Decisión nº 1531 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Mayo de 2013

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, constató de la verificación fiscal practicada a la contribuyente PROVIA, C.A.:

i) Que emitió en los períodos de imposición de junio y julio de 2003, así como el día la verificación fiscal (26/08/2003), facturas de ventas pero las mismas no cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 2 de la Resolución N° 320 de fecha 28 de diciembre de 1999 (Gaceta Oficial N° 36.859 de fecha 29 de diciembre de 1999), artículos 62 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 23 y 145, numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 1994.

ii) Que el Libro de Ventas del Impuesto al Valor Agregado, específicamente en los periodos de imposición de junio y julio de 2003, no cumple con los requisitos y formalidades exigidos por la ley, infringiendo de esta manera los artículos 77, letras “a” y “b” del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, 23 y 145 numeral 1, letra a), del Código Orgánico Tributario de 1994.

Como consecuencia de la determinación de tales ilícitos tributarios, la citada Gerencia Regional de Tributos Internos, emitió la Resolución (Imposición de Multa por Incumplimiento de Deberes Formales) identificada con las letras y números MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2004-DF-IVA-111-40-524 de fecha 26 de mayo de 2004 y las siguientes planillas de liquidación:

Planilla de Liquidación N° Período de Imposición Monto Bs.

021001525001433 01-06-2003 al 30-06-2003 3.705.000,00

021001525001434 01-07-2003 al 31-07-2003 3.705.000,00

021001525001435 26-08-2003 al 26-08-2003 123.500,00

021001525001436 01-06-2003 al 31-07-2003 308.750,00

Con el fin de desvirtuar el contenido del referido acto administrativo, la recurrente interpuso recurso jerárquico, el cual fue decidido por la misma Gerencia Regional de Tributos Internos, a través de la Resolución identificada con las siglas y números GRLL-DJT-RJ-2005-SL035 de fecha 25 de febrero de 2005, declarándolo SIN LUGAR y confirmando en consecuencia las señaladas multas.

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

La accionante con el fin de desvirtuar la legalidad de la Resolución N° GRLL-DJT-RJ-2005-SL035 de fecha 25 de febrero de 2005, expone los siguientes argumentos:

i) Violación al debido procedimiento

Los apoderados judiciales de la empresa recurrente afirman que la Administración Tributaria infringió los derechos constitucionales al debido procedimiento y al derecho a la defensa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido arguyen que “(…), es claro que la naturaleza del acto administrativo impugnado es sancionatoria, ello trae como consecuencia que la carga probatoria recaiga sobre la Administración Tributaria”.

En su opinión “El hecho que recaiga sobre la Administración Tributaria la carga probatoria en el presente hace que entonces la motivación del acto administrativo que impone la sanción pecuniaria, necesariamente, se funde en hechos debidamente corroborados pro (sic) la Administración. En general, la Administración está obligada a probar de manera abstracta: i) la infracción y ii) la culpabilidad y de manera concreta todos los elementos constitutivos de cada una de las infracciones que alega la Administración que nuestra representada ha cometido”.

Aseveran que “(…) la Administración Tributaria no procedió a notificar a nuestra representada, ni de la admisión del Recurso Jerárquico interpuesto por ella, ni tampoco notificó de la apertura del lapso probatorio donde supuestamente se evacuarían las pruebas que incriminan a nuestra representada o donde ella se defendería”, violentando así el procedimiento legalmente establecido para la tramitación del recurso jerárquico, estatuido en los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

Sostienen que ésta no fue la única violación al debido procedimiento, “(…) pues es el caso que debiéndose abrir el lapso probatorio, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Tributario, la Administración tributaria omitió tal obligación –es decir NO abrió lapso probatorio alguno-, trayendo como consecuencia: (i) la indefensión de nuestra representada, pues se le impidió la participación en el proceso de control y contradicción de las pruebas aportadas por la Administración en el expediente administrativo, (ii) la indefensión –en si misma- pues no se le otorgó la oportunidad legal para promover las pruebas que a bien tenía para abonar en su favor y (iii) la violación al debido procedimiento, por no seguirse las etapas preclusivas, legalmente establecidas, máxime cuando se trata de la etapa probatoria”.

ii) Falso supuesto de hecho

Los representantes judiciales de la accionante denuncian “(…) el vicio de falso supuesto de hecho como vicio en la causa del acto administrativo, incurrido por la Administración Tributaria, entiéndase la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del SENIAT, por órgano de su División de Fiscalización y ratificada, sin cambios en la Resolución impugnada, pues al imponer las sanciones antes especificadas, se partió de una errada apreciación y calificación de los hechos, toda vez que desconociendo quién es el verdadero sujeto prestador del servicio de telecomunicaciones y, por consiguiente, contribuyente obligado a facturar tal actividad profesional, así como los demás deberes formales inherentes a dicha condición, aplica las sanciones pecuniarias y accesoria de cierre a nuestra representada PROVIA, C.A.”

Sostienen que “(…), la Administración Tributaria en la Resolución objeto del presente Recurso Contencioso Tributario asume que nuestra representada es el contribuyente obligado a emitir facturas por las ‘operaciones del servicio telefónico público’, cuando es lo cierto que nuestra representada no presta dicho servicio, es decir, no es ella quien explota la telefonía pública por no tener, entre otras cosas, la cualidad legal necesaria para realizar dicha actividad, de manera que mal puede ella realizar el hecho imponible constituido por la prestación del servicio público de telecomunicaciones”.

En este orden de ideas señalan que “De acuerdo con las normas que sirven de fundamento al acto objeto del presente recurso, las conductas allí tipificadas como ilícitos formales sólo podrían ser atribuibles al contribuyente o responsable, es decir, a quien realiza el hecho imponible o a aquel en quien, sin realizar el hecho imponible, la ley le hace recaer la obligación tributaria que, en el caso concreto que nos ocupa, sería el obligado a facturar el servicio de telefonía público, el obligado a llevar los libros especiales para el control tributario de dichas actividades y al obligado a declarar el hecho imponible que se verifique por la realización de dichas actividades. Este obligado, por la particularidad de la actividad de las telecomunicaciones, sólo puede ser el sujeto que legalmente está habilitado para prestar dicho servicio, es decir, quien ha sido favorecido por la habilitación del Estado (en el presente caso CANTV)”.

Los representantes judiciales de la empresa recurrente resaltan que “(…) dicho servicio es prestado directamente por CANTV y no por el empresario independiente. Esto es así, por dos razones fundamentales: la primera, es que el servicio telefónico público sólo puede ser ofrecido y prestado por un sujeto debidamente autorizado mediante un título jurídico válido, sea una concesión o una habilitación administrativa otorgada por el Estado. En la relación jurídica existente entre CANTV y el empresario independiente, es CANTV quien posee la concesión para prestar dicho servicio, en consecuencia, sólo CANTV puede ofrecer y prestar el servicio telefónico público. La segunda razón, es que el empresario independiente se limita únicamente a poner a disposición, del público usuario, el local o establecimiento en condiciones adecuadas, para que CANTV, a través de su red pública de telecomunicaciones y los terminales públicos allí instalados, preste el servicio telefónico público especial”.

Denuncian que la Administración Tributaria infringe el artículo 24 de la Constitución, por cuanto “(…) pretende aplicar retroactivamente el criterio establecido en una normativa relativa a la facturación por parte de los intermediarios de servicios de telefonía, normativa que fuera publicada mucho después de que se originarán los hechos que pretende sancionar la Administración Tributaria”. En efecto, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó la Providencia N° 474 de fecha 24 de septiembre de 2004, la cual establece “las disposiciones especiales de facturación por parte de los intermediarios de servicios de telefonía” , siendo la fecha de su entrada en vigencia el 1° de octubre de 2005.

iii) Violación del principio de legalidad

Los apoderados judiciales de la contribuyente alegan que el acto que impugnan debe ser revocado, de conformidad con lo previsto en el numeral 1, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 162 del Código Orgánico Tributario, en virtud de que “La tipicidad es un elemento que, junto a otros (acción, antijuricidad y culpabilidad), debe contemplar la norma para establecer la sanción administrativa. Es una manifestación del principio de legalidad administrativa sancionadora, consagrado en (sic) artículo 49, numeral 6° (sic) de la Constitución vigente”.

Continúan afirmando al respecto que “Frente a la tipificación de una infracción, surge un proceso de comparación que tiene que efectuar la autoridad entre el hecho que se imputa y la figura descrita en la norma. Es lo que se denomina proceso de ‘adecuación típica’ o de ‘subsunción’, a fin de establecer si se da el hecho antecedente de una determinada consecuencia jurídica. Si hay una perfecta o cabal correspondencia entre el hecho imputado y la descripción de la infracción por la norma, se podrá aseverar de modo concluyente la comisión de la infracción”.

Por lo que “(…) es claro que la Administración Tributaria no puede válidamente considerar que PROVIA, C.A. ha incumplido un deber formal por las operaciones de servicio telefónico público, puesto que no es contribuyente ni responsable por la realización de dicha actividad que, como ya hemos expresado, la ejecuta directamente CANTV. No existe omisión sancionable por parte de nuestra representada, de tal modo que dicha abstención (u ‘omisión’) no está sujeta a sanción para nuestra representada, por no darse el supuesto de hecho para su exigibilidad, de acuerdo a la Ley de IVA”.

De modo que “La falta de correspondencia entre el hecho que se imputa a nuestra representada y la infracción descrita en el Código Orgánico Tributario, entraña un defecto de adecuación entre el hecho descrito y la conducta consumada, lo cual excluye la aplicación de cualquier sanción a PROVIA, C.A.”.

iv) De la eventual responsabilidad de la República por su actuación ilegal en el presente caso.

Los representantes legales de la contribuyente destacan que “(….) el acto aquí recurrido, al imponer sanciones pecuniarias (…), e incluso ratificando y convalidando la clausura temporal de su establecimiento ya ejecutada, ha causado y causa daños patrimoniales producto de la actuación ilegal de los órganos del Estado, en este caso de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos, por lo que el Estado se hace pasible de responder por dichos daños y perjuicios (…)”.

En virtud de ello solicitan “(…) de conformidad con lo establecido en los artículos 29 y 140 de la Constitución, en concordancia con el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Tributario (…) a este Tribunal que de considerarlo procedente restituya la situación jurídica infringida en la esfera patrimonial (…) y en tal sentido ordene el resarcimiento de los daños que se causaron por el cierre ilegal del establecimiento comercial”.

v) Improcedencia de las multas impuestas en virtud de la improcedencia del reparo formulado.

Sobre este particular alegan que “(…) tales multas son absolutamente improcedentes por serlo también los reparos formulados (…)”.

vi) Falta de aplicación de circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria

Los prenombrados apoderados judiciales aseveran que “(…) se evidencia cómo de la interpretación coordinada de normas, tanto constitucionales como legales (Constitución de la República, Código Orgánico Tributario y Ley de Impuesto sobre la Renta) así como de lo sostenido por los órganos de administración de justicia a través de las múltiples decisiones jurisprudenciales aquí citadas, nuestra representada jamás consideró la imposibilidad del traspaso de las pérdidas derivadas del reajuste regular por inflación, ni tampoco que los conceptos reparados por la Administración Tributaria, tal y como fue expuesto antes, estuvieran sujetos a retención del impuesto sobre la renta, de acuerdo a todos los argumentos anteriormente desarrollados”.

