Decisión nº 05-674 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 9 de Marzo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, nueve de marzo de dos mil seis

195º y 147º

ASUNTO: KP02-R-2005-001884

ACTORA: BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita ante el Registro de Comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 30 de septiembre de 1952, anotado bajo el N° 488, tomo 2-B, transformado en Banco Universal según documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda, en fecha 03 de diciembre de 1996, anotado bajo el N° 56, tomo 337-A Pro.

APODERADOS: A.J. D’APOLLO VIERA y A.J.L.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 64.884 y 90.368, respectivamente y de este domicilio.

DEMANDADOS: CONSTRUCTORA MACROMAG, C.A., firma mercantil domiciliada en Barquisimeto, estado Lara e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del estado Lara, anotado bajo el N° 25, tomo 1-A, de fecha 04 de enero de 2001, representada por el ciudadano A.E.G.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 15.446.471, y de este domicilio.

APODERADOS: J.E. y C.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.241 y 104.126, respectivamente, y de este domicilio.

TERCERISTA: Á.E.G.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 15.446.471, y de este domicilio.

APODERADOS: J.E. y C.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.241 y 104.126, respectivamente, y de este domicilio.

MOTIVO: Cobro de bolívares (Cuaderno de tercería).

SENTENCIA: Interlocutoria en el expediente N° 05-674 (Asunto: KP02-R-2005-001884).

Se recibieron en esta alzada las copias certificadas contentivas del cuaderno separado de tercería presentada por el ciudadano Á.E.G.D., asistido por el abogado J.E., en el juicio por cobro de bolívares intentado por la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal, contra la firma mercantil Constructora Macromag, C.A., en su carácter de obligado principal y del ciudadano Á.E.G.D., en su carácter de avalista, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de octubre de 2005, por el abogado A.J.L., apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal, parte actora en el juicio principal (f. 15), contra el auto de fecha 13 de octubre de 2005, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, que admitió la tercería propuesta por el ciudadano Á.E.G.D., contra la empresa Constructora Macromag, C.A. (f. 14). Dicha apelación fue oída en un solo efecto mediante auto de fecha 21 de octubre de 2005 (f. 16).

Por auto de fecha 23 de noviembre de 2005, se recibieron las actuaciones en este tribunal superior, se fijó oportunidad para los informes y observaciones, asimismo se estableció lapso para dictar sentencia (f. 18). Corre agregado entre los folios 19 al 21, escrito de informes presentado en fecha 12 de diciembre de 2005, por el abogado A.J. D’Apollo Viera, en su carácter de apoderado judicial del Banco Provincial S.A., Banco Universal. Mediante auto de fecha 10 de febrero de 2003, se difirió la publicación de la sentencia para el décimo quinto día de despacho siguiente (f. 23).

Antecedentes del caso

Los abogados A.J. D’Apollo Viera y A.J.L.C., actuando como apoderados judiciales de Banco Provincial, S.A. Banco Universal, presentaron demanda por cobro de bolívares, en fecha 26 de agosto de 2004, contra la firma mercantil Constructora Macromag, C.A., y contra el ciudadano Á.E.G.D.. Alegaron los mencionados abogados que el banco es portador y tenedor legítimo de un (1) pagaré librado en la ciudad de Barquisimeto, en fecha 07 de diciembre de 2001, bajo el N° 0147723, por el ciudadano antes mencionado, actuando en su carácter de Vice Presidente de la firma mercantil demandada, quien además se constituyó en avalista, fiador solidario y principal pagador, por la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), para ser pagados sin necesidad de aviso ni protesto el día 07 de marzo de 2002; que dicha empresa recibió el dinero en efectivo a su entera satisfacción para ser invertido en operaciones de legítimo carácter comercial; que en dicho pagaré quedó establecido que devengaría intereses sometidos al régimen de interés variable o ajustable.

