Decisión nº 103-2008 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 7255

El 23 de mayo de 2006, los ciudadanos J.R.V. y M.O.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos.5.975.423 y 6.212.360, respectivamente, abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.30.979 y 78.133, obrando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de octubre de 2004, bajo el No.26, Tomo 17-A-Sgdo., interpusieron ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, contra el acto administrativo contenido en el Oficio No.1701 de fecha 28 de julio de 2005, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual se ordenó la paralización de la obra desarrollada por su representada y el ajuste del proyecto presentado.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 75, que en fecha 24 de mayo de 2006 se le dio entrada al mismo y se formó expediente con los recaudos anexos a este último.

Mediante diligencia de fecha 24 de mayo de 2006, la apoderada judicial de la empresa accionante, abogada M.O.L., consignó los recaudos que corren insertos a los folios 62 al 124 del expediente.

El 31 de mayo de 2006 se admitió el recurso y declaró procedente la solicitud amparo cautelar contenida en el libelo, suspendiéndose los efectos del acto primigeniamente recurrido. En la misma fecha se ordenó practicar las notificaciones de ley y se libraron los Oficios Nos.0944. 0945 y 0946, respectivamente.

Mediante escrito de fecha 6 de julio de 2006 el apoderado actor, abogado J.R. reformó el libelo de demanda original. Por auto de fecha 26 de julio de 2006 se admitió dicha reforma, ordenando el Tribunal reponer la causa al estado de notificar a las partes sobre la referida admisión. En el libelo reformado, se incorporó a la pretensión nulificatoria inicialmente ejercida la solicitud de nulidad del Oficio No.1629 de fecha 22 de julio de 2005, suscrito por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta.

Cumplidos los trámites de sustanciación del recurso, el día 6 de febrero de 2008 se celebró el acto de informes en forma oral, con la presencia de los apoderados actores, abogados J.R. y O.L., los abogados J.G.H., D.C.F., M.D.L.J. y J.A.O., con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Baruta del Estado Miranda, el abogado R.C.G., en representación de los terceros interesados coadyuvantes en la pretensión principal de la empresa recurrente, la abogada A.P., en representación de las ciudadanas L.E.M., E.J.G. y J.O., quienes representan a su vez a la ASOCIACIÓN DE VECINOS DE S.R.D.L. y LAS MESETAS (ASOLIMA) y al C.C.D.S.R.D.L., y el ciudadano Fiscal Vigésimo Noveno a Nivel Nacional con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, abogado L.E.M.L..

Concluida la segunda etapa de la relación de la causa, el Tribunal dijo vistos y comenzó a discurrir el lapso de sesenta (60) días continuos previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil para dictar sentencia definitiva.

Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que integran el expediente, para decidir el mérito de la controversia, este Tribunal observa:

ALEGATOS DE LA EMPRESA RECURRENTE

En el escrito contentivo del recurso y posteriormente, durante el acto de informes orales, los apoderados judiciales de la parte recurrente alegaron como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que los Oficios No.1629 de fecha 22 de julio de 2005 y 1701 del 28 de julio de 2005, además de estar viciados de nulidad absoluta le violan de manera flagrante, directa y grosera los derechos y garantías constitucionales a su representada a ejercer la actividad económica de su preferencia, a la propiedad y a la legalidad de las actuaciones administrativas, previstos en los artículos 112, 115 y 137 del Texto Constitucional.

Que su representada presentó ante la Administración Urbanística Municipal los recaudos necesarios y cumplió los requisitos exigidos para que ésta autorizara el inicio de la obra y aprobara el proyecto urbanístico de la Parcela P-1 del Conjunto Residencial Estancia Anauco, constituida por un lote de terreno cuyas medidas, linderos y demás especificaciones constan en su documento de adquisición, producido en copia simple con el libelo, previamente autorizado por la Certificación de C.d.V.U.F. e Inicio de Obra, del 22 de agosto de 2003 y en su primera modificación del 12 de abril de 2005.

Que una vez obtenida la autorización del Ente recurrido para ejecutar y desarrollar la citada obra, éste emite nuevos actos que le impiden desarrollar la misma, menoscabando su derecho de propiedad y a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, en el presente caso, la construcción de viviendas.

Que los días 9 de diciembre de 2004, 24 de febrero de 2005 y 9 de junio de 2005, con la intención de dar inicio a las obras de construcción, su representada le solicitó a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, diversas conformidades y finalmente la autorización de Inicio de Obras a que se refiere el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por haber sido dictados previamente dos actos administrativos de fecha 12 de abril y 13 de junio de 2005, que constatan la conformidad del Municipio con la ejecución de esa obra. Que pese a lo expuesto, el órgano administrativo procedió a dictar el Oficio No.1701 de fecha 28 de julio de 2005, mediante el cual, no solo realiza objeciones que no fueron formuladas dentro del lapso legal, sino que ordenó la paralización de la obra por un lapso de ocho días, basado en hechos y fundamentos legales falsos.

Que el ente recurrido debe someter su actuación al principio de legalidad consagrado en el artículo 141 constitucional, y no proceder a dictar el acto administrativo impugnado, en menoscabo de los derechos que amparan a su representada. Que el Juez Constitucional en base al derecho a una tutela judicial efectiva puede acordar medidas cautelares provisionales. Que en el presente caso la solicitud de amparo cautelar contenida en el libelo cumple los requisitos para el decreto de la misma establecidos en la doctrina, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora, el primero, toda vez que el municipio en dos oportunidades le ha concedido la C.d.C.d.V.U.F., y el proyecto a ejecutar sobre el terreno fue presentado ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, cumpliendo los requisitos y con todos los recaudos exigidos por ley para su aprobación, según se desprende del contenido de los actos administrativos de fecha 22 de agosto de 2003 y 12 de abril de 2005, no existiendo por ende motivos para que el Municipio hubiese dictado los acto que se impugnan.

Que paralizar la obra ejecutada por su representada y pretender que se ajuste la misma a condiciones no exigidas por la Ley, puede ser fatal debido a la problemática existente por las lluvias y deslizamientos. Que la paralización de obras ordenada por el Municipio, no sólo perjudica la imagen y el profesionalismo que tiene su representada, sino que afecta a los adquirentes de buena fe de los inmuebles que se construyen, razón por la que, si se suspenden los efectos del acto administrativo identificado como el Oficio No.1701 de fecha 28 de julio de 2005, se paralizarían los trabajos de emergencia para garantizar la estabilidad del terreno y su constante afectación a construcciones vecinas por causa de lluvia y la construcción de la obra en sí, toda vez que el Municipio, en principio no realizo ningún tipo de objeción al proyecto, y de manera expresa señaló que la ejecución podía continuar por cumplir con la C.d.V.U.F., sino también por haberse dado cumplimiento al artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, hecho que afirman debe operar a favor de su representada, por haber cumplido los requisitos y consignado los recaudos necesarios para desarrollar y ejecutar su obra.

