Decisión nº 1315 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Mayo de 2008

En el caso de autos, la supuesta agraviada interpuso acción de a.c. contra la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por la indebida retención de ciento diecisiete (117) máquinas traganíqueles, por cuanto según el parecer de la accionante, viola el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso y el derecho a ejercer la actividad económica, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 1, 2, 3 y 7, y artículo 112 ejusdem en virtud de que en fecha 06 de diciembre de 2007, los funcionarios adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) procedieron realizar una fiscalización en materia de Impuesto a las Actividades de Juegos de Evite y Azar, por lo cual levantaron la P.A.N.. RCA-DF-LIAJEA-2007-8644, seguidamente emitieron un Acta de Requerimiento No. RCA-DF-LIAJEA-2007-8644-1, y posteriormente levantaron el Acta de Retención Preventiva No. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-LIAJEA-2007-8644, en la cual determinan las presuntas infracciones cometidas y se retienen ciento diecisiete (117) máquinas traganíqueles que se encontraban en el local las cuales son las siguientes:

Inventario de Máquinas Traganíqueles.

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MARCA MODELO SERIAL OPERATIVAS

SI NO N° DE JUGADORES OBSERVACIONES

R. FRANCO RF8 005540 X 1

R. FRANCO RF8 005518 X 1

R. FRANCO RF8 085535 X 1

R. FRANCO RF8 005548 X 1

R. FRANCO RF8 005534 X 1

R. FRANCO RF8 005520 X 1

R. FRANCO RF8 005538 X 1

R. FRANCO RF8 005529 X 1

R. FRANCO RF8 005532 X 1

R. FRANCO RF8 005527 X 1

ATRONIC DWBC 43009783 X 1

ATRONIC DWBC 43007404 X 1

ATRONIC VI64P1 11004879 X 1

ATRONIC - 11000662 X 1

ATRONIC I64P1 11004883 X 1

ATRONIC I64P1 11004882 X 1

ATRONIC I64P1 11004881 X 1

ATRONIC VICL64P 11009274 X 1

ATRONIC VICL64P 11014583 X 1

ARISTROCRAT - 1062050 X

ARISTROCRAT - 1068246 X Falla Técnica

ARISTROCRAT - 020518608 X

ARISTROCRAT - 1002042 X

ARISTROCRAT - 020518637

X Fuera de Servicio

ARISTROCRAT - EY03859V X

ARISTROCRAT - 1104782 X

ARISTROCRAT - EY038223V X

ARISTROCRAT - EY03857V X

ARISTROCRAT - EY03811V X

ARISTROCRAT - EY03878V X

ARISTROCRAT - EY03861V X

ARISTROCRAT - EY03816V X

Total de Maquinas 32

Total puestos para jugada 32

Inventario de Máquinas Traganíqueles.

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MARCA MODELO SERIAL OPERATIVAS

SI NO N° DE JUGADORES OBSERVACIONES

Aristocrat S/M EY03868V X 1 No sirve el cajón de recibir dinero y no prende

Aristocrat S/M EY03826Y X 1

Aristocrat S/M EY03871V X 1

Aristocrat S/M EY03840V X 1

Aristocrat S/M EY03843V X 1

Aristocrat S/M EY03862V X 1 No prende el monitor

Aristocrat S/M EY03851V X 1

Aristocrat S/M 1052713 X 1

Aristocrat S/M 1052715 X 1

Sega Royalscot 00408497 X 12

Aristocrat S/M 1036165 X 1

Atronic VICL64P 11009872 X 1

Aristocrat S/M 020518619 X 1

Atronic VICL64P 11016600 X 1

Aristocrat S/M 1068253 X 1

Alfastreet R8K 2004091168 X 8

Atronic VIOL64P 11009881 X 1

Atronic VI64P1 11004564 X 1

Atronic VI64P1 11004561 X 1

Atronic VI64P1 11004570 X 1

Total de Máquinas 20

Total puestos para jugada 38

Inventario de Máquinas Traganíqueles.

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MARCA MODELO SERIAL OPERATIVAS

SI NO N° DE JUGADORES OBSERVACIONES

Aristocrat 20541 X 01 120927

Aristocrat 31901 X 01 114776

Aristocrat 42531 X 01 120943

Aristocrat 42556 X 01 105276

Aristocrat 40821 X 01 120939

Aristocrat 42538 X 01 120917

Aristocrat X 01 121180 Falta Memoria

Aristocrat 42535 X 01 119526

Aristocrat 39909 X 01 120936

Aristocrat 42532 X 01 120914

Aristocrat 42552 X 01 119580

Aristocrat 40990 X 01 121191

Aristocrat 4150 X 01 120934

Aristocrat 42530 X 01 121187

Aristocrat 42520 X 01 121178

Aristocrat 40643 X 01 119535

Aristocrat 42545 X 01 121211

Aristocrat 42534 X 01 119531

Aristocrat 41628 X 01 119539

Aristocrat 41627 X 01 120929

Total de Máquinas 20

Total puestos para jugada 20

Inventario de Máquinas Traganíqueles.

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SI NO N° DE JUGADORES OBSERVACIONES

Atronic VI64P1 110010196 X 01

Atronic VICLP4P 11009879 X 01

Atronic VI64P1 11005712 X 01

Atronic VICL64P 11016601 X 01

Atronic VI64P1 11005711 X 01

Atronic VICL64P 11016595 X 01

Atronic VICL64P 11009273 X 01

Atronic VICL64P 11014591 X 01

Atronic VICL64P 11016593 X 01

Atronic VICL64P 11016598 X 01

Atronic WBC 43007865 X 01

Atronic VICL64P 11014589 X 01

Atronic VICL64P 11014585 X 01

Atronic VICL64P 11014594 X 01

Atronic VICL64P 11016599 X 01

Atronic WBC 43009122 X 01

Atronic VI64P1 11004886 X 01

Atronic - 11002594 X 01 No presenta modelo

Total de Máquinas 18

Total puestos para jugada 18

Inventario de Máquinas Traganíqueles.

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MARCA MODELO SERIAL OPERATIVAS

SI NO N° DE JUGADORES OBSERVACIONES

IGT 96419000 1022876 X 01

IGT 96425900 1065150 X 01

IGT IVD97C 553980 X 01

IGT 96419000 1022849 X 01

IGT IVD97C 553813 X

IGT IVD97C 551351 X 01

IGT 96425900 1065137 X 01

IGT 96419000 1022745 X 01

- 001 BJ X 05 Monitor quemado. Máquina black jack

Atronic VICLG4P 11016591 X 01

Atronic VICLG4P 11016592 X 01

Atronic VICLG4P 11016590 X 01

Atronic VICLG4P1 11009251 X 01

Atronic VICLG4P1 11009877 X 01

Atronic VICLG4P 11016594 X 01

Atronic VICLG4P1 11005708 X 01

Atronic WVC 11003448 X 01

Atronic VI64P1 11005194 X 01

Atronic VICL64P 11016596 X 01

Atronic VICL64P 11014597 X 01

Atronic S/N 43007432 X 01 Máq. N° 41 Rango N° 03

Atronic S/N 1068259 X Máq. N° 58 Rango N° 03

Aristrocrat S/N 1062041 X Máq. N° 57 Rango N° 03

Aristrocrat S/N 02058613 X Máq. N° 56 Rango N° 03

Aristrocrat S/N 1062053 X Máq. N° 55 Rango N° 03

Aristrocrat S/N 1062055 X Máq. N° 54 Rango N° 03

Aristrocrat S/N 1062885 X Máq. N° 53 Rango N° 03

Total de Máquinas 27

Total puestos para jugada 31

III

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

El apoderado judicial de la accionante señala que el día 6 de diciembre de 2007, los funcionarios D.P. e YLIAN ÁLVAREZ, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), se presentaron en la sede de PROMOCIONES TURÍSTICA M.L., C.A., con el fin de realizar una fiscalización en materia de “Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar”, y a tal efecto, presentaron P.A.N.. RCA-DF-LIAJEA-2007-8644, que los autorizaba a llevar a cabo dicha actuación, y al momento procedieron a levantar el Acta de Requerimiento No. RCA-DF-LIAJEA-2007-8644-01, Acta de Recepción No. RCA-DF-LIAJEA-2007-8644-1 y Acta de Retención Preventiva No. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-LIAJEA-2007-8644, en cuyo texto se determinan las presuntas infracciones cometidas y se retiene la cantidad de ciento diecisiete (117) máquinas traganíqueles que se encontraban en el local.