Indicaron que a pesar de que el pagaré objeto de la demanda se encuentra vencido, al acreedor no le ha sido posible obtener el pago del mismo, pese a las múltiples gestiones de cobro realizadas al efecto, las cuales han resultado inútiles e infructuosas. Que por tal razón procedieron a demandar con fundamento a lo dispuesto en el artículo 487 del Código de Comercio, en concordancia con el primer aparte del artículo 451 eiusdem, mediante el procedimiento de intimación consagrado en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil. Estimaron la demanda en la cantidad de treinta y tres millones ciento cuarenta y ocho mil novecientos veintinueve bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 33.148.929,32).

Dicha demanda fue admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 10 de septiembre de 2004 (fs. 6 al 8).

Mediante escrito presentado en fecha 10 de octubre de 2005, el abogado J.E., en su condición de apoderado judicial del ciudadano Á.E.G.D., interpuso demanda de tercería contra la firma mercantil Constructora Macromag, C.A., motivo por el cual el juzgado a quo, por auto del 13 de octubre de 2005, ordenó abrir un cuaderno separado a los fines de la tramitación y sustanciación de dicha demanda (f. 9). Por auto del 13 de octubre de 2005, el tribunal de la causa admitió en cuanto ha lugar en derecho la demanda de tercería y ordenó la citación de la parte demandada (f. 14). Contra dicho auto interpuso recurso de apelación en fecha 20 de octubre de 2005, el abogado A.J.L., apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal (f. 15), el cual fue admitido en un solo efecto el 21 de octubre de 2005 y se ordenó remitir las copias certificadas para su distribución al tribunal de alzada que corresponda (f. 16).

Del auto apelado

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante auto de fecha 13 de octubre de 2005, estableció que:

Vista la demanda de Tercería intentada por el ciudadano A.E.G.D., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 15.446.471, de este domicilio, asistido por el abogado en ejercicio J.E., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 51.241, contra la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MACROMAG, C.A. de este domicilio; SE ADMITE EN CUANTO HA LUGAR EN DERECHO. Cítese a la parte demandada, con copia certificada del libelo de la demanda y orden de comparecencia al pie, a los fines de que comparezcan por ante este Tribunal, dentro de los veinte días de despacho siguientes a que conste en autos la última citación, en horas de despacho comprendidas entre las horas de despacho comprendidas entre las 8:30 a.m. y 2:30 p.m., a contestar la demanda intentada en su contra…

.

Alegatos del accionante en tercería

El abogado J.E., en su condición de apoderado judicial del ciudadano Á.E.G.D., interpuso demanda de tercería a fin de sostener las razones de hecho y de derecho de la empresa mercantil Constructora Macromag, C.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 370 numeral 3°, 379 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, mediante el alegato de que la parte actora en el juicio principal, debitaba de la cuenta corriente de su representado las cuotas del pagaré de la demandada.

Solicitó la intimación del adversario para que exhiba los estados de la cuenta corriente N° 24340200039501, cuyo titular es su representado, desde su apertura hasta la presente fecha, a los fines de demostrar los montos debitados para amortizar las cuotas correspondientes a la deuda contraída por la Constructora Macromag, C.A.

Finalmente solicitó que las pruebas promovidas en dicho escrito sean admitidas y sustanciadas conforme a derecho.

Alegatos del apelante

En el escrito de informes presentado por ante esta alzada, el abogado A.J. D’Apollo Viera, en su carácter de apoderado judicial del Banco Provincial S.A., Banco Universal, indicó, como punto previo, las características generales de lo que se entiende por la “Institución del Tercero”, los cuales son personas que no han participado directamente en un negocio jurídico o en la iniciación de un proceso judicial; no son sujetos de la relación jurídica existente entre las partes principales o iniciales; no han sido parte en la causa, sin embargo tienen un interés legítimo en la cosa o derecho que se discute.

Manifestó que su representada demandó a la firma mercantil Constructora Macromag, C.A., cuya demanda fue admitida por el tribunal a quo, y que resulta sospechoso que el apoderado judicial de dicha firma sea el mismo abogado que promueve la tercería adhesiva, por lo que considera absurdo la admisión de una demanda de tercería instaurada por el mismo abogado que a su vez es el apoderado de la demandada, lo cual configura lo que se conoce como prevaricación, es decir, defender al mismo tiempo dos intereses contrarios, por lo que considera que el tribunal a quo cometió un error judicial inexcusable, más aún por haber ordenado la citación de Constructora Macromag, C.A., para comparecer dentro de los veinte días siguientes a contestar la demanda.

