente causa no muere por Síndrome viral tipo dengue hemorrágico, y cuando la Jueza de Control N° 3 para su decisión decreta el sobreseimiento por prescripción, toma como referencia el protocolo de autopsia N° AF-460-06 suscrito por el Dr. E.S.L., Médico Forense adscrito a la Medicatura Forense de Acarigua Estado Portuguesa, quien concluye: "...Sin signos de violencia externa, edema cerebral de etiología a precisar, congestión y edema pulmonar", esto para evidenciar que efectivamente estábamos en presencia de un niño muerto. Es decir honorables Jueces, para la decisión emitida por la Jueza de Control N° 3, solo tomó de dicha acusación dos aspectos: 1.- Evidentemente estamos en presencia de la muerte de un niño y 2.- La fecha en que se suscitó dicha muerte, aún cuando se evidencia incongruencia en la conclusión del mencionado Protocolo de Autopsia y el diagnóstico emitido por una de las imputadas, la cual consta en la Historia Clínica inserta en la causa. Evidentemente, dicha jueza solo se limito a revisar la fecha del hecho, mas no el contenido de la acusación, obviando los elementos de convicción plasmados en la misma, así como los medios de prueba, pertinencia, licitud y necesidad de los mismos, por lo que no pudo apreciar el grado de culpabilidad de las imputadas, basada en los elementos de convicción de la acusación, que evidenciaron dicha responsabilidad en la muerte del niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY), de cinco (05) años de edad, e igualmente no se encontraban presentes en dicha audiencia las representantes del niño víctima.

Dicha decisión fue tomada únicamente bajo los parámetros establecidos en el encabezado del Artículo 409 del Código Penal, cuando establece: "...haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años"... Consideraciones que hace la Jueza, para decretar el sobreseimiento en la presente causa, de conformidad con Artículo 49 numeral 8, Artículo 300 numeral 03 y Artículo 313 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, igualmente se observa de manera clara, que no consideró lo tipificado en el primer y segundo aparte del Artículo 409 del Código Penal: "En la aplicación de esta pena los tribunales de justicia apreciarán el grado de culpabilidad del agente. Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola... la pena de prisión podrá aumentarse hasta ocho años", por lo que no se consideró al momento de decretar el sobreseimiento por prescripción, el contenido de los elementos de convicción plasmados en la acusación, enfatizándose única y exclusivamente en el Artículo 108 ordinal 5o del Código Penal vigente donde establece que: salvo que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: 5.- Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos...", no entiende el Ministerio Publico como puede considerarse el derecho a la Igualdad procesal ante los tribunales, por encima del derecho a la tutela judicial efectiva cuando todos los derechos garantizados por nuestra Carta Magna, constituye la columna vertebral del instrumento procesal penal y del mismo se infiere que cuando más amplio, transparente y generoso sea el proceso penal, mayores serán las posibilidades de acceder a la verdad material, que es el fundamento ultimo del mismo, en consecuencia la normativa que rige el proceso penal no debe ser interpretada solo a favor de las imputadas, sino que todo el articulado debe ser interpretado en su conjunto por el órgano jurisdiccional al tomar la decisiones, las cuales considero que debió a.d.l. acusación, verificando los elementos de convicción con la necesidad, la licitud y pertinencia de los medios pruebas ofrecidos, para luego su admisión y pase a juicio, lo que permitiría garantizar la seguridad y la confianza a la víctima. Cabe destacar ciudadanos jueces que la víctima no se encontraba presente en dicha, y no estaban las resultas de la debida notificación.

Ahora bien, en el presente caso, esta Fiscal del Ministerio Público es del criterio que existen suficientes elementos de convicción que demuestran que efectivamente se está en presencia del delito de Homicidio Culposo previsto en el Artículo 409 del Código Penal, por lo que están suficientemente cumplidos los extremos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se examinara y se apreciaran los elemento y los medios de pruebas ofrecido en escrito acusatorio, que demuestran el grado de culpabilidad de las imputadas SILMER V.T.Á. y Z.C.S.M., es decir, que existen suficientes elementos de convicción, para que sea admitida la acusación y se realice el correspondiente auto de apertura a juicio, ya que existen elementos indicadores que acreditan la participación de las imputadas,

Por lo antes expuesto se evidencia que el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA decretado a favor de las ciudadanas TORRES ÁNGULO SILMER VIOLETA, de nacionalidad venezolana, natural de Barquisimeto Estado Lara, de 35 años de edad, nacida en fecha 04/08/1975, de estado civil: soltera, de profesión u oficio: Médico Cirujano, estado civil soltera, residenciada en la Avenida Baral, esquina de la calle cuartel viejo, piso 09, apartamento 93, Caracas Distrito Capital, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.705.297 y SARMIENTO MORA Z.C., de nacionalidad venezolana, natural de M.E.M., de 30 años de edad, nacida en fecha 05/04/1981, de estado civil: soltera, de profesión u oficio: Médico Cirujano, estado civil soltera, residenciada en la Urbanización El Recreo, quinta etapa, parcela 109, casa N° 03, Cabudare Estado Lara, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.648.624, debe ser declarado improcedente, por cuanto considera quien recurre, que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y revocar la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 06-02-2013, donde declaró el SOBRESEIMIENTO del Asunto Principal N° PP11-P-2012-002746, llevada contra las mencionadas imputadas, por el delito de Homicidio Culposo, ya que para aplicar la pena el Juez deberá apreciar el grado de culpabilidad del Agente y en el caso de resultar del hecho la muerte de varias personas o de una muerta y otras heridas, el Juez tiene la potestad de aumentar la pena hasta ocho años pero no de manera arbitraria sino motivada. En tal sentido se podrá calcular la prescripción no solo con la simple aplicación del Artículo 37 del Código Penal, para obtener un término medio, sino que a groso modo deberá calcularse con base al grado de culpabilidad de las imputadas como es el presente caso, tal como lo contempla el Artículo 409 en su primer párrafo.

CAPITULO III

PETITORIO

Por las consideraciones expuestas, solicito de esa Honorable Corte de Apelaciones, primero: se sirva declarar el presente RECURSO DE APELACIÓN, procedente, admitido conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva, segundo: sea Revocada la Decisión dictada por la Jueza de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en fecha 06-02-2013, donde decreta el SOBRESEIMIENTO de conformidad con: Artículo 49 numeral 8, Artículo 300 numeral 03 y Artículo 313 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en la asunto Principal No. PP11-P-2012-002746 a favor de las imputadas SILMER V.T.Á. y Z.C.S.M. como responsable del delito de: HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY), de cinco (05) años de edad…

IV

DE LOS ESCRITOS DE CONTESTACIÓN

Por su parte, el Abogado G.J.M.P. en su condición de Defensor Privado de la acusada Z.C.S.M., dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

…omissis…

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

En atención al emplazamiento formulado por este honorable Tribunal, cuya Boleta recibí el día viernes 22 de marzo de 2013 y encontrándome hoy, 01 de abril de 2013 (lunes), dentro del lapso indicado en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la representación Fiscal, procedo a responder en nombre de mi defendida, en los términos siguientes.

PRIMERO: El 06 de febrero de 2013 se cumple la Audiencia Preliminar, en virtud de la cual el Tribunal, luego de establecidos los fundamentos de hecho y de derecho, determinó que operó la prescripción ordinaria y en consecuencia consideró que procedía la causal de Extinción de la Acción Penal, prevista en el Artículo 49, Numeral 8, del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 300, Numeral 3 del mismo Código, decretó el Sobreseimiento de la Causa, en la decisión correspondiente, fundamentada en el Artículo 313, Numeral 3, eiusdem.