Manifiesta que le asombra que el procedimiento administrativo “se llevó a cabo todo en el mismo día, sin oportunidad de nada”.

Agrega que de forma extemporánea, la representación de la Administración Tributaria presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), una solicitud de medida cautelar de retención temporal por quince (15) días hábiles, y que por distribución correspondió conocer al Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, el cual acordó la medida cautelar mediante sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007 y, que luego de finalizado dicho lapso la Administración Tributaria solicitó una prorroga , la cual fue negada por ese Juzgado en decisión de fecha 23 de enero de 2008. (Negrita del Tribunal)

Señala que la Administración Tributaria decidió colocar las máquinas traganíqueles retenidas en los depósitos del Comando de la División de Infantería de Marina de la Armada de la República Bolivariana de Venezuela, sin que a su juicio mediara formalidad alguna y sin saber si dicho local cumple con las garantías suficientes para mantener tal delicados equipos.

Indica que en franco y abierto incumplimiento del ordenamiento jurídico procesal y tributario, el 01-02-2008 la Administración Tributaria introdujo una nueva solicitud de medida cautelar de retención de los mismos bienes, correspondiendo el conocimiento de la causa al Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual mediante sentencia No. 018/2008 del 07-02-2008 declara inadmisible la mencionada solicitud.

Manifiesta que “es aún la fecha en la cual el SENIAT se niega a hacer entrega a mi representada de las máquinas, violando de forma directa todos sus derechos legales y constitucionales.

En el Capítulo Segundo del escrito de la acción de amparo, el apoderado judicial de la presunta agraviada desarrolla los supuestos legales para que la acción de A.C. sea admitida y sustanciada conforme a derecho.

Manifiesta que las actuaciones de la Administración Tributaria afectan de forma directa el derecho a la defensa, el debido proceso y el derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia de la presunta agraviada contemplados en los artículos 49 ordinales 1, 2, 3 y 7 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a la violación al derecho de la defensa y al debido proceso expone:

Al respecto alega, que llama la atención que todas las actuaciones administrativas fueron llevadas a cabo el mismo día 06 de diciembre de 2007, sin conceder a la accionante el tiempo adecuado para proveer su defensa.

Continúa su exposición el abogado de la empresa, PROMOCIONES TURÍSTICAS M.L., C.A. planteando que se le ha violentado el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, pues las actuaciones llevadas a cabo por los funcionarios del Seniat se encontraban preestablecidas, grabadas en medio electrónico de almacenamiento de datos, pen drive, diskette, además se encontraban preimpresa sin darle a la presunta agraviada el derecho a la defensa.

Destaca que la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite y Azar en sus artículos 13 y 18 establecen que la accionante tiene el deber formal “de llevar el control preciso de las máquinas que se encuentren funcionando para un momento específico, para determinar con precisión los tributos que conforme a dicha ley se generen, pero nada ha provisto la Administración Tributaria sobre la forma en la que debe ser llevado ese control o sobre las notificaciones que le deben ser hechas…”.

Continúa narrando que al no haber normas previamente establecidas, el único control posible sobre la cantidad de puestos de juego que efectivamente se encontraban funcionando para los diversos períodos de imposición era aquel determinado por los Principios de Contabilidad de Aceptación General, que obligan a llevar un control estricto de los ingresos y egresos, por lo que a juicio del abogado de la accionante, mal puede los funcionarios actuantes afirmar que “se procedió a la determinación de oficio sobre base cierta en forma total”, sin conocer si las máquinas se encontraban o no funcionando para el momento de la fiscalización y el número preciso de puestos de juego explotados, a tenor de lo expuesto por el artículo 10.5 y último aparte de la Disposición Final Quinta de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar.

Expone que es imposible que el mismo el día 06-12-2007, los funcionarios actuantes llevaran a cabo todas y cada una de las diligencias probatorias necesarias para la determinación con base cierta del tributo supuestamente debido, así como el levantamiento de un Acta de Traslado de las mercancías retenidas a la sede del Comando de Infantería de Marina de la Fuerza Armada Nacional, ubicado en la Meseta de Mamo, Estado Vargas.

Destaca el abogado de la presunta agraviada que de todas las actuaciones irregulares realizadas por los funcionarios del Seniat, se dejó constancia mediante “Acta de Inspección Ocular extra litem” realizada por una Notaría del Municipio Vargas.

En relación a la violación del derecho al debido proceso en sede administrativa alega el abogado de la presunta agraviada que las actuaciones de la Administración Tributaria viola el derecho al debido proceso, por cuanto no aplicó las “herramientas procedimentales” establecidas en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario relacionado con el procedimiento fiscalización.

Con respecto a la violación del derecho al debido proceso en sede judicial agrega que “si bien por una parte el Código Orgánico Tributario establece en sus artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario el procedimiento para que la Administración Tributaria solicite medidas cautelares, y que el Tribunal competente puede acordarlas in audita parte, observamos por una parte que todo esto choca de forma inmediata con varios dispositivos constitucionales”.

Esgrime que la Administración Tributaria al tomar posesión de los bienes previa el levantamiento del Acta respectiva, conforme al artículo 127 numeral 14 del Código Orgánico Tributario, el contribuyente no tiene conocimiento de sus bienes, salvo que en el Acta de Retención ordene que las mercancías retenidas sean puestas a la orden del tribunal competente dentro de los cinco (05) días siguientes.

Indica, que luego ese Tribunal procede a decretar la medida solicitada sin escuchar al contribuyente y sin saber si tal decisión afecta sus derechos constitucionales.

Señala que el contribuyente no se encuentra notificado para oponerse a la medida cautelar en los términos del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no puede ejercer de forma efectiva su derecho a la defensa.

Posterior a la transcripción parcial de la sentencia No. 01816 del 08-08-2000, manifiesta que el procedimiento narrado viola el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, a su juicio no se resguarda el derecho a la defensa ni al debido proceso, no se toma en cuenta la presunción de inocencia, el interesado no es notificado de las razones de la decisión.

Alega que la Administración Tributaria solicitó en dos (02) oportunidades por ante los tribunales competentes la medida cautelar en contra de la accionante, a saber: i) Por ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual acordó la medida cautelar de retención temporal y luego en fecha 23 de enero de 2008 declaró la negativa de conceder la prorroga de la medida cautelar, y señala que desde ese mismo momento su representada debió haber sido puesta nuevamente en posesión de los equipos retenidos y, ii) Posteriormente, la Administración Tributaria solicita nuevamente la medida cautelar de retención temporal de bienes ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual mediante sentencia declaró inadmisible la medida cautelar, y señala que también en ese momento debieron haber sido entregado a su representada los equipos retenidos.

Al respecto, esgrime que “la Administración Tributaria ha vulnerado en forma flagrante y directa el derecho de la presunta agraviada a un debido proceso en sede judicial, al retener de forma inconstitucional unos equipos que debieron haber sido puestos de nuevo en posesión de PROMOCIONES TURÍSTICAS M.L. hace tiempo ya “.