Por tales motivos, solicitan se declare la nulidad de los actos contenidos en los Oficios Nos.1629 y 1701 de fecha 22 y 28 de julio de 2005, emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante los cuales se ordenó la paralización de la obra desarrollada por Promotora Altos de Oro, C.A., y se solicitó el ajuste del proyecto sobre parámetros no previstos en las disposiciones que regulan la materia; y asimismo, se suspendan los efectos de los citados actos administrativos hasta tanto sea sentenciado el recurso principal y se le permita a su representada continuar desarrollando su obra, sin ningún tipo de inconvenientes y de conformidad con las variables urbanas fundamentales otorgadas, alertando al ente recurrido, así como a cualquier otra autoridad y terceros, para que se abstengan de perturbar la ejecución y desarrollo de la misma.

A los fines de acreditar los anteriores alegatos, trajeron a los autos:

1. - Oficio No.1701 de fecha 28 de julio de 2005, suscrito por la Arquitecta M.d.C.J., Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual le informa a la recurrente que el proyecto a desarrollar en el terreno que le pertenece, no cumple con las Variables Urbanas Fundamentales, establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y se ordena la paralización del proyecto de edificación dentro de los ocho (8) días siguientes a su notificación.

2. - Documento de adquisición del lote de terreno identificado con el símbolo y número P-1, con una superficie de cuatro mil cinco metros cuadrados (4.005 Mts2), que forma parte del Parcelamiento Arauco, ubicado en la Urbanización S.R.d.L.; protocolizado en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 26 de abril de 2005, bajo el No.31, Tomo 5, Protocolo 1º.

3. - C.d.C.d.V.U.F. e inicio de las Obras de Urbanismo para el desarrollo urbanístico denominado “Conjunto Residencial Estancia Anauco”, en el Sector Las Mesetas de la Urbanización S.R.d.L., Municipio Baruta del Estado Miranda, expedida en fecha 22 de agosto de 2003 por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

4. - Análisis de la Dimensión del Retiro Frontal en Función de la Altura de la Edificación, suscrito por el Arquitecto J.D..

5. - Primera Modificación a la C.d.C.d.V.U.F. e inicio de Obras de Urbanismo, de fecha 12 de abril de 2005, otorgadas según Oficio No.1287 de fecha 22-08-2003, para el desarrollo denominado “Estancia Anauco, C.A.”, ubicado en el Sector Las Mesetas de la Urbanización S.R.d.L., Municipio Baruta del Estado Miranda.

6. - Constancia de fecha 12 de abril de 2005 mediante la cual se aprueba la construcción de la Edificación simultáneamente con las obras de urbanismo de la Etapa 1 del desarrollo urbanístico denominado “Conjunto Residencial Estancia Anauco”, ubicado en el Sector Las Mesetas de la Urbanización S.R.d.L., Municipio Baruta del Estado Miranda.

7. - Acta de Inspección fechada 8 de junio de 2005, mediante la cual se ordena no darle continuidad a los trabajos de construcción sobre el inmueble propiedad de la empresa accionante.

8. - Comunicación suscrita por la empresa accionante, solicitándole a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, le otorgue la c.d.I.d.O..

9. - Oficio No.1629 de fecha 22 de julio de 2005, suscrito por la Arquitecta M.d.C.J., Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual se no procedente la consulta preliminar efectuada ante ese organismo por la empresa recurrente.

ALEGATOS DEL MUNICIPIO BARUTA

Mediante escritos consignados en fecha 8 de enero de 2007 y 6 de febrero de 2008, respectivamente, el primero como escrito de defensa durante la fase preliminar del proceso y el segundo en el acto de informes orales, los abogados J.G.H., D.C.F., M.D.L.J. y J.A.O., obrando con el carácter de apoderados judiciales del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, se opusieron a la pretensión de la parte actora, señalando que independientemente del derecho que asiste a la recurrente a obtener oportuna y adecuada respuesta y de que se le conceda o no lo solicitado por ésta, el Municipio Baruta está en la obligación de ejercer el control urbanístico y verificar el ajuste del proyecto presentado por la empresa recurrente a las variables fundamentales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que la recurrente dio inicio a las obras de construcción sobre el inmueble de su propiedad, amparada en la C.d.C.d.V.U.F. e inicio de Obras de Urbanismo expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 22 de agosto de 2003, y que luego se le impidió continuar ejecutando el proyecto para el cual fue previamente autorizada, ya que dicha Constancia solo avala la ejecución de las obras de urbanismo, pero en modo alguno, las de edificación, puesto que en ambos supuestos se requiere acreditar distintos requisitos, de cuyo cumplimiento y adecuación a la normativa vigente se deja constancia por actos igualmente distintos, en el caso de las edificaciones, por medio de la C.d.C.d.V.U..

De ahí, que el hecho de habérsele otorgado a la recurrente la C.d.C.d.V.U.F.d.U., no implica el otorgamiento de la C.d.C.d.V.U.F.d.E., pues en el presente caso, se hace referencia a las obras de Edificación del Conjunto Residencial Estancia Anauco descritas en el Oficio No.1701 de fecha 28 de julio de 2005, objeto de impugnación.

Afirman que el proyecto se paralizó por existir disparidad entre las condiciones de desarrollo otorgadas por el Municipio con las presentadas en el Proyecto, resultando por ello aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 88 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en ejercicio para ello la Administración Municipal de sus potestades de control y verificación del cumplimiento de las variables en la obra, hecho del cual, procedió a notificar a la recurrente mediante acto motivado.

Señalan que en los términos expuestos, el ejercicio de esa actividad de control no constituye una perturbación a los derechos de propiedad y libertad económica de la recurrente, tomando en cuenta que el ejercicio de estos derechos no es absoluto y que esta condicionado al acatamiento por parte del particular a la normativa vigente, cumpliendo con las variables urbanas fundamentales. Que a los fines de verificar esa conformidad, se requiere del ejercicio de la actividad de policía de la Administración, resguardando los intereses de la comunidad, pudiendo por ende ser objeto de restricción una vez constatada la existencia de alguna causa legal o constitucional que así lo amerite.

Alegan que en el caso concreto la actividad económica de la recurrente fue debidamente restringida con asidero legal, en base a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, mediante un acto administrativo dictado por la autoridad competente, en ejercicio de su potestad de control urbanístico. Afirman, que la empresa recurrente cuenta aun, en sede administrativa, con mecanismos idóneos para procurar la continuidad de su derecho, ajustando el proyecto a las condiciones de desarrollo otorgadas, y que corresponden a la obra de edificación.

Que los Tribunales competentes, conforme a la doctrina sustentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 16 de diciembre de 2006, deben verificar si el ejercicio de la actividad económica cuya limitación, restricción u obstaculización se denuncie es conforme a derecho.

Afirman que la diferencia entre el derecho a urbanizar y a edificar, como alegato destinado a resaltar que las Constancias emitidas por el Municipio Baruta a la empresa recurrente avalan actividades disímiles, siendo la primera un requisito previo para obtener la segunda, no puede pretender la recurrente que con el otorgamiento de la C.d.C.d.V.U.F. para las obras de Urbanismo, esté exonerada de obtener la de Edificación, que es lo que a su entender, obviamente se pretende en el presente caso.

Afirman, que la medida cautelar peticionada por la recurrente es improcedente, pues no están presentes en el caso bajo estudio los requisitos referidos al fumus boni iuris y el periculum in damni, ya que ese organismo nunca otorgó la C.d.C.d.V.U.F. para Edificaciones. Que por tal motivo, al comenzar la recurrente a ejecutar las obras sin notificar previamente a la autoridad administrativa, hecho del cual se dejó constancia en la inspección realizada en la obra, se ordenó paralizar las mismas. Que advertida de tal omisión, procedió la recurrente a efectuar la respectiva notificación sobre el inicio de la obra en fecha 9 de junio de 2005, procediendo la Administración, previa examen de la misma, a emitir el acto objeto de impugnación, mediante el cual se le informó a la recurrente que el proyecto de edificación, no se ajusta a la normativa vigente.

Que en el presente caso no se violó el principio de confianza legitima ni de buena fe, pues la Administración le ha dado respuesta a todas las consultas efectuadas por la empresa recurrente, constatando ese Organismo Municipal que existen violaciones al orden urbanístico, que pueden resultar desastrosas para la comunidad que reside en la Urbanización Las Mesetas de S.I., al permitirse la construcción de un Edificio que no cumple con las variables urbanas fundamentales. Cita en apoyo de este último argumento, jurisprudencia de nuestro M.T..

Que en el caso de las solicitudes de Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales no se aplica la tesis del silencio positivo, conforme a la doctrina sustentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y que en el caso concreto, al pretender la recurrente invocar dicha doctrina, se denota una vez mas que la misma no cuenta con la C.d.C.d.V.U.d.E., por no haberle sido expedida esta última, motivo por el cual solicitan se declare sin lugar el presente recurso.

DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS POR LOS TERCEROS COADYUVANTES EN LA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA PARTE ACTORA

Mediante escritos de fecha 13 de diciembre de 2006 y 6 de febrero de 2008 (este último producido en la oportunidad de celebrarse el acto de informes orales), los abogados R.C.G. y M.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.58.652 y 70.884, respectivamente, obrando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos F.R., G.R.C., M.S., C.P., O.C., J.C., S.Z., H.H., F.M., F.M., M.L., M.M., WILMER BOL, MATTEO NAPOLI, M.D.B., M.F., E.L., B.R., H.C., G.G., R.T., y de las empresas INVERSIONES TURÍSTICAS VIGONSA, C.A., SINCA SOLUCIONES INTEGRALES, C.A., COMERCIALIZADORA CONSOLIDADA A1, C.A. e INVERSIONES HOGAR Y CASAS,C.A., terceros coadyuvantes en la pretensión de la actora y por ende opositores a los actos impugnados, fundamentaron su intervención en el proceso, de la siguiente forma:

Que a los fines de dictar los actos recurridos contenidos en los Oficios 1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005, la Administración se baso en una falsa premisa al considerar que la variable altura del proyecto esta definida por el entorno dominante de la zona y concluir en base a ello, que la altura máxima permitida para el Edificio es de quince (15) pisos, al analizar la altura de los edificios ubicados en la zona.

Que por ello, el punto neurálgico de la presente controversia gira en torno a determinar los criterios técnicos y legales aplicables a la parcela donde se encuentra ubicado el inmueble propiedad de la actora. Afirma que la parcela donde esta ubicado este último tiene asignada la zonificación R-6 Variación Colectiva, según resolución No.1863 del 22 de octubre de 1999, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta.

Que por tal motivo al presentarse el proyecto de desarrollo de urbanismo la Administración Municipal emitió la constancia de ajuste a las variables urbanas mediante Oficio No.1287 del 22 de agosto de 2003, donde expresamente se definen las variables aplicables a la parcelas que conforman ese urbanismo, donde esta ubicada la distinguida con las siglas P-1 propiedad de la actora, identificando la variable altura en la forma dispuesta en el nota b del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.

Que a pesar de la regulación clara y precisa de la variable altura en las edificaciones con zonificación R-6 Variación Colectiva, se ha desconocido la letra de la Ordenanza aplicable mediante la emisión de los actos impugnados, al expresar de manera incorrecta la Administración que la variable altura en dicha zonificación no tiene una regulación expresa, y que por ello debe acudirse al carácter dominante de la zona, incurriendo de manera retroactiva en una insólita y distinta forma de calcular la variable altura, para asignarle un numero de pisos máximo al Edificio Parque Residencial Altos de Oro, hecho que constituye un cambio de zonificación aislado que afecta una de las variables mas importantes en las edificaciones (altura), a pesar de estar claramente definida en la ley.

Que lo anterior se desprende de las pruebas evacuadas en el curso del proceso, específicamente del dictamen consignado por los expertos designados, y de la testimonial rendida por la ciudadana Z.B., testigo experto promovida durante el lapso respectivo.

Afirma que los estacionamientos de la edificación tampoco son computables a los fines de determinar la variable altura y el área de construcción, conforme a la Ordenanza aplicable, y que aun en el supuesto de que los mismos fuesen computados no excederían los límites permitidos. Que el resto de las observaciones formuladas al proyecto por la Administración ya fueron subsanadas, en lo relativo a la caseta de vigilancia y el cuarto de basura, el supuesto exceso en la variable densidad, en los porcentajes de construcción y permisos ambientales.

Alega que los actos recurrido adolecen de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, que la Administración Municipal violo el principio de irretroactividad de los criterios administrativos, que los mismos vulneran el artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística al imponer un cambio de zonificación aislado y que le fue conculcado a sus representados el derecho a la vivienda, motivo por el cual solicitan se declare la nulidad de los Oficios impugnados.

ALEGATOS EXPUESTOS POR EL PRESIDENTE DEL SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA

Mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2006, el ciudadano W.N., titular de la cédula de identidad No.6.909.554, con el carácter de Presidente del Sindicato Único de Trabajadores de la Construcción del Distrito Capital y Estado Miranda y Vargas, solicitó se admitiese su intervención en el proceso con el carácter de tercero coadyuvante en la pretensión principal ejercida por la parte actora.

Afirma que la organización sindical que representa tiene un interés jurídico actual, legítimo y directo en la presente causa, por ser sus miembros trabajadores de la obra que ejecuta la actora que se ha pretendido paralizar, y por ende se verían afectados si llegase a concretarse la misma.

Que la actora ejecuta su proyecto de construcción dando cumplimiento a la normativa vigente. Que mediante los actos recurridos la Administración Municipal pretende desconocer de forma ilegal los derechos de la accionante, cambiando la situación jurídica que ya se había previamente constituido, mediante la obtención de la permisología previa. Que los actos impugnados están viciados de falso supuesto de hecho y de derecho, lo que acarrea su nulidad. Que el procedimiento utilizado por el Municipio para calcular la altura del inmueble de la actora no es correcto, ya que el mismo esta contemplado en el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.

Que con dicho proceder el Municipio incurrió en un cambio de zonificación aislado, afectando los derechos de la actora y eventualmente los de la comunidad, inficionando dichos actos de nulidad por adolecer del vicio de incompetencia del funcionario que los suscribe. Afirma que el Municipio Baruta violo el principio de irretroactividad de los criterios administrativos, al desconocer la constancia de ajuste a las variables urbanas previamente otorgado a la actora, y en el vicio de desviación de poder al pretender satisfacer la exigencia de los vecinos, mediante la emisión de unos actos ilegales.