Indicó que el apoderado judicial del avalista de Constructora Macromag, C.A., cometió un error procesal al demandar la tercería en base a los artículos 370.3, 379 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, dado que la intervención adhesiva requiere de una serie de elementos necesarios para su procedencia, a saber: el interés jurídico actual y la ratificación y sostenimiento de la pretensión de una de las partes. En tal sentido enumeró las omisiones de que, a su juicio, adolece el escrito presentado por el apoderado judicial del fiador y por tal motivo solicitó sea revocado el auto apelado.

Señaló que el tercero adhesivo sólo puede intervenir cuando tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de una de las partes y pretenda ayudarla a vencer; que el interviniente adhesivo debe declararse a favor de una de las partes y en contra de la otra, entrando al proceso en calidad de litis consorte auxiliar, por lo cual la intervención adherente al tercero no es la de una parte principal que por uno u otro motivo no haya participado en el proceso, por el cual no se le puede confundir con los casos de intervención principal y litis consorcial, motivos por los cuales el tribunal de la causa no debió abrir una incidencia ni citar a Constructora Macromag, C.A., para contestar la demanda. Por las razones anteriormente descritas, solicitó a esta alzada la revocatoria del auto apelado.

Llegado el momento para emitir el fallo correspondiente en el presente asunto, este juzgado superior observa:

A.s. las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el asunto sometido a la consideración de este órgano jurisdiccional, se refiere a un recurso de apelación intentado por el abogado A.J.L., apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal, contra el auto de fecha 13 de octubre de 2005, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, mediante el cual admitió la tercería propuesta por el ciudadano Á.E.G.D., en el juicio por cobro de bolívares seguido por la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal, contra la firma mercantil Constructora Macromag, C.A. y el ciudadano Á.E.G.D..

En atención a lo antes indicado corresponde a esta juzgadora pronunciarse acerca de la legalidad de un auto de admisión de una tercería. En este sentido conforme a la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 0557 de fecha 09 de agosto de 2005, el recurso de apelación contra el auto de admisión de una demanda sólo es admisible en el procedimiento de ejecución de hipoteca, más no en los demás procedimientos especiales ejecutivos, ni en los juicios ordinarios, toda vez que conforme a lo dispuesto en los artículos 22 y 341 del Código de Procedimiento Civil, la apelación se concede sólo en los casos en que se niegue la admisión de la acción, por cuanto dicha decisión causa un gravamen irreparable. Por el contrario cuando se admite la demanda, el demandado tiene oportunidades de defensa y no se produce perjuicio alguno para ninguna de las partes.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa el auto impugnado se trata de una admisión de una tercería adhesiva intentada en un juicio intimatorio que se encontraba en fase de pruebas, razón por la cual esta alzada considera que si es admisible el recurso intentado y así se declara.

En tal sentido y previo el análisis de las actas procesales se evidencia que el ciudadano Á.E.G.D., con fundamento a lo establecido en los artículos 370 ordinal 3 y 379 del Código de Procedimiento Civil, presentó un escrito mediante el cual intentaba sostener las razones de hecho y de derecho que tiene la empresa Constructora Macromag C,A, en el juicio por cobro de bolívares seguido por la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal, contra la firma mercantil Constructora Macromag, C.A. y el ciudadano Á.E.G.D..

El tercerista interviene con el propósito de coadyuvar con la defensa de la firma mercantil Constructora Macromag C,A, en el resultado del juicio y no con un interés contrario a la misma. El autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, tomo III, indica que “Los terceros dadores de garantía no son titulares de la obligación garantida, y por tanto no tienen una cualidad normal; pero forzosamente tienen que ser demandados, si el pago se pretende con cargo a la garantía real dada por ellos, mobiliaria o inmobiliaria. Por tanto, son terceros en la relación sustancial garantida y son parte en la relación sustancia garante. Si ellos, pues, irrumpen en el proceso, su intervención no será adhesiva sino litisconsorcial”.