Que viola el derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia, por cuanto la presunta agraviada “sometió a consideración de la Alcaldía del Municipio Vargas una solicitud para operar una sala de juegos, conforme a la respectiva Ordenanza, y en fecha veintiuno (21) de junio del dos mil siete (2007), le fue otorgada la Licencia de Industria y Comercio Patente No. 17.531, mediante la cual se le autoriza a explotar los ramos códigos 63107, Dancing, Cabarets, Night Clubs, American Bars, etc., y 95994, Salas o recintos de Juegos…”

Señala que el Estado Vargas se encuentra sometido a un régimen especialísimo de administración, y la accionante fue debidamente autorizada por las autoridades competentes para operar como Salas de Juegos, siendo ésta la actividad económica que eligió ejercer en forma constitucional y legal , por lo que “resulta obvio que el solo hecho de no tener los equipos en su poder y bajo su administración, para su legítima explotación, viola de forma directa el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Solicita que “se ordene la inmediata entrega material y efectiva de todas y cada una de las máquinas retenidas”.

IV

ALEGATOS DEL TERCERO ADHERENTE

Mediante escrito consignado en fecha 30 de abril de 2008 (folios 238 al 254), el ciudadano abogado J.G.B.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa OPERADORA ENTRETEN.T, C.A., expuso lo siguiente:

Afirmó que las máquinas traganíqueles objeto de la indebida retención por parte de los funcionarios de la Administración Tributaria en el procedimiento de fiscalización en fecha 06 de diciembre de 2007 a la accionante, son propiedad de OPERADORA ENTRETEN.T, C.A., las cuales se encontraba en posesión de la empresa PROMOCIONES TURÍSTICAS M.L., C.A., por haber sido arrendadas a la presunta agraviada, según contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, en fecha 07 de marzo de 2007, bajo el No. 09, Tomo 16 y por ante la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 09 de marzo de 2007, bajo el No. 78, Tomo 44.

Alega que dicho contrato de arrendamiento prueba que la tercera adherente es la propietaria de las máquinas en cuestión llenando así los extremos exigidos por los ordinales 1° y 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil.

Aseveró que la solicitud interpuesta por la Administración Tributaria fue hecha en forma extemporánea, visto que disponía de un lapso de cinco (05) días hábiles, conforme a su propio calendario para colocar las mercancías retenidas a disposición del Tribunal competente, lapso éste que venció el día jueves trece (13) de diciembre de 2007, y que a partir de ese día, la Administración Tributaria debió hacer la devolución de las mercancías retenidas.

Agrega que la representación de la Administración Tributaria presentó en forma extemporánea ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los tribunales superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), una solicitud de medida cautelar de retención temporal por quince (15) días hábiles, y que por distribución correspondió conocer al Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, el cual acordó la medida cautelar mediante sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007 y, que luego de finalizado dicho lapso la Administración Tributaria solicitó una prorroga, la cual fue negada por ese Juzgado en decisión de fecha 23 de enero de 2008, “debiendo hacer entrega de inmediato de las máquinas propiedad de la tercera adherente, una vez vencido el lapso de la medida cautelar inicialmente acordada”. Posteriormente, la Administración Tributaria de manera temeraria, solicita nuevamente una medida cautelar de retención de las máquinas el día 01-02-2008, conociendo de este asunto el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, declarándolo mediante decisión No. 018/2008 inadmisible.

Sostiene que hasta la presente fecha el Seniat se niega a hacer entrega a la tercera adherente de las máquinas, manteniendo los equipos ilegalmente retenidos, violando de forma directa el derecho constitucional a la propiedad de la empresa OPERADORA ENTRETEN.T, C.A., por lo que solicita que la adhesión a la acción de a.c. sea admitida y sustanciada conforme a derecho y, en consecuencia le sea restituida la plena posesión de las mercancías retenidas y, se ordene la inmediata entrega material y efectiva de las máquinas a la tercera adherente. (Negrita del Tribunal)

V

AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

En la oportunidad fijada por este Tribunal, se llevó a cabo la Audiencia Constitucional a la que comparecieron los apoderados judiciales de la presunta agraviada, los abogados de la República y el Representante del Ministerio Público, exponiendo cada una de las partes sus respectivos alegatos. Dicho acto quedó plasmado en el Acta levantada a tal efecto, en la que se dejó sentado lo siguiente:

Constituido el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario en Sede Constitucional, el salón de audiencias de los tribunales superiores contencioso tributarios, ubicado en el Piso 5, Edificio Impres, El Rosal, en el día de hoy, dos (02) de mayo de dos mil ocho (2008), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), oportunidad fijada por este Tribunal para que tenga lugar el acto de la Audiencia Oral y Constitucional, conforme a lo pautado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha primero (01) de febrero de 2000 (EXP. No. 00-0010); presentes el ciudadano J.A.C.A., titular de la Cédula de Identidad No. 6.901.013 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 35.445, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “PROMOCIONES TURÍSTICAS M.L. C.A.”, suficientemente identificada en autos, contra la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por la indebida retención de ciento diecisiete (117) máquinas traganíqueles, que se encontraban en posesión de la accionante, conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como también en contra de todos aquellos organismos y actos que deriven consecuencialmente de los mismo, por violación presunta del derecho a la defensa, el derecho al debido proceso y el derecho a ejercer la actividad económica, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 1, 2, 3 y 7 y artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Presentes igualmente J.A.P.G., J.D.C. ROA SANCHEZ, M.A. y E.B., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.633.549, 5.124.423, 12.730.743 y 6.255.900, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.724, 70.413, 85.541 y 47.000, respectivamente, actuando con el carácter de Representantes de la República Bolivariana de Venezuela y de la ciudadana L.J.M.C. en su carácter de Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así mismo presente los ciudadanos ABDEVIS AMAYA y D.D.C., titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.192.233 y 11.312.856, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 21.796 y 71.762, respectivamente, ambos en su condición de Fiscales del Ministerio Público a nivel nacional con competencia en materia contencioso administrativa y tributaria; el Tribunal da comienzo al Acto. La Jueza otorga a cada una de las partes, un lapso de diez (10) minutos para que hagan sus exposiciones verbales con derecho a réplica y contrarréplica en caso de ser necesario por el mismo tiempo. Asimismo el Tribunal deja expresa constancia que los abogados eran grabadas en video y cinta magnética y constara en el expediente.

Asimismo, se deja constancia, que no estuvo presente el ciudadano actuante como tercero adherido, ni representante de la Defensoría del Pueblo.

Alegatos de la Presunta Agraviante:

… represento a la firma mercantil PROMOCIONES TURISTICAS M.L. C.A. dedicada a la explotación de máquinas traganíqueles, el día 6 de diciembre del año 2007, se presentó en la sede de mi representada en C.L.M., una comisión de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, llevada del cumplimiento de lo establecido en el artículo, asombrosamente procedieron a notificar la providencia que autorizaba esa visita, realizada a cabo todas las diligencias, realizar el silogismo, determinaron con precisión el tributo, y no conforme con eso, todo el mismo día, retuvieron las máquinas, haciendo intervenir a un tercero La Guardia Nacional, el día 14 de diciembre la representación introdujo de forma extemporáneo a mi juicio, una solicitud de medida cautelar, el cual se recibió por el Tribunal Segundo, la prorroga, ya las máquinas retenidas, debieron ser devueltas a mi representada, y aún no han sido devueltas, y además la representación fiscal tuvo la osadía de introducir una segunda medida cautelar, el Tribunal Superior Cuarto declaró inadmisible dicha solicitud, y queda más que suficiente toda prueba. Se denuncia, denuncio violados el derecho a la defensa, al debido proceso, se viola prácticamente todo el artículo 49 de la Constitución, desde su encabezado mismo, la violación del derecho a la defensa, toda persona tiene derecho a un libre ejercicio, nada de esto fue tomando, unas cuestiones curiosas, se presentan, que solo copian y pegan, y hay una determinación de oficio sobre base cierta, y además se trasladaron, retuvieron todas las máquinas y todo ese mismo día, mi representada tuvo la oportunidad para defenderse, no pues no lo tuvo, todo fue ese mismo día, luego denuncio en sede administrativa, simplemente recuerdo que un proceso va desde la providencia misma la notificación de dicha providencia al particular, y una vez que dicha providencia debe comenzar todo el proceso de recolección, para ver si hay tributo omitido, la entrega documental, como a través de actas de requerimiento, segundo se hace recolección directa de esa providencia, determinando los diferentes supuestos del tributos contra el tributo omitido, después debe haber una verificación de todo los tributos, felicito a los ciudadanos fiscales que lograron hacer en un solo día toda esa verificación, luego se denuncia como violada el derecho al debido proceso en sede judicial, porque en sede judicial, porque introducen una solicitud de medida cautelar, porque lo hacen un día después, y es ratificada por el juzgado superior segundo, y después tienen la osadita de introducir una nueva solicitud por ante el juzgado cuarto, que fue declarada inadmisible, y denuncia ese hecho, y finalmente se denuncia la violación conforme a que en el Estado Vargas y en la República, fue autorizada la actividad económica para ejercer, como lo es la explotación de máquinas traganíqueles.

Alegatos de la República:

…en representación de la República Bolivariana de Venezuela, la representación del SENIAT, en segundo lugar la violación se ha hecho en términos constitucionales, en tercer punto, se respeta el debido proceso por las normas establecidas, en cuanto a la representación de la ciudadana L.M., la ciudadana MORALES es la Gerente de la Región Capital, por lo tanto es la máxima autoridad, esta claro que la ciudadana MORALES firma el acto administrativo, que da inicio al procedimiento, que da inicio a este proceso que estamos discutiendo, en segundo lugar hay un tema que es la incompetencia, consideramos que este tribunal debe declinar la competencia en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a tal efecto leo el artículo 53 de la Ley de Casinos, a tal efecto, este artículo es plenamente aplicable al caso, porque lo que se trata es la retención de máquinas que se aplican en función de los intereses públicos, a tal efecto leo el artículo 54 de la misma ley (lee textualmente el artículo), este artículo tiene que estar en concordancia con el artículo 287 del Código Penal que establece (lee textualmente) en esos términos fue planteado antes el Tribunal 2do, y así lo entendió, entiende el Tribunal que en el plazo del tribunal que tiene para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo (lee textualmente) es insuficiente por tanto acuerda una medida cautelar, anteriormente enumeradas, como conclusión ciudadano Juez esta representación fiscal, solicita la declinación de la competencia en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Para el supuesto de que no se declare incompentente (sic), alegamos en sentido de que la solicitud es confusa, se observa que la acción se intenta contra la Región Capital del SENIAT y otro entes y otros actos pero no especifica cuales, esto es importante, porque es violado el derecho a la defensa, y expone que el tribunal segundo decidió. Consideramos que debería estar presente dicho Juez del Juzgado Segundo, adicionalmente hay falta de cualidad del sujeto pasivo, ya que el SENIAT ya no esta en posesión de las máquinas, pues puso las máquinas a disposición de la Comisión Nacional de Casinos ya que este era el ente competente. Por tanto al someter el SENIAT la situación de las máquinas a este ente que es la comisión, ya el Seniat se desprende pasando a la comisión a quien le corresponde, no puede decidir lo que le corresponde a la comisión, pues es la Comisión la que decide lo que pueda suceder con esas máquinas, negamos que la República y la Gerencia y la ciudadana L.M. hayan violado derechos constitucionales, por lo que no ha probado dicha violación a la contraparte porque no se ha probado que rija la ley de casinos, adicionalmente la autoridad del Estado Vargas, en ningún momento anula la competencia del Poder Nacional, un municipio no puede suplir la competencia que le corresponde a la Comisión de Bingos y Casinos. Estos argumentos los consignamos por escrito.

El representante judicial de la Presunta Agraviada renuncia a la réplica por considerar que todos los hechos ya están demostrados.

Luego, toma la palabra el representante del Ministerio Público y manifiesta:

….

El Representante del Ministerio Público toma la palabra: en este tipo de caso solicitamos 48 horas para poder presentar escrito, para tener conocimiento de la presunta agraviante, además para analizar la solicitud de incompetencia, siempre buscando la celeridad procesal, eso si ya yo venia con una idea que existen precedentes, quisiera analizar y preguntar a la agraviada, si tienen la patente y permisos necesarios.

Respondió el apoderado: Tenemos la patente y no hace falta señalar más, porque es mas que suficiente, entre otras, esta (sic) la Gaceta Oficial que señala el régimen vigente del Estado Vargas, y dice que las competencias en lo que respecta al otorgamiento de licencias y la cuestión de las patentes de las actividades de carácter turísticos, corresponde a la Alcaldía del Municipio Vargas.

Toma la palabra el Fiscal del Ministerio Público: Volviendo al punto solicitamos 2 días hábiles para poder consignar la opinión fiscal, para conocer de este acto y las pruebas, para certificar la celeridad del proceso.

VI

DEL ESCRITO PRESENTADO POR EL PRESUNTO AGRAVIANTE

En la audiencia constitucional la representación de la República presentó escrito contentivo de sus defensas, en cuyo texto alega que:

Manifiestan que representan a la República Bolivariana de Venezuela en su carácter de tercero interesado, por los siguientes motivos: i) la acción de a.c. se ejerce contra un órgano de la Administración Tributaria, específicamente contra la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Seniat, el cual forma parte del Poder Ejecutivo Nacional y se manifiesta en el mundo jurídico a través de la personalidad jurídica de la República; ii) Se acusa a la Administración Tributaria Regional y por tanto a la República de proceder por vía de hecho y sancionar a un contribuyente violando derechos constitucionales y iii) es del interés de la República demostrar que sus actuaciones han sido en protección del orden jurídico preestablecido.

Señalan que representan a la ciudadana L.M.C. por suscribir la Providencia administrativa que ordenó el procedimiento de fiscalización relacionado con la presente acción de a.c., en su carácter de Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Seniat, al tener interés legítimo en demostrar que la actuación administrativa realizada se ajusta a derecho.

Ratifican lo ya expuesto oralmente, en cuanto a la incompetencia del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario para conocer de la acción de a.c., por cuanto a su juicio la retención por parte del Seniat de las máquinas traganíqueles que reclama la accionante, tiene como fundamento la salvaguarda de los posibles elementos de comisión de un presunto hecho delictual establecido en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en concordancia con la obligación prevista en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y no por los intereses tributarios establecidos en la Ley de Impuesto a los Juegos de Envite y Azar, por lo que este Tribunal debe declinar la competencia en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Para sustentar sus alegatos copian parcialmente sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28-03-2008.

Agregan que en el supuesto negado que este Tribunal se declare competente para conocer la acción de a.c., manifiestan que la misma es inadmisible y en su defecto improcedente, por cuanto el escrito de la acción de a.c. contiene expresiones oscuras, toda vez que señala que intenta su acción “en contra de todos aquellos organismos” ni identificar cuales son esos organismos, así como no identifica cuales son los “…actos que deriven consecuencialmente de los mismos…”.

Aducen que la accionante no consignó el “…acta de Inspección Ocular extralitem que fuera llevada a cabo por un funcionario notarial del Municipio Vargas en la cual dejó constancia de múltiples irregularidades…”, lo que nos impide su evaluación a los fines de ejercer el derecho a la defensa.