SEGUNDO: El argumento medular que esboza la Representación Fiscal se Circunscribe a:

...Es decir honorables Jueces, para la decisión emitida por la Jueza de Control N° 3, solo tomó de dicha acusación dos aspectos: 1.- Evidentemente estamos en presencia de la muerte de un niño y 2.- La fecha en que se suscitó dicha muerte, aún cuando se evidencia incongruencia en la conclusión del mencionado Protocolo de Autopsia y el diagnóstico emitido por una de las imputadas, la cual consta en la Historia Clínica inserta en la causa. Evidentemente, dicha jueza solo se limito a revisar la fecha del hecho, mas no el contenido de la acusación, obviando los elementos de convicción plasmados en la misma, así como los medios de prueba, pertinencia, licitud y necesidad de los mismos, por lo que no pudo apreciar el grado de culpabilidad de las imputadas, basada en los elementos de convicción de la acusación, que evidenciaron dicha responsabilidad en la muerte del niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY), de cinco (05) años de edad, e igualmente no se encontraban presentes en dicha audiencia los representantes del niño víctima.

En el resto del contenido del Recurso se insiste en esa misma premisa y con ello se pide la revocatoria de la decisión in comento.

Al respecto es pertinente referir el criterio que insistentemente ha sostenido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia cuando precisa:

"...La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes...". (Vid. sentencia N° 396, del 31 de marzo de 2000)

Tal cita es parte integrante de la Sentencia No. 042 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 6 de marzo de 2012 con Ponencia de la Magistrada Ninoska B.Q.B., lo que nos hace asumir que está totalmente vigente ese criterio para juzgar los casos y las situaciones que puedan conllevar a la prescripción de la acción penal.

De igual modo en la Sentencia No. 700 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de diciembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en un caso de Homicidio Culposo se especifica:

...El delito de homicidio culposo, previsto en el artículo 411 (ahora 409) del Código Penal, establece una pena de seis (6) meses a cinco (5) años de prisión, siendo su término medio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 eiudem, dos (2) años y nueve (9) meses, término medio que servirá de base, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de la Sala, para el cálculo de la prescripción. De conformidad con el artículo 108, numeral ordinal 5o ibídem, el tiempo para la prescripción de dicho delito es de tres (3) años...

Por lo que, la Jueza de la Causa, simplemente efectuó lo que es procedente cuando hace el examen de la Prescripción Ordinaria, que es de estricto orden público.

No sólo se trata de que el Tribunal acogió el criterio jurisprudencial enunciado, sino que además aplicó correctamente el Artículo 108, Ordinal 5, del Código Penal, que determina la prescripción por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres (3) años o menos y como en el caso que nos ocupa, el delito de homicidio culposo tiene asignada un pena de prisión, que según el Artículo 409, va de seis (6) meses a cinco (5) años, al aplicar el Artículo 37 eiusdem, resulta que el promedio de la pena para el caso especifico es de dos (2) años, nueve (9) meses, por lo que este es el tiempo para escrutar la procedencia ó no de la prescripción ordinaria, si no hubo actos como el de la imputación de mi defendida y de la otra médica acusada, que interrumpiera la misma.

En el horizonte de las ideas explanadas, es imperioso apuntar que mi defendida, ciudadana Z.C.S.M., fue imputada el 08 de junio de 2011 y la ciudadana SILMER V.T., el 18 de mayo de 2011, vale decir, que ambos actos se practicaron después de los cuatro (4) años y cuatro (4) meses, de ocurrido el hecho investigado, lo que efectivamente confirma que operó la prescripción ordinaria y fue acertada la decisión tomada por el Tribunal de Control. En efecto, se ajusta a los hechos y al derecho, así como a la directriz jurisprudencial asentada por el Tribunal Supremo de Justicia.

TERCERO: En lo que tiene que ver con la tesis fiscal de que no se examinaron en la decisión, detalladamente los elementos de convicción con la necesidad, licitud y pertinencia de los medios de prueba ofrecidos; no es correcto, ni ajustado a derecho tal pedimento en atención a que el Tribunal, sencillamente y como punto previo al análisis de esos elementos así como otros esgrimidos, tanto por la defensa de las acusadas como por la Fiscalía, entró a analizar en primer lugar la figura de la Prescripción y según el resultado de ese análisis lógico-jurídico, determinar su procedencia, como efectivamente lo consideró, por lo tanto, resultaba y era innecesario entrar a analizar los otros argumentos de las partes cuando la acción penal estaba prescrita.

De esta manera generalmente obran los Tribunales Penales, pues así lo impone el razonamiento lógico, coherente y armónico del Juez al tomar su decisión y como plinto previo, antes de cualquier otro análisis, entran a escudriñar lo correspondiente a la prescripción y según el caso, continuar o no con lo que sea pertinente.

CUARTO: Es necesario aclarar que el razonamiento que hace el Tribunal de todo lo inherente a la prescripción ordinaria, en ningún modo significa que esté interpretando a favor de las imputadas o en contra de los derechos de la víctima, pues lo que hace es aplicar el derecho a una situación que se origino por los efectos del paso del tiempo y eso conduce a ponderar lo que es necesario, legal y justo, para el estudio de esa institución sustantiva, que ni siquiera es exclusiva del Derecho Penal, sino del Derecho en general, en tal sentido, cito lo que destaca P.S. (2011), en su obra Manual de Derecho Procesal Penal, cuando afirma:

"...La prescripción es una institución de Derecho que regula los efectos del paso del tiempo sobre las relaciones jurídicas...La prescripción en materia penal, concretamente, consiste en la extinción de la acción penal por el transcurso de un lapso establecido en la ley. La prescripción no es una institución procesal, sino sustantiva y de ahí que su regulación material aparezca generalmente en los códigos o leyes penales sustantivas. Por eso la expresión procesal de la prescripción es el sobreseimiento de la causa." (p. 217).

De tal modo, que el Tribunal al hacer el análisis de la prescripción ordinaria, no hizo otra cosa que aplicar lo que ordena la ley, lo que ha reiterado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y adecuar su decisión a la forma como ha concebido ese instituto la doctrina nacional.

QUINTO: No es atribuible a las acusadas, la inercia del Estado en investigar un presunto hecho punible e instar y activar los mecanismos necesarios para que se efectivice con la mayor celeridad posible el proceso penal que pudiese conllevar a las consecuentes sanciones.

Es por esto que, en la oportunidad correspondiente, compete al Juez hacer valer esa institución de orden público, que tiene su origen en las mismas raíces del Derecho, o sea, no es una entidad nueva, sino de larga y antigua data, que existe en el Derecho como una garantía de la seguridad jurídica. Más aún, cuando en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se define a la nación venezolana como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia.

Por último reitero, que no tienen cabida para revocar la decisión comentada, los considerandos esgrimidos por la Representación Fiscal, pues el Tribunal de Control No.3 de este Circuito Judicial Penal, no hizo otra cosa en la decisión que ajustarse a los hechos, al mandato de la ley, al debido proceso, a lo que ha sostenido insistentemente el Tribunal Supremo de Justicia y a lo que en materia de Prescripción han escrito abundantemente la mayoría de los autores patrios, en lo que ha sido una interpretación uniforme de la doctrina.

En fuerza de las razones de hecho y de derecho antes invocadas SOLICITO respetuosamente:

Se ratifique la decisión pronunciada por la Jueza de Control No.3, que DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL.

Se DECLARE, SIN LUGAR, EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la Representación Fiscal…

Así mismo, el Abogado M.J.G., en su condición de Defensor Privado de la acusada SILMER V.T.A., dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

La ciudadana Juez sentenciadora obró conforme a derecho en su decisión, en cuanto a la declaratoria CON LUGAR de la prescripción opuesta, ya que efectivamente la acción en el presente caso está evidentemente prescrita; y la norma sustantiva penal contenida en el artículo 108 del Código Penal, así expresamente lo indica.

Veamos: El título X del Libro Primero del Código Penal se denomina: "DE LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA". Y en su artículo 108 expresa (ejusdem): "Salvo el caso en que la Ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así".. omissis...(negrilla y subrayado míos)

En mayor abundancia el artículo 110 (ejusdem) se refiere a la interrupción de la prescripción así:

"se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal, omissis...(negrilla y subrayado míos)

Por su parte el Diccionario de la Real Academia Española nos aclara: que acción es:

1. Ejercicio de la posibilidad de hacer.

2. ...omissis....