INTERVENCIÓN DE LOS TERCEROS INTERESADOS

Mediante escritos de fecha 19 de diciembre de 2006 la Presidenta de la Junta Directiva de la Asociación de vecinos de S.R.d.L. (ASOLIMA), ciudadana L.E.A., asistida por los abogados G.U.T. y A.P. D’ASCOLI, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.19.591 y 12.322, solicitaron se admita su intervención en el proceso con el carácter de terceros adhesivos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370, ordinal 3º y 379 del Código de Procedimiento Civil.

Afirman que a pesar de estar pendiente de decisión el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 26 de julio de 2006, mediante el cual este Tribunal admitió la reforma del libelo, sin tomar en cuenta que ya estaba “trabada la litis”, se permiten formular las siguientes observaciones:

Que lo determinante dentro de la zona en la cual la actora desarrolla su proyecto, a los efectos de precisar cuales son las variables urbanas fundamentales aplicables, es la mayor o menor extensión del área de la parcela sin importar que ella sea producto de una integración de parcelas o derivada originalmente de un reparcelamiento. Esto se desprende del contenido del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, aplicable a la zona, al no contemplar dicha norma ninguna excepción respecto a la aplicación de la variación Colectiva a parcelas zonificadas como R-6 con mas de 2.000 mts2 cuadrados, razón por la cual al ser la materia urbanística de estricto orden público, toda excepción debe encontrarse establecida en la ley.

Que de la declaración rendida por la testigo experta, Z.B. se desprende que la parcela de la actora dada su superficie debe respetar los elementos que integran la llamada variación colectiva, entre ellas “el carácter dominante de la zona”, ya que el citado artículo 74 no prevé ninguna excepción, por lo cual no es cierto que a dicha parcela no le sea aplicable esa disposición. Que de admitirse esta tesis el proyecto de la actora este tampoco se ajustaría a las variables urbanas fundamentales básicas de la zona, por ser más restrictivas, y por ende mayor exceso en el aspecto volumétrico.

Afirma que en el presente caso no resulta aplicable el silencio administrativo en materia urbanística. Que esa tesis ya fue superada, doctrinaria y jurisprudencialmente, y retomarla implicaría desconocer la doctrina jurisprudencial vigente. Que la actora no posee una C.d.A.d.V.U.F. que ampare las obras de Edificación que ejecuta por lo que dicha actividad es a todas luces ilegal y debe ser paralizada.

Los anteriores argumentos fueron reproducidos íntegramente en el escrito de fecha 6 de febrero de 2008, consignado por la tercera adhesiva en la oportunidad de celebrarse el acto de informes en forma oral.

PUNTO PREVIO

Consta en actas que los representantes judiciales del Municipio Baruta apelaron del auto de fecha 26 de julio de 2006, mediante el cual este Tribunal admitió la reforma del recurso inicialmente interpuesto y ordenó la reposición de la causa al estado de notificar a las partes intervinientes en el proceso, y asimismo, librar un nuevo cartel de emplazamiento, recurso que para la fecha de emisión del presente fallo no consta en autos hubiese sido decidido por el Tribunal de alzada.

Por tal motivo, conteste este Juzgador con el criterio jurisprudencial sustentado por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.219 de fecha 19 de junio de 2003, conforme al cual, la oportunidad para reformar los recursos de nulidad no debe extenderse mas allá del lapso de diez (10) días de que disponen los terceros interesados para hacerse parte en juicio, una vez publicado y consignado el cartel de emplazamiento a que se refiere el articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; reitera el contenido del auto de fecha 26 de julio de 2006, por considerar tempestiva la reforma del recurso ejercida por los apoderados actores, dentro del lapso de comparecencia a que se contrae el cartel de emplazamiento librado a los terceros en la presente causa (folio 153 de la Pieza 01 del Expediente Judicial) y, así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Consta en autos que en la oportunidad de celebrarse el acto de informes en la presente causa, el representante del Ministerio Público, abogado L.E.M.L., Fiscal Vigésimo Noveno a Nivel Nacional con Competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, solicitó se declare inadmisible el presente recurso, por haber operado la caducidad de la acción.

Al respecto señala que “habiendo tenido conocimiento la parte recurrente en fecha 1 de agosto de 2005, de la existencia y contenido de los actos impugnados, cabe concluir que para la fecha de la interposición del presente Recurso de Nulidad, vale decir, el 3 de mayo de 2006, había operado la caducidad de seis (06) meses establecido en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para los actos administrativos de efectos particulares, sin que pueda alegar la parte recurrente a su favor, el que estuvieses pendiente en la alzada, la resolución de la apelación de un amparo relacionado con el asunto debatio, dado que como se mencionó ut supra, el lapso de caducidad transcurre de forma fatal e inexorable, sin que el mismo sea susceptible de ser interrumpido.”

Ahora bien, el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en su Parágrafo Único dispone que cuando el recurso principal se sustente en la presunta violación de derechos constitucionales, el mismo “procederá en cualquier tiempo, aun después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.

En el caso bajo estudio consta en el libelo que la parte actora denunció la presunta violación de los derechos a ejercer la actividad económica de su preferencia, a la propiedad y a la legalidad de las actuaciones administrativas, previstos en los artículos 112, 115 y 137 del Texto Constitucional, motivo por el cual, a criterio de este Juzgador, la situación fáctica existente en autos se encuentra subsumida dentro del supuesto de hecho contenido en el citado artículo 5, y por ende excluida la pretensión deducida por la empresa accionante del análisis o determinación de los motivos de inadmisibilidad del recurso, en lo que respecta al tema referido a la caducidad de la acción. Así se decide.

Establecido lo anterior, para decidir el mérito de la controversia, este Tribunal observa:

Solicita la parte actora se declare la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares contenidos en los Oficios Nos.1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005, por adolecer de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho. Alegó igualmente la violación de los derechos a ejercer la actividad económica de su preferencia, a la propiedad y a la legalidad de las actuaciones administrativas, previstos en los artículos 112, 115 y 137 del Texto Constitucional, por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Autónomo Baruta del Estado Miranda.

Ahora bien, los actos impugnados declararon que el proyecto a desarrollar por la empresa Promotora Altos de Oro, C.A., no cumple las variables urbanas fundamentales establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y como consecuencia de ello se ordenó la paralización de las obras de construcción que ejecutaba la actora.