Alegan que el escrito de la acción de amparo es confuso, ya que se imputa a la República una nueva violación como es el derecho constitucional al libre tránsito de mercancías y el retraso de un tiempo precioso en el proceso de empaque y distribución del vital producto.

Por todo lo anterior afirman que la acción de a.c. debe ser declarada inadmisible de conformidad con el artículo 18 numerales 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Manifiestan la falta de cualidad del presunto agraviante, por cuanto a partir del 22 de febrero de 2008, el Órgano de la Administración Pública que puede disponer la devolución de las máquinas traganíqueles es la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ya que tiene el control, guarda y custodia de las máquinas retenidas y es en definitiva quien puede decidir y materializar la devolución al contribuyente de las máquinas o la puesta a disposición de las mismas a la jurisdicción penal.

Por lo anterior, argumentan que “ya no es ni jurídica, ni materialmente posible para la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Seniat cumplir la pretensión del accionante de devolver las máquinas retenidas.

Plantean que la acción de a.c. es improcedente, debido a que la presunta agraviada no ha probado ser propietaria de las máquinas traganíqueles mediante un instrumento suficiente, ya que es necesario para establecer una relación jurídica de propiedad sobre los citados bienes muebles y por tanto la legitimidad del accionante para reclamar la devolución de las máquinas, más aún cuando estas pudieran constituir el cuerpo del delito.

Señalan que la presunta agraviada no ha demostrado ser poseedora de las máquinas traganíqueles, ni ha acreditado la permisología emanada de la Comisión Nacional de Salas de Bingos, Casinos y Máquinas Traganíqueles, a fin de probar que no está incursa en una actividad contemplada como delito conforme al artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Trganíqueles.

Aducen que es falso la violación al derecho a dedicarse a ejercer la actividad económica de su preferencia, por cuanto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla que todos pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, “sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes…”, siendo uno de los requisitos para la explotación de máquinas traganíqueles, la debida autorización emitida por el organismo rector de dicha actividad, llámese Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles conforme a la Ley para el Control de los Casino, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles.

Destacan que la solicitud de retención cautelar judicial realizada por la Administración Tributaria y concedida por el Juez Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, se basa en salvaguardar el orden jurídico preestablecido, en el sentido de asegurar la efectiva intervención de los organismos competentes para determinar la existencia o no de la respectiva permisología y la intervención de la justicia penal si ello fuere procedente.

En relación a la violación al derecho de la defensa y al debido proceso en sede administrativa, señalan que la retención preventiva administrativa no se trata de una sanción, sino de una medida de tipo cautelar conforme al artículo 127 numeral 14 del Código Orgánico Tributario, y entrar analizar lo relacionado a la actuación de la Administración Tributaria en el procedimiento de fiscalización realizado equivale a entrar a discutir materia correspondiente al fondo del Recurso Contencioso Tributario, lo cual no es propio del objeto del a.c..

En relación a que la medida cautelar fue dictada por un tribunal sin ser escuchado, y que no fue notificado del procedimiento judicial, manifiestan la representación de la República que la naturaleza de las medidas cautelares es que se dictan inaudita parte, por ello las mismas se ejecutaron en el consentimiento del contribuyente y, su notificación es responsabilidad del tribunal de la causa y no de la Administración Tributaria, sin embargo, “el contribuyente convalido (sic) la supuesta omisión con presentarse y actuar en el expediente cautelar”.

No existe una retención inconstitucional, por cuanto la Administración Tributaria reconoció la competencia de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y puso a su disposición y bajo su autoridad las máquinas traganíqueles retenidas a la presunta agraviada.

Manifiestan que la Administración Tributaria no ha recibido solicitud de la presunta agraviada para que se le entreguen las máquinas traganíqueles, por lo que, a juicio de la representación de la República, mal podría haber una respuesta denegatoria, así que no ha probado la accionante que ha habido negativa a la entrega de las máquinas.

Por las razones expuestas, alegan que no ha habido violación al derecho a la defensa y al debido proceso y así solicitan sea declarado.

VII

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

A la fecha de la publicación de la presente sentencia, el representante del Ministerio Público no presentó escrito contentivo de su Opinión.

VIII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisada y analizada, como efectivamente lo ha sido, toda la documentación que conforma el expediente contentivo de la acción de a.c. interpuesta, este Tribunal pasa a decidir como punto previo la competencia de este Tribunal Superior y la intervención del tercero adherente, para luego con prioridad a la revisión de la legalidad de los actos, resulta de obligado examen el punto previo atinente a la posible inadmisibilidad de la acción de a.c., el cual hoy es objeto de análisis.

Con respecto a la incompetencia de este tribunal para conocer la presente acción de a.c. alegada por la representación de la República, esta juzgadora considera lo siguiente:

De acuerdo con lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Título VIII, respecto a la Protección de la Constitución, vistas las atribuciones conferidas por la norma de normas al Tribunal Supremo de Justicia, en especial, las que en materia constitucional recaen sobre la Sala Constitucional y, la distribución que ésta última hizo de la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, según Sentencia No. 01 de fecha 20 de enero de 2000 (Caso: E.M.M.), la cual conforme al artículo 335 de la Carta Magna tiene carácter vinculante para los demás tribunales de la República.

A tal efecto observa:

En la sentencia de fecha 20 de enero del año 2000, la Sala Constitucional de nuestro m.T., en ejercicio de la atribución que le confiere la Constitución en su artículo 335, interpretó y distribuyó la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y declaró:

Omissis

3. Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores. (omissis)

Observa este Tribunal que los derechos constitucionales que se dicen violados por la Administración Tributaria, razón por la cual se interpone la acción de a.c., son el derecho a la defensa, derecho al debido proceso y derecho a la libertad económica, motivos por los que se pretende la protección de los prenombrados derechos constitucionales.

En el caso de autos, la presunta agraviada interpuso acción de a.c. contra la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por la indebida retención de ciento diecisiete (117) máquinas traganíqueles, que se encontraban en posesión de la accionante, conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como también en contra de todos aquellos organismos y actos que deriven consecuencialmente de los mismos, por violación presunta del derecho a la defensa, el derecho al debido proceso y el derecho a la libertad económica, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 1, 2, 3 y 7 y artículo 112 ejusdem.

No obstante lo alegado por la representación de la República, esta sentenciadora observa que corre a los folios 167 al 169 del expediente, copia de la P.A.N.. RCA-DF-LIAJEA-2007-8644 del 06-12-2007, en cuyo texto indica que se designa al funcionario D.P., titular de la cédula de identidad No. 6.080.795, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Seniat, a los efectos de fiscalizar a PROMOCIONES TURISTICAS ML, C.A., “en materia de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, para los períodos junio-julio-agosto-septiembre-octubre y noviembre de 2007”.

Asimismo, a los folios 175 al 179 del expediente, consta copia del Acta Fiscal No. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-LIAJEA-2007-8644-000833 de fecha 06 de diciembre de 2007, mediante la cual se determina en la fiscalización practicada a la accionante “en materia de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar (L.I.A.J.E.A.)”, para los períodos fiscales desde junio de 2007 hasta noviembre de 2007 (ambos inclusive) lo siguiente:

…

2. Que el sujeto investigado califica como contribuyente del Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar…

3. Que la Contribuyente PROMOCIONES TURISTICAS ML, C.A. No. De R.I.F. J-31686458-8, no efectuó el pago de impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar para los periodos: Desde Junio hasta Noviembre de 2007 (ambos inclusive).

4. Que en cuanto a su contabilidad, NO suministró los libros solicitados, mediante Acta de Requerimiento N° RCA-DF-LIAJEA-2007-8644-A-1 de fecha 06-12-2007, tal como consta en Acta de Recepción N° RCA-DF-LIAJEA-2007-8644-1 de fecha 06-12-2007.