7. Der. En sentido procesal, derecho a acudir a un juez o tribunal recabando de él la tutela de un derecho o de un interés.

Y luego: - popular, o - pública.

1. f. Der. Posibilidad que tiene cualquier persona para promover un proceso aunque no tenga una relación personal con el objeto del mismo. Omissis...

2. Conocido es el aforismo que nos enseña: ubi lex non distinguist, nec nos distinguiré debemos, es decir, donde la ley no distingue, no nos corresponde a nosotros distinguir.

La interpretación de la ley corresponde a la exposición del verdadero sentido de los textos legales por su letra y espíritu.

Así las cosas, es fácil entender que el legislador quiso señalar que, transcurrido un determinado tiempo señalado en la ley, se agota la posibilidad de la persona, en este caso el legitimado de la acción penal (fiscalía), para buscar la tutela judicial e intentar una acción (posibilidad para promover un proceso) penal.

Esta interpretación está en completa armonía con el principio de seguridad jurídica, en lo referente a la seguridad que el Estado debe dar a toda persona para que pueda intentarse en su contra una acción penal pero que esta, la acción, no pueda ser ejercida eternamente, salvo excepciones de ley; y con el principio de economía procesal, mediante el cual, no debe activarse el aparato judicial de Estado en una causa, acción que está evidentemente prescrita, perecida, fallecida, según la ley.

De admitirse la acción se estaría vulnerando la seguridad jurídica que el legislador impuso en el contexto de sus palabras al señalar que lo que prescribe es la acción (/y la pena según el caso); y cuando la acción está evidentemente prescrita debió el Ministerio Público, haber actuado según la ley y la jurisprudencia de nuestro Supremo de Justicia, y entender, y aceptar, que por omisión culposa, dejó extinguir la acción penal por el transcurso del tiempo sin que, en ninguna forma, ésta, la prescripción de la acción fuese interrumpida a tenor del artículo 110 del Código Penal.

Es interesante considerar la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que, en sentencia 042 del 06 de marzo de 2012, en ponencia de la magistrada Dra. Ninoska Queipo Briceño, nos explica:

La figura de la prescripción constituye una institución de indudable relevancia procesal y constitucional, en el entendido de que la misma comporta una limitante de índole político criminal, que en atención al transcurso del tiempo, establece un freno al poder punitivo del Estado, para la persecución penal del delito, sancionándose la inactividad para perseguir y sancionar a los reos de delitos en todos aquellos casos de dilaciones procesales imputables al Estado y sus representantes.

En este orden de ideas, consecuencia del Estado democrático Social de Derecho y Justicia que propugna el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe precisarse, que la duración del plazo dentro del cual el Estado debe llevar a cabo la persecución penal y la ulterior materialización del castigo, se encuentra íntimamente ligado al derecho constitucional de ser juzgado dentro de un plazo razonable y al principio de seguridad jurídica, toda vez que a ningún ciudadano se le puede mantener indefinidamente bajo una investigación o sometido a un proceso, que le genere una situación de incertidumbre, ante la inacción de la persecución penal y la no imposición del castigo o absolución correspondiente, en los términos que pauta la ley.

Al respecto, el artículo 109 del Código Penal, establece lo siguiente:

"Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho".

En este sentido, comenzará a computarse la prescripción ordinaria de la acción penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, para los hechos punibles consumados (como en el presente caso), desde el día de la perpetración del hecho.

En efecto, durante la presente causa se han verificado diligencias propias den

proceso que ineludiblemente han interrumpido el curso de la prescripción ordinaria de la acción penal y los espacios de tiempo transcurridos entre unas y otras actuaciones, no llegaron a tener una duración superior a los tres (3) años que hicieran susceptible la declaratoria de la prescripción ordinaria.

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal, tal y como se refleja en decisión N° 251 del 6 de junio de 2006, precisó:

"...En este orden de ideas, la reciente reforma del Código Penal, establece en definitiva que la prescripción ordinaria puede ser interrumpida a través de actos procesales delimitados en el artículo 110, quedando de la manera siguiente (...) Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare (...) Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la lev reconozca tal carácter; y las diligencias procesales y actuaciones procesales que le sigan...", (subrayado de la Sala) (...) En consecuencia, cualquier acto procesal, como los establecidos en el artículo anteriormente trascrito, interrumpe la prescripción, por lo que comenzará a contarse el lapso de la prescripción a partir de la fecha del último acto procesal que motivó la interrupción...".

Cuando la referida jurisprudencia señala:

Omissis.. y los espacios de tiempo transcurridos entre unas y otras actuaciones, no llegaron a tener una duración superior a los tres (3) años que hicieran susceptible la declaratoria de la prescripción ordinaria...omissis..

Debemos interpretar, mutatis mutandi, que, si el espacio de tiempo entre una actuación y otra, más específicamente, el lapso de tiempo entre la supuesta perpetración del hecho punible y la primera causa de interrupción de la misma, que es la citación que practique el Ministerio Público para efectos de la imputación, transcurre más de tres años, es consecuencia necesaria y se hace susceptible, ope legis, la declaratoria de prescripción de la causa y el subsecuente sobreseimiento de la misma.

Los hechos imputados en la acusación fiscal se refieren a la muerte de un niño el día 26 de diciembre de 2006, posterior al ingreso hospitalario en la ciudad de Turen, y a cuyo centro asistencial acudió el niño llevado por su padres los días previos a su fallecimiento.

La única calificación jurídica posible, que seguramente aparecerá en el Escrito de Acusación, es el de homicidio culposo tenor del artículo 409 del Código Penal, sancionado con prisión de seis meses a cinco años; es decir 2 años y nueve meses..

Del análisis del artículo 108, numeral 5 del Código Penal se desprende que el lapso de prescripción de la acción penal es de tres años.

Es obvio que, por una mera cuenta aritmética, si el lamentable hecho, presumiblemente revestidos de carácter penal (tesis que no aceptamos), sucedió el 26 de diciembre de 2006, la prescripción se consume a la fecha del 26 de diciembre de 2009, si no existiese ningún acto interruptivo de la prescripción a tenor del artículo 110 del Código Penal; es decir, sentencia, o citación como imputado o instauración de querella por parte de la presunta víctima.

El único acto interruptivo de la prescripción a considerar, no existiendo querella por parte de la víctima jurídica, es la imputación fiscal, y ésta, la imputación, se realizó el 18 de mayo de 2011; es decir un año y seis meses después al vencimiento del lapso prescriptivo que, de derecho, feneció el 26 de diciembre de 2009.

Es imposible considerar que se pueda "interrumpir" la prescripción cuando esta ya se ha verificado con año y seis meses de antelación; de allí que debe defenderse ante el Juez de Control esta excepción que conllevaría el sobreseimiento de la causa en la Audiencia Preliminar.

Si la prescripción ya se había verificado, por el paso del tiempo, es decir, por un lapso mayor de tres años no se debe aceptar que, un acto cumplido un año y seis meses posterior a ello, pueda aceptarse como interruptivo, cuando ya el lapso de prescripción se había verificado y con ello fenecido todo derecho del Estado de perseguir y proseguir la causa contra el supuesto responsable del hecho penal.

Del análisis del expediente se corroboran los necesarios requisitos para la prescripción de la acción penal en el presente caso:

1. Prescripción aplicable es de tres años.

2. El aludido hecho ocurre el 26 de diciembre de 2006.

3. A la fecha del 26 de diciembre de 2009: NO consta del expediente ningún acto interruptivo de la prescripción; por lo que se evidencia el consumo del lapso de tres años para ejercer la acción penal.

La prescripción debe ser declarada aun de oficio y se consume con el simple pasar del tiempo. (Entre otras: Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 042 del 06 de marzo de 2012).

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, actuando en consecuencia según su función, facultad y deber de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido, mediante varias decisiones, varios principios que deben ser aplicados en el presente caso, especialmente cuando insiste que la prescripción es de orden público y su revisión y declaratoria debe ser previa a cualquier pronunciamiento, por lo que no se podía, en el presente caso, pasar a decidir sobre apertura o no de juicio respecto de una acción penal evidentemente ya extinguida, lo que constituiría una subversión del orden legal establecido.

Me permito señalar, que de acuerdo a la reiterada, continua y pacífica jurisprudencia de nuestro m.T.S.d.J., la prescripción, ergo, el sobreseimiento por dicha causa:

1. es de orden público.

2. debe ser declarada de una vez.

3. se cumple con el simple transcurso del tiempo.

4. se debe declarar con prioridad sobre cualquier otra materia.

5. Se evidencia de una simple operación aritmética.

6. La prescripción tiene carácter público, obra de pleno derecho y el juez debe reconocerla y declararla aun contra la voluntad del imputado o acusado, en razón de que no ha sido establecida en el interés de las partes, sino en interés de la propia sociedad.

Bástese enunciar algunas sentencias (entre otras):

1. Sala Constitucional, 1177 del 23 de noviembre de 2010.

2. Sala Constitucional, 3318 del 19 de diciembre de 2002

3. Sala Constitucional, 1118 del 25 de junio de 2001

4. Sala Constitucional, 168 del 13 de febrero de 2001

5. Sala Constitucional 0140 del 09 de febrero de 2001

6. Sala Penal, 042 del 06 de marzo de 2012.

7. Sala Penal, 383 de 10 de julio de 2007

8. Sala Penal, 366 del 02 de agosto de 2006

9. Sala Penal, 396, del 31 de marzo de 2000.

10. Sala Penal, 813 del 13 de noviembre de 2001

11. Sala Penal 873 del 17 de diciembre de 2001

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Control con su sentencia obró ajustado a derecho al decretar el sobreseimiento de la causa pues de lo contrario, y de acuerdo a la reiterada doctrina y jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, especialmente la Sala Constitucional, hubiese incurrido en "subversión del orden legal establecido".

Es necesario mencionar también que, una vez verificada el cumplimiento del lapso prescriptivo, podría considerarse nula de toda nulidad cualquier actuación procesal o jurisdiccional posterior a ello, y todo con fundamento en el artículo 25 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela (en cuanto referido a la nulidad de cualquier acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la ley), y a tenor de los artículos 190 y siguientes del COPP (ahora 174 y siguientes).

Este régimen de nulidades, especialmente absolutas, que no pueden convalidadas, deben servir de fundamento para defender ante el Juez de Control la declaratoria de sobreseimiento por extinción de la acción penal; es decir, por haberse verificado la prescripción ordinaria.

Por las razones antes expuestas es que debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, y confirmarse la decisión apelada, por estar conforme a derecho…

V

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Corte de Apelaciones a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.G.L., en su condición de Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de febrero de 2013 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL seguida en contra de las ciudadanas Z.C.S.M. y SILMER V.T.A., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, ello de conformidad con el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 108 numeral 5 del Código Penal, por prescripción de la acción penal, alegando lo siguiente:

- Que la Jueza de Control “solo se limitó a revisar la fecha del hecho, mas no el contenido de la acusación, obviando los elementos de convicción plasmados en la misma, así como los medios de prueba, pertinencia, licitud y necesidad de los mismos, por lo que no pudo apreciar el grado de culpabilidad de las imputadas…”

- Que la Jueza de Control “no consideró lo tipificado en el primer y segundo aparte del artículo 409 del Código Penal: “En la aplicación de esta pena los tribunales de justicia apreciarán el grado de culpabilidad del agente. Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola… la pena de prisión podrá aumentarse de hasta ocho años”, por lo que no se consideró al momento de decretar el sobreseimiento por prescripción, el contenido de los elementos de convicción plasmados en la acusación, enfatizándose única y exclusivamente en el Artículo 108 ordinal 5º del Código Penal vigente…”

- Que “la víctima no se encontraba presente en dicha (sic), y no estaban las resultas de la debida notificación”.

Por último, solicita la recurrente, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se revoque el fallo impugnado.

En razón de que los alegatos formulados por la recurrente, se circunscriben a atacar el sobreseimiento dictado con ocasión a la prescripción de la acción penal, se procederá a resolverlos de manera conjunta. Así se decide.-

En primer orden, es de destacar, que la prescripción de la acción penal es una figura jurídica sustentada en la garantía que debe otorgar todo Estado a sus conciudadanos, de que la persecución de los delitos, facultad fundamentada en el derecho punitivo del Estado “ius puniendi”, deberá ser ejercida dentro de los lapsos determinados por la ley, y a su vez se sustenta en la garantía de que dicha persecución debe extinguirse por el transcurso del tiempo, por causas imputables al Estado, y sin culpa del procesado.

La prescripción lato sensu, es una institución jurídica que tiene como finalidad la adquisición o extinción de derechos por el solo hecho del transcurso del tiempo, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones.

Así mismo, se ha dicho que la prescripción no es más que el reconocimiento del hecho natural como es el transcurrir del tiempo, que trae consigo el debilitamiento y el olvido, que altera las condiciones en que normalmente es ejecutado el poder punitivo público, tal fenómeno evidente en el campo de la vida individual y social, no podía dejar de imponerse también en el ordenamiento jurídico.

Esta institución de cesación de la potestad soberana de accionar contra los posibles perpetradores de una acción típica, antijurídica y culpable, no es favorecedora del imputado, sino en el interés social, obrando de pleno derecho, debiéndose declarar la misma, haya sido o no alegada, sea pretendida o no, ya que no ha sido instituida a favor del interés del imputado, sino por consideraciones de orden público, siendo por tanto la misma irrenunciable, contraviniendo el orden público cuando se establece que la misma es renunciable, aduciéndose para ello que es necesario que se debata la responsabilidad del indiciado a los fines de que la persecución termine no por abandono, sino descartando por completo las bases mismas de la imputación antijurídica.

En sustento de lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 042 de fecha 06 de marzo de 2012, señaló lo siguiente:

La figura de la prescripción constituye una institución de indudable relevancia procesal y constitucional, en el entendido de que la misma comporta una limitante de índole político criminal, que en atención al transcurso del tiempo, establece un freno al poder punitivo del Estado, para la persecución penal del delito, sancionándose la inactividad para perseguir y sancionar a los reos de delitos en todos aquellos casos de dilaciones procesales imputables al Estado y sus representantes.

En este orden de ideas, consecuencia del Estado democrático Social de Derecho y Justicia que propugna el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe precisarse, que la duración del plazo dentro del cual el Estado debe llevar a cabo la persecución penal y la ulterior materialización del castigo, se encuentra íntimamente ligado al derecho constitucional de ser juzgado dentro de un plazo razonable y al principio de seguridad jurídica, toda vez que a ningún ciudadano se le puede mantener indefinidamente bajo una investigación o sometido a un proceso, que le genere una situación de incertidumbre, ante la inacción de la persecución penal y la no imposición del castigo o absolución correspondiente, en los términos que pauta la ley.

En este sentido, la Sala de Casación Penal, ha sostenido que la prescripción penal es la extinción por el transcurso del tiempo del ius puniendi del Estado, es decir, la pérdida del poder estadal de imponer una pena a la persona acusada

.

Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 251 de fecha 06 de junio de 2006, sostuvo que: “La doctrina penal especializada, ha precisado dos circunstancias para el establecimiento de la prescripción: la primera de ellas referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa (prescripción ordinaria); mientras que la otra, referida al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo (prescripción judicial)”.

En cuanto a la prescripción ordinaria, llamada así porque en el transcurso de un tiempo determinado el Estado (Ministerio Público) no ha ejercido la acción punitiva y la acción ha perdido su carácter como tal, por lo tanto se ha perdido el interés estatal en la respuesta punitiva. En este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1454 de fecha 03 de agosto de 2004, señaló: “…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”.

Por su parte, la prescripción extraordinaria o judicial ocurre durante el proceso por causa de falta de impulso o actuación judicial del órgano jurisdiccional, tendiendo a proteger al procesado de un juicio interminable, cuya dilación no sea imputable a aquél, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.118 de fecha 25 de junio de 2001, estableció la conceptualización de la prescripción judicial o procesal como un término de caducidad y no de prescripción propiamente “por ser ininterrumpible por actos procesales”.

Igualmente es de destacar, que el artículo 110 del Código Penal, establece:

Se interrumpe el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le siga; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, declarará prescrita la acción penal.

Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.

La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción.

(Subrayado de la Corte).

Con base en lo anterior, es de observar, que cuando el legislador dispuso en el artículo 110 del Código Penal que si el “juicio”, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (prescripción ordinaria), más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal, hizo referencia al término “juicio” atribuido únicamente a la actividad judicial, y tal circunstancia de forma objetiva ocurre desde la presentación del acto conclusivo por el Ministerio Público, por cuanto es a partir de dicho acto (acusación fiscal), que ocurre el efectivo control judicial para el enjuiciamiento del acusado y el Juez de Control tiene la facultad de fijar la audiencia preliminar y los actos judiciales subsiguientes, pues no puede haber enjuiciamiento si no existe la presentación previa del acto conclusivo.

Aclarado en qué consiste la prescripción procesal ordinaria y extraordinaria, se procederá al análisis de la forma para computar la prescripción ordinaria de la acción penal, para lo cual la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 170 de fecha 12 de mayo de 2011, puntualizó que:

la reciente reforma del Código Penal, establece en definitiva que la prescripción ordinaria puede ser interrumpida a través de actos procesales delimitados en el artículo 110, quedando de la manera siguiente… Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare… interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca tal carácter; y las diligencias procesales y actuaciones procesales que le sigan… En consecuencia, cualquier acto procesal, como los establecidos en el artículo anteriormente transcrito, interrumpe la prescripción, por lo que comenzará a contarse el lapso de la prescripción a partir de la fecha del último acto procesal que motivo la interrupción

(Subrayado y Negrilla de esta Corte).

De modo pues, este artículo 110 del Código Penal, se refiere a que la prescripción ordinaria puede ser interrumpida a través de diferentes actos procesales, tales como: (1) la sentencia condenatoria; (2) la requisitoria librada en contra del imputado en caso de fuga; (3) la citación que como imputado practique el Ministerio Público y las diligencias procesales subsiguientes; o (4) la instauración de la querella por parte de la víctima; por lo que cualquiera de dichas actuaciones interrumpen la misma, comenzando a computarse nuevamente ésta a partir de la fecha del último acto procesal que motivó la interrupción.

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1118 de fecha 25 de junio de 2001, indicó: “mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos”.

Hechas las anteriores consideraciones, y visto el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la prescripción de la acción penal, resulta necesario realizar el cálculo del tiempo transcurrido en el presente caso, a los fines de verificar si efectivamente ha operado la prescripción ordinaria o extraordinaria de la acción penal, y si respecto de la primera se ha verificado o no la existencia de actos interruptivos en la misma, para lo cual es necesario hacer un recorrido sobre las principales actuaciones en la presente causa. De este modo, de la revisión efectuada a la presente causa, se observa lo siguiente:

Según Acta de Investigación Penal cursante al folio 01 de la Pieza Nº 01, se desprende, que los hechos ocurrieron en fecha 26 de diciembre de 2006, en los que resultó fallecido en el Hospital J.M.C.R.d. la ciudad de Acarigua, un niño procedente de la localidad de Turén, estado Portuguesa, quedando identificado como (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY), de cinco (05) años de edad, y según indica su representante legal ciudadana I.C.D.N., el deceso ocurrió por negligencia médica por parte de los galenos del Hospital de Turén, estado Portuguesa, quienes hicieron un mal diagnóstico de la enfermedad del niño, por lo que no pudieron controlársela.

Así mismo, consta al folio 04 de la Pieza Nº 01, orden de inicio de la investigación de fecha 26 de diciembre de 2006 suscrita por la Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, sin haberse identificado aún los presuntos imputados del hecho.

Constatándose pues, del Acta de Reconocimiento de Cadáver, que efectivamente el niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY), falleció el día 26 de diciembre de 2006 debido a edema cerebral producido por síndrome febril, tal y como lo refirió el Médico Forense Dr. O.J.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua (folio 12 de la Pieza Nº 01) y como se indica en la autopsia practicada al cadáver en esa misma fecha (folio 30 de la Pieza Nº 01).

De igual manera, se observa, que si bien cursan en el expediente Actas de Entrevistas levantadas a las ciudadanas Z.C.S.M. en fecha 02 de mayo de 2007 (folio 24 de la Pieza Nº 01) y SILMER V.T.A. en fecha 05 de mayo de 2007 (folio 27 de la Pieza Nº 01) ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua; así como Actas de Entrevistas tomadas a las referidas ciudadanas en fechas 22 de agosto de 2007 (folio 39) y 27 de agosto de 2007 (folio 46), respectivamente, por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, las mismas fueron tomadas en su condición de testigos, previa citación del órgano investigador.

Así mismo, se aprecia, que en fecha 18 de mayo de 2011 la Fiscal Séptima del Ministerio Público le levantó la respectiva Acta de Imputación Fiscal, a la ciudadana SILMER V.T.A. quien estaba acompañada de su defensor de confianza Abogado M.G. (folio 197 de la Pieza Nº 01).

Y en fecha 08 de junio de 2011 la Fiscal Séptima del Ministerio Público le levantó la respectiva Acta de Imputación Fiscal, a la ciudadana Z.C.S.M. quien estaba acompañada de su defensor de confianza Abogado G.M.P. (folio 201 de la Pieza Nº 01).

En fecha 16 de julio de 2012 fue presentada la respectiva acusación fiscal, en contra de las ciudadanas Z.C.S.M. y SILMER V.T.A., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY), solicitando su enjuiciamiento (folios 214 al 240 de la Pieza Nº 01).

En fecha 23 de julio de 2012, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, recibió la presente causa penal y por auto de fecha 25 de julio de 2012, fijó la audiencia preliminar para el día 16 de agosto de 2012 (folios 244 y 245 de la Pieza Nº 01).

En fecha 16 de agosto de 2012, se difirió la celebración de la audiencia preliminar en virtud de la incomparecencia de las imputadas, de sus defensores privados y de la representación de la víctima, fijándose para el día 12 de septiembre de 2012, no constando en autos las respectivas resultas de las boletas de notificación libradas por el Tribunal para la celebración de dicha audiencia (folios 253 y 254 de la Pieza Nº 01).

En fecha 14 de septiembre de 2012, se dictó auto acordando diferir la celebración de la audiencia preliminar fijada para el día 12 de septiembre de 2012, ello en razón de que no hubo audiencia en el Tribunal de Control, por encontrarse la Jueza de permiso, fijándose nueva oportunidad para el día 10 de octubre de 2012, librándose las correspondientes boletas de notificación a las partes para que comparecieran el 11 de octubre de 2012 (folio 02 de la Pieza Nº 02).

En fecha 11 de octubre de 2012, se difirió la celebración de la audiencia preliminar para el día 09 de noviembre de 2012, en razón de la incomparecencia de las imputadas, de sus defensores privados y de la representación de la víctima, observándose que nuevamente no constan en autos las respectivas resultas de las boletas de notificación libradas por el Tribunal (folios 14 y 15 de la Pieza Nº 02).

Cursan a los folios 31 y 34 de la Pieza Nº 02, escritos suscritos por los Abogados M.J.G. de fecha 06 de noviembre de 2012 y G.J.M.P.d. fecha 08 de noviembre de 2012, quienes en sus condiciones de Defensores Privados de las imputadas SILMER V.T.A. y Z.C.S.M., respectivamente, solicitaron el diferimiento de la celebración de la audiencia preliminar para poder cumplir con lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora 311), indicando que sus defendidas no han sido notificadas de ninguna de las audiencias fijadas por el Tribunal.

En fecha 12 de noviembre de 2012, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, dictó auto mediante el cual acordó diferir la audiencia preliminar pautada para el día 09 de noviembre de 2012, fijándola nuevamente para el día 06 de diciembre de 2012, ello en razón de la solicitud efectuada por la Defensa Privada (folio 35 de la Pieza Nº 02).

En fecha 10 de diciembre de 2012, se dictó auto acordando diferir la celebración de la audiencia preliminar fijada para el día 06 de diciembre de 2012, ello en razón de que no hubo audiencia en el Tribunal de Control, por encontrarse la Jueza de reposo materno, fijándose nueva oportunidad para el día 11 de enero de 2013 (folio 42 de la Pieza Nº 02).

En fecha 11 de enero de 2013, se difirió la celebración de la audiencia preliminar en virtud de la incomparecencia de la imputada SILMER V.T.A. y de la representación de la víctima, fijándose nueva oportunidad para el día 06 de febrero de 2013 (folios 151 al 153 de la Pieza Nº 02).

En fecha 06 de febrero de 2013, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar, en la que se decretó el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, decisión que fue publicada el mismo día y la cual es objeto de la presente revisión.

Ahora bien, hecho el recorrido del iter procesal en la presente causa, es de mencionar, que el artículo 109 del Código Penal, dispone en su encabezamiento: “Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración…”; de modo que para considerar si le asiste la razón a la Jueza de Control, se tomará como fecha de la perpetración del hecho, el día 26 de diciembre de 2006 en que según el Acta de Reconocimiento de Cadáver y la autopsia practicada al niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY), efectivamente falleció debido a edema cerebral producido por síndrome febril.

Ahora bien, establece el artículo 110 del Código Penal previamente trascrito, que “interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público”.

Ante este particular es oportuno destacar, que la doctrina adoptada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1117 de fecha 23 de noviembre de 2010, respecto al cómputo para la extinción de la acción penal por prescripción, planteó: “el tiempo necesario para que opere la extinción de la acción penal… debe comenzar a computarse desde el momento en que el encausado es imputado (procedimiento ordinario y de aprehensión por flagrancia), porque será a partir de entonces, cuando eventualmente, pueda concluirse que para ese ciudadano o ciudadana ha comenzado el proceso penal en su contra” (subrayado de la Corte).

Asimismo, en sentencia Nº 31 de fecha 15 de febrero de 2011, la Sala Constitucional, estableció: “se calcula la prescripción desde que el sujeto es individualizado como imputado”.

De modo que, debe considerarse el lapso que transcurrió desde el día 26 de diciembre de 2006, fecha en que se consumó el hecho punible con la muerte del niño víctima, hasta los días: 18 de mayo de 2011 fecha en que fue formalmente imputada la ciudadana SILMER V.T.A. en sede fiscal y 08 de junio de 2011 fecha en que fue formalmente imputada la ciudadana Z.C.S.M. en sede fiscal, momento en que fueron individualizadas ambas ciudadanas y se les instruyó en su condición de “imputadas” de la investigación seguida en sus contras, del tipo penal atribuido, de los elementos de convicción cursantes en el expediente, así como de los derechos y garantías de los cuales gozan durante el proceso.

En razón de lo anterior, se aprecia, que desde el día 26 de diciembre de 2006, hasta el día 18 de mayo de 2011 en que fue imputada la ciudadana SILMER V.T.A., transcurrieron: CUATRO (04) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y VEINTIDÓS (22) DÍAS.

De igual manera, desde el día 26 de diciembre de 2006, hasta el día 08 de junio de 2011, en que fue imputada la ciudadana Z.C.S.M. transcurrieron: CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES Y TRECE (13) DÍAS.

Ahora bien, establecido el tiempo transcurrido desde la fecha en que ocurrió el hecho punible hasta el día en que quedaron formalmente imputadas las ciudadanas Z.C.S.M. y SILMER V.T.A., resulta oportuno precisar a los efectos del thema decidendum, el lapso de prescripción de la acción penal en el delito de HOMICIDIO CULPOSO.

A tal efecto, establece el artículo 409 del Código Penal el delito de HOMICIDIO CULPOSO en los siguientes términos:

Artículo 409. El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años.

En la aplicación de esta pena, los Tribunales de Justicia apreciarán el grado de culpabilidad del agente.

Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de uno o más, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artículo 414, la pena de prisión podrá aumentar hasta ocho años

(Subrayado de la Corte).

En atención a lo señalado, ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones que para el cálculo de la pena aplicable en caso de HOMICIDIO CULPOSO, debe apreciarse la culpabilidad del agente, valorándose cualitativa y cuantitativamente la culpabilidad como elemento esencial concurrente a la existencia de cualquier delito.

Atinente a lo anterior, en relación a la aplicación del artículo 37 del Código Penal en el delito de HOMICIDIO CULPOSO, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en sentencia N° 196, de fecha 12 de mayo de 2005, Exp. C04-0422, lo siguiente:

El homicidio culposo (contemplado en el artículo 411 del Código Penal) (vigente para la época) es el único caso en donde no se aplica el artículo 37 ejusdem, para determinar el término medio, ya que para aplicar la pena, el juez deberá apreciar el grado de culpabilidad del agente y en el caso de resultar del hecho la muerte de varias personas o de una muerta y otras heridas, el juez tiene la potestad de aumentar la pena hasta 8 años, pero no de manera arbitraria, sino motivada. En tal sentido, para calcular la prescripción no puede estimarse simplemente con la aplicación del artículo 37 del Código Penal, para obtener un término medio, sino que a groso modo deberá calcularse con base al término superior de ocho años de prisión, toda vez que en el presente caso podría imponerse una pena superior a los cinco años, que contempla el artículo 411 en su primer párrafo, ya que del hecho imputado al acusado, resultó la muerte de varias personas

(Subrayado y Negrilla de la Corte).

Por lo tanto, según se desprende del mismo texto jurisprudencial, que únicamente será en el supuesto previsto en el artículo 409 del vigente Código Penal, donde deberá apreciarse el grado de culpabilidad del agente para imponer la pena, sin la obligatoriedad de aplicar el término medio del artículo 37 eiusdem.

No obstante, la anterior sentencia fue elevada a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por la vía de la revisión de sentencia, bajo la ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, quien en sentencia Nº 410 de fecha 14 de marzo de 2008, aclaró que:

“ (…)

2. La regla de proporcionalidad que contenía el referido artículo 37 del Código Penal se estableció para cualquier delito, en el sentido de que el legislador preceptuó para cada delito un término de pena que tiene dos extremos: uno mínimo y uno máximo; y ha sido doctrina pacífica y consistente en la jurisdicción penal venezolana, que la prescripción que disponía el artículo 108 del código adjetivo penal debe ser calculada con base en el término medio de pena, que resulte de conformidad con el 37 eiusdem.

3. En el caso particular del homicidio culposo se observa que el intérprete dispone de todos los elementos que, de conformidad con las disposiciones legales antes transcritas, deben ser ponderados para el cálculo de la prescripción aplicable desde el término medio de la sanción que señala la ley.

   Para la aplicación del criterio que se acaba de referir, no obsta que el legislador haya exigido que, para el cálculo de la pena aplicable en un caso de homicidio culposo, deba apreciarse la culpabilidad del agente; en primer término, porque, aunque no lo diga la ley, es deber del administrador de justicia penal la valoración cualitativa y cuantitativa de la culpabilidad como elemento esencial concurrente a la existencia de cualquier delito; y, en segundo lugar, porque el juez, una vez que aprecie el grado de culpabilidad del agente, no debe hacer otra cosa que la graduación de la pena, a partir del término medio de la misma y hacia el mínimo o hacia el máximo, dependiendo de la valoración de la conducta del sujeto activo, tal y como debe hacerse al momento del cálculo de la sanción de cualquier delito. No puede entenderse, entonces, cómo, en el caso del homicidio culposo, el deber legal de apreciación del grado de culpabilidad es incompatible con la aplicabilidad de las normas penales sustantivas sobre extinción, por prescripción, de la acción penal; errado criterio éste en el cual fundamentó la Sala de Casación Penal el acto jurisdiccional que es objeto de la presente revisión.

