Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 1 de Junio de 2012

Recibido el expediente el dos (02) de mayo de 2012 en virtud de la declinatoria de competencia dictada por la Sala Político Administrativa, mediante sentencia dictada el cuatro (04) de mayo de 2012 se admitió la demanda de nulidad incoada contra la Resolución Nº RJ-11-11-0110 dictada el catorce (14) de noviembre de 2011 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual resolvió asumir la administración y manejo de manera directa o por intermediación de terceros del CEMENTERIO TIPO JARDÍN METROPOLITANO DE CIUDAD BOLÍVAR, a partir del doce (12) de diciembre de 2011 hasta tanto se produzca el proceso de licitación y contra la cláusula décima quinta del Contrato de Delegación del Servicio Público de Cementerios en la jurisdicción de Ciudad Bolívar, suscrito entre el Municipio Heres del Estado Bolívar y la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A., actualmente fusionada con la empresa C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (C.V.G. FERROCASA), ordenando abrir cuaderno separado para resolver la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado interpuesta por la parte recurrente.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   II.1. En el escrito de demanda la empresa C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. solicitó que se decretará medida cautelar de suspensión de los efectos tanto de la resolución impugnada como de la cláusula décima quinta del contrato de delegación del servicio público de cementerios, alegando que la presunción de buen derecho se encuentra satisfecha porque es propietaria del inmueble donde se ejecuta la construcción del Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar y tiene suscrito desde el año 1991 un contrato de delegación de servicio del parque cementerio, que el peligro en la demora se encuentra presente porque la sociedad mercantil B.T. C.A. fue designada por el Alcalde para administrar el cementerio durante seis meses la cual ha sido señalada como autora de presuntos fraudes y estafas en perjuicio de la comunidad.

   De lo expuesto corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la suspensión de efectos de la Resolución impugnada, a tal fin, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010) establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

   Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

   .

   De la disposición transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial (ver sentencia N° 170 del 9 de febrero de 2011).

   Es criterio reiterado de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.

   En este sentido, tal como lo ha reiterado pacíficamente la Sala Político Administrativa el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver, entre otras, SPA sentencia N° 1.212 del 25 de noviembre de 2010).

   II.2. Con base en las anteriores precisiones, pasa este Juzgado a verificar si en este caso concreto se encuentra acreditada en autos la existencia de los requisitos exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora), para otorgar la cautelar solicitada, y a tal efecto observa:

   Fundamenta la representación judicial de la demandante la empresa C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. la presunción de buen derecho en que es propietaria del inmueble donde se ejecuta la construcción del Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar y tiene suscrito desde el año 1991 un contrato de delegación de servicio del parque cementerio, con los siguientes alegatos:

   En este orden de ideas, el buen derecho que ostenta mi representada, se deriva tanto del documento de propiedad sobre el inmueble en el cual aún se ejecuta la construcción del Parque Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar, el fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Héres (sic) del Estado Bolívar, bajo el Número 30 Protocolo Tercero cuarto Trimestre del año 1991, el cual se adjunta al presente escrito en copias fotostáticas marcado “E”, así como el “Contrato de Delegación de Servicio de Parque Cementