Decisión de Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de Anzoategui, de 15 de Febrero de 2011

En fecha 28 de julio de 2009, fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Civiles, escrito contentivo de la acción de A.C., ejercida por los ciudadanos la ciudadana GLADYMAR SUAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.677.865, en su condición de Presidente de la “ASOCIACIÓN CIVIL PRO-VIVIENDA BARRIO SANTO DOMINGO VIA ALTERNA”, según se evidencia de documento Registrado por ante la Oficina de Registro Publico del Municipio B. delE.A., bajo el Nº 42, folios 371 al 379, Protocolo Primero, Tomo 25, del año 2.007, OLIMBY DEL VALLE VILLARROEL BARRIOS, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.415.511, en su condición de Presidente de la “ORGANIZACIÓN COMUNITARIA DE VIVIENDA (O.C.V.) BOYACA” según se evidencia de documento Registrado por ante la Oficina de Registro Publico del Municipio B. delE.A., en fecha 19 de Marzo de 2.007, bajo el Nº 44, folios 398 al 404, Protocolo Primero, Tomo 37, del año 2.007, MIGDALIS URBANO, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.081.579, en su condición de Presidente de la Organización Comunitaria de Vivienda “PROYECTO HABITACIONAL O.C.V. LA LAGUNITA AZUL” según se evidencia de documento Registrado por ante la Oficina de Registro Publico del Municipio B. delE.A., en fecha 23 de Enero de 2.006, bajo el Nº 01, folios 01al 07, Protocolo Primero, Tomo 7, del año 2.006, y N.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.246.390, en su condición de Presidente de la Asociación Civil “GERENCIA COMUNITARIA DEL PROYECTO DESARROLLO HABITACIONAL J.E.E.C.” según se evidencia de documento Registrado por ante la Oficina de Registro Publico del Municipio B. delE.A., en fecha 09 de Diciembre de 2.005, bajo el Nº 21, folios 225 al 235, Protocolo Primero, Tomo 29, Cuarto Trimestre del año 2.006, debidamente asistidos por los abogados J.G.V., y/o I.H. y/o J.R.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 99.898, 100.253 y 110.473, respectivamente, en contra del “C.C.D.B. VI (SEXTO), ubicada en la Avenida 2 de Tronconal, Sector VI, Barcelona, Municipio B. del estadoA. y contra COVINEA, ubicado en la Avenida Intercomunal J.R., Sector las Garzas, Lechería, Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui, fundamentados en los artículos 19, 23, 25, 26, 27, 29, 50 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los artículos 1, 2 y 13 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, los artículos 1, 4, 5, 6, 7, 54 y 55 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y de los artículos 24, 25, 26, 36, 37, 38, 82, 83, 84 y 85 de la Constitución del Estado Anzoátegui.

En fecha 8 de octubre de 2010, la Juez Provisoria, se inhibió de continuar conociendo la presente causa.

Por auto de fecha 29 de octubre de 2010, quien suscribe, procedió a avocarse al conocimiento de la presente causa, constituyendo el Tribunal Superior Accidental; declaró Con Lugar la inhibición planteada por la Juez Provisoria y acordó notificar a las partes de su avocamiento, por auto de la misma fecha, librándose las boletas respectivas.

Mediante auto de fecha 11 de Noviembre de 2010, este Tribunal Superior Accidental admitió la presente Acción de A.C..

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Los presuntos agraviantes fundamentaron su escrito de A.C. en lo siguiente:

Alegaron que para los años 2000 al 2002, un conjunto de personas que residían en viviendas (IVEA) situadas en las adyacencias del cerro tumba de bello, comenzaron a angustiarse debido a que se detectó una inmensa grieta capaz de tapiar mas de 15 viviendas construidas por la Gobernación del Estado Anzoátegui; que a comienzos del año 2003, de forma urgente la Gobernación del Estado Anzoátegui se obligó a reubicar a todas las familias, debido a que siete (7) familias ya habían cancelado sus viviendas al Estado y el resto eran ocho (08) ranchos los cuales fueron censados por protección civil, ya que se encontraban en zona de riesgo; que es allí cuando comienza la lucha, con la salida de las 15 familias, quedando el resto (60 familias) sin reubicar, comprometiéndose la Gobernación a construir más de 400 viviendas para estas familias restantes.

Aducen que para el año 2004 al 2005, motivado a la tardanza de la Gobernación y el desespero de la comunidad, se unieron seis (6) OCV, en una sola denominada “Gerencia Comunitaria del Proyecto de Desarrollo Habitacional “J. es elC.”.

Indican que la lucha para la construcción de esta obra se efectúa mediante un convenio firmado y legalmente autenticado por la Notaría Octava de Chacao el 13 de septiembre de 2006, firmada por los representantes legales de la Gerencia Comunitaria J. es elC. y el Teniente Coronel J.I.P.P., en su carácter de Presidente a nivel nacional del INAVI.

Señalan que “…para ese entonces en el año 2005, se protagonizaba una disputa entre la comunidad Yuleska y Boyacá VI (6), además de los reclamos del sector de Tronconal III (Boyaca III), por que la comunidad de Boyacà VI (6), manifestaba que por la inseguridad se veían obligados a cerrar o privatizar ese sector, pero mas que esto se basaban en que en este sector de Boyacá VI, estaban viviendo una serie de Funcionarios del gobierno estadal, y que por este hecho podían hacer lo que les venia en gana (abuso de poder) y es cuando de forma arbitraria cierran, las calles que dan entrada y salida hacia la avenida que los separa de Tronconal III, y una avenida que separa la Urbanización Yuleska de Boyacá VI, perjudicando de esta forma una de vías de acceso de nuestro Representados (Una comunidad de mas de dos mil habitantes, ciudadanos venezolanos amparados por la Constitución Bolivariana de Venezuela), en aquel momento nuestros representados cedieron por que en la defensoría del pueblo se llego a un acuerdo, por motivos de seguridad, donde el día que las edificaciones estuvieran listas ellos `permitirían el paso o acceso a las edificaciones ya que era un derecho que le asistía a esta comunidad por cuestiones de proyecciones de la misma avenida, que habían cerrado, ahora nuestros representados confiados en ese acuerdo, y en la buena fe de sus vecinos, cesaron de pelear y discutir al igual que la comunidad de Yuleska, todo esto motivado a que en base al poder que ostentan en esta comunidad de Boyacá VI …”

Por lo tanto reclaman se les respete el mencionado convenio firmado ante la Defensoría del Pueblo; y se pronuncien con respecto al restablecimiento de la situación jurídica infringida mediante la imposición de obligaciones al C.C. deB. VI y COVINEA, para que garanticen el derecho al libre paso por la avenida en comento.

Denuncian:

Las violaciones de los derechos al libre transito, a la educación y al derecho de obtener respuesta oportuna y adecuada, establecidos en los artículos 50, 51 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Piden:

(…) se ordene la ELIMINACIÓN de la pared levantada por la Urbanización Boyacá VI, ya que esta la convierte en una AMENAZA contra el derecho del Libre Transito y la educación de los niños y adolescentes que conforman las Comunidades en cuestión. (…) se le notifique a la junta comunal de Boyacá VI y COVINEA identificados con anterioridad, la decisión de este Tribunal, exhortándolos a acatar dicha decisión y a comunicárselos a todos sus agremiados. (…) Que se restituya el derecho infringido tanto por los habitantes de Boyacá VI, como de CONINEA

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III

DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

En fecha dos (2) de febrero de 2010, tuvo lugar la Audiencia Oral y Publica en la presente Acción de A.C., oportunidad en la cual comparecieron los abogados J.G.V. y J.R.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 99.898 y 110.473, respectivamente, en sus condiciones de apoderados judiciales de los presuntos agraviados, el Abogado R.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 64.638, actuando en su condición de apoderado judicial de la presunta agraviante, el abogado Chafardet Avelinio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 51.354, en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Anzoátegui y las abogadas M.P. y E.B., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos 122.533 y 45.395 respectivamente, en sus condiciones de apoderadas judiciales de la CORPORACIÓN DE VIALIDAD INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI (COVINEA). Igualmente compareció la ciudadana Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Dra. J.F..

La representación judicial de los presuntos agraviados, en esa oportunidad alegaron lo siguiente: “La pretensión principal de este A. constitucional, es que se restituya la garantía constitucional violentado por el consejo comunalB. VI y COVINEA, al cerrar intempestivamente una vía Publica como lo es la Avenida Principal del Boyacá VI, Yulesca, los Vídriales y el Desarrollo Habitacional J. es elC., Todo esto lo estamos fundamentando en el Articulo de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, La Ley Orgánica de A. sobre derechos y Garantías Constitucional, y la Ley Orgánica de Protección del niño niña y adolescente . Ahora bien en nuestro libelo de demanda nosotros anexamos varias pruebas fundamentadas desde la letra “A” hasta la letra “K” , en los cuales hacemos valer como Pruebas pertinentes de los hechos y violación de la garantía constitucional de libre transito establecida en el articulo 50 de la constitución; así también hacemos valer la Inspección Judicial que consta en auto solicitada por la parte demandada en la cual hace referencia en su ordinal Nº 1 donde hace constar que dicha avenida tiene un largo de 2000 metros desde la avenida principal de Tronconal hasta la entrada de la Urbanización que esta sellada por cuestiones de seguridad, todo esto para demostrar la violación del derecho al niño en relación a su desplazamiento hasta su escuela, con relación al paso que podía tener por la vía que esta cerrada por construcción de una pared la cual como consta en autos no debía haberse construido ya que la citada avenida es para uso Publico tanto de las Urbanizaciones Boyacá VI, Yulesca, Vídriales y Desarrollo habitacional J. es elC., por todo esto y otras cosas que en este momento no puedo desarrollar por relación al tiempo de esta intervención, por el hecho de no nombrarlas no significa que el ciudadano Juez no pueda valorarlas ya que estas están establecidas en el libelo de la demanda, por lo tanto en nombre de mi representado solicito se restituya la garantía constitucional violentada y se elimine la pared levantada en el sitio, es todo.-“

Por su parte, el representante legal de la presunta agraviada expuso lo siguiente: La representación del C.C.B. VI, solicita que la presente acción de amparo constitucional sea declarada sin lugar en la Sentencia Definitiva por improcedente ya que la misma carece de los elementos, requisitos y condiciones para su procedencia. En primer lugar por carecer de actualidad o la inminencia de violentar un derecho o garantía constitucional, ya que las obras de aseguramiento del mencionado conjunto residencial tiene mas de 5 años de haberse construido. En segundo lugar ejerciendo la acción de amparo constitucional un recurso extraordinario y excepcional tenían y tienen los accionantes las vías jurídicas ordinarias para solicitar sus pretensiones en segundo lugar el conjunto residencial J. es elC. donde convergen la OCV accionante según constatación hecha en Inspección realizada por este digno Tribunal y debido a lo manifestado por la ciudadana N.C. residen en dicho conjunto residencial mas de 1000 personas ubicadas en 30 edificaciones que conforman dicho conjunto residencial, además de ello los residentes como es normal muchos de ellos poseen vehículos auto motor , carros y motos y bicicletas, de igual manera el conjunto residencial Boyacá VI esta conformado por 198 familias para un total aproximado de 600 personas , lo cual , convertiría en un caos total el acceso de las personas y vehículos por la pretendida entrada y salida solicitada por la accionante, como bien pudo constatar este digno Tribunal en la Inspección realizada en horas del mediodía es decir en horas pico, solamente con la utilización de esa vía de acceso por los residentes de Boyacá VI es insuficiente, igualmente como se pudo constatar en la Inspección Judicial realizada en el sitio de la avenida numero 1 que el la avenida principal que da acceso al Conjunto Residencial J. es elC., es sumamente amplio la cual viene siendo dotada de todos lo servicios básicos requeridos, con su pavimentación en pavicreto y su electrificación, concluyo con lo siguiente, si por haber ocurrido algún delito en algún lugar Publico o Privado tendríamos que cerrar las instalaciones donde se producen, tendríamos que cerrar entonces Venezuela completa , y ratifico por improcedente.-“.

En la oportunidad concedida a la representación Judicial de COVINEA, expusieron: “COVINEA Sociedad Mercantil es una Empresa del Estado cuyo objeto es la ejecución de obras Publicas de interés Social y para esta vialidad e infraestructura, la cual atiende las peticiones de la comunidad, construcción de vías edificaciones, y es por lo cual a solicitud del consejo comunal deB. VI, procedió por un contrato de obra en el año 2005 la construcción del paredón a solicitud de la comunidad , por lo que esto no representa ninguna violación a ningún Derecho Constitucional, por lo que solicito a este Tribunal se declare improcedente la Acción de Amparo propuesta por la parte accionante, y seria imposible restituir por cuanto ya es patrimonio del Estado dicho paredón.”.

En el derecho a replica concedido, la representación judicial de los presuntos agraviados, expusieron: “En vista de lo expuesto por el ciudadano representante Judicial de Boyacá VI donde hace oposición a lo planteado por mi representado, quiero dejar sentado que la acciòn de amparo no tiene caducidad cuando la violación tiene que ver con que se infrinja el Orden Publico y las buenas costumbres, así como lo establece el articulo 6 en su ordinal 4 en la ley de A. sobreD. y Garantía Constitucional, con relación a lo opuesto o afirmado por la contraparte en relación al exceso de entrada y salida por la única entrada que tiene Boyacá VI, es algo lo cual es responsabilidad de la misma comunidad ya que todas estas viviendas son un proyecto General para clase Social y que su estructura arquitectónica fueron proyectada varias salidas y entradas a este sector, que no es una Urbanización Privada sino una urbanización de tipo Social y que ellos de una forma irreverente , anarquista y con abuso de poder cerraron todas las salidas que había hacia la avenida Tronconal tercero y no conforme con esto tratan de secuestrarnos a una población de mas de 800 personas constituidas actualmente en 480 apartamentos , y los cuales tiene un derecho constitucional igual que los tienen ellos , no podemos aceptar de acuerdo a los principios constitucionales de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde tiene un corte Socialista y se nos viola los derechos consagrados en ella, por lo tanto solicito a este Tribunal que sea declarado con lugar la pretensión y se restituya el paso por la nombrada avenida y si la comunidad de Tronconal VI quiere construir la Urbanización Privada existe espacio en los desarrollos habitacionales de Lechería donde pueden comprar e invertir , esta Urbanización es de tipo social, es todo.-

En el derecho a contrarréplica concedido, la representación judicial de la presunta agraviada, expuso: Solicito sea desestimados en su totalidad los argumentos que acaba de presentar el representante de la accionante por carecer de todo interés Jurídico aun habiendo sido expuesto con tanta vehemencia, de igual manera, solicito se desestime las documentales anexados junto con la pretendida acción por carecer todas de fuerza y valor probatorio ya que las mismas fueron consignadas en copias simples y un pretendido acuerdo llevado acabo de la defensoría delegada del pueblo del estado Anzoátegui, no esta firmado por los participantes, no posee de igual manera ningún sello húmedo que sea convalidado por la institución (defensoria del pueblo), de igual manera cuando alega el representante de la accionante el cierre del portón que da acceso a la avenida Principal prolongación de la avenida numero 1 ubicada entre las Urbanizaciones Boyacá III y Boyacá VI , fue inhabilitado voluntariamente por la OCV que hacen vida en la urbanización J. es elC. , además de ello esta Urbanización al igual que la C. deB., A.L. e I. deM. tienen su entrada y salida Principal por la mencionada avenida lo cual es de dos canales de circulación y en frente de la urbanización J. es elC. , tiene un ancho de nueve metros como bien se estableció por el experto en la Inspección Judicial , por ultimo es una temeridad el haber afirmado en esta sala el accionante del representante que hubo abuso de poder por parte de las autoridades que acudieron a la construcción de una obra solicitada por los vecinos de Boyacá VI, por ultimo ratifico la declaratoria Sin Lugar de la acción de amparo incoada en contra de mi representante es todo”.

La representación legal de la Procuraduría del Estado Anzoátegui, manifestó: “Me adhiero a la opinión de la representaron judicial de COVIENA es todo.-”.