4. En cuanto a la declaratoria sin lugar por parte de la Sala de Casación Penal- de los recursos de casación que interpusieron los defensores de los ciudadanos Víctor Antonio Alezones Rivero, I.I.V.P.C. y R.M.G.G., “por no haber operado ninguna de las formas de prescripción de la acción penal previstas en los artículos 108.4 y 110, ambos del Código Penal”, observa esta Sala Constitucional que no encuentra explicación alguna al diferente tratamiento que dispensó la Sala de Casación Penal, para el cómputo del término de la prescripción de la acción penal en el caso de homicidio culposo, en virtud de que para la situación que se valora, no se aprecia diferencia alguna entre el delito en cuestión y la generalidad del resto de los tipos legales en el ordenamiento jurídico venezolano; de manera que fue manifiestamente errado el criterio que se mantuvo en dicho fallo, en el sentido de la no aplicabilidad de la norma que contiene el artículo 37 del Código Penal, lo que constituye un errado control constitucional, que derivó en lesión a los derechos fundamentales de los solicitantes, tales como la igualdad, la tutela judicial eficaz y el derecho a la defensa. Así se declara. (Subrayado y Negrilla de esta Corte de Apelaciones).

   Ante el criterio adoptado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte de Apelaciones, en decisión Nº 02 de fecha 18 de febrero de 2013, con ponencia de la Jueza de Apelación MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ, expresamente se señaló lo siguiente:

   Como puede apreciarse del anterior extracto de la decisión emitida por la Sala Constitucional del M.T. de la República, se deduce que el criterio asumido por la referida Sala, contrario al de la Sala Penal, consiste en que no puede existir diferencia alguna entre el delito de Homicidio Culposo y el resto de los tipos penales establecidos en el ordenamiento jurídico venezolano, en cuanto a la aplicabilidad del artículo 37 del Código Penal, tildando la Sala Constitucional de errado, el razonamiento asumido en la oportunidad de la sentencia de fecha 12/05/2005 por la Sala de Casación Penal; sentencia ésta, que si bien es cierto, resulta referida a la no aplicación del artículo 37 ejusdem, en la determinación del cómputo del término de la prescripción de la acción penal en el caso de Homicidio Culposo, en virtud a la exigencia del legislador en este tipo de delito de que sea el juez quién aprecie la culpabilidad del agente; a criterio de este Tribunal Colegiado debe aplicarse tal razonamiento de la Sala Constitucional al caso en estudio, cuando señala que el administrador de justicia penal debe siempre valorar la culpabilidad como elemento esencial de cualquier delito, y que una vez realizada la graduación razonada de esas circunstancias de culpabilidad del agente, debe estimar la pena a partir del término medio de la misma, hacia el máximo y el mínimo, dependiendo de la valoración de la conducta del agente activo, como se hace al momento de calcular la pena en cualquier delito, por lo que no puede haber diferencia entre el delito de Homicidio Culposo y los otros tipos de delitos en lo que respecta a la aplicación del referido artículo 37 del Código Penal; criterio este compartido por los integrantes de esta Corte, aún cuando no es de carácter vinculante, lo que conlleva a que esta Instancia Superior se aparte del criterio asumido por éste Tribunal Superior en anteriores decisiones, al considerar que la aplicación de la citada norma legal obedece a la garantía del principio de legalidad y no a la discrecionalidad del Juez. ASÍ SE DECLARA.

   (Subrayado y Negrillas de esta Corte).

   Criterio adoptado por esta Corte de Apelaciones que igualmente había sido acogido por la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 112 de fecha 29 de marzo de 2011 con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, al señalar lo siguiente:

   “…omissis…

   Si bien el artículo 411 del Código Penal derogado (hoy artículo 409), dispone que en la pena a aplicar los tribunales apreciarán el grado de culpabilidad del agente, esa graduación de pena está basada precisamente en circunstancias modificativas de la misma, pues el juzgador deberá apreciar las circunstancias que atenúan o agravan el grado de culpabilidad del sujeto activo del delito, que no implica necesariamente que esas circunstancias modificativas estén expresamente establecidas en la ley, lo cual, además, no escapa a la regulación establecida para el resto de las figuras delictuales, pues a título de ejemplo, el artículo 74 ordinal 4º del Código sustantivo penal, autoriza al juez a atenuar la pena por “Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho”, con lo cual se evidencia que la graduación de la culpa se basa en la consideración de las circunstancias modificativas de la pena. De allí que el juzgador, a los fines de la prescripción de la acción penal, deba considerar el término medio de la pena a imponer, incluso en los casos del delito de Homicidio Culposo, pues tal como se determinó supra, dicho lapso debe estar determinado sin tomar en cuenta ninguna circunstancia que modifique la pena, siendo una de ellas, la graduación de la culpa.

   No debemos obviar que, a la aplicación del término medio consagrado en el artículo 37 del Código Penal, para fines de la determinación del lapso de prescripción de la acción penal, precedieron otros criterios doctrinarios y jurisprudenciales, de acuerdo a los cuales, el juzgador debía tomar en consideración el término máximo de la pena establecida para el delito enjuiciado. Esa corriente fue abandonada mayoritariamente, por contraponerse a los principios garantistas a favor del reo, consagrados en el texto constitucional, ya que en su aplicación -límite máximo de la pena- se requería adoptar el grado de culpa y responsabilidad máxima del agente. Igual análisis resulta aplicable para el supuesto del delito de Homicidio Culposo, ya que considerar el término máximo de la pena establecida para tal injusto típico, equivale a calificar la conducta de todos los agentes delictuales como culpa máxima. Por ello, la posición más acorde con los principios constitucionales y conforme a una interpretación verdaderamente garantista de los derechos del reo, implica tomar en cuenta el término medio de la pena establecida para el delito, a los fines de la determinación del lapso de prescripción de la acción penal.

   Aunado a ello, la referida disposición legal establece dos límites a la pena, un máximun y un mínimum, que constituyen las fronteras dentro de las cuales podrá moverse el sentenciador, como garantía del principio de legalidad, por lo que tal norma no escapa de la aplicación del artículo 37 del Código Penal, que se encuentra dispuesto, precisamente, para los casos de penas de naturaleza divisible, como el caso que nos ocupa. Lo contrario implicaría darle un tratamiento excepcional a un solo delito, únicamente a los fines de la prescripción de la acción penal, extrayéndolo de la esfera de principios que aplican al resto de las figuras delictuales, además se actuaría en contra de los intereses de los reos al disponerse un límite más extenso para que opere la prescripción. No debemos obviar que la prescripción de la acción penal no sólo es un límite al poder punitivo del Estado, sino que además, es una garantía a favor de los encausados precisamente frente al ius puniendi estatal, de allí que la interpretación de las normas que regulan la materia debe hacerse de manera cónsona con los derechos y garantías establecidos a su favor.

   En razón de las consideraciones precedentemente expuestas, el artículo 37 del Código Penal, resulta plenamente aplicable a los fines de determinar el lapso para que opere la prescripción de la acción penal en la presente causa, tal como lo ha establecido la Sala en anteriores oportunidades.

   Como corolario de lo anterior, debe establecerse que el término medio de la pena asignada al delito de HOMICIDIO CULPOSO, en su tipo simple, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, es de dos (2) años y nueve (9) meses. De conformidad con el artículo 108, ordinal 5º, del referido texto sustantivo, la acción penal prescribe: “Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos”, que es el lapso aplicable al presente caso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal.

   Por otra parte, respecto al momento a partir del cual debe computarse dicho lapso, el artículo 109 del Código Penal, consagra que la prescripción de la acción penal: “(…) Comenzará (…) para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración(…)”. (Subrayado y Negrillas de esta Corte).