Continúan expresando al respecto “La excusabilidad del eventual error en el que habría incurrido la empresa se verificaría por cuanto la actuación de nuestra representada habría obedecido al contenido de las norma antes citadas en este escrito, que avalarían la posición asumida por la contribuyente. Por tanto se verifican las condiciones para considerar la aplicabilidad de una eximente de responsabilidad penal tributaria, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 79, literal c), del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable por razón del tiempo)(…)”.

vii) Falta de aplicación de circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria.

Solicitan se rebaje la multa impuesta a su límite mínimo, por cuanto su representada goza de las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, “(…) ya que en el presente caso hubo ausencia de intención dolosa o de defraudación, de conformidad con el artículo 85, numerales 2 y 4, del Código Orgánico Tributario de 1994”.

viii) Condenatoria en costas contra la República.

Por último requieren de este Tribunal que “En caso de que se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario (independientemente que fueran acogidos todos o sólo algunos de los alegatos de ilegalidad propuestos) o que la Administración Tributaria se allane a las pretensiones de nuestra representada contenidas en el presente Recurso Contencioso Tributario, solicitamos en conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario que se condene expresamente a la República en la sentencia definitiva o en aquella que homologue su allanamiento, al pago de las costas (10% sobre el monto respecto del cual versa la controversia) originadas por el presente juicio, pues no existen motivos racionales para litigar por parte de la Administración Tributaria, como se desprende de los alegatos antes expuestos, siendo inevitable su vencimiento total en este caso por resultar excluyentes las pretensiones de nuestra representada respecto de los alegatos de la República contenidos en el acto administrativo impugnado”.

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

La representante de los intereses patrimoniales de la República arguye en su escrito de conclusiones los siguientes argumentos:

i) Con respecto al vicio de nulidad absoluta alegado por la accionante, por supuesta violación al debido proceso, señala que incurre en un error de conceptos “(…), al confundir el debido proceso con el procedimiento legalmente establecido”, por cuanto “(…) el proceso es conocido sólo por la jurisdicción, nunca en vía administrativa”.

Seguidamente transcribe el contenido de los artículos 243, 249 y 251 del Código Orgánico Tributario y expone que “(…) la interpretación conjunta de la normativa ‘supra’ transcrita demuestra para el caso de autos una actuación ajustada a derecho por parte de la Administración Tributaria, al iniciarse un simple procedimiento de verificación que concluye con el acto administrativo inicial o primigenio (Resolución de Imposición de Multa N° MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2004-DF-IVA-111-40-524, de fecha 26 de mayo de 2004), y contra el cual se admite posteriormente Recurso Jerárquico, interpuesto en fecha 28 de septiembre de 2004, donde no hay apertura de lapso probatorio en virtud de que el escrito contentivo del mismo no evidencia la necesidad de la recurrente de anunciar, aportar o promover pruebas (artículos 249 y 251 del Código Orgánico Tributario de 2001), es decir en este escrito la recurrente no invoca medio de prueba alguno para sustentar sus dichos, razón por la cual la Administración Tributaria, en este caso la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos, actuó con absoluto apego a lo dispuesto por la Ley, al obviar o prescindir el lapso probatorio, (…)”.

iii) En lo que atañe al vicio de falso supuesto de hecho denunciado por los mandatarios de la empresa recurrente, la representación fiscal sostiene que “Los centros de comunicación CANTV son sociedades mercantiles que se dedican de manera principal a la mediación en la prestación de servicios de telefonía pública nacional. En tal sentido, el empresario independiente desarrolla su actividad como intermediario (Centro de Comunicación CANTV), limitándose únicamente a poner a disposición del público usuario, el local o establecimiento en condiciones adecuadas, para que CANTV, a través de su red pública de telecomunicaciones y los terminales públicos instalados, preste el servicio telefónico público especial”.

Asevera que en la relación que surge entre los Centros de Comunicaciones y CANTV, a los efectos del Impuesto al Valor Agregado, se observa:

- Que CANTV es contribuyente ordinario del impuesto al valor agregado en virtud de realizar una actividad constitutiva de hecho imponible como lo es la prestación de servicios de telefonía.

- El adquirente de ese servicio es el cliente, usuario del mismo.

- Los Centros de Comunicaciones CANTV, son sujetos pasivos (contribuyentes ordinarios) por la prestación del servicio de intermediación (acondicionamiento del local para el servicio de telefonía al público por cuenta de CANTV).

Concluyendo que “(…) la sociedad mercantil PROVIA, C.A., como Centro de Comunicaciones CANTV, es sujeto pasivo (contribuyente ordinario) por el monto de su comisión o remuneración”.

Luego expone que la prestación de servicios se considera perfeccionada y por ende surge la obligación de pagar el impuesto, “cuando se emitan las facturas o documentos equivalentes por quien preste el servicio, se ejecute la prestación, se pague, o sea exigible la contraprestación, o se entregue o ponga disposición del adquirente el (sic) bien que hubiera sido objeto del servicio, según sea lo que ocurra primero, tal y como lo prevé el artículo 13 (numeral 3, literal e) de la Ley de Impuesto al Valor Agregado”.

Que en razón de ello “(…) el legislador ha impuesto una serie de deberes formales a los contribuyentes, entre los que se encuentran los deberes de facturación. En tal sentido, el Código Orgánico Tributario estipula como deber formal de los contribuyentes, a los fines de colaborar con las tareas de fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria la de emitir los documentos exigidos por las leyes tributarias especiales, cumpliendo con los requisitos y formalidades en ella requeridos (Artículo 145, numeral 2 de ese texto legal)”.

Afirma la Representante del Fisco Nacional que “(…) la sociedad mercantil PROVIA, C.A., debió emitir las facturas (como contribuyente ordinario del impuesto), a más tardar dentro del período tributario en que hubiere percibido la contraprestación por los servicios prestados a CANTV”.

Que “De constituir la actividad de intermediación de los servicios de telefonía la actividad económica exclusiva que desarrolla la empresa, entiende esta Representación de la República, ratificando lo señalado por el acto administrativo objeto de impugnación y tal y como se desprende del expediente administrativo que cursa en autos, que la contribuyente (calificada como tal por las razones ‘supra’ expuestas) emitió facturas de ventas que no cumplían con los requisitos legalmente establecidos para los períodos fiscales correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2003, así como también infringió lo relacionado con los Libros de Ventas al no cumplir con los requisitos o formalidades legalmente exigidas para los mismos períodos tributarios investigados, es decir la recurrente no emitió facturación y no llevó los libros de ventas del IVA de conformidad con lo establecido legalmente en su carácter de contribuyente ordinario por el servicio de intermediación, toda vez que tales operaciones no estuvieron debidamente documentadas según se desprende de la investigación fiscal practicada, (…)”.

Posteriormente transcribe el contenido de los artículos 3, numeral 3, 4, 5 y 10 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, aduciendo que “(…), es menester señalar que si bien es cierto la recurrente no es contribuyente ni responsable del Impuesto al Valor Agregado ‘por la prestación del servicio de telefonía pública’, no es menos cierto el hecho de que se considera contribuyente ordinario del impuesto in comento por servicio de intermediación obligada por Ley y por Reglamento a llevar facturas y libros propios de su actividad comercial, lo cual se confirma con lo previsto en los diversos Contratos entre C.A.N.T.V. y PROVIA,.C.A., consignados como pruebas documentales, los cuales consagran entre sus diversas cláusulas, obligaciones de índole tributaria que no son más que el desarrollo de la propia Ley dentro del contrato”.

En lo que atañe a las pruebas evacuadas (Testimonial y de Informes Civiles) aduce que “(…) se limitan a señalar aspectos de índole técnico que nada aportan al proceso y solo se circunscriben a delimitar quién es la empresa encargada de prestar el servicio de telefonía pública (C.A.N.T.V.), y no desvirtúan en modo alguno el acto administrativo objeto de impugnación, (…)”.

iv) Que resulta improcedente que se condene en costas al Fisco Nacional por cuanto no ha sido totalmente vencido.

v) Con relación a la eximente de responsabilidad penal tributaria solicitada, de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario, expresa que “(…) Con respecto al segundo requisito y tercero de los requisitos, referidos a la prueba del error y de su invencibilidad, tenemos que la impugnante de autos debió desplegar una actividad probatoria, no para demostrar si hubo intención o no de perjudicar al Fisco, sino para demostrar que actuó con la diligencia que le era exigible dentro de la cual entre otras cosas, se encuentra determinar si en razón de su actividad o profesión, debía o no conocer la disposición que infringió”.

vi) Respecto a la circunstancia atenuante prevista en el numeral 2, segundo aparte del artículo 85 del Código Orgánico Tributario sostiene que “(…) en el caso sub examine, no se observa que en los actos administrativos recurridos, se haya atribuido un efecto más grave que el que se produce como consecuencia de no dar cumplimiento de las normas que regulan la materia (Código Orgánico Tributario, Ley de Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento), pues la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos, a los efectos de sancionar dichos incumplimientos aplicó la consecuencia desfavorable para estas infracciones, por lo que no es posible apreciar la atenuante de responsabilidad contenida en el ordinal 2, segundo aparte, del artículo 85 del mismo Código (…)”.

vi) Por último, en relación con la circunstancia atenuante prevista en el numeral 3 del artículo 85 del comentado texto orgánico considera que “(…) se está refiriendo a aquellos casos en que el contribuyente advierte un error en su autoliquidación ya presentada, y espontáneamente proceda a corregirlo antes de que hubiese mediado algún tipo de actuación fiscal (…), porque la contribuyente se limitó a dar cumplimiento a deberes exigidos en disposiciones tributarias (…)”.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez efectuada la lectura del acto administrativo impugnado, de los alegatos expuestos por los apoderados legales de la accionante así como los argumentos invocados por la representante de los intereses fiscales de la República, este Órgano Jurisdiccional deduce que la controversia sometida a su consideración se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i) Si el acto administrativo impugnado adolece con fundamento en el numeral 4 del artículo 340 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 49 Constitucional, del vicio de nulidad absoluta, por omisión del procedimiento legalmente establecido, en virtud de no haber la Administración Tributaria notificado a la contribuyente de la admisión del recurso jerárquico que interpuso, así como tampoco del inició del lapso de promoción de pruebas.

ii) Si debe declararse la nulidad absoluta de la Resolución impugnada, por cuanto se viola el principio constitucional de irretroactividad de las leyes, previsto en el artículo 24 del Texto Fundamental, por cuanto la Administración Tributaria pretende aplicar a los períodos investigados, la Providencia N° 474 de fecha 24 de septiembre de 2004.

iii) Si el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de haber considerado erróneamente la Administración Tributaria que PROVIA, C.A. por las actividades que realiza, es contribuyente ordinario del Impuesto al Valor Agregado, y por consiguiente está obligada a emitir las facturas de ventas cumpliendo los requisitos legales y reglamentarios.

iv) Si resulta procedente que se exima a la recurrente de la multa impuesta.

v) Y por último, a.s.e.v.o.n., la disminución de la multa impuesta, en virtud de existir las circunstancias atenuantes, consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

iv) Si resulta procedente que la Administración Tributaria Nacional sea condenada al pago de costas procesales.

Delimitada así la litis, procede este Tribunal a estudiar como punto previo –dado que su declaratoria con lugar haría inoficioso el examen de los otros aspectos controvertidos– el argumento referido a la nulidad absoluta de la Resolución de Imposición de Multa N° MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2004-DF-IVA-111-40-524 de fecha 26 de mayo de 2004, por no haber seguido la Administración Tributaria con las pautas que le señala el Código Orgánico Tributario, en sus artículos 249 y 251, para su legal emisión, como son notificar a la recurrente de la admisión del recurso jerárquico y abrir un lapso probatorio.

En este sentido primeramente exponen los mandatarios de la empresa recurrente “(…), es claro que la naturaleza del acto administrativo impugnado es sancionatoria, ello trae como consecuencia que la carga probatoria recaiga sobre la Administración Tributaria”.

En su opinión “El hecho que recaiga sobre la Administración Tributaria la carga probatoria en el presente hace que entonces la motivación del acto administrativo que impone la sanción pecuniaria, necesariamente, se funde en hechos debidamente corroborados pro (sic) la Administración. En general, la Administración está obligada a probar de manera abstracta: i) la infracción y ii) la culpabilidad y de manera concreta todos los elementos constitutivos de cada una de las infracciones que alega la Administración que nuestra representada ha cometido”.

Ante tal planteamiento quien decide considera necesario aclarar que, todo acto administrativo, independientemente de que su contenido sea sancionatorio o no, goza de una presunción de veracidad y legitimidad, que debe ser desvirtuada en todo caso por el administrado. Así con respecto a este argumento este Tribunal observa: Se evidencia del folio 456 del expediente judicial que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), autoriza a un funcionario fiscal para que requiera y verifique el cumplimiento de los deberes formales de la contribuyente PROVIA, C.A., en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, relativo a los registros, Libros de Compras y Libros de Ventas y Libros exigidos por el Código de Comercio, en los períodos impositivos de abril y mayo 2003, junio 2003, julio 2003 y agosto 2003, la emisión y entrega de facturas y tickets por la venta de bienes o prestación de servicios, así como la verificación de dichos documentos correspondientes al día de la visita fiscal o en su defecto los últimos cinco (5) emitidos, las máquinas fiscales y las declaraciones y pagos del referido impuesto, en los períodos impositivos de abril y mayo 2003, junio 2003, julio 2003 y agosto 2003.

Así durante la fiscalización, la Administración Tributaria requirió, a través del Acta N° MF-SENIAT-GRLL-DF-DF-IVA-111-40-01 de fecha 26 de agosto de 2003, notificada en la misma fecha (folio 455 del expediente judicial), “Original de las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos tributarios de mayo, junio y julio de 2003”, “Libros y Registros de Compras y Ventas del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos tributarios junio y julio de 2003”, así como los correspondientes al día de la verificación o en su defecto las últimas cinco (5) facturas y/o tickets de ventas emitidos por la contribuyente.

La contribuyente consignó los documentos requeridos por la fiscalización –conforme se evidencia del Acta de Recepción N° MF-SENIAT-GRLL-DF-DF-IVA-111-40 de fecha 26 de agosto de 2003, la cual fue notificada en la misma fecha ( folios 452 al 454), dejándose constancia en la señalada Acta que, los registros de los Libros de Compras y Ventas son llevados en forma de resumen (diario y mensual), y que las facturas emitidas no cumplen con todos los requisitos que exige la Resolución N° 320 de fecha 28 de diciembre de 1999 (Gaceta Oficial N° 36.859 de fecha 29/12/1999), hechos éstos que se describen detalladamente en las cédulas de verificación Nros. 2-1 (MF-SENIAT-GRLL-DF-DF-IVA-111-40) y 3 (MF-SENIAT-GRLL-DF-DF-IVA-111-40-01) (folios 449, 450 y 451 del expediente judicial), las cuales también fueron notificadas a la recurrente de autos, en fecha 26 de agosto de 2003, que de igual manera refleja la fiscal actuante en el Informe de Determinación de Infracción N° MF-SENIAT-GRLL-DF-DF-IVA-111-40-06 de fecha 27 de agosto de 2003 (folios 438 y 439), al manifestar que “los Libros de Ventas correspondientes a los períodos tributarios de junio y julio de 2003, no cumplen con los requisitos reglamentarios exigidos, infringiendo lo dispuesto en el artículo 77 literales a y b de la Ley de Impuesto al Valor Agregado”, y en lo que atañe a las facturas de ventas de los períodos fiscales antes comentados, sostiene que “no cumplen con los requisitos exigidos en las leyes reglamentarias, infringiendo lo dispuesto en los artículos 54 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, 2 de su Reglamento, literales c, d, f, g, i, j , l, m, n, p y w, 13 y 14 de la Resolución N° 320, 23 y 145, numeral 2 del Código Orgánico Tributario”.

De manera que con base en los documentos examinados, la Administración Tributaria Nacional emite los actos de trámite antes identificados, así como el acto definitivo (Resolución N° MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2004-DF-IVA-111-40-524 de fecha 26 de mayo de 2004), el cual fue notificado a la contribuyente en fecha 25 de agosto de 2004. Dicho en otras palabras de los medios probatorios anteriormente señalados –documentos privados y actos administrativos, éstos últimos investidos como antes se adujo de una presunción de veracidad y legitimidad– se demuestra todos los elementos que integran la sanción (acción, tipicidad y antijuricidad) de la cual se hace merecedora la contribuyente PROVIA, C.A. por las infracciones cometidas y por ende su responsabilidad, sin que sea necesario –como erróneamente los afirman los apoderados judiciales de la recurrente– que la Administración Tributaria tenga que demostrar el elemento subjetivo “culpabilidad”, por cuanto tales infracciones administrativas son de carácter objetivo, es decir, que resulta suficiente comprobar la inobservancia de la norma por parte del infractor, sin que sea necesario analizar el elemento subjetivo de su conducta, interpretación ésta realizada por nuestro M.T.d.J. (Cfr. (Sentencia N° 119 de la Sala Político-Administrativa de fecha 25 de enero de 2006, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Pirelli de Venezuela, C.A., Exp. N° 2004-1465)

Los representantes legales de la empresa recurrente aseveran que la Administración Tributaria debe “probar de manera abstracta: i) la infracción y ii) la culpabilidad y de manera concreta todos los elementos constitutivos de cada una de las infracciones”, al respecto se debe señalar que, de los actos administrativos mencionados que sirvieron de base a la Administración Tributaria, para emitir el acto administrativo definitivo identificado con las letras y números GRLL-DJT-RJ-2005-SL035 de fecha 25 de febrero de 2005, se evidencia la existencia de todos los elementos que conforman los ilícitos tributarios cometidos por la accionante, vale decir, la acción, la tipicidad, antijuricidad y la imputabilidad, no así la culpabilidad por cuanto como antes se indicó, se trata de infracciones administrativas de naturaleza fiscal de evidente carácter objetivo. Por consiguiente, se desestima por improcedente este argumento hecho valer por los prenombrados apoderados judiciales de la contribuyente. Así se declara.

Seguidamente los representantes legales de la contribuyente expresan en su escrito que “(…) la Administración Tributaria no procedió a notificar a nuestra representada, ni de la admisión del Recurso Jerárquico interpuesto por ella, ni tampoco notificó de la apertura del lapso probatorio donde supuestamente se evacuarían las pruebas que incriminan a nuestra representada o donde ella se defendería”, violentando así el procedimiento legalmente establecido para la tramitación del recurso jerárquico, estatuido en los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Ante este planteamiento quien decide estima necesario transcribir el contenido de los artículos 249 y 251 del señalado texto orgánico:

Artículo 249. La Administración Tributaria admitirá el recurso jerárquico dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la interposición del mismo.

(…)

. (Subrayado del Tribunal)

Artículo 251. La Administración Tributaria podrá practicar todas las diligencias de investigación que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y llevará los resultados al expediente. Dicha Administración está obligada también a incorporar al expediente los elementos de juicio de que disponga.

A tal efecto, una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá un lapso probatorio, el cual será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, prorrogables por el mismo término según la complejidad de las pruebas a ser evacuadas.

Se prescindirá de la apertura del lapso para evacuación de pruebas en los asuntos de mero derecho y cuando el recurrente no haya anunciado, aportado o promovido pruebas

. (Subrayado del Tribunal).

Observa este Tribunal que la representación fiscal consignó en fecha 23 de febrero de 2006 –en virtud del requerimiento efectuado por este Tribunal– copia certificada del correspondiente expediente administrativo, evidenciándose en el mismo, la emisión por parte de la División Jurídico Tributario de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), del respectivo auto de admisión del recurso jerárquico, el cual fue notificado a la contribuyente PROVIA, C.A en fecha 27 de diciembre de 2004 (folio 362 del expediente judicial), por lo que resulta improcedente la denuncia planteada por los apoderados judiciales de la accionante, según la cual “la administración Tributaria NO admitió el Recurso Jerárquico, conforme a lo que ordena el artículo 249 del Código Orgánico Tributario” (folio ).

Con respecto al argumento de los representantes legales de la contribuyente, según el cual la Administración Tributaria “tampoco notificó de la apertura del lapso probatorio donde supuestamente se evacuarían las pruebas que incriminan a nuestra representada o donde ella se defendería (folio )”, se debe señalar que, dentro de los recaudos que conforman el expediente administrativo, cursa el escrito contentivo del recurso jerárquico, y de su lectura no se desprende –como bien lo sostiene la representante del Fisco Nacional– que la empresa recurrente haya propuesto medio probatorio alguno, con el fin de desvirtuar la legalidad del acto administrativo que impugna, circunstancia ésta que justifica el por qué la Administración Tributaria haya omitido abrir el comentado lapso probatorio, lo que dejó claramente establecido en el referido auto de admisión, en los siguientes términos “Por cuanto del escrito recursorio no se evidencia la promoción de medios de prueba que coadyuven a la pretensión de la recurrente, esta alzada administrativa decide no abrir el lapso probatorio que hace referencia al (sic) artículo 251 ‘ejusdem’” (folio 262). En consecuencia, la actuación de la Administración Tributaria se ajustó a lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Tributario, razón por la cual se desestima por improcedente este argumento hecho valer por los apoderados judiciales de la accionante Así se declara.

Conforme a lo expuesto, queda así demostrado que la Resolución que ante esta jurisdicción se recurre se emitió siguiendo el procedimiento estatuido en el Código Orgánico Tributario, no obviando la Administración Tributaria fase alguna del procedimiento que haya afectado los derechos a la defensa y al debido proceso de la contribuyente, consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna, como para acarrear insoslayablemente su declaratoria de nulidad absoluta. Así se decide.

Seguidamente y respetando el orden de analizar los argumentos expuestos por la empresa accionante que se vinculan a la violación de principios constitucionales, observa este Tribunal que denuncian los representantes legales de la contribuyente que la Administración Tributaria al fundamentar la imposición de sanciones en la Providencia Nº 0474 de fecha 24 de septiembre de 2004, infringe el artículo 24 de la Constitución, por cuanto “(…) pretende aplicar retroactivamente el criterio establecido en una normativa relativa a la facturación por parte de los intermediarios de servicios de telefonía, normativa que fuera publicada mucho después de que se originarán los hechos que pretende sancionar la Administración Tributaria. Al respecto este Tribunal debe señalar que, del contenido del acto administrativo primigenio (MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2004-DF-IVA-111-40-524 de fecha 26 de mayo de 2004), emitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos (folio 426), así como de la Resolución que decidió el Recurso Jerárquico (GRLL-DJT-RJ-2005-SL035 de fecha 25 de febrero de 2005), no se desprende en modo alguno que la Providencia N° 474 de fecha 24 de septiembre de 2004 (Gaceta Oficial N° 38.035 de fecha 1º de octubre de 2004), la cual establece las disposiciones especiales de facturación por parte de los intermediarios de servicios de telefonía, haya sido el instrumento legal en el cual se apoyó la Administración Tributaria para considerar que las omisiones cometidas por la contribuyente constituyen ilícitos tributarios y por ende sancionables. En efecto, la base legal que sirvió para dictar los señalados actos administrativos fueron el Código Orgánico Tributario de 2001, Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y la Resolución N° 320 de fecha 28/12/1999 (Gaceta Oficial N°36.859 de fecha 29/12/1999). Por consiguiente, este argumento de los apoderados judiciales de la empresa recurrente se desestima por improcedente. Así se decide.

Establecido lo anterior procede este órgano jurisdiccional a examinar el alegato de violación del principio de legalidad, previsto en el artículo 149, numeral 6 de la Constitución de la República, argumento éste estrechamente vinculado con el alegato según el cual la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, sostenido por la representación de la contribuyente en los siguientes términos por cuanto “desconociendo quién es el verdadero sujeto prestador del servicio de telecomunicaciones y, por consiguiente, contribuyente obligado a facturar tal actividad profesional, así como los demás deberes formales inherentes a dicha condición, aplica las sanciones pecuniarias y accesoria de cierre a nuestra representada PROVIA, C.A.”.

De igual forma señalan que “De acuerdo con las normas que sirven de fundamento al acto objeto del presente recurso, las conductas allí tipificadas como ilícitos formales sólo podrían ser atribuibles al contribuyente o responsable, es decir, a quien realiza el hecho imponible o a aquel en quien, sin realizar el hecho imponible, la ley le hace recaer la obligación tributaria que, en el caso concreto que nos ocupa, sería el obligado a facturar el servicio de telefonía público, el obligado a llevar los libros especiales para el control tributario de dichas actividades y al obligado a declarar el hecho imponible que se verifique por la realización de dichas actividades. Este obligado, por la particularidad de la actividad de las telecomunicaciones, sólo puede ser el sujeto que legalmente está habilitado para prestar dicho servicio, es decir, quien ha sido favorecido por la habilitación del Estado (en el presente caso CANTV)”.

De lo expuesto infiere este tribunal que, habría que determinar en primer término si la accionante PROVIA, C.A. es o no, contribuyente ordinario de este impuesto, para luego así establecer si por ende, estaba obligada a cumplir con los deberes formales de emitir facturas así como de llevar los Libros de Compras y de Ventas del Impuesto al Valor Agregado.

En este sentido, el Decreto con Fuerza y Rango de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado (Gaceta Oficial N° 5.600 Extraordinario de fecha 26 de agosto de 2002), aplicable ratione temporis a los períodos impositivos de junio y julio de 2003, verificados por la Administración Tributaria, establece en sus artículos 1 y 5:

Artículo 1. Se crea un impuesto al valor agregado, que grava la enajenación de bienes muebles, la prestación de servicios y la importación de bienes, según se especifica en esta Ley, aplicable en todo el territorio nacional, que deberán pagar las personas naturales o jurídicas, las comunidades, las sociedades irregulares o de hecho, los consorcios y demás entes jurídicos o económicos, públicos o privados, que en su condición de importadores de bienes, habituales o no, de fabricantes, productores, ensambladores, comerciantes y prestadores de servicios independientes, realicen las actividades definidas como hechos imponibles en esta Ley.

(Subrayado del Tribunal).

“Artículo 5. Son contribuyentes ordinarios de este impuesto, los importadores habituales de bienes, los industriales, los comerciantes, los prestadores habituales de servicios, y, en general, toda persona natural o jurídica que como parte de su giro, objeto u ocupación, realice las actividades, negocios jurídicos u operaciones, que constituyan hechos imponibles de conformidad con el artículo 3 de esta Ley. En todo caso, el giro, objeto u ocupación a que se refiere el encabezamiento de este artículo, comprende las operaciones y actividades que efectivamente realicen dichas personas.

(…)

Por su parte, el artículo 3 eiusdem, estatuye dentro de los hechos que dan nacimiento a la obligación tributaria, la prestación de servicios:

Artículo 3. Constituyen hechos imponibles a los fines de esta Ley, las siguientes actividades, negocios jurídicos u operaciones:

(…)

3. La prestación a titulo oneroso de servicios independientes ejecutados o aprovechados en el país, incluyendo aquellos que provengan del exterior, en los términos de esta Ley. También constituye hecho imponible, el consumo de los servicios propios del objeto, giro o actividad del negocio, en los casos a que se refiere el numeral 4 del artículo 4 de esta Ley;

(…)

. (Subrayado del Tribunal).

Definiendo el numeral 4 del artículo 4, de la comentada Ley la actividad de prestación de servicios como:

“Servicios: cualquier actividad independiente en la que sean principales las obligaciones de hacer.(…)°.

Y más detalladamente el artículo 17 del Reglamento (Gaceta Oficial N° 5.363 Extraordinario de fecha 12 de julio de 1999):

Artículo 17. Para los efectos del impuesto se entiende por servicios, cualesquiera actividades independientes consistentes en ejecutar ciertos hechos, actos, contratos u obras remunerados a favor de un tercero receptor de dichos servicios.

Para tal efecto, deben incluirse entre otras, las siguientes prestaciones onerosas de servicios:

(…)

4. Servicios de los comisionistas, corredores de comercio, de administración de propiedades, de intermediación de bolsa de productos o valores, consignatarios, martilleros, concesionarios y, en general, de quienes compren o vendan, exporten o importen o presten servicios por cuenta de terceros

. (Subrayado del Tribunal).

Por otro lado tenemos que el artículo 10 de la comentada Ley, dispone

Artículo 10. Los comisionistas, agentes, apoderados, factores mercantiles, mandatarios, consignatarios, subastadores y cualesquiera otros que venden bienes muebles o presten servicios por cuenta de terceros, son contribuyentes ordinarios del impuesto por el monto de su comisión o remuneración.

Los terceros representados o mandantes son, por su parte, contribuyentes ordinarios obligados al pago del impuesto por el monto de la venta o de la prestación de servicios, excluida la comisión o remuneración, debiendo proceder a incluir los débitos fiscales respectivos en la declaración correspondiente al período de imposición donde ocurrió o se perfeccionó el hecho imponible. Los comisionistas, agentes, apoderados y demás agentes a que se refiere el encabezamiento de este artículo, serán responsables solidarios del pago del impuesto en caso que el representado o mandante no lo haya hecho oportunamente, teniendo acción para repetir lo pagado

. (Subrayado y resaltado del Tribunal)

En este sentido el artículo 4 del Reglamento estatuye:

Artículo 4. Los comisionistas, apoderados, factores mercantiles, mandatarios, consignatarios, subastadores y cualesquiera otros que vendan bienes muebles por cuenta de terceros son contribuyentes ordinarios del impuesto por el monto de su comisión o remuneración. Estos sujetos además son responsables solidarios del pago del impuesto por las operaciones gravadas que realicen por su intermediación, cuando el representado o mandante no haya enterado oportunamente el débito fiscal en el período de imposición. El responsable tendrá derecho a reclamar del contribuyente el reintegro de las cantidades que hubiere pagado por él.

Estos intermediarios deberán emitir a los compradores facturas por cuenta de las personas a nombre de quienes actúan, incluyendo en éstas el impuesto separadamente del precio e indicando que se emiten de conformidad con el artículo 10 de la Ley. Dicho impuesto deberá ser percibido por el intermediario y entregado al representado o mandante, con una copia de la factura emitida al comprador a que se refiere este párrafo.

Estas operaciones serán registradas en el Libro de Ventas en cuenta separada, con el título “Ventas por Cuenta de Terceros”,

Así mismo deberán emitir factura a su representado o mandante por la prestación del servicio de intermediación, incluyendo en ésta el impuesto separadamente del precio.

En todo caso, las facturas que se emitan deberán cumplir con los requisitos establecidos en la Ley, este Reglamento y demás disposiciones que dicte la Administración Tributaria al efecto

.

Conforme a las disposiciones legales citadas son sujetos pasivos de este impuesto, en su condición de contribuyentes ordinarios, toda persona natural o jurídica que realice operaciones calificadas por la comentada Ley como hecho imponible y por ende, generadora de la obligación tributaria, siendo una de ellas, la prestación de servicios de forma independiente y a título oneroso, actividad ésta caracterizada por constituir una obligación de hacer.

También se deduce de la normativa traída a colación por este Tribunal que, cuando tal prestación de servicio es realizada por un intermediario, vale decir, comisionistas, agentes, apoderados, factores mercantiles, mandatarios, consignatarios, subastadores, por cuenta de terceros, éstos de igual forma son contribuyentes ordinarios de este impuesto por el monto de su comisión o remuneración, estando obligados por consiguiente a emitir facturas que cumplan con los requisitos legales y reglamentarios, así como llevar un Libro de Ventas donde deben asentar o registrar todas las operaciones comerciales que realizan como intermediario.

Ahora bien habría que precisar que se entiende por intermediario: Así desde el punto de vista jurídico, el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, define el intermediario como”El que media entre dos o más personas para arreglar un negocio, por lo general entre vendedores y compradores a efecto de ajustar los contratos, especialmente de índole mercantil. Los intermediarios pueden ser oficiales: los agentes de cambio y bolsa, los corredores colegiados de comercio, los corredores intérpretes de buques; o privados: los agentes de colocaciones, de locaciones, de ventas de departamentos, de seguros (…) La función de los agentes privados, cuando actúan como mediadores entre el productor y el consumidor, formando frecuentemente una cadena, son muy discutidos; pues mientras para unos economistas realizan una función indispensable para la distribución de los productos, otros economistas sostienen que esos intermediarios constituyen una de las principales causas del encarecimiento del precio de los productos y, en consecuencia, del costo de la vida”(OSORIO, M. Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, pp. 392-393).

En materia de economía y finanzas, se define al intermediario como “Persona o empresa que interviene en el proceso de comercialización ya sea entre el productor primario y el industrial o entre éste y el consumidor. Los intermediarios cumplen la función especializada de unir al productor con los demandantes finales de lo que éste produce, y su función se hace más importante, hasta llegar a ser indispensable, a medida que se complejizan los intercambios en las sociedades modernas y los mercados se extienden en el tiempo y en el espacio”.

Ahora bien, en conocimiento de lo que debe entenderse por intermediario, habría que precisar si en el caso de autos, la relación comercial de la accionante PROVIA, C.A. con CANTV es de intermediación, y en virtud de ello, el tratamiento fiscal que debe dársele a la misma (Provia, C.A.), es la de un contribuyente ordinario del Impuesto al Valor Agregado, obligado a emitir facturas a los receptores del servicio público de telefonía así como llevar el Libro de Ventas, hecho éste que niegan totalmente los representantes legales de la recurrente al sostener “que ella ni siquiera actúa en nombre y por cuenta de la empresa legalmente habilitada para prestar el servicio público de telefonía pública, entiéndase CANTV” (folio 36).

Para ello estima esta juzgadora necesario analizar el contrato centro de comunicaciones CANTV N° 03-CDC-0135-02, promovido como prueba documental por los apoderados judiciales de la empresa recurrente, el cual cursa del folio 202 al 239 del expediente judicial.

Así observa este Tribunal que las partes supra identificadas, entre los derechos y obligaciones estipuladas resaltan –a los fines de resolver este punto– los siguientes:

CLÁUSULA SEGUNDA:

(…)

2.1. CANTV concede al Aliado Estratégico el derecho a abrir o, de ser el caso, a continuar operando un CENTRO DE COMUNICACIONES CANTV en la dirección que se señala en el Anexo 2, de conformidad con las estipulaciones que se establecen en el Contrato°.

2.2 CANTV concede al Aliado Estratégico el derecho no exclusivo a utilizar la marca CENTRO DE COMUNICACIONES CANTV y los demás Signos Distintivos; (…)

CLÁUSULA CUARTA:

(…)

4.6. Además de cualquier requisito o condición exigida por CANTV a los efectos de autorizar cualquier ampliación del CDC, el Aliado Estratégico (…) iii) deberá haber cumplido con las Metas de Comercialización durante los dos (2) trimestres inmediatos anteriores;

(…)

4.12 El Aliado Estratégico podrá solicitar autorización a CANTV para la instalación y operación de una o más Estaciones de Llamadas dentro de la Zona de Exclusividad; disponiéndose que, en adición a cualquier requisito o condición exigida por CANTV a los efectos de autorizar la instalación y operación de la respectiva Estación de Llamadas, el Aliado Estratégico (…) iii) deberá haber cumplido con las Metas de Comercialización durante los dos (2) trimestres inmediatos anteriores;

(…)

4.13. En caso de que CANTV hubiere autorizado la instalación y operación de cualquier Estación de Llamadas por parte del Aliado Estratégico, éste se compromete a prestar en la respectiva Estación de Llamadas, el Servicio de Recaudación del Servicio Telefónico Público en los términos y condiciones establecidos en el Anexo 6,

(…)

CLÁUSULA QUINTA:

5.1 El Aliado Estratégico se compromete a prestar o comercializar en el CDC ( y en cualquier Estación de Llamadas, si fuere el caso y en cuanto fuere aplicable), los Productos y Servicios de CANTV y de las Empresas Relacionadas

(…)

5.2 El Aliado Estratégico podrá comercializar en el CDC, los Productos y Servicios de los Aliados Estratégicos que se indican en el Anexo 3 según el tipo que corresponda al CDC; disponiéndose que el Aliado Estratégico conducirá sus relaciones con los Aliados de Negocios en forma tal que no interfiera con las obligaciones que adquiere conforme al Contrato ni con las actividades que debe llevar a cabo de conformidad con el mismo.

(…)

CLÁUSULA SEXTA:

(…)

(B) Los precios de venta al público de los Equipos Homologados y de las Tarjetas Telefónicas serán establecidos por CANTV y serán de cumplimiento obligatorio por parte del Aliado Estratégico.

(C) El Aliado Estratégico sólo podrá comprar los Equipos Homologados en las OAC; (…) disponiéndose que la compra de los referidos equipos estará sujeta a la disponibilidad de los mismos al momento de la compra; y disponiéndose, además, que el precio de compra será pagadero al contado o mediante cualquier otra modalidad aprobada por CANTV.

(…)”

Seguidamente nos encontramos que la cláusula séptima del referido contrato contempla las obligaciones a cargo de la contribuyente, de las cuales se traen a colación las más resaltantes:

CLÁUSULA SÉPTIMA: OBLIGACIONES DEL ALIADO ESTRATÉGICO

(…)

7.1 Además de las obligaciones adquiridas por el Aliado Estratégico de conformidad con otras Estipulaciones, el Aliado Estratégico tendrá las siguientes obligaciones:

(A) Ofrecer, prestar y/o comercializar en el CDC los Servicios y Productos de CANTV y de las Empresas Relacionadas en los términos y condiciones establecidos en los Anexos (…)

(B) Atender y dar respuesta a los reclamos de los Clientes que hubieren solicitado o por intermedio del Aliado Estratégico, según las Políticas Comerciales.

(C) Mantener y equipar el CDC (y la (s) Estación (es) de Llamadas, si fuere el caso) con arreglo a las instrucciones de CANTV.

(D) Respetar fielmente las directrices, procedimientos, normas e instrucciones dictadas por CANTV en relación con el funcionamiento y operación del CDC (y de la (s) Estación(es) de Llamadas, de ser el caso); las Políticas Comerciales; y los Manuales.

(E) Desarrollar la actividad comercial del CDC (y de cualquier Estación de Llamadas, de ser el caso) atendiendo a la información, instrucciones y asistencia recibida de parte de CANTV.

(…)

(G) Permitir la realización de las visitas que CANTV estime convenientes o necesarias, al CDC o a cualquier Estación de Llamadas (de ser el caso), con el fin de constatar el cabal cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones del Aliado Estratégico conforme al Contrato y para cualquier otro propósito razonable.

(…)

(I) Suscribir los acuerdos necesarios con instituciones bancarias, a los efectos de poner a disposición del público los medios necesarios para realizar pagos; disponiéndose que CANTV determinará los distintos medios de pago que se podrán utilizar en la comercialización de los Servicios y Productos.

(J) Enviar a CANTV toda la información relacionada con la comercialización de los Servicios y Productos de CANTV y de las Empresas Relacionadas cuando CANTV así lo solicite; disponiéndose que CANTV podrá exigirle al Aliado Estratégico el envío de tal información con la periodicidad y en la forma que estime conveniente.

(…)

(N) Realizar su mejor esfuerzo y emplear todos los recursos que sean necesarios para lograr el rendimiento, efectividad y productividad que CANTV espera con la firma del Contrato.

(…)

(U) Realizar puntualmente cualquier pago debido a CANTV y/o a las Empresas Relacionadas en los plazos, términos y condiciones establecidos en el Contrato.

(…)

(w) Cumplir con el ordenamiento jurídico vigente y obtener todos los permisos, autorizaciones y registros que sean necesarios para la realización de las actividades y el cumplimiento de las obligaciones que el Aliado Estratégico asume en v.d.C..

(…)

(DD) Cumplir con las Metas de Comercialización de conformidad con lo establecido en el Anexo 16.

(…)

CLÁUSULA OCTAVA: OBLIGACIONES Y FACULTADES DE CANTV

8.1. Además de las obligaciones adquiridas por CANTV de conformidad con otras Estipulaciones, CANTV tendrá las siguientes obligaciones:

(A) Pagar puntualmente las Comisiones que, conforme a lo establecido en los respectivos Anexos, le corresponden al Aliado Estratégico.

(B) Suministrar toda la información, procedimientos y lineamientos necesarios para que el Aliado Estratégico pueda cumplir con las obligaciones que asume bajo el Contrato.

(C) Informar al Aliado Estratégico las Metas de Comercialización que éste deberá cumplir.

(D) Suministrar al Aliado Estratégico los equipos, Sistemas y demás elementos materiales que se indican en el Anexo 15.

8.2 Además de los derechos y facultades de CANTV establecidos en otras Estipulaciones, CANTV tendrá los siguientes derechos y facultades:

(A) Solicitar al Aliado Estratégico cualquier información contable, financiera, comercial u operativa relacionada con el CDC, con cualquier Estación de Llamadas y/o con la ejecución del Contrato, en cuyo caso el Aliado Estratégico estará obligado a suministrarle a CANTV la información solicitada por ésta; disponiéndose que el Aliado Estratégico no podrá negarse a entregar dicha información alegando que las misma es confidencial o que no es de su propiedad.

(B) Comercializar los Servicios y Productos de CANTV y de las Empresas Relacionadas directamente o a través de cualquier canal de comercialización que CANTV decida (distintos al CDC y a los demás CENTROS DE COMUNICACIONES CANTV).

(C) Requerir al Aliado Estratégico, durante la vigencia del Contrato, el ejercicio de otras actividades comerciales o la comercialización de otros servicios o productos distintos a los Servicios y Productos inicialmente establecidos en el Contrato; disponiéndose que, en cada caso, CANTV comunicará al Aliado Estratégico los términos y condiciones para la realización de tales actividades y/o la comercialización de tales servicios y productos.

CLÁUSULA NOVENA: PAGOS

(…)

(B) El Aliado Estratégico pagará a CANTV por concepto de contraprestación por el uso de la marca CANTV y/o de la marca Estación de Llamadas de CANTV en cualquier Estación de Llamadas cuya instalación y operación hubiere sido autorizada por CANTV, así como del Know-how y asistencia relacionado con la instalación y operación de la respectiva Estación de Llamadas, la cantidad que se indica en el Anexo 20, sin perjuicio de cualquier otras contraprestaciones que le correspondan o puedan corresponderle a CANTV en v.d.C..

9.2 El Aliado Estratégico deberá entregar puntualmente a CANTV las Cantidades Recaudadas bajo los términos y condiciones establecidos en los Anexos 6 y 7 suscritos por el Aliado Estratégico, según sea el caso, y los demás términos y condiciones establecidos en el Contrato.

9.3. CANTV (actuando por cuenta propia y por cuenta de las Empresas Relacionadas) pagará al Aliado Estratégico las Comisiones que efectivamente le correspondan al Aliado Estratégico en v.d.C.. Tales Comisiones serán las únicas remuneraciones o contraprestaciones a las que tendrá derecho el Aliado Estratégico bajo el Contrato. En consecuencia, ni CANTV ni ninguna de las Empresas Relacionadas tendrá obligación alguna de reconocer, pagar, rembolsar o indemnizar al Aliado Estratégico por concepto cantidades pagadas, rembolsadas o invertidas por el Aliado Estratégico, incluyendo, sin limitación, comisiones, honorarios y gastos de cualquier naturaleza, salvo que en el Contrato se hubiere establecido expresamente de otra manera.

9.4 El Aliado Estratégico reconoce y acepta que CANTV, actuando en nombre propio y/o representación de las Empresas Relacionadas, según sea el caso, podrá modificar, en cualquier momento, las Comisiones que deban pagarse al Aliado Estratégico y/o la forma, fórmula o metodología que deba utilizarse para eñ cálculo o determinación de las comisiones.

9.5 El Aliado Estratégico reconoce y acepta que, sin importar la forma, fórmula o metodología que deba utilizarse para el cálculo o determinación de las Comisiones, cualquier derecho de éste de recibir tales Comisiones cesará en la fecha de terminación del Contrato, salvo por cualquier Comisiones debidas hasta dicha fecha de terminación. En consecuencia, ni CANTV ni tampoco ninguna de las Empresas Relacionadas estará obligada a pagar (ni el Aliado Estratégico tendrá derecho a reclamar) ninguna contraprestación o Comisión por actividades realizadas por el Aliado Estratégico luego de la terminación del Contrato.

9.6 El Aliado Estratégico declara y acepta que no tiene ni tendrá ninguna clase de derechos en relación con los Clientes por ninguna actividad realizada en ejecución del Contrato y que, bajo ninguna circunstancia, podrá exigir a CANTV ni a ninguna de las Empresas Relacionadas, durante la vigencia del Contrato ni con motivo de su terminación por la causa que fuere, contraprestación o indemnización alguna por ningún concepto distinto a las Comisiones que se hubieren causado de conformidad con lo establecido en el Contrato, incluso en el supuesto de que la realización de las actividades y/o la prestación de servicios por parte del Aliado Estratégico hubieren aportado nuevos clientes a cualquiera de las compañías que conforman la Corporación CANTV, o incrementado las operaciones con la clientela preexistente de cualquiera de dichas compañías.

CLÁUSULA DÉCIMA: RETENCIONES EN LOS PAGOS AL ALIADO ESTRATÉGICO

10.1 CANTV se reserva el derecho de retener, al momento de efectuar los pagos adeudados al Aliado Estratégico, cualquier monto sobre dichos pagos, a fin de garantizar las resultas de cualquier reclamo extrajudicial o judicial en curso contra CANTV, o en el que CANTV sea codemandada, relacionado con el Contrato. En caso de que CANTV pagare obligaciones líquidas y exigibles del Aliado Estratégico, se entenderá que el pago correspondiente fue realizado por CANTV, en nombre y por cuenta del Aliado Estratégico, pudiendo compensar las cantidades pagadas contra cualquier cantidad adeudada al Aliado Estratégico.

(…)

CAÚSULA DÉCIMA TERCERA: POLÍTICAS

El Aliado Estratégico declara y aceptan que CANTV (actuando en nombre propio y/o de las Empresas Relacionadas) tendrá el derecho de establecer o dictar directrices, lineamientos, instrucciones, normas y/o procedimientos relacionados con la ejecución del Contrato (las “Políticas”); disponiéndose que CANTV podrá modificar las Políticas en cualquier tiempo y a su entera discreción. Las Políticas deberán ser seguidas y observadas en todo momento por el Aliado Estratégico. Asimismo, el Aliado Estratégico reconoce y acepta que el cumplimiento de las Políticas es un requisito indispensable para la existencia y continuación de la relación comercial regulada por el Contrato y constituye un aspecto fundamental para CANTV al momento de tomar la decisión de celebrar el Contrato.

(…)

CLAÚSULA DÉCIMA QUINTA: ACTUACIÓN DEL ALIADO ESTRATÉGICO

En ejecución del Contrato, el Aliado Estratégico se obliga a actuar de buena fe y con la diligencia de buen padre de familia. Asimismo, el Aliado Estratégico se compromete a proteger siempre el buen nombre y reputación de CANTV y de las Empresas Relacionadas; en consecuencia, el Aliado Estratégico se abstendrá de realizar cualquier acción, de la naturaleza que fuere, que pudiera afectar el buen nombre de CANTV y/o de cualquiera de las Empresas Relacionadas

(…)

CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: EXCLUSIVIDAD

CONFLICTO DE INTERESES

PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA

CAMBIO EN LA ESTRUCTURA ACCIONARIA

16.1 El Aliado Estratégico se obliga mantener una relación de exclusividad con CANTV y con cada una de las Empresas Relacionadas. En tal virtud, el Aliado Estratégico se obliga a no celebrar acuerdos, convenios o contratos, de la naturaleza que fueren, con Empresas Competidoras o con Terceros que pudieran generar una situación de conflicto de intereses, ni actuar como franquiciado, agente, apoderado, comisionista, factor, intermediario o representante de dichas Empresas Competidoras o Terceros, con excepción de los Aliados de Negocios con los que el Aliado Estratégico hubiere celebrado un Contrato de Comercialización y sujeto a lo establecido en la Sección 5.2 anterior.

(…)

16.8 Cualquier modificación en la estructura accionaria o patrimonial del Aliado Estratégico deberá ser autorizado previamente y por escrito por CANTV. En tal virtud, el Aliado Estratégico se abstendrá de inscribir en el libro de accionistas de la compañía (del Aliado Estratégico) cualquier cesión de las acciones que conforman su capital social sin haber obtenido antes la referida autorización de CANTV.

(…)

17.2 El Aliado Estratégico acepta que la Información Confidencial continuará siendo propiedad de CANTV y/o de las Empresas Relacionadas. Al producirse la terminación del Contrato o en cualquier momento en que CANTV lo solicite por escrito, el Aliado Estratégico deberá devolver la Información Confidencial a CANTV sin retención de copias.

(…)

CLAÚSULA DÉCIMA OCTAVA: TITULARIDAD DE LA MARCA

Y SIGNOS DISTINTIVOS

CONDICIONES DE USO

PUBLICIDAD

18.1 La titularidad de los derechos de propiedad industrial sobre la marca CENTRO DE COMUNICACIONES CANTV y sobre los demás Signos Distintivos es y continuará siendo de CANTV y/o de las Empresas Relacionadas.

18.2 EL Aliado Estratégico reconoce y acepta que no tendrá ningún derecho sobre la marca CENTRO DE COMUNICACIONES CANTV ni sobre los demás Signos Distintivos, salvo los que le hubieren sido conferidos expresamente por CANTV conforme al Contrato.

18.3 El Aliado Estratégico declara y acepta que CANTV y/o las Empresas Relacionadas son las únicas y exclusivas propietarias de la base(s) de datos de los Clientes, y de la sistematización, recopilación, ordenación o cualquier forma de archivo o sistematización de la información suministrada por los Clientes al Aliado Estratégico, por lo que éste no podrá utilizar dicha (s) base (s) de datos con fines distintos a los previstos en el Contrato ni comercializar ni en ninguna forma disponer de la (s) misma (s).

(…)

CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA: EFECTOS DE LA TERMINACIÓN

(…)

(D) El Aliado Estratégico deberá cumplir con todas las obligaciones pendientes, incluyendo las deudas pecuniarias derivadas de la prestación de cualquier encargo de confianza, gestión de cobro, recaudación o intermediación con ocasión de los servicios prestados por CANTV y/o las Empresas Relacionadas, dentro de un plazo máximo de treinta (30) días, contado a partir de la fecha de terminación del Contrato.

(F) CANTV deberá pagar al Aliado Estratégico cualquier Comisiones que se hubiere causado hasta la fecha de terminación del Contrato.

(…)

CLAÚSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA: CESIÓN

32.1 El Aliado Estratégico no podrá ceder los derechos y obligaciones derivados del Contrato, ni en conjunto ni parcialmente, directa o indirectamente, a favor de terceros, sin que obtenga previamente el consentimiento de CANTV, dado por escrito. Tampoco podrá delegar o subcontratar ninguna de sus obligaciones sin el previo consentimiento de CANTV.

(…)

CLAÚSULA TRIGÉSIMA SEXTA. DERECHO DE AUDITORIA

Durante la vigencia del Contrato y hasta dos (2) años después de la terminación del mismo, el Representante Autorizado de CANTV y/o cualesquiera otras personas designadas por CANTV (incluidos sus auditores externos), tendrá (n) acceso en todo momento a los libros, recibos, anexos, comprobantes y registros del Aliado Estratégico relacionados con la ejecución del Contrato, con el propósito de verificar que el Aliado Estratégico está cumpliendo o cumplió con las disposiciones del Contrato y con cualquier propósito razonable. A tal fin, el Aliado Estratégico conservará durante el referido período de dos (2) años todos los documentos anteriormente indicados

.

Por su parte, el Anexo N° 6 referido al Servicio de Recaudación del Servicio Telefónico Público, señala:

1. El objeto del presente Anexo es establecer los términos y condiciones particulares para la prestación del Servicio de Recaudación del Servicio Telefónico Público en el CDC y en cualquier Estación de Llamadas cuya instalación y operación por parte del Aliado Estratégico hubiera sido autorizada por CANTV.

(…)

3. CANTV pagará como contraprestación al Aliado Estratégico por la prestación del Servicio de Recaudación del Servicio Telefónico Público, la cantidad que resulte de la aplicación de los porcentajes que se indican en el cuadro siguiente a los Cargos que aparezcan señalados – según los tipos de llamadas– en los Reportes de Cargos que le entregue CANTV;(…)

4. El Aliado Estratégico emitirá una factura por el monto correspondiente a su contraprestación por concepto de la prestación del Servicio de Recaudación del Servicio Telefónico Público y que aparezca indicado en el respectivo Reporte de Cargos; disponiéndose que, en la factura correspondiente, el Aliado Estratégico deberá discriminar el IVA causado por la prestación del Servicio de Recaudación del Servicio Telefónico Público, calculado sobre el monto de la contraprestación; y disponiéndose, además, que el Aliado Estratégico deberá entregar la respectiva factura dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del plazo que tiene el Aliado Estratégico para entregar a CANTV los Cargos sobre los cuales ha debido realizar el Servicio de Recaudación del Servicio Telefónico Público.

(…)

7. El Aliado Estratégico deberá pagar o entregar a CANTV, dentro de un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de recepción del respectivo Reporte de Cargos (el “Plazo de Pago”), el monto de la Cantidad Resultante indicado en dicho reporte.

(…)

j. Emitir y entregar facturas a los Clientes por el Servicio Telefónico Público prestado por CANTV en CDC y en la Respectiva Estación de Llamadas (de ser el caso); disponiéndose que dicho servicio será facturado a los Clientes por el Aliado Estratégico por cuenta de CANTV, a través de impresoras o máquinas fiscales que deberá adquirir el Aliado Estratégico, las cuales estarán asociadas a los tarificadores instalados en el CDC y en la respectiva Estación de Llamadas (de ser el caso); y disponiéndose, además, que el Aliado Estratégico deberá cumplir con las normas fiscales de facturación que rigen la materia (…)

.

Por otro lado en el Anexo N° 19 relativo al procedimiento para facturar y forma de pago se estipula:

1. Dentro de los primeros veinte (20) días de cada mes calendario (el “Plazo para informar”), CANTV enviará al Aliado Estratégico una relación de las Comisiones debidas al Aliado Estratégico por la comercialización de los Servicios y Productos de CANTV y de las Empresas Relacionadas durante el mes inmediato anterior, junto con un modelo de cada factura que el Aliado Estratégico deberá emitir a CANTV y a cada una de las Empresas Relacionadas por concepto de tales Comisiones, en el cual estarán reflejados todos los rubros aplicables (incluyendo el IVA, la retención del ISLR, cualquier crédito que pueda corresponderle al Aliado Estratégico, a CANTV o a la respectiva Empresa Relacionada, según sea el caso).

(…)

3. CANTV, actuando por cuenta propia o por cuenta de la Empresa Relacionada que corresponda, pagará las Facturas que el Aliado Estratégico hubiere presentado dentro del Plazo para Facturar y en el Lugar de Recepción de Facturas, dentro de los sesenta (60) días siguientes (

Del contrato pactado entre CANTV y PROVIA, C.A. se desprende insoslayablemente que existe una relación de intermediación, y que la empresa recurrente PROVIA, C.A., actúa en nombre y representación de CANTV. En efecto, ponen de relieve esta situación –por mencionar algunos– las siguientes circunstancias: El hecho de que el establecimiento en el cual PROVIA, C.A. presta el servicio de telefonía pública debe identificarse al público con el nombre de CENTRO DE COMUNICACIONES CANTV, así como realizar su labor de intermediaria utilizando los signos que distinguen a CANTV de otras empresas dedicadas al servicio de telefonía, estando obligado PROVIA, C.A., a proteger siempre el buen nombre y reputación de CANTV. De igual forma, se advierte que PROVIA, C.A. debe cumplir con unas metas de comercialización trimestrales, las cuales son fijadas por CANTV, metas éstas que debe cumplir para que CANTV, la autorice a ampliar el local, así como a instalar más Estaciones de Llamadas.