En virtud de lo expuesto, debe en primer término este Juzgador analizar el alegato referido a la violación de los derechos constitucionales al libre ejercicio de la actividad económica de su preferencia, a la propiedad, a la defensa y al debido proceso, para lo cual considera necesario puntualizar los hechos acaecidos en el presente caso, a los fines de esclarecer el objeto del recurso, así como los efectos jurídicos y las posibles incidencias colectivas que eventualmente se deriven de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados, por estar ese tema íntimamente relacionado con el resguardo de la legalidad urbanística y el derecho de propiedad de la empresa accionante y los terceros intervinientes, y en tal sentido, se observa:

La zonificación de la parcela propiedad de la empresa recurrente fue regulada mediante Oficio N° 1287 del 23 de agosto de 2003, en los términos establecidos en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, en la cual se le asignó la nomenclatura P-1. En el mencionado Oficio emitido en respuesta a la solicitud formulada por los propietarios del inmueble sobre las variables urbanas fundamentales de la referida parcela, se le asignó a dicha parcela un uso específico como Vivienda Multifamiliar (Folios 82 al 96 de la Pieza 01 del Expediente Judicial).

Posteriormente, en la oportunidad de decidir la solicitud de modificación de la C.d.C.d.V.U.F. e inicio de Obras de Urbanismo Otorgada según Oficio No.1287 de fecha 22 de agosto de 2003, la ciudadana M.d.C.J., en su condición de Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, mediante Oficio N° 769 del 12 de abril de 2005, ratificó el Oficio No.1287, disponiendo al efecto: “Se ratifica la zonificación y condiciones de desarrollo dispuestas en el Oficio Aprobatorio Nº 1287 de fecha 22-08-2003, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, mediante el cual se emite la C.d.C.d.U. para el desarrollo Urbanístico conocido como “Estancia Arauco, C.A.”

En la misma fecha, 12 de abril de 2005, la Administración Municipal mediante Oficio No.770 (folio 105 de la Pieza 01 del Expediente Judicial, en respuesta a la solicitud de autorización para la construcción de la Edificación simultáneamente con las obras de urbanismo, de la Etapa 1 del mencionado desarrollo urbanístico, manifestó no tener objeciones con respecto a dicha solicitud, siempre que se cumpliese previamente lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Dos meses después la Administración Municipal, ante la notificación de la c.d.i.d.o. de fecha 9 de junio de 2005 No.ON-00930, negó la respectiva autorización por medio del Oficio N° 1701 del 28 de julio de 2005, por estimar que el proyecto no cumplía las variables urbanas fundamentales establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Asimismo, mediante Oficio N° 1629 del 22 de julio de 2005, la Directora de Ingeniería Municipal con ocasión de la consulta preliminar para Vivienda Multifamiliar, a ser construida en la parcela P-1 propiedad de la actora formulada en fecha 09 de diciembre de 2004, se pronunció nuevamente sobre la legalidad del proyecto presentado, manifestando que éste no cumplía las variables urbanas fundamentales establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, instrumento del cual tuvo conocimiento la actora en forma sobrevenida en el curso de la solicitud de amparo constitucional que interpuso ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, contra el Municipio Baruta, no obstante, desprenderse de su contenido que el mismo fue emitido con anterioridad al Oficio No.1701.

Ahora bien, de la sucesión de actos descritos se evidencia que a la parcela P1 se le asignó un uso específico en el Oficio No.1287 del 22 de agosto de 2003, el cual era de Vivienda Multifamiliar, en el cual adicionalmente se dispuso que la altura máxima de la edificación “no podrá ser mayor de una vez y media (1 ½ la suma del ancho de la calle más los retiros mínimos exigidos a cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado.”

Esta asignación de uso a dicho inmueble, conforme a las limitaciones legales del derecho de propiedad no constituye per se un derecho absoluto y no vacía de contenido o desnaturaliza ese derecho, ya que la armonización urbanística se encuentra dirigida a la satisfacción de un bien común, por haberse superado en este aspecto la concepción liberalista e individualista del derecho. Ello, atendiendo a la finalidad del derecho urbanístico por ser ahí donde con mayor intensidad se refleja la relación y mutación de los derechos individuales en intereses generales, por estar esa especialidad del derecho íntimamente vinculada a la satisfacción y mejoramiento del bien social, con el propósito de regular cualquier conducta desproporcionada de la visión individualista del ser humano y evitar el caos social, así como la destrucción colectivista del medio ambiente, atendiendo a las consecuencias posteriores de la demolición o construcción de grandes urbes que aseguren la necesidad mínima de servicios e infraestructuras concebidas para mejorar o en algunos casos garantizar el estándar mínimo requerido para preservar la calidad de vida de los habitantes. (Ver Sentencia de fecha 24 de febrero de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente No.05-2389)

Conforme a la tesis jurisprudencial en comento, esta garantía a los derechos de los individuos en la búsqueda del Estado de un bien común, se justifica por estar el urbanismo destinado a concebir las reglas necesarias que aseguren a los ciudadanos condiciones de vida que salvaguarden tanto su salud física como su salud moral y la alegría de vivir que de ellas se desprende. (Vid. LE CORBUSIER, La Charte de Athenes, Ediciones de Minuit, 1957, citado en la referida Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de febrero de 2006).

Existe por ende una interrelación del derecho urbanístico y las limitaciones legales al derecho de propiedad, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como solución encaminada al logro de una vida colectiva digna, de conservación en gran medida de la especie humana en un determinado espacio, limitando la tendencia natural del ser humano de satisfacer sus intereses personales, sin asegurar un beneficio común a los habitantes integrantes de un territorio.

En relación con esta problemática el autor URDANETA TROCONIS, citado en el fallo de la Sala Constitucional supra descrito, sostuvo al efecto:

Con estas consideraciones, quiero hacer referencia al hecho de que el estado actual de los ordenamientos jurídicos en materia urbanística y, particularmente en lo relativo a la ejecución, es el resultado de una lenta y difícil evolución; evolución que, en cada país, ha adquirido rasgos peculiares pero que en todos los casos presenta una línea conductora común: los esfuerzos sucesivos que ha debido realizar el Estado para ir resolviendo los inevitables conflictos que aquí surgen entre los intereses individuales de los particulares y los intereses colectivos de la sociedad, en una progresión marcada, en su origen, por el predominio casi absoluto de los primeros y, en los momentos actuales, por una mayor tendencia a hacer prevalecer los segundos sin que por ello dejen de respetarse aquellos. No se trata más que del reflejo, en el concreto campo del urbanismo, de lo que ha sido, en las sociedades occidentales de corte liberal, la tendencia general de ir corrigiendo las fallas y los excesos de ese liberalismo, corrección que se ha pretendido lograr a través de un creciente intervencionismo del Estado (considerado en esta concepción como la instancia representativa de los intereses colectivos) y de una correlativa reducción de los derechos y libertades de los ciudadanos o, al menos, una demarcación más precisa del ámbito en que aquellos pueden desenvolverse.

El urbanismo es, indudablemente, uno de los campos en donde se ve muy claramente que el Estado, al intervenir tiene que afectar de alguna manera –y, a veces, muy sensiblemente- las libertades y los derechos individuales de los particulares. Concretamente, es el derecho de propiedad privada lo que aquí está en juego: cuando el Estado pretende intervenir en las condiciones de realización del desarrollo urbano, independientemente de la utilidad colectiva que proporcione, esa intervención produce una incidencia en la esfera jurídica de los propietarios inmobiliarios; mientras más acentuada sea la intervención estatal, más limitado (o, al menos, más delimitado) se verá el ejercicio de las facultades dominicales.