   En este sentido, tomando en consideración el término medio de la pena asignada al delito de HOMICIDIO CULPOSO tipificado en el artículo 409 del Código Penal, cuya pena va de SEIS (06) MESES A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, su término medio de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, corresponde a DOS (02) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN.

   Ahora bien, considerando el término medio de la pena a imponer por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, es oportuno transcribir el contenido del artículo 108 del Código Penal, el cual establece los lapsos de prescripción de la acción penal, siendo los mismos del tenor siguiente:

   Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:

   1. Por quince años, si el delito mereciere pena de prisión que exceda de diez años.

   2. Por diez años, si el delito mereciere pena de prisión mayor de siete años sin exceder de diez.

   3. Por siete años, si el delito mereciere pena de prisión de siete años o menos.

   4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años.

   5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República.

   6. Por un año, si el hecho punible sólo acarreare arresto por tiempo de uno a seis meses, o multa mayor de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o suspensión del ejercicio de profesión, industria o arte.

   7. Por tres meses, si el hecho punible sólo acarreare pena de multa inferior a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o arresto de menos de un mes

   (Subrayado y Negrillas de la Corte).

   En este sentido, el transcurso del tiempo por voluntad de la ley, trae como consecuencia la extinción de la responsabilidad penal, pues se trata de una necesidad social fundada en la realidad de las cosas, lo que aconseja poner un término a la persecución penal, considerado extinguido el delito o la pena. El tiempo realiza su labor y en definitiva impone condiciones, las cuales son exigencias prácticas de una parte, y el olvido del hecho y de sus consecuencias de la otra, lo que hace desaparecer la necesidad del castigo que se muestra ya como inoportuno e innecesario, máxime cuando ha desaparecido la conmoción social ocasionada por la ruptura del equilibrio ético a causa del delito.

   Así pues, con base al término medio aplicable a la pena consagrada para el delito de HOMICIDIO CULPOSO que es de DOS (02) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN como se explicó up supra, entonces corresponde aplicar la regla contenida en el ordinal 5º del artículo 108 del Código Penal, en razón de que el delito merece una pena de prisión de menos de TRES (03) AÑOS.

   De este modo, en el presente caso, la fecha exacta de la ejecución del hecho fue el día 26 de diciembre de 2006, siendo ese el momento a partir del cual, debe darse inicio al cómputo de los tres (03) años de prescripción ordinaria aplicable al presente delito, hasta el día 18 de mayo de 2011 en que fue imputada la ciudadana SILMER V.T.A., transcurrieron: CUATRO (04) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y VEINTIDÓS (22) DÍAS, por lo que procede para la referida ciudadana la prescripción ordinaria de la acción penal, al haber transcurrido más de los tres (03) años previsto en el artículo 108.5 del Código Penal.

   Así mismo, en aplicación del mismo cálculo, a partir del día 26 de diciembre de 2006, hasta el día 08 de junio de 2011 en que fue imputada la ciudadana Z.C.S.M. transcurrieron: CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES Y TRECE (13) DÍAS, procediendo igualmente a favor de la mencionada ciudadana la prescripción ordinaria de la acción penal, al haber transcurrido más de los tres (03) años previsto en el artículo 108.5 del Código Penal.

   En síntesis, para ambas ciudadanas, ha transcurrido un lapso superior a los tres (03) años establecidos por la ley para que operara la prescripción ordinaria de la acción penal, ya que específicamente los tres (03) años se cumplieron el 26 de diciembre de 2009, sin que existiera ningún acto que interrumpiera el curso de la prescripción.

   De lo anterior se evidencia, que para el momento en que la Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito presentó el acto conclusivo (escrito de acusación formal) en contra de las ciudadanas Z.C.S.M. y SILMER V.T.A., la acción penal se encontraba prescrita.

   De allí, que lo alegado por la representante fiscal en su medio de impugnación, respecto a que la Jueza de Control “solo se limitó a revisar la fecha del hecho, mas no el contenido de la acusación, obviando los elementos de convicción plasmados en la misma, así como los medios de prueba, pertinencia, licitud y necesidad de los mismos, por lo que no pudo apreciar el grado de culpabilidad de las imputadas…”, no se ajusta a derecho, primero porque la prescripción ordinaria es de carácter procesal; es decir, ataca directamente la acción penal por inactividad del Estado (Ministerio Público); y segundo, porque debe ser declarada con el simple transcurso del tiempo, independientemente de los elementos de convicción señalados en el acto conclusivo, por cuanto el delito atribuido a las ciudadanas Z.C.S.M. y SILMER V.T.A. no es considerado imprescriptible, y tal como ampliamente se explicó en párrafos anteriores, para el correspondiente cálculo debe tomarse el término medio de la pena del delito tipo, sin que tenga que apreciarse el grado de culpabilidad de las imputadas.

   De igual manera, incurre en error de derecho la recurrente al señalar, que la Jueza A quo “no consideró lo tipificado en el primer y segundo aparte del artículo 409 del Código Penal: “En la aplicación de esta pena los tribunales de justicia apreciarán el grado de culpabilidad del agente. Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola… la pena de prisión podrá aumentarse de hasta ocho años”, por lo que no se consideró al momento de decretar el sobreseimiento por prescripción, el contenido de los elementos de convicción plasmados en la acusación, enfatizándose única y exclusivamente en el Artículo 108 ordinal 5º del Código Penal vigente…”.

   Al respecto, la representación fiscal incurre en contradicción al señalar en su medio de impugnación que la Jueza de Control debió apreciar el segundo aparte del artículo 409 del Código Penal, que dispone: “Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o más, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artículo 414, la pena de prisión podrá aumentar hasta ocho años”; disposición que por demás, ni se ajusta a los hechos imputados por el Ministerio Público en el respectivo acto conclusivo, ni con los actos de investigación realizados en la presente causa, al verificarse de ellos la muerte de una sola persona (niño).

   Y en cuanto al alegato referido a que la víctima no se encontraba presente en la celebración de la audiencia preliminar, ni constaban las resultas de la debida notificación, es oportuno referir, que si bien como se dijo antes, la prescripción ordinaria es de carácter procesal, ya que ataca la acción penal por inactividad del Estado y por tanto debe ser declarada por el simple transcurso del tiempo, mal puede pretenderse la anulación de la celebración de la audiencia preliminar por incomparecencia de la víctima, la cual no pudo ser notificada personalmente, ni por el Tribunal A quo para la celebración de la audiencia preliminar tal y como consta en autos, ni por esta Corte de Apelaciones quien tuvo que agotar la vía de la citación personal y proceder con cartel de citación, no lográndose con ello su comparecencia a la audiencia oral para la vista del recurso de apelación objeto de la presente decisión.

   En síntesis, era obligación del Ministerio Público como titular de la acción penal y representante del Estado, actuar de manera diligente para ejercer el poder punitivo que le es atribuido por ley, estrictamente dentro del lapso establecido, ya que como ocurrió en el caso de marras, al no culminarse el proceso dentro del término establecido, la responsabilidad neta recae en cabeza del Ministerio Público, quien no actuó de manera debida ni con celeridad procesal, y por tanto, esa omisión no puede operar contra las imputadas, por actuar precisamente la prescripción como una garantía a su favor y en contra del Estado.

   En razón de los planteamientos anteriormente realizados, y verificados los actos procesales cursantes en el presente expediente, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.G.L., en su condición de Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de febrero de 2013 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL seguida en contra de las ciudadanas Z.C.S.M. y SILMER V.T.A., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, al haberse verificado el lapso de prescripción ordinaria de la acción penal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 108 ordinal 5º y 110 del Código Penal. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.G.L., en su condición de Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de febrero de 2013 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL seguida en contra de las ciudadanas Z.C.S.M. y SILMER V.T.A., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, ello de conformidad con el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 108 numeral 5 del Código Penal, por prescripción de la acción penal.

   Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de procedencia.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTISÉIS (26) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

   J.A.R.A.S.M.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp.-5594-13

   JAR/.-