Por su parte, la representante del Ministerio Público, solicitó un lapso prudencial a los fines de consignar su opinión escrita, el Tribunal en atención a la petición formulada por la representante del Ministerio Público le concedió un lapso de 48 horas a los fines que consignara el referido escrito.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito consignado en fecha 04 de febrero de 2011, el Ministerio Público manifestó lo siguiente: “Con fundamento en los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, y la normativa citada, esta representación fiscal considera que, a la luz del numeral 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y, en virtud de la existencia de vías procesales ordinarias, es decir, los procedimientos administrativos que pueden ser agotados por ante las autoridades locales u organismos competentes, encargados de la ordenación territorial y urbanística, conforme a la normativa legal vigente, no siendo la Acción de A.C. la vía idónea para dilucidar el caso sub-examine; en consecuencia resulta forzoso concluir que, la presente acción de amparo constitucional no debe prosperar. (…) Por todo lo antes expuesto, esta representación del Ministerio Público opina que la presente acción de A.C., debe ser declarada INADMISIBLE y así, muy respetuosamente lo solicito a este Honorable Tribunal.”

V

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

En la oportunidad correspondiente para pronunciarse acerca de la competencia para conocer y decidir la presente acción de A.C., este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el articulo 7, de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Con0stitucionales, en concordancia con lo establecido en la sentencia de fecha 8 de diciembre de 2000, emanada de la Sala Constitucional, Caso: Yoslena Chanchamire Bastardo, contra el Instituto Universitario Politécnico S.M., en la que se determino que los tribunales competentes para conocer de las acciones de A.C. afines con la materia administrativa, serán los Tribunales Superiores con competencia en lo contencioso administrativo Y en vista de que la presente acción es ejercida contra el C.C. deB. VI y la Corporación de Vialidad e Infraestructura del Estado Anzoátegui (COVINEA), perteneciente a la administración pública descentralizada, este Tribunal se declara competente para conocer y decidir la presente acción de A.C.. Así se declara.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir, el Tribunal lo hace con base a las siguientes consideraciones:

El A.C. es un derecho establecido expresamente en nuestra Carta Magna, y es una garantía procesal de protección de derechos, la cual ha sido desarrollada por la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

El legislador ha concebido la acción de amparo como medio de protección de los derechos y garantías fundamentales lesionados, o amenazados de violación, ya sea por particulares o por los poderes públicos, ya sean nacionales, estadales o municipales.

De allí que la acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales, y que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad.

Lo que se plantea es que la protección del amparo está reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, gran parte de nuestro ordenamiento jurídico ha sido y será objeto de cambios inevitables, con la finalidad de adaptar las normas al nuevo texto constitucional. Entre ellos está la ley que regula el procedimiento de amparo, como es la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1 de febrero de 2000, adaptó el procedimiento de amparo establecido en la Ley antes mencionada a las prescripciones del Artículo 27 de la nueva Constitución, determinando el carácter vinculante de las sentencias dictadas por esa Sala, para todos los Tribunales de la República incluyendo a las otras Salas que integran el máximo Tribunal.

Observa el Tribunal en sede constitucional, que los quejosos alegan en su escrito de amparo constitucional, que “…para ese entonces en el año 2005, se protagonizaba una disputa entre la comunidad Yuleska y Boyacá VI (6), además de los reclamos del sector de Tronconal III (Boyaca III), por que la comunidad de Boyacá VI (6), manifestaba que por la inseguridad se veían obligados a cerrar o privatizar ese sector, pero mas que esto, se basaban en que en este sector de Boyacá VI, estaban viviendo una serie de Funcionarios del gobierno estadal, y que por este hecho podían hacer lo que les venia en gana (abuso de poder) y es cuando de forma arbitraria cierran las calles que dan entrada y salida hacia la avenida que los separa de Tronconal III, y una avenida que separa la Urbanización Yuleska de Boyacá VI, perjudicando de esta forma una de vías de acceso de nuestro Representados (Una comunidad de mas de dos mil habitantes, ciudadanos venezolanos amparados por la Constitución Bolivariana de Venezuela), en aquel momento nuestros representados cedieron por que en la defensoría del pueblo se llego a un acuerdo, por motivos de seguridad, donde el día que las edificaciones estuvieran listas, ellos `permitirían el paso o acceso a las edificaciones ya que era un derecho que le asistía a esta comunidad por cuestiones de proyecciones de la misma avenida, que habían cerrado, ahora nuestros representados confiados en ese acuerdo, y en la buena fe de sus vecinos, cesaron de pelear y discutir al igual que la comunidad de Yuleska, todo esto motivado a que en base al poder que ostentan en esta comunidad de Boyacá VI …”

De lo precedentemente transcrito, observa el Tribunal, que en la presente acción de amparo constitucional, los hechos denunciados como presuntamente lesivos, están configurados, en que el año 2005, la comunidad del C.C.B. IV, de forma arbitraria cerraron las calles de entrada y salida hacia la avenida que los separa de Tronconal III, y una avenida que separa la Urbanización Yuleska de Boyacá VI, perjudicando de esa forma una de las vías que da acceso a una comunidad con mas de dos mil habitantes. Manifestaron que en aquel momento cedieron y cesaron de discutir, en virtud de que por motivos de seguridad se llegó a un acuerdo ante la Defensoría del Pueblo, donde se les prometió que después que las edificaciones estuvieran listas, se les permitiría el paso o acceso a las edificaciones por las vías que fueron cerradas.

Como fundamento de su acción, los accionantes denuncian la vulneración de una serie de derechos colectivos, como son al libre transito, a la educación y al derecho de obtener respuesta oportuna y adecuada, establecidos en los artículos 50, 51 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo así, los accionantes solicitan se les otorgue un mandamiento de amparo a través del cual “se ordene la ELIMINACIÓN de la pared levantada por la Urbanización Boyacá VI”, por considerar que dicha pared constituye una amenaza contra el derecho al libre transito y a la educación de los niños y adolescentes que conforman las comunidades que allí habitan, además, solicitan el reestablecimiento de los derechos que fueron conculcados tanto por los habitantes de Boyacá VI, como por COVINEA.

En atención a lo anterior, el Tribunal considera, vistas las particularidades de los hechos que rodean el presente caso, que si bien los presuntos agraviantes han obstaculizado, a través de la construcción de una pared, la entrada y la salida por uno de los dos (2) accesos con que cuenta el desarrollo habitacional “J. es elC.”, no es menos cierto que la parte actora disponían de mecanismos judiciales ordinarios, distintos a la acción de amparo constitucional, para obtener la satisfacción de las pretensiones, como son las acciones posesorias y, concretamente, el interdicto de obra nueva previsto en el artículo 785 del Código Civil, cuyo procedimiento se encuentra regulado en los artículos 713 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, el artículo 785 del Código Civil dispone lo siguiente:

Artículo 785.- Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio.

El Juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la nueva obra o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por la sentencia definitiva; y en el segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si éste obtiene sentencia definitiva favorable, no obstante el permiso de continuar la obra

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La antes citada norma contempla la figura del interdicto de obra nueva, también denominado “denuncia de obra nueva”, el cual constituye un mecanismo que tiene por finalidad la protección de la posesión, siendo su objeto exclusivo detener el curso de la obra, para evitar un perjuicio. Básicamente, podemos distinguir dos extremos esenciales para la procedencia de dicha acción, a saber: 1.- Que se trate de una obra nueva; y 2.- Que exista un motivo para temer que ésta ocasione un perjuicio al bien poseído por el querellante.

En primer lugar, en lo que se refiere a la obra nueva, puede señalarse que la misma puede consistir, en palabras de BORJAS, en trabajos de construcción, reforma o demolición emprendidos sobre un terreno, y que debe producir una innovación en el estado anterior de cosas, es decir, que se produzca la creación de una situación nueva (ver BORJAS, Arminio. Comentarios al Código de Procedimiento Civil. Tomo V. Tercera edición. Caracas, 1964, p. 303), como puede ser, por ejemplo, la construcción de obras que impidan u obstaculicen el curso de las aguas en perjuicio de alguien (ver KUMMEROW, Gert. Bienes y Derechos Reales. Quinta edición. Editorial McGraw Hill. Caracas, 2002, p. 218), exigiendo la norma antes citada, que al momento de interponer la querella interdictal, no haya sido culminada la obra y que no haya transcurrido un año desde su principio.

En segundo lugar, de la lectura de la mencionada norma civil sustantiva, puede extraerse que el querellante tenga motivos o razones fundadas y racionales para temer que la obra nueva genere un perjuicio posible para la cosa poseída, el cual puede traducirse en la destrucción total o parcial de dicha cosa, en la privación de un derecho real, o en el estorbo en el ejercicio de éste, siempre y cuando en este último supuesto el querellado no pretenda oponer a la posesión del querellante un derecho contrario que choque con dicha posesión y la coloque en entredicho, ya que en tal caso la vía a ejercer sería el interdicto de amparo previsto en el artículo 782 del Código Civil. Claro está, el perjuicio debe nacer de la ilegitimidad del hecho que lo ocasione, pero nunca de actos ejecutados en el ejercicio legal de un derecho (BORJAS, Ob. Cit., p. 305). Por otra parte, el perjuicio no debe estar consumado, ya que en tal caso no procede esta concreta acción posesoria; ahora bien, si el perjuicio se ha verificado sólo de forma parcial, puede intentarse esta acción posesoria para evitar que aquél se materialice completamente.

Analizados entonces como han sido los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los planteamientos antes expuestos, se desprende claramente que aquéllos se subsumen en la descripción del artículo 785 del Código Civil, razón por la cual los quejosos, en su condición de poseedores de las viviendas ubicadas en el desarrollo habitacional “J. es elC.”, en caso que tuvieran un temor racional de que tales bienes inmuebles sufrieran un perjuicio, o que el ejercicio de sus derechos reales sobre aquéllos se viera menoscabado por el levantamiento de la pared, cuyo derribo solicitan, tenían la posibilidad de ejercer -y no lo ejercieron- el interdicto de obra nueva dentro del año siguiente al inicio de la construcción de la mencionada pared, a los fines de lograr por vía judicial la paralización y demolición de dicha obra.

Por tanto, no pueden pretender ahora los quejosos, la sustitución, con el amparo constitucional, de los medios o recursos que les otorgaba el ordenamiento procesal -interdicto de obra nueva- para el restablecimiento de la situación jurídica que supuestamente fue infringida, siendo que, en el presente caso, dichos medios debieron ser ejercidos en su oportunidad a los fines de obtener la tutela judicial eficaz de sus derechos, y sólo en el supuesto que no hubiesen obtenido respuesta o hubiese existido una dilación procesal indebida, podían acudir a la vía del amparo constitucional. La admisión de lo contrario comportaría la desaparición de las otras vías que estableció el legislador para la eficacia y realización de los derechos e intereses de las partes -incluso los constitucionales- dentro de un determinado proceso (sentencias 2.489/2005, del 5 de agosto, y 3.267/2005, del 28 de octubre).

Siendo así, en el caso de autos, se configura la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, el cual dispone que no se será admisible la solicitud de amparo “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”.

La norma antes transcrita ha venido siendo interpretada por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1492, publicada en fecha 06-08-2004 (caso: SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA C. A. (SERVIBIEN) e INVERSORA BREISA CARABALLEDA C. A.) sostuvo lo siguiente:

“Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P. delD., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.).

...omissis...

Conforme a lo expuesto anteriormente, en el caso bajo examen, la Sala juzga que el requisito del agotamiento de la vía judicial contencioso administrativa especial no se encuentra satisfecho, toda vez que no consta en el expediente que la empresa accionante haya utilizado el medio procesal ordinario para atacar al acto administrativo de contenido tributario, como lo es el recurso contencioso tributario a que se contrae los artículos 185 y siguientes del derogado Código Orgánico Tributario, ni constan circunstancias que hayan imposibilitado su ejercicio.

...omissis...

En consecuencia, estima la Sala que la falta de ejercicio oportuno del citado medio judicial, ocasiona la inadmisibilidad de la acción de amparo incoada, conforme a lo previsto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, pues –como se señaló- dicha norma no sólo autoriza el ejercicio de la acción de “amparo sobrevenido” sino que fundamenta su inadmisibilidad cuando se dispone de un medio judicial idóneo para el logro de los fines que, a través de la tutela constitucional, se pretende alcanzar. Así se decide”.

Similar criterio, fue ratificado por la Sala Constitucional, al pronunciarse sobre la interpretación del artículo 6 numeral 5° de la Ley de A.S.D. y Garantías Constitucionales en la sentencia N° 2302 de fecha 14-12-2006 (Caso: sociedad mercantil “REPRESENTACIONES SISEX, C.A”) al concebirlo bajo los siguientes términos:

Al respecto, considera la Sala necesario reiterar que la acción de amparo es una vía procesal dirigida a restituir al agraviado en el ejercicio de un derecho constitucional conculcado, que presupone el agotamiento de los procedimientos ordinarios o medios procesales preexistentes establecidos para dilucidar una controversia.

En tal sentido, el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, señala lo siguiente:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

…omissis…

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes

.

En el mismo orden de ideas, cabe señalar que esta Sala ha interpretado la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, en el siguiente sentido:

(...) la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P. delD., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)

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En el caso de autos, observa el Tribunal, que los accionantes en amparo denunciaron que el año 2005, la comunidad del C.C.B. IV, de forma arbitraria cerraron las calles por donde se puede entrar y salir hacia la avenida que los separa de Tronconal III, y una avenida que separa la Urbanización Yuleska de Boyacá VI, perjudicando de esa forma una de las vías que da acceso a una comunidad con mas de dos mil habitantes. Manifestaron que en aquel momento cedieron y cesaron de discutir, en virtud de que por motivos de seguridad se llegó a un acuerdo ante la Defensoría del Pueblo, donde se les prometió que después que las edificaciones estuvieran listas, se les permitiría el paso o acceso a las edificaciones por las vías que fueron cerradas.

En este sentido, considera el Tribual que los querellantes no ejercieron ni agotaron la vía judicial ordinaria para restituir la presunta situación jurídica infringida, toda vez que disponían de mecanismos judiciales ordinarios, distintos a la acción de amparo constitucional, para obtener la satisfacción de sus pretensiones, como son las acciones posesorias y, concretamente, el interdicto de obra nueva previsto en el artículo 785 del Código Civil, cuyo procedimiento se encuentra regulado en los artículos 713 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, además podían disponer del procedimiento administrativo por ante la Dirección de Urbanismo, encargado de la ordenación territorial y urbanística, la cual se encuentra adscrita a la Alcaldía del Municipio S.B.. En consecuencia, estima este Tribunal actuando en sede constitucional, que la presenta acción de amparo constitucional debe declararse inadmisible, conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Así se decide.-

VII

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, éste Juzgado Superior Accidental en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, declara: INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana GLADYMAR SUAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.677.865, en su condición de Presidente de la “ASOCIACIÓN CIVIL PRO-VIVIENDA BARRIO SANTO DOMINGO VIA ALTERNA”, según se evidencia de documento Registrado por ante la Oficina de Registro Publico del Municipio B. delE.A., bajo el Nº 42, folios 371 al 379, Protocolo Primero, Tomo 25, del año 2.007, OLIMBY DEL VALLE VILLARROEL BARRIOS, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.415.511, en su condición de Presidente de la “ORGANIZACIÓN COMUNITARIA DE VIVIENDA (O.C.V.) BOYACA” según se evidencia de documento Registrado por ante la Oficina de Registro Publico del Municipio B. delE.A., en fecha 19 de Marzo de 2.007, bajo el Nº 44, folios 398 al 404, Protocolo Primero, Tomo 37, del año 2.007, MIGDALIS URBANO, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.081.579, en su condición de Presidente de la Organización Comunitaria de Vivienda “PROYECTO HABITACIONAL O.C.V. LA LAGUNITA AZUL” según se evidencia de documento Registrado por ante la Oficina de Registro Publico del Municipio B. delE.A., en fecha 23 de Enero de 2.006, bajo el Nº 01, folios 01al 07, Protocolo Primero, Tomo 7, del año 2.006, y N.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.246.390, en su condición de Presidente de la Asociación Civil “GERENCIA COMUNITARIA DEL PROYECTO DESARROLLO HABITACIONAL J.E.E.C.” según se evidencia de documento Registrado por ante la Oficina de Registro Publico del Municipio B. delE.A., en fecha 09 de Diciembre de 2.005, bajo el Nº 21, folios 225 al 235, Protocolo Primero, Tomo 29, Cuarto Trimestre del año 2.006, debidamente asistidos por los abogados J.G.V., y/o I.H. y/o J.R.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nº. 99.898, 100.253 y 110.473, respectivamente, en contra del “C.C.D.B. VI (SEXTO) y COVINEA. Así se decide.

Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.-

Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte recurrente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, a los quince (15) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Superior Accidental,

Abog. R.J.T.L. Secretaria,

Abog. M.T.Z.

En la misma fecha de hoy siendo las 3:50 p.m., se publicó y registró la anterior decisión. Conste.-

La Secretaria,

Abog. M.T.Z.