5. Que NO presentó las declaraciones de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar para los periodos: Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre y Noviembre de 2007.

6. Que no presentó los documentos que comprueben la debida notificación a la Administración Tributaria de la cantidad de Maquinas (sic) Traganíqueles instaladas en el establecimiento.

7. Que no presentó la Autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas (sic) Traganíqueles.

8. Que en virtud de lo dispuesto en los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Tributario, se procedió a la determinación de oficio sobre base cierta en forma total, utilizando para ello los inventarios de las Maquinas Traganíqueles…

Igualmente, constata esta juzgadora a los folios 185 y 186 Acta de Retención Preventiva No. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-LIAJEA-2007-8644 de fecha 06 de diciembre de 2007, mediante la cual expresa que:

Se procede a efectuar la retención preventiva de equipos (Máquinas Traganíqueles) de conformidad con lo previsto en el artículo 127, numeral 14, del Código Orgánico Tributario dado que el sujeto pasivo: NO HA PRESENTADO LAS DECLARACIONES DEL IMPUESTO A LAS ACTIVIDADES DE JUEGOS DE ENVITE O AZAR (sic) PARA LOS PERÍODOS DESDE JUNIO A NOVIEMBRE DE 2007, SEGÚN SE EVIDENCIA EN ACTA DE RECEPCIÓN N° RCA-DF-LIAJEA-2007-8644-1 de fecha 06-12-2007 Y LOS REGISTROS AUTOMATIZADOS QUE LLEVA ESTE SERVICIO (SIVIT-ISENIAT). SE PROCEDIO A DETERMINAR EL REFERIDO IMPUESTO DEJADO DE PAGAR EN ACTA FISCAL NOTIFICADA EN IGUAL FECHA N° SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-LIAJEA-2007-8644-000833.

Dejando constancia de la comisión de in Ilícito Tributario referido al pago debido de los Tributos, según se dispone en el Artículo 109 Numeral 1 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia y con fundamento en el Artículo 127 Numeral 14 ejusdem, se procede a la retención preventiva de las Maquinas Traganíqueles… (Negrillas de este párrafo del Tribunal)

Visto lo anterior, por tratarse el punto planteado sobre el Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, aspecto que corresponde resolver a los tribunales superiores de lo contencioso tributario del Área Metropolitana de Caracas en caso de cualquier conflicto que se pueda presentar contra actos administrativos de naturaleza tributaria, encuentra este Tribunal que la acción de a.c. interpuesta es afín o se relaciona con la materia cuya competencia corresponde a esta jurisdicción contenciosa tributaria. Así se declara.

Con respecto a la intervención del tercero adhesivo, se observa:

Mediante escrito consignado por el ciudadano abogado J.G.B.R., titular de la cédula de identidad No. 6.867.979, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 45.749, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa OPERADORA ENTRETEN.T, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24 de mayo de 2004, bajo el No. 36, Tomo 912-A, solicitó ante este Juzgado que se admitiera una Tercería Adhesiva simple y que se ordenase por alcance del fallo dictado en la presente causa, que sea restituida a la precitada empresa la plena posesión de las mercancías retenidas y la entrega material y efectiva de las máquinas retenidas, debidamente detalladas. (folios 238 al 254)

El Tribunal para resolver sobre la admisibilidad de esta tercería observa:

El ciudadano J.G.B.R. procede a ejercer tercería por vía voluntaria, aduciendo para ello un derecho de propiedad conforme al contrato de arrendamiento suscrito en la presunta agraviada y la empresa OPERADORA ENTRETEN.T, C.A., fundamentado su intervención en los ordinales 1° y 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, el primero alegando ser el propietario de las máquinas traganíqueles retenidas. Y la segunda esta relacionada a con la violación del derecho de propiedad y la confiscatoriedad de bienes establecidos en los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no invocados por el accionante.

Se aprecia que el apoderado judicial de la sociedad mercantil OPERADORA ENTRETEN.T, C.A. no se presentó al acto de la Audiencia oral y Constitucional fijado por este Tribunal.

Es pues, el interviniente adhesivo un tercero al proceso que interviene por tener un interés personal y actual, en la defensa de la pretensión de una de las partes, es decir, su interés procesal lo constituye la existencia de una relación de hecho o de derecho tutelada por el ordenamiento jurídico, situación o interés que resultará afectado por el fallo que se produzca en la causa, lo que induce a intervenir en la relación procesal adoptando una posición subordinada a la parte principal que coadyuva.

De esta manera la intervención de terceros en un proceso ya iniciado por el actor y el demandado, tiene como finalidad la de coadyuvar en la defensa de los intereses planteados por uno de ellos en el juicio de que se trate, la actuación del tercero en esta forma adhesiva, a auxiliar, está circunscrita por limitaciones, entre otras: a) El interviniente adhesivo no reclama un derecho propio; b) no solicita para si, la tutela jurídica del estado; c) su situación procesal depende de la parte coadyuvada, no pudiendo esgrimir argumentos en oposición a los alegatos a la parte a quien ayuda, d) debe aceptar la causa en el estado en que ella se encuentra al momento de su intervención. En consecuencia, no podrá proponer cambios en el juicio, ni modificar el libelo de demanda, ni el objeto del litigio.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades, acerca de la relación entre el a.c. y la tercería de dominio, prevista en el artículo 370 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, como mecanismo de tutela del derecho de propiedad de terceros ajenos al proceso, sobre cuyos bienes hayan recaído medidas preventivas, estableció el siguiente criterio:

(...) una vez dictada la medida de secuestro, la empresa accionante contaba con la posibilidad de ejercer una tercería, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, esta vía judicial prevista de manera especial y precisa en el Código adjetivo para la defensa de los derechos e intereses de aquellas personas que sin ser partes en la causa ‘...son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos...’, requiere de un trámite que no es breve ni sumario, y por lo tanto, no puede ser considerado como un medio judicial idóneo para la protección inmediata de los derechos de un tercero ajeno a la demanda. Conforme a los artículos 373 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, quien intenta la tercería se inserta en un procedimiento largo, que no permite el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida por la violación de derechos y garantías constitucionales.

Surge así, una contradicción entre la tercería de dominio, prevenida específicamente para que los terceros afectados por un secuestro o una prohibición de enajenar y gravar, hagan valer sus derechos sobre los bienes de su propiedad, y el a.c. que de aceptarse como vía útil para lograr el mismo efecto que la tercería contemplada en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, vaciaría de contenido a dicho ordinal, ya que siempre el amparo resultaría un proceso más célere, capaz de restablecer de inmediato el derecho del propiedad del tercero.

Para esta Sala, el punto de equilibrio entre ambas opciones viene dado por la infracción de los derechos y garantías constitucionales.

Cuando un tercero, propietario de un bien, en un proceso donde no es parte y con el cual carece de toda conexión, se le priva de una propiedad o de los atributos de dicho derecho, mediante el secuestro, la prohibición de enajenar o gravar u otra medida preventiva, ese tercero está siendo víctima de una pérdida o disminución de su propiedad, sin que exista un juicio en su contra; y ante tal infracción, que no le cercena el derecho a la defensa -ya que él tiene las vías judiciales como la tercería, para defenderse- pero sí le menoscaba el derecho de propiedad al desmejorarle su situación jurídica de propietario, la acción de amparo es la vía más idónea para restablecer su situación jurídica.