Asimismo, se evidencia que PROVIA, C.A es quien va a recibir (recaudar) el pago por parte de los usuarios por la utilización del señalado servicio de telefonía, siendo CANTV quien determinará los distintos medios de pago. También se observa que PROVIA, C.A. se compromete a vender los Productos y Servicios de CANTV y de las empresas relacionadas (empresas que conforman la Corporación CANTV, tales como, movilnet, Cantv.net, Caveguías) y según el precio fijado por CANTV, así como atender y dar respuesta a los reclamos de los clientes que hubieren solicitado o adquirido algún Servicio o Producto de CANTV.

Otro aspecto sería, que la recurrente debe mantener y equipar el Centro de Comunicaciones conforme las instrucciones de CANTV, así como respetar fielmente las directrices, procedimientos, normas e instrucciones impartidas por ésta, en cuanto al funcionamiento y operación del Centro de Comunicaciones, las Políticas Comerciales y los Manuales.

De igual forma CANTV mantiene el control de su negocio teniendo el derecho de solicitar a PROVIA, C.A. información contable, financiera, comercial u operativa.

Un aspecto que resalta la característica de intermediación de la relación contractual existente entre PROVIA, C.A. y CANTV, es el hecho de que PROVIA, C.A., recibe como contraprestación, comisiones por parte de CANTV, cuya forma de determinación o cálculo será fijado por ésta última. Asimismo, PROVIA, C.A . no tiene ningún derecho sobre los clientes usuarios del referido servicio, por cuanto CANTV es la única y exclusiva propietaria de la base de datos de los clientes. Tampoco puede conforme lo estipula la Cláusula Décima Sexta (16.1) actuar como agente, apoderado, comisionista, factor, intermediario o representante de empresa competidoras.

Es de resaltar, que del Anexo N° 6, el cual regula lo relativo al servicio de recaudación del servicio telefónico público, específicamente en su cláusula 8, literal j, se observa que, la accionante PROVIA, C.A. asume la obligación de emitir y entregar facturas a sus clientes, así como “cumplir con las normas fiscales de facturación que rigen la materia”.

Con respecto a la prueba documental promovida por los representantes legales de la contribuyente, como lo es el Contrato de concesión de servicio de telecomunicaciones, suscrito entre la República de Venezuela por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones con CANTV, de fecha 14 de octubre de 1991, con el objeto de “evidenciar que la empresa dedicada y habilitada para prestar el servicio de telefonía pública, es la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV), lo que traería como consecuencia que la obligada a emitir la factura por la prestación del servicio de telefonía pública es precisamente +(CANTV)”, quien decide debe aclarar que, no representa un aspecto controvertido el hecho de que CANTV sea la empresa autorizada por el Estado, para prestar el servicio de telefonía pública, por lo que tal medio probatorio no desvirtúa en modo alguno el hecho demostrado en autos, de que la recurrente PROVIA, C.A actúa como una intermediaria de CANTV. Contrariamente a lo pretendido por los apoderados judiciales de la accionante con la mencionada prueba judicial, se pone en evidencia el carácter de intermediario que posee PROVIA, C.A., como Centro de Comunicación, al estipularse en su Cláusula 18 del mencionado Contrato (folio 119 del expediente judicial) que “La CONCESIONARIA no podrá ceder o transferir total o parcialmente la presente concesión, el control de LA CONCESIONARIA o el compromiso de cumplir esta concesión no podrá ser cedido o transferido, sin la previa autorización de LA REPÚBLICA por órgano de El MINISTERIO”.

De manera que, al haber pactado expresamente CANTV con el Estado Venezolano, que la explotación de dicha actividad (servicio público de telefonía), no podrá cederla total ni parcialmente a ningún otro sujeto, se deduce que la figura que utiliza CANTV con otras empresas para prestar el referido servicio al público en general, es el de la intermediación.

En lo que atañe a la prueba testimonial observa este Tribunal que, con la declaración del testigo, ciudadano Feuerberg Yanowski Ariel, quien se desempeña como Gerente de Canales en la Unidad de Mercados Masivos de CANTV , se resalta aún más la naturaleza intermediaria de la relación contractual existente entre PROVIA, C.A. y CANTV, al afirmar en su deposición, específicamente con relación a la tercera pregunta referida a cuál es el rol de CANTV “Desarrollar e implementar las estrategias de canales para comercializar productos y servicios de CANTV, un canal es un medio de venta de productos, un ejemplo es un Centro de Comunicaciones en donde CANTV vende u ofrece los servicios de telefonías públicas que se hagan; la quinta pregunta en lo que atañe a sí CANTV mantiene relación comercial con PROVIA, C.A., para que preste el servicio de telefonía pública a través de un Centro de Comunicaciones, al responder “Si, a través de contrato de Centro de Comunicaciones que se firmó el 01 de agosto de 2001, esa fue la fecha de inicio de la relación comercial entre PROVIA y CANTV”, la décima pregunta de quién presta el servicio de telefonía pública en la relación contractual , al manifestar que “CANTV , presta el servicio de telefonía pública especial en el Centro de Comunicaciones PROVIA, C.A.”, la pregunta décima primera de cómo se conjugan las actividades de las señaladas empresas, para prestar el servicio de telefonía pública, al expresar “CANTV proporciona la tecnología, la infraestructura de redes, la habilitación de operador de telefonía, la habilitación del ente regulador para el servicio de telefonía y la marca, el aliado comercial proporciona el espacio físico y un grupo de personas que atienden a los clientes”, y por último la décima segunda, referida a sí CANTV cede de alguna manera los derechos adquiridos a través de la habilitación administrativa para la explotación del servicio de telefonía pública a su aliado comercial, al contestar el mencionado testigo “No la cede de ninguna manera”.

De igual forma pone en evidencia que la empresa PROVIA, C.A. actúa como intermediaria de CANTV, la información suministrada por V.H.G., abogado de la Gerencia Corporativa de Asuntos Legales de CANTV, prueba ésta promovida por los apoderados judiciales de la contribuyente de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, al afirmar que “El Servicio de telefonía pública es prestado por CANTV en el Centro de Comunicaciones cuyo titular es la sociedad mercantil PROVIA, C.A. En tal sentido, y de conformidad con los modelos contractuales que se indicarán a continuación, PROVIA, C.A. sólo recauda, en nombre y por cuenta de CANTV, las cantidades pagadas por los usuarios del servicio de telefonía pública. En otras palabras, PROVIA C.A. no presta el servicio de telefonía pública puesto que no está legalmente habilitada para prestarlo. Es CANTV la que presta dicho servicio, toda vez que conforme a lo dispuesto por el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, para la prestación de servicios de telecomunicaciones se requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa (…)”.

De igual forma al aseverar que

En relación al régimen contractual existente entre CANTV y PROVIA, C.A., debemos aclarar que dicha relación ha evolucionado en el tiempo. Así, podemos mencionar que entre CANTV y PROVIA, C.A. rigió en una primera fase el Modelo 1.1, conformado por los siguientes contratos: Contrato de Licencia (Franquicia) y Contrato de Servicios de Telecomunicaciones en Centros de Comunicaciones, y debo reiterar que bajo ninguno de estos dos contratos CANTV cedió sus derechos de prestación del servicio de telefonía pública, ni de manera general ni tampoco para el caso específico de PROVIA C.A.”.

De manera pues, que de los documentos que cursan en autos y de los resultados de las pruebas evacuadas en juicio, deduce quien decide que ciertamente el servicio de telefonía pública es prestado por la empresa autorizada por el Estado para ello, que no es otra que CANTV, y que la relación comercial existente entre CANTV y PROVIA, C.A., es de naturaleza eminentemente de intermediación, vale decir, la empresa recurrente PROVIA, C.A. es intermediaria, y por el hecho de desempeñar un papel de intermediaria en la prestación del servicio, pero en definitiva se entiende directamente con el usuario o receptor del servicio de telefonía, siendo a su vez quien percibe el pago por la utilización de dicho servicio, incluyendo el impuesto ya que se trata de un servicio gravado con el impuesto al valor agregado, esta obligada a emitir las facturas por cuenta de la empresa de la empresa habilitada para prestar el servicio de telefonía, facturas éstas que deben cumplir con los requisitos exigidos por el Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y la Resolución Nº 320 de fecha 28 de diciembre de 1999 (Gaceta Oficial Nº 36.859 de fecha 29 de diciembre de 1999). Así se decide.

Conforme a lo expuesto, contrario a lo sostenido por la representación de la empresa accionante, la Administración Tributaria Nacional no violó el principio de legalidad administrativa sancionadora, consagrado en el artículo 149, numeral 6 del Texto Fundamental por cuanto apreció correctamente los hechos constatados durante su investigación fiscal a la contribuyente PROVIA,C.A., vale decir, conforme al análisis efectuado precedentemente quedo demostrado que contrariamente a lo afirmado por los representantes legales de la contribuyente, la accionante es contribuyente ordinario del Impuesto al Valor Agregado, por lo que estaba obligada para el ejercicio económico fiscalizado (junio, julio y agosto 2003), a cumplir con todos los deberes formales que le impone el señalado tributo, siendo unos de ellos, la emisión de facturas de venta cumpliendo con todos los requisitos legales y reglamentarios y de igual forma, llevar el Libro de Ventas ajustado a las formalidades y condiciones exigidos por las normas correspondientes. De manera que este argumento de violación del principio de legalidad, consagrado en el artículo 149, numeral 6 de la Constitución de la República, invocado por los mandatarios de la empresa recurrente se desestima por improcedente. Así se establece.

Seguidamente los apoderados judiciales de la contribuyente, solicitan a este órgano jurisdiccional, ordene a la Administración Tributaria Nacional el resarcimiento de los daños que se causó a la empresa accionante, al imponerle sanciones pecuniarias y cerrar temporalmente el establecimiento comercial.

Al respecto el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 140. El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública

.

Siendo el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. lo que a continuación se transcribe:

Por otra parte el artículo 206 eiusdem, atribuía a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia para condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en la responsabilidad de la Administración, estableciendo así una noción especial de responsabilidad, texto que ha sido ratificado por la vigente Constitución en su artículo 259, con mención, ahora expresa, de que también corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos.

En tal virtud, la Administración está obligada, en principio, al resarcimiento en toda circunstancia: sea por su actuación ilegítima; o bien porque en el ejercicio legítimo de sus competencias genere daños a los administrados. En consecuencia, la actividad de la Administración, manifestada a través de cualquiera de sus instituciones mediante las cuales gestiona la prestación de servicios públicos, debe siempre resarcir a los particulares, si por el resultado de su actuación se fractura el equilibrio social, alterando la necesaria igualdad que debe prevalecer entre los ciudadanos ante las cargas públicas, denominado por la doctrina responsabilidad sin falta o por sacrificio particular; o porque en virtud de la misma gestión pública, el daño se produce como resultado de un funcionamiento anormal de la Administración.