(…)

Con el tiempo, se fueron ampliando las causas justificantes de la intervención pública y, por ende, correlativamente, las materias sobre las cuales ésta podría recaer. Pero la forma de la intervención continuó siendo, por mucho tiempo, esencialmente la misma: la reglamentación de policía. Incluso cuando, ya entrado este siglo, surge la novedosa técnica de la planificación urbanística, en los ordenamientos jurídicos que la introducen está aún vigente esa concepción; lógicamente, los planes van a estar marcados por ese sello; se trata de planes que contienen básicamente disposiciones de policía, es decir, ciertas limitaciones y prohibiciones de carácter general aplicables a los propietarios urbanos que, en ejercicio de sus facultades, deciden construir. Un instrumento fundamental de este tipo de planificación permite entender mejor el carácter de ésta: la zonificación, que consiste en una decisión pública por medio de la cual se reservan determinadas zonas de la ciudad para necesidades o funciones concretas. Ello produce una importante limitación al derecho de los propietarios afectados: si bien no están obligados a obrar positivamente, cuando decidan construir en sus propiedades, deberán hacerlo de acuerdo con el destino que le ha sido asignado a la zona en que aquellos se encuentren, y no de acuerdo a su libre decisión de propietarios, como se sucedía anteriormente

. (Vid. URDANETA TROCONIS, Gustavo; “La Ejecución del Urbanismo”, Editorial Jurídica Venezolana, 1980, pp. 22-28).

Concibe de esta forma ese autor la propiedad privada como un derecho relativo que se encuentra garantizado por el Estado, pero que puede ser objeto de limitaciones legales por razones de interés social y de utilidad pública (Ver Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1267/2000), consagrado en nuestro sistema de derecho en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que ad pedem literae dispone:

Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

.

En el presente caso, el análisis referido a la presunta violación de ese derecho gira en torno a la delimitación de su núcleo esencial, a los fines de verificar si con el establecimiento de un límite en la variable altura en los términos establecidos por la Administración en los actos recurridos, se vació ese derecho de contenido. Ahora bien, para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la determinación del contenido esencial de cualquier tipo de derecho subjetivo, viene dada por:

… el elenco de facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a esa clase y tiene que quedar comprendido en otro, desnaturalizándose así de alguna manera. Todo ello no puede ser considerado aisladamente al momento histórico, al caso de que se trate y a las condiciones inherentes a toda sociedad democrática, cuando se esté en presencia de derechos constitucionales.

Determinación la cual, puede ser entendida como aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que d.v. al derecho, resulten real, concreta y efectivamente tutelados. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.

Ahora bien, habiendo sido precisado lo que se debe considerar como núcleo esencial de los derechos fundamentales, se debe proceder a analizar cuál es el contenido esencial del derecho de propiedad, para posteriormente proceder a determinar si en el caso concreto se desnaturalizó su contenido con la afectación de un uso exclusivo a una determinada parcela. En este contexto, se aprecia que la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir.

Por ello, la fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva perspectiva subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo.

La incorporación de exigencias sociales, con fundamento en la utilidad individual y función social al contenido del derecho a la propiedad privada, que se traduce en la previsión legal de intervenciones públicas no meramente ablatorias en la esfera de las facultades y responsabilidades del propietario, es un hecho hoy generalmente admitido, ya que, en efecto, esa dimensión social de la propiedad privada, en cuanto institución llamada a satisfacer necesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado la sociedad contemporánea y, por ende, debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición o la imposición de deberes positivos al propietario, hagan irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito, en este sentido, cabe destacar que la incorporación de tales exigencias a la definición misma del derecho de propiedad responde a principios establecidos e intereses tutelados por la propia Constitución.

No obstante lo expuesto, cabe advertir que la traducción institucional de tales exigencias colectivas no puede llegar a anular la utilidad meramente individual del derecho y, por tanto, la definición de la propiedad que en cada caso se infiera de las leyes o de las medidas adoptadas en virtud de las mismas, por lo que ello puede y debe ser controlado por esta Sala Constitucional o por los órganos judiciales, en el ámbito de sus respectivas competencias.

Finalmente, debemos advertir que entendiendo la propiedad privada en su doble dimensión como institución y como derecho subjetivo, ha experimentado en nuestro siglo una transformación tan profunda que impide concebirla hoy como una figura jurídica limitada exclusivamente al tipo abstracto descrito en el Código Civil, sino que la misma ha sido reconducida en virtud de la progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer, produciéndose una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diversos, como entre ellos podría citarse el aprovechamiento del suelo, así como la delimitación y restricción del derecho de edificación en ciertos casos. (Vid. R.M., Fernando, “La Propiedad Privada en la Constitución Española”, Centro de Estudios Constitucional, pp. 304-327).

Conforme a la tesis expuesta, resulta evidente que al regular y asignarle la Administración Municipal a la parcela propiedad de la actora una altura, como infra se señalará, no prevista en la normativa aplicable se le privó de la protección de sus intereses individuales, en contravención a lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por desnaturalizar la interpretación contenida en los actos recurridos ese derecho constitucional, al imponer una limitación mediante una actividad posterior a la constitución del derecho de propiedad, que no se ajusta a las finalidades de utilidad pública o interés social, fuera del marco del ordenamiento jurídico, disminuyéndole ilegalmente e inconstitucionalmente a la recurrente el derecho de propiedad, actividad que desnaturalizo el núcleo esencial de ese derecho y vicia de nulidad los actos impugnados, por imponérsele por conducto de ellos el deber de soportar un sacrificio particular, como consecuencia de una actividad interpretativa que, como posteriormente se señalara, es incorrecta.

Lo anterior se aprecia de la cronología efectuada y de los actas del proceso en los que se observa que la sociedad mercantil propietaria de la parcela P-1, tenía pleno conocimiento de las variables urbanas fundamentales de esta última, así como la asignación de su uso exclusivo para Vivienda Multifamiliar, como se evidencia del contenido del Oficio Nº 1287 de fecha 22 de agosto de 2003, dentro de las cuales no estaba comprendida una limitación en la variable altura distinta a la prevista en el aparte b del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre aplicable al Municipio Baruta, con fundamento en la cual este último organismo restringió el número de plantas a edificar, desconociendo el hecho de que la actora elaboró el proyecto de edificación y dio inicio a la obras de construcción que fueron posteriormente paralizadas mediante el Oficio No.1701 de fecha 28 de julio de 2005, objeto del presente recurso, basada en la legítima expectativa que tenía de que dicha construcción se ajustaba a las variables urbanas fundamentales, contenidas en el Oficio No.1287 y en los Oficios posteriores Nos.769 y 770 ambos del 12 de abril de 2005, mediante los cuales la Dirección de Ingeniería Municipal se pronunció considerando favorable la solicitud de autorización para la construcción de la edificación simultáneamente con las obras de urbanismo de la Etapa 1 del Desarrollo Urbanístico denominado “Conjunto Residencial Estancia Arauco”, que corresponde a la Parcela P-1 propiedad de la empresa recurrente, con un área aproximada de 4.005,oo mts2, ubicada en el Sector Las Mesetas de la Urbanización S.R.d.L..

Al respecto se observa que las observaciones formuladas al proyecto en lo atinente al número de plantas a edificar surgen con posterioridad a la notificación del inicio de las obras en la referida parcela, ya que en la primera solicitud de información de variables urbanas fundamentales respondida mediante Oficio N° 1287 de fecha 23 de agosto de 2003 no se incorporó la misma. No fue sino con la emisión del Oficio No.1629 del 22 de julio de 2005 que la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta dispuso que la altura del edificio tenía que ajustarse al carácter dominante de la zona, conforme a lo dispuesto en la primera parte del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación Vigente en el Municipio Baruta del Estado Miranda, creando con dicho acto una serie de cambios en lo que respecta a la altura de la edificación mediante la interpretación del citado artículo 74, hecho que generó a su vez una serie de efectos jurídicos al limitar la permisividad para la construcción en el referido inmueble, a pesar de haberse generado con la actividad primigeniamente desarrollada por la Administración Municipal con la emisión de los Oficios No.1287, 769 y 779 derechos en cabeza de un particular, cuya violación constituye el argumento principal para solicitar la nulidad absoluta de los actos impugnados, por haberse basado las conclusiones a las cuales abordó el ente contralor en materia urbanística municipal en los Oficios Nos.1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005, en una incorrecta interpretación del artículo 46, aparte 1° de la de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, estando por ende afectados de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 eiusdem, dispositivos que textualmente prevén lo siguiente:

Artículo 46. Si las modificaciones o reformas a las cuales se refiere el artículo anterior constituyen cambios de zonificación, deberán cumplirse las siguientes condiciones:

En ningún caso se permitirán cambios de zonificación aislada o singularmente propuestos. Todo cambio de zonificación debe ser integral o formar parte de algún plan sectorial.

Artículo 113. Los actos generales o particulares que consagren cambios de zonificación aislada o singularmente propuestos serán nulos de nulidad absoluta.

Los concejales y demás funcionarios municipales que hubieren aprobado dichos cambios serán sancionados con multas equivalentes a diez (10) veces su remuneración mensual, sin perjuicio de la responsabilidad individual civil o penal a que hubiere lugar

.

Este último artículo establece la posibilidad de limitar el derecho de propiedad mediante el cambio de zonificación o rezonificación, modificando los usos y características urbanísticas de una zona, siempre y cuando se cumplan los requisitos previamente establecidos en el artículo 46 de dicha Ordenanza, situación que en el presente caso no se verificó, al comprobarse la existencia de cambios que afectan la zonificación arquitectónica de la parcela, basados como se ha establecido, en la interpretación errada de un dispositivo legal, producto de la cual se modificó la variable altura manteniendo el resto de las variables urbanas intactas, hecho que evidentemente constituye una limitación jurídica al derecho de propiedad de la empresa recurrente, al resultar la interpretación contenida en los Oficios Nos.1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005 incongruente con la legalidad urbanística, dado que restringe el porcentaje de construcción y por ende el área de ubicación en una forma distinta a la establecida por el legislador municipal.

Resulta por ello acertado el planteamiento expuesto por los terceros coadyuvantes a la pretensión principal ejercida por la empresa recurrente, al señalar que la Administración Municipal incurrió en los actos impugnados en un falso supuesto de hecho y de derecho, viciándolos de nulidad, situación que generó a su vez “toda una serie de vicios que, a modo de consecuencia, afectan estos actos cuestionados.” (Folio 479 de la pieza No.2 del Expediente Judicial), por desprenderse de la C.d.A.d.V.U.F.d.U. donde se encuentra ubicada la parcela propiedad de la empresa PROMOTORA ALTOS DE ORO,C.A. (Oficio No.1287 del 22 de agosto de 2003), la zonificación que tiene asignada correspondiente a la zona R-6 Variación Colectiva, en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre aplicable al Municipio Baruta del Estado Miranda y cuyas variables se encuentran definidas en el citado artículo 74, y más concretamente en la nota b de ese artículo, en la que se regula la variable correspondiente a la altura de las edificaciones, estableciendo al efecto:

… no podrá ser mayor de una vez y media (11/2) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos de frente exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado.

Este dispositivo prevé un procedimiento técnico para determinar la variable altura que consiste en sumar el ancho de la calle, mas el retiro de la parcela, más el retiro adoptado en el proyecto, determinando los metros resultantes la altura de cualquier edificación ubicada en las zonas R-6 Variación Colectiva, según la referida Ordenanza de Zonificación, pese a lo cual, imponiendo una limitación caprichosa en la variable altura, pretende el Municipio Baruta alterar las condiciones de desarrollo de la parcela propiedad de la recurrente, con lo cual se configura un cambio de zonificación aislado al resultar manifiestamente inconsistentes la modificaciones adoptadas por ese Municipio, verificado como ha sido que este se basó en hechos inciertos para emitir los actos recurridos, conducta con la que indudablemente lesionó el derecho de propiedad de la empresa recurrente al determinar unas variables arquitectónicas que no se corresponden con el área determinada, so pretexto de mantener el respecto y resguardo del ambiente urbanístico integrándola a la fisonomía general de la zona.

Ahora bien, toda esta actividad por parte del Municipio Baruta se sustentó en la falsa premisa de considerar que la expresión “carácter dominante de la zona”, a la cual alude el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, vigente para el Municipio Baruta del Estado Miranda, es un concepto técnico jurídico utilizado en materia urbanística dirigido a establecer -en términos de volúmenes de implantación y en base a la altura presentada en las edificaciones vecinas- el perfil urbano de un determinado sector al cual deben ajustarse las nuevas edificaciones que se pretendan ejecutar en el mismo, señalando en base a dicha apreciación en el Oficio No.1629 del 22 de julio de 2005, lo siguiente:

Por lo anteriormente expuesto y luego del análisis de las edificaciones que conforman el entorno inmediato al desarrollo denominado Conjunto Residencial Estancia Anauco

y debido a que la implantación de la edificación objeto de la presente Consulta se encuentra retirada más de 30 metros con respecto a la calle La Meseta a través de la cual tiene su acceso a la parcela P1, se determina que la altura no podrá ser mayor de quince (15) pisos (incluyendo la Planta Baja destinada a Usos Comunes de la edificación) hasta el techo del último nivel de Vivienda o PH, siempre y cuando en los niveles de estacionamiento se mantenga el carácter de sótano o semisótano.”

Este argumento resulta del todo incongruente con el contenido de la C.d.A.d.V.U.F.d.U. donde está ubicada la parcela propiedad de la recurrente, en la que se reconoció que la altura de las edificaciones en las parcelas con zonificación R-6 Variación Colectiva, debía regularse por el artículo 74, nota b de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, al limitar la Administración Municipal en los oficios impugnados la altura de las edificaciones en base al carácter dominante de la zona, asignándole al edificio que desarrolla la accionante una altura máxima de 15 pisos, actividad interpretativa con la cual afectó la variable más importante (altura) expresamente definida en el referido instrumento normativo, situación que constituye un contrasentido desde el punto de vista urbanístico, ya que al mencionar esa disposición al carácter dominante de la zona, si bien se refiere tanto a los usos como al resto de las variables previamente definidas en los planes locales, no comprende (como erradamente se señala en los actos impugnados) situaciones de hecho existentes en la zona, independientemente de si trata de casos de integración de parcelas o inmuebles únicos, por poseer la parcela de autos una zonificación cuyo uso se encuentra definido en las variables urbanas asignadas a la zona en que está ubicada, es decir, R-6 Variación Colectiva y estar circunscrita por ende la determinación técnica del carácter dominante de la zona, a los planes y normativas existentes.