Pero, cuando los bienes del tercero tienen algún ligamen con la causa y ellos son objeto de la medida, esa conexión que hace posible que la medida erradamente se haya practicado sobre esos bienes, debe ser aclarada por el tercero, cuya situación jurídica no es diáfana, y la vía correcta para ello es la tercería prevista en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que dentro del ‘procedimiento ordinario’ por el cual se tramita la tercería y que procura la plena prueba, se logre aclarar sin duda la posición del tercero (Subrayado del Tribunal).

(...)

Es la inmediatez una de las claves del amparo. La necesidad de precaver la lesión irreparable proveniente de la amenaza o de la acción dañosa.

(...) cuando se puede acudir a las vías procesales ordinarias, sin que la lesión a la situación se haga irreparable, es a estas vías a las que hay que acudir. Este es el criterio decisivo en la materia. Si la tramitación de la apelación, o el recurso, o el juicio, por ejemplo, no van a agravar la lesión a la situación jurídica, es el trámite o el medio procesal ordinario la vía para reparar la lesión y no la acción de amparo.

Tratándose de situaciones jurídicas, de estados fácticos, debido a lo infinito que ellas puedan ser, la lesión de los mismos y su posibilidad de ser irreparables, es casuístico.

Un tercero -por ejemplo- sin debido proceso se ve privado de una propiedad por una medida que se dicta en un juicio donde no es parte. Ese tercero tiene la vía de la tercería de dominio (ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil), pero cada día que pasa privado de los atributos del derecho de propiedad, su situación se hace irreparable, por lo que si tiene que esperar el fin del juicio de tercería, a pesar que puede recuperar su bien, la inutilización de los atributos de la propiedad por ese tiempo le causa una lesión irreparable dentro del hecho continuado de la privación. De allí, que para evitar esa irreparabilidad continuada la vía es la del amparo. Pero, el amparo -y de allí lo casuístico- no puede a su vez obrar como un ariete lesivo contra otra persona, motivo por el cual, si la posición del tercero no parece clara respecto al juicio, el amparo perjudicaría a las partes de un proceso, lesionándoles igualmente su situación jurídica, y por ello la lesión con posibilidad de reparabilidad sería tema de discusión para todos, y ante esa realidad, es la vía ordinaria y no el amparo, la correcta. Por ello, esta Sala en anteriores fallos ha sentado que sólo cuando el uso de las vías ordinarias se hace ineficaz por retardo judicial inexcusable procede el amparo ante la omisión, ya que es ella la que pone en peligro de que la lesión se haga irreparable (Subrayado añadido).

Otra de las claves del amparo es la magnitud de la lesión, ya que la sentencia que se dicta busca volver las cosas al estado que tenían antes de la violación, o a la situación que más se asemeje a ella, por lo que quien accione en amparo tiene de alguna forma que señalar en qué consiste la amenaza o la lesión a su situación jurídica, de manera que el juez del amparo pueda ponderar si puede devolver o no las cosas al estado que tenían antes.

Esta magnitud de la lesión y su identificación están íntimamente ligados a la inmediatez. Si un tercero, por ejemplo, tiene un bien que no utiliza, del cual no obtiene proventos, sobre quien ejerce un derecho teórico, y ese bien es objeto de una prohibición de enajenar y gravar u otra medida decretada en un juicio donde no es parte, la sola medida no lesiona su situación jurídica hasta el punto que deba recurrir al amparo y no a la tercería. El tiempo que dure la tercería le va a devolver la cosa en el mismo estado en que se encuentra, sin que le cause daño alguno la medida, ya que el dueño no la tenía en venta, ni la usaba, etc., por lo que la restitución inmediata no era necesaria. Por ese motivo la vía para esclarecer la situación no es el amparo, sino la tercería, y de allí que el accionante del amparo está en la necesidad de alegar cuál es el estado de sus cosas, de su situación jurídica, para que se pueda disponer el alcance del restablecimiento, sin extralimitaciones con respecto al mismo

(Sentencia n° 401 des esta Sala, del 19 de mayo de 2000, caso: Centro Comercial Los Torres).

De la transcripción anterior, se desprende que la tercería de dominio, a pesar de no caracterizarse por la inmediatez y brevedad propias del a.c., resulta la vía idónea cuando la situación jurídica del tercero deba ser aclarada. En este sentido, en el caso sub iúdice es necesario determinar a quién corresponde la titularidad del derecho de propiedad sobre las máquina traganíqueles retenidas, por lo que ello no constituye una materia que pueda analizarse en sede de amparo, sino que requiere un amplio lapso probatorio, que permita a las partes ejercer su derecho a la defensa de un modo adecuado, de acuerdo con lo debatido.

Visto que la tercería de dominio constituye la vía procesal idónea para que la presunta agraviada impugne el decreto de la medida preventiva proveída sobre un bien que, según afirma, le pertenece en propiedad, el cual debe ser demostrado con instrumento público fehaciente la propiedad, este Tribunal Superior constata de las copias certificadas solicitadas al Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, que el representante de la sociedad mercantil OPERADORA ENTRETEN.T, C.A. se abstuvo de intentar la referida demanda de tercería, no obstante de haber realizado el día 21-01-2008 oposición a la medida cautelar decretada ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, este Tribunal Superior declara inadmisible la pretensión de tercería adhesiva simple conforme al artículo 370 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a la solicitud de tercería adhesiva simple conforme al artículo 370 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, esta juzgadora advierte que el interés jurídico de la empresa OPERADORA ENTRETEN.T, C.A. para sostener las razones de alguna de las partes a fin ayudarla a vencer en el proceso está sometida al supuesto derecho de propiedad que tiene sobre las máquinas traganíqueles retenidas, cuya acción idónea es la demanda de tercería, por lo que la intervención de la precitada empresa no está ajustada a las limitaciones que contempla la ley para la procedencia de la misma, razón por la cual este Tribunal Superior declara inadmisible la pretención de tercería adhesiva simple conforme al artículo 370 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

Resuelto la competencia de este Tribunal Superior y la intervención del tercero adhesivo simple en los términos expuestos, este Tribunal Superior en sede constitucional pasa a determinar lo atinente a la posible inadmisibilidad de la acción de a.c., en base a las siguientes consideraciones:

Advierte este Tribunal Superior, que el abogado de la presunta agraviada, en su escrito de a.c. hace referencia que la Administración Tributaria solicitó en dos (02) oportunidades por ante los tribunales competentes la medida cautelar en contra de la accionante, a saber: i) Por ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual acordó la medida cautelar de retención temporal y luego en fecha 23 de enero de 2008 declaró la negativa de conceder la prorroga de la medida cautelar, y señala que desde ese mismo momento su representada debió haber sido puesta nuevamente en posesión de los equipos retenidos y, ii) Posteriormente, la Administración Tributaria solicita nuevamente la medida cautelar de retención temporal de bienes ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual mediante sentencia declaró inadmisible la medida cautelar, y señala que también en ese momento debieron haber sido entregado a su representada los equipos retenidos, por lo que a su juicio “la Administración Tributaria ha vulnerado en forma flagrante y directa el derecho de la presunta agraviada a un debido proceso en sede judicial, al retener de forma inconstitucional unos equipos que debieron haber sido puestos de nuevo en posesión de PROMOCIONES TURÍSTICAS M.L. hace tiempo ya “.