En la vigente Constitución, el ámbito de responsabilidad patrimonial de la Administración se extiende, de acuerdo con su artículo 140, “a todo daño sufrido por los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”, lo cual implica la consagración de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando con ocasión del cumplimiento de sus cometidos, ha generado daños y perjuicios a los administrados, no distinguiendo la norma citada si dichos daños se han producido por el funcionamiento normal o anormal de la Administración, a los fines de su deber de repararlos.

De acuerdo al texto del artículo 140 del Texto Fundamental citado, los elementos constitutivos que deben concurrir para la procedencia de la responsabilidad de la Administración, son: a) que se haya producido un daño a los administrados en la esfera de cualquiera de sus bienes y derechos; b) que el daño infligido sea imputable a la Administración, con motivo de su funcionamiento, sea éste normal o anormal; y c) la imprescindible relación de causalidad que debe existir entre el hecho imputado a la Administración y el daño efectivamente producido por tal hecho.

Sin embargo, lo anterior no significa que toda actividad de la Administración que cause un daño a un particular debe ser resarcido por el Estado. En efecto el hecho perjudicial debe ser directamente imputable a la Administración y debe constituir una afección cierta al patrimonio de bienes y derechos del administrado.

Tampoco es resarcible el daño cuyo objeto indemnizatorio comporte una actividad de naturaleza ilícita por parte de los afectados, pues resultaría un contrasentido que el Estado estuviese obligado a resarcir a un administrado que se ha comprometido contractualmente con cualquiera de los entes públicos prestatarios de servicios y no ha cumplido con las obligaciones derivadas de esa relación contractual, pues tal resarcimiento supondría una actividad contraria a la noción misma del deber resarcitorio que la Constitución consagra.

Y aún más, no todo daño causado por el funcionamiento normal o anormal de la Administración, cuya eventual indemnización recaiga sobre un objeto lícito en su naturaleza está sujeto a reparación, pues el perjuicio debe realmente constar y ser procedente, esto es, debe constituir una verdadera afección a los bienes y derechos jurídicamente protegidos de quien los reclama.

(Sentencia Nº 1175 de la Sala Político-Administrativa de fecha 1º de octubre de 2002, exp. Nº 297)

Así, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales advierte este Tribunal, que la contribuyente de autos, no probó en modo alguno los hechos de los que deriva su derecho, la lesión, la acción u omisión dañosa por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la relación de causalidad entre ambos, motivo por el cual este órgano jurisdiccional debe desestimar esta solicitud planteada por la representación de la empresa accionante. Así se decide.

Por otra parte en el escrito recursorio los apoderados judiciales de la contribuyente solicitan a este Tribunal, declare la improcedencia de las multas “por serlo también los reparos formulados” (folio 46 del expediente judicial). Ante esta petición advierte quien decide, que los citados representantes legales incurren en una errónea apreciación de los hechos plasmados en el acto administrativo que recurren, por cuanto en el mismo se le impuso a la contribuyente sanciones como consecuencia del incumplimiento de deberes formales, los cuales fueron constatados a través de un procedimiento de “verificación”, no así la formulación de reparos que hayan dado lugar a una diferencia de impuesto a pagar, que surgen con ocasión de un procedimiento de “determinación”, razón por la cual se desestima este alegato por improcedente por cuanto no se ajusta a la realidad de los hechos constatados por la Administración Tributaria a la accionante y que expresamente se reseñan en la Resolución N° MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2004-DF-IVA-111-40-524, y que son sometidos a la consideración de este Tribunal. Así se decide.

Seguidamente los prenombrados apoderados judiciales aseveran en su escrito que “(…) se evidencia cómo de la interpretación coordinada de normas, tanto constitucionales como legales (Constitución de la República, Código Orgánico Tributario y Ley de Impuesto sobre la Renta) así como de lo sostenido por los órganos de administración de justicia a través de las múltiples decisiones jurisprudenciales aquí citadas, nuestra representada jamás consideró la imposibilidad del traspaso de las pérdidas derivadas del reajuste regular por inflación, ni tampoco que los conceptos reparados por la Administración Tributaria, tal y como fue expuesto antes, estuvieran sujetos a retención del impuesto sobre la renta, de acuerdo a todos los argumentos anteriormente desarrollados” (folio 47 del expediente judicial), ante lo cual debe este órgano jurisdiccional desestimar tales alegatos por impertinentes, por cuanto no guardan relación alguna con los hechos y el derecho que se discuten en la presente controversia. Así se declara.

Sin embargo, continúan expresando en su escrito los mencionados representantes legales que “La excusabilidad del eventual error en el que habría incurrido la empresa se verificaría por cuanto la actuación de nuestra representada habría obedecido al contenido de las normas antes citadas en este escrito, que avalarían la posición asumida por la contribuyente. Por tanto se verifican las condiciones para considerar la aplicabilidad de una eximente de responsabilidad penal tributaria, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 79, literal c), del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable por razón del tiempo)(…)”.

Observando así este Tribunal que, los apoderados judiciales de la contribuyente incurren en el error de fundamentar su petición en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, cuando lo correcto es, dado el ejercicio económico que fue objeto de verificación por parte de la Administración Tributaria (2003), invocar como base legal para gozar del mencionado beneficio de responsabilidad penal, el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así estima pertinente este Tribunal transcribir la mencionada disposición legal:

Artículo 85. Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

(…)

4. El error de hecho y de derecho excusable; (…)

.

Dentro de los vicios que afectan el consentimiento, se encuentra el error, el cual consiste en una falsa apreciación de la realidad; distinguiendo el legislador civil dos categorías de error, a saber: el error de derecho y el error de hecho. Así en palabras del autor MADURO LUYANDO, el error de derecho, “es aquel que recae sobre la existencia, la circunstancia, los efectos y consecuencias de una norma. El error de derecho, consagrado como causa de nulidad de un contrato, constituye una excepción al principio general de que la ignorancia de la ley no excusa ni exime de su cumplimiento. La doctrina y la legislación lo admiten porque, especialmente en los tiempos modernos, la complejidad del ordenamiento jurídico positivo hace posible que aun los versados en Derecho no conozcan todos los pormenores y la casuística de la legislación en vigencia”. (Curso de Obligaciones, Derecho Civil III (Sexta Edición), Universidad Católica A.B., Manuales de Derecho, Caracas, 1986, p. 467). Por su parte, el error de hecho recae sobre una circunstancia fáctica, una situación de hecho.

Aplicando lo precedentemente expuesto al caso de autos, observa este Tribunal que, en modo alguno los ilícitos cometidos por la accionante, fueron producto de una falsa apreciación de los hechos y una errónea interpretación de las normas jurídicas que regulan el impuesto al valor agregado. En efecto, del análisis de los argumentos expuestos por los apoderados judiciales de la contribuyente en su escrito recursorio, de promoción de pruebas y conclusiones se infiere, que PROVIA, C.A. tenía pleno conocimiento de cuál era su situación contractual con CANTV, como lo es una relación comercial de intermediación.

Por otra parte advierte este Tribunal, una contradicción por parte de la accionante, por cuanto por un lado, de los hechos constatados por la Administración Tributaria se infiere que la recurrente sabia de su condición de contribuyente ordinario del Impuesto al Valor Agregado y por ende su sometimiento al cumplimiento de los deberes formales que le impone la Ley, al evidenciarse de los autos que, la citada contribuyente emite facturas a los usuarios del servicio público de telefonía, y de igual forma lleva el Libro de Ventas exigido por la mencionada Ley de Impuesto al Valor Agregado, sólo que las referidas facturas y el comentado Libro de Ventas, no cumplen con las formalidades legales y reglamentarias, razón ésta que motivó la emisión del acto administrativo N° MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2004-DF-IVA-111-40-524 de fecha 26 de mayo de 2004; y por la otra, asevera ante esta jurisdicción que “no es PROVIA, C.A., nuestra representada quien está en la obligación de emitir las facturas por la prestación de dicho servicio, de acuerdo a las formalidades legales y reglamentarias establecidas al efecto, de la misma manera que tampoco estaría obligada a llevar los libros especiales de ventas para registrar operaciones que, ni formal ni materialmente, le pueden ser atribuidas a ella”. (folio 34 del expediente judicial).

De manera que el hecho de venir la contribuyente emitiendo facturas y llevando el Libro de Ventas –no obstante el incumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley y el Reglamento– pone de manifiesto que la misma no incurrió en una errónea apreciación de los hechos y una equivocada interpretación de las normas jurídicas que regulan el mencionado tributo, motivo por el cual este órgano jurisdiccional desestima por improcedente la petición planteada por los apoderados judiciales de la contribuyente de que se le exima en el pago de las multas, por haber incurrido conforme lo dispuesto en el literal c) del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, en un error de hecho y de derecho excusable. Así se establece.

Solicitan los representantes legales que, se rebaje la multa impuesta a su límite mínimo, por cuanto su representada goza de las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, “(…) ya que en el presente caso hubo ausencia de intención dolosa o de defraudación, de conformidad con el artículo 85, numerales 2 y 4, del Código Orgánico Tributario de 1994”. Al respecto este Tribunal debe aclarar que, tal petición resulta totalmente improcedente, por cuanto para los períodos fiscales verificados junio, julio y agosto de 2003, las invocadas circunstancias atenuantes no se encontraban vigentes. En efecto, las mismas se encontraban consagradas en el Código Orgánico Tributario de 1994, texto orgánico éste que fue reformado en el año 2001, eliminando las citadas circunstancias atenuantes. Así se decide.

Por último, con respecto al planteamiento de la accionante de que se condene en costas procesales a la República, observa esta operadora de justicia que en el caso sub examine, contrariamente a lo afirmado por la representación de la contribuyente, la República no resultó vencida en el presente proceso, y por otra parte, resulta importante aclarar que en el supuesto negado de haber resultado totalmente vencida la República, no procede su condenatoria al pago de las costas procesales en virtud del criterio establecido por la Sala Constitucional (Sentencia N° 1238 del 30 de septiembre de 2009, Caso: J.I.R.D. ), motivo por el cual con base en lo expuesto se desestima tal pedimento por improcedente. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 18 de julio de 2005, por los abogados R.P.A., J.G.T., A.P.M. y J.E.K.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 3.967.035, 9.298.519, 12.959.205 y 12.918.554, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.12.870, 41.242, 86.860 y 112.054, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente PROVÍA, C.A.. En consecuencia, se CONFIRMA la Resolución N° GRLL-DJT-RJ-2005-SL035 de fecha 25 de febrero de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que la contribuyente debe pagar la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs.7.842.250,00), lo que equivale actualmente a la suma de BOLIVARES SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 7.842,25), por concepto de multa.

Publíquese, regístrese y notifíquese la presente sentencia a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, con fundamento en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, notifíquese al Fiscal General de la República, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la empresa accionante PROVIA, C.A.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiún (21) del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

En el día de despacho de hoy veintiún (21) del mes de mayo de dos mil trece (2013), siendo las doce y quince minutos de la tarde (12:15 pm), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

Asunto N° AP41-U-2005-000678