Esta es la interpretación que a la norma en estudio (artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre -aplicable al Municipio Baruta-) debe otorgársele, lo cual se desprende no sólo de los argumentos expuestos en párrafos precedentes, sino del dictamen elaborado por los expertos que elaboraron el informe que corre inserto a los folios 1357 al 1468 de la Pieza 3 del Expediente Judicial, al cual se le otorga pleno valor probatorio por haber ajustado su actividad dichos auxiliares de justicia, a los parámetros establecidos en la ley, estableciendo unánimemente que la forma de calcular la variable altura en la parcela donde está ubicado el Parque Residencial Altos de Oro, es mediante el mecanismo previsto en la citada Ordenanza de Zonificación, ratificado por la propia Administración en los actos dictados con anterioridad a la fecha de emisión de los Oficios impugnados, es decir, en la forma prevista por el legislador municipal en el artículo 74, nota b de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, sin adminicular o adicionar al criterio técnico que éste contiene, ningún otro parámetro o requisito distinto al contemplado en la citada nota b, a los fines de determinar la variable altura del proyecto que desarrolla la empresa recurrente.

En el referido dictamen, señalan los peritos que lo suscriben:

“En relación a lo establecido en el Oficio No.1629, referente a que “la altura no podrá ser mayor de quince (15) pisos (incluyendo la Planta Baja destinada a Usos Comunes de edificación) hasta el techo del último nivel de Vivienda o PH” siempre y cuando en los niveles de estacionamiento se mantenga el carácter de sótano y/o semisótano (folio 999 y 1003 respectivamente)”, lo cual se refiere a la interpretación de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, sobre el “carácter dominante de la zona”, en nuestro criterio, no se ajusta ni se compadece a los establecidos en la Nota b) del Artículo 74 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, de fecha 04 de enero de 1996, vigente para el Municipio Baruta, que establece que la altura máxima permitida No podrá ser mayor de una vez y media (1 ½) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado, que es lo aplicable al desarrollo en ejecución sobre la Parcela P-1.”

En este mismo sentido, consta en actas el testimonio rendido por la testigo experta promovida por los terceros coadyuvantes en la pretensión de la parte actora, ciudadana Z.B., por el cual ratificó la tesis expuesta por los peritos designados y puntualizó que “las ordenanzas de zonificación son los instrumentos encargados para hacer cumplir las variables urbanas fundamentales dentro del ámbito local, si esta ordenanza existe y hay una zona a la cual se le ha asignado solo estas variables son las que pueden ser aplicadas al solicitarse las características de un proyecto. En este caso el R-6 variación colectiva define que la altura debe ser calculada con la fórmula que antes expliqué, es decir, altura es igual a una vez y media (1 ½) el ancho de la calle más el retiro de norma, más el retiro asumido por la edificación. Solo en casos de que la parcela no tuviera variables es que se acostumbra a remitir a las características del entorno inmediato. El carácter dominante de la zona en este caso es vivienda residencial multifamiliar.”

De lo expuesto resulta evidente que la Administración incurrió en una rezonificación aislada al sustentar su actividad contralora en la existencia de un límite máximo de altura permitido en la zona distinto al que prevé la Ordenanza de Zonificación aplicable al caso, y ordenar la paralización de la construcciones que efectuaba la recurrente con fundamento en unos actos evidentemente ilegítimos, demostrado como ha sido que para efectuar las obras en comento la recurrente se basó en un acto previo emanado del Municipio Baruta, conforme a una expectativa plausible de legitimidad de ese acto administrativo, con fundamento en la cual considero que el ejercicio de la actividad que desarrollaba se ajustaba a la normativa vigente en materia de urbanismo, situación que evidentemente le conculcó los derechos constitucionales a la propiedad y a ejercer la actividad económica de su preferencia, denunciados a lo largo del escrito del recurso, al desconocer dicha autoridad administrativa los actos generadores de derechos subjetivos dictados previamente a favor de la recurrente, sin que consten en autos razones suficientes o vicios de nulidad absoluta que hubiesen ameritado su revisión en sede administrativa lo que además constituye una clara violación al principio de no retroactividad de la actividad administrativa, que vicia de nulidad los actos contenidos en los Oficios Nos.1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 141 del Texto Constitucional. Así se declara.

Adicionalmente se observa que los Oficios mediante los cuales se modificó la zonificación de la referida parcela fueron dictados por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, Arquitecta M.d.C.J., y no por el Concejo Municipal del Municipio Baruta, órgano competente para la determinación del uso del suelo y su variables fundamentales, hecho que vicia igualmente los actos recurridos de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por constituir –como antes se expreso-dicha actividad una rezonificación aislada.

Con relación al resto de las observaciones formuladas por la Administración al proyecto presentado por la recurrente, observa este Tribunal que la parte recurrente expresó que las mismas habían sido debidamente subsanadas ante la propia Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, toda vez que se trataba de errores de cálculo y otra serie de condiciones posteriormente cumplidas por la recurrente, afirmaciones éstas que no fueron cuestionadas o controvertidas por los representantes judiciales del Municipio ni por los terceros interesados que se hicieron parte en el proceso, razón por la cual estima este Tribunal igualmente innecesario verificar la legalidad de esas observaciones. Así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos.1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente, resulta a criterio de este Juzgador, innecesario el análisis y valoración de los restantes alegatos formulados por las partes en el proceso.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por los abogados J.R.V. y O.L., con el carácter de apoderados judiciales de la empresa PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., conjuntamente con solicitud de amparo constitucional como medida cautelar, contra los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos.1629 y 1701 de fecha 22 y 28 de julio de 2005, suscritos por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, Arquitecta M.d.C.J., los cuales se anulan.

SEGUNDO

Se ordena a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda:

1) Otorgarle a la empresa accionante la respectiva C.d.A.d.V.U.F., correspondiente al proyecto de edificación sobre la parcela P-1 del “Conjunto Residencial Estancia Anauco”, donde se construye el Conjunto Residencial Altos de Oro, en base al proyecto presentado por dicha empresa en fecha 9 de Junio de 2005, conforme a los criterios establecidos en el presente fallo, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguiente a la fecha en la cual conste autos su notificación; y

2) Abstenerse de utilizar de manera directa o indirecta, las razones o motivos expuestos en los actos administrativos anulados por conducto del presente fallo, en el supuesto de que fuese requerida la emisión de actos subsecuentes relacionados con la misma edificación.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ,

J.N.M.

LA SECRETARIA,

M.I.R.

En la misma fecha de hoy, siendo las quedó registrada bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

M.I.R.

JNM/…

Exp. 7522