Analizadas como han sido por este Tribunal Superior las actas que forman el presente expediente No. APA41-O-2008-000005 y las copias certificadas del asunto No. Ap41-2007-0000649 de la nomenclatura del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitado por este Juzgado en fecha 02 de mayo de 2008 (folios 258 y 259, 416 al 630), se infiere que la Administración Tributaria presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (URDD), solicitud de medida cautelar de retención temporal, la cual fue decretada en fecha 18 de diciembre de 2007, y se le otorgó el lapso de oposición previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se constata a los folios 580 al 592 del presente expediente, diligencia de fecha 19 de diciembre de 2007, (primer día de despacho siguiente de acordada la medida cautelar), mediante la cual PROMOCIONES TURÍSTICA ML, C.A. se opone a la medida cautelar de retención temporal en los siguientes términos: i) Solicitó la fijación de garantía suficiente, ii) Alegó la extemporaneidad de la medida cautelar, iii) Manifestó la inconstitucionalidad del procedimiento de medidas cautelares establecido en el Código Orgánico Tributario, iv) Señaló la presunta violación del artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, y finalmente, solicita que el procedimiento administrativo mediante el cual se retuvieron las máquinas sea declarado nulo y sin valor alguno, por ser lesivo de los derechos constitucionales de PROMOCIONES TURÍSTICAS ML, C.A., así como solicitó que la medida cautelar sea desestimada y en consecuencia, se restituya a PROMOCIONES TURÍSTICA ML, C.A. la plena posesión de las mercancías retenidas.

En tal sentido, aprecia esta sentenciadora, que el abogado de la presunta agraviada ejerció el medio procesal ordinario, ya que pudo oponerse a la medida cautelar decretada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, más sin embargo, no impugnó a través de la vía del recurso de apelación la sentencia interlocutoria que declara improcedente la oposición a la medida cautelar, ni presentó prueba alguna de la existencia de elementos que hubiesen impedido o podido impedir el ejercicio del recurso de apelación dentro del lapso previsto por la Ley, ni se constata que la parte accionante adujera motivo que justificara el ejercicio de la acción de amparo ante el medio ordinario o circunstancia que le impidiera ejercer dicho recurso, además de que no consignó prueba alguna que haya solicitado por ante la Administración Tributaria la entrega de las máquinas retenidas, razón por la cual, considera esta juzgadora que existía un medio procesal ordinario idóneo de impugnación, capaz de dilucidar si efectivamente se cumplían o no los extremos legales necesarios para resolver la situación jurídica que denuncia como infringida.

Asimismo, resulta relevante también destacar que el abogado de la presunta agraviada en fecha 08 de febrero de 2008, solicitó al Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, que: i) declare la existencia de un fraude procesal en contra de PROMOCIONES TURÍSTICA ML, C.A., ii) que la solicitud de medida cautelar presentada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) en contra de PROMOCIONES TURÍTICAS ML, C.A. sea declarada absolutamente nula, iii) que una vez declarada la existencia de fraude procesal, se remita el expediente y la decisión correspondiente al Tribunal Displinario del Colegio de Abogados y, iv) que se sirva ordenar de forma perentoria la entrega y restitución inmediata de la posesión que PROMOCIONES TURÍSTICAS ML, C.A. venía disfrutando sobre las máquinas traganíqueles retenidas, “bien al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, bien a cualquier organismo público a cuya orden estén las mismas o funjan como depositario de ellas”.

Se observa que de sentencia interlocutoria de fecha 12 de febrero de 2008 (folios 130 y 131), dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario mediante la cual declara inadmisible la precitada solicitud realizada por la presunta agraviada, y estima inoficioso conocer el resto de los requerimientos, la accionante no ejerció el medio procesal ordinario idóneo, ya que pudo impugnarla a través de la vía del recurso de apelación.

Precisado lo anterior, este Tribunal Superior considera que la acción de a.c. tiene siempre por objeto el restituir una situación jurídica subjetiva cuando se ha producido violaciones constitucionales. En tal sentido, el amparo no debe entenderse como un medio sustitutivo de los recursos procesales ordinarios o extraordinarios, sino que es un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, y su uso no es permitido para un fin distinto del que le es propio.

Establecido lo precedente, es menester señalar que las causales de inadmisibilidad previstas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales son, por su propia naturaleza, materia de eminente orden público. Por ello, el juez constitucional cuenta con un amplio poder de apreciación, incluso para examinar elementos que no hayan sido observados por las partes, o bien que aún siéndolo, hayan podido escapar del análisis previamente realizado por el tribunal. En este sentido, la Sala, en sentencia nº 57/2001 del 26 de enero, caso: M.L.C., C.A., precisó que:

En relación a la admisión de la acción de amparo, esta Sala considera necesario destacar que al igual que la admisión de la demanda, el auto que en ese sentido se dicta no prejuzga sobre el fondo, sino que constatado que se llenan los requisitos mínimos para dar curso a la acción y a la demanda, se ordena tramitarla, con el fin que en el fallo definitivo se analice y examine todo lo referente al fondo, y se revise de nuevo la existencia de los requisitos de admisibilidad en esa etapa del proceso. En consecuencia, a pesar de ser la admisión de la acción un requisito necesario para el inicio del procedimiento, ya que es a través de esta figura que el juez determina si la acción incoada debe o no tramitarse, eso no quiere decir que ese es el único momento dentro del proceso en el cual el juez puede declarar la inadmisibilidad de una acción, ya que, puede darse el caso en el cual el juez al estudiar el fondo del asunto planteado, descubre que existe una causal de inadmisibilidad no reparada por él, la cual puede ser pre-existente, o puede sobrevenir en el transcurso del proceso, y es en ese momento cuando el juez debe declarar inadmisible la acción; así ha quedado establecido en jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia

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Ahora bien, con respecto a la causal de inadmisibilidad prevista por el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es doctrina reiterada de la Sala (vid. sentencia nº 2369/2001 del 23 de noviembre, entre otras) que “...para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente”.

De modo que la acción de amparo no será admisible cuando el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de ejercer recursos ordinarios contra un acto que presuntamente lesionas derechos de rango constitucional.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha decidido lo siguiente:

(...) si bien toda persona tiene derecho al ejercicio de la acción de amparo en defensa de sus derechos fundamentales, en no pocas ocasiones se ha distorsionado la finalidad de este medio de tutela contra decisiones judiciales, pretendiendo, tendenciosa y subrepticiamente, que sirva de correctivo ilimitado frente a situaciones procesales desventajosas, obviando que el restablecimiento de los derechos infringidos comienza por la utilización de los remedios procesales ordinarios y extraordinarios (la apelación, el recurso de hecho, la oposición en el proceso cautelar y su articulación probatoria, e incluso, los recursos de casación e invalidación)

(Sentencia n° 2581 de esta Sala, del 11 de diciembre de 2001, caso: R.M.G.).

Por estas razones, esta juzgadora considera que la accionante tenía a su disposición el mecanismo el recurso de apelación para impugnar la decisión que negó la oposición a la medida cautelar; en consecuencia, se declara INADMISIBLE la acción de a.c., con fundamento en lo previsto por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

IX

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA INADMISIBLE la acción de a.c. interpuesta por los el ciudadano abogado J.A.C.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de PROMOCIONES TURÍSTICAS M.L., C.A., contra la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por la indebida retención de ciento diecisiete (117) máquinas traganíqueles, que se encontraban en posesión de la accionante, conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como también en contra de todos los actos que deriven consecuencialmente de los mismos, por violación presunta del derecho a la defensa, el derecho al debido proceso y el derecho a ejercer la actividad económica, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 1, 2, 3 y 7 y artículo 112 ejusdem.

Se ordena notificar a los (as) ciudadanos (as) Procuradora General de la República, Contralor General de la República, Fiscal del Ministerio Público con competencia en la materia, Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) y a la accionante PROMOCIONES TURÍSTICAS ML, C.A. Líbrese boletas

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los ocho (08) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la federación.

LA JUEZA PROVISORIA

B.B.G.L.S.

YANIBEL LÓPEZ RADA

En esta misma fecha, ocho (08) de mayo de dos mil ocho (2008), se publicó la anterior sentencia, siendo las una y cuarenta de la tarde (1:40 p.m).

LA SECRETARIA

YANIBEL LÓPEZ RADA

BBG/yag