El artículo 380 del Código de Procedimiento Civil establece que el interviniente adhesivo tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentre y está autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no estén en oposición con los de la parte principal. En atención a la disposición transcrita, la tercería con fundamento a lo previsto en el ordinal 3 del artículo 370 eiusdem no se instruye o sustancia en cuaderno separado, como si sucede en la intervención voluntaria o en la tercería que se propone contra una medida de embargo, sino que por el contrario, una vez admitida su intervención como tercero, en el propio asunto principal puede ejercer los medios de ataque que considere idóneos y que sean admisibles en la etapa del proceso en que se encuentre, los cuales se insertarán en el expediente donde curse la causa principal.

En el caso de autos el ciudadano Á.E.G.D., fundamentó su intervención en el ordinal 3 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido indicó que la demandante debitaba de la cuenta corriente de su representado las cuotas del pagaré de la demandada, razón por la cual promovió la prueba de exhibición para que sea intimado al adversario, es decir Banco Provincial S.A. Banco Universal, para que exhiba los estados de cuentas de su cuenta corriente. Indicó que el objeto de dicha prueba era demostrar que a su representado se le descontaron los montos para amortizar las cuotas correspondientes a la deuda contraída por la empresa Constructora Macromag C.A. y cuya deuda es además el objeto principal de la acción.

Ahora bien, el juzgado de la causa admitió la tercería y aperturó un cuaderno separado para su tramitación, lo cual es contrario a lo establecido en el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil. Se observa además que dicha tercería se hizo con la finalidad de coadyuvar en la defensa de la empresa Constructora Macromag C.A. y no en su contra, razón por la cual no se encuentra ajustado a derecho el auto mediante el cual se admite la tercería presentada en contra de la empresa Constructora Macromag C.A., y más aun se ordena su citación para que de contestación a la demanda.

Los errores en cuanto a la admisión y sustanciación de la tercería antes indicados, constituyen motivos suficientes para revocar el auto sometido a consulta, por ser contrario a lo establecido en los artículos 379 y 380 del Código de Procedimiento Civil. No obstante lo anterior, la parte apelante aduce que la tercería era además inadmisible, toda vez que no se acompañó prueba fehaciente que demuestre el interés del tercero en el asunto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, se observa que para poder establecer la falta del instrumento fehaciente que demuestre el interés del tercero, se hace necesario el análisis de todas las actas procesales, toda vez que dicho tercero es parte en la relación sustancial garante, pero es a su vez tercero en la relación sustancial garantida, y tomando en consideración que con ocasión a la interposición del presente recurso, esta alzada sólo cuenta con copias parciales de las actas originales, quien juzga se encuentra impedida de pronunciarse al respecto y así se declara.

Como consecuencia de todo lo antes expuesto, y por cuanto la tercería adhesiva fue admitida y sustanciada incorrectamente, esta sentenciadora estima que el presente recurso de apelación debe ser declarado con lugar, en los términos indicados supra y así se declara.

D E C I S I O N

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 20 de octubre de 2005, por el abogado A.J.L., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal, contra el auto dictado en fecha 13 de octubre de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el cuaderno de tercería planteada por el ciudadano Á.E.G.D., contra la firma mercantil CONSTRUCTORA MACROMAG, C.A., en el juicio por cobro de bolívares intentado por la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal, contra la firma mercantil Constructora Macromag, C.A. y el ciudadano Á.E.G.D., todos supra identificados.

Queda así REVOCADO el auto apelado dictado en fecha 13 de octubre de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara y se anulan todas las actuaciones que conforman el cuaderno de tercería que cursa en el juzgado de la causa con el No KH02-X-2005-0127.

No hay condenatoria en costas, por haberse declarado con lugar el presente recurso.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su debida oportunidad.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil seis.

Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Juez Titular,

(Fdo)

Dra. M.E.C.F.

El Secretario,

(Fdo)

Abg. J.C.G.G.

En igual fecha y siendo las 2:00 p.m., se publico y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario,

(Fdo)

Abg. J.C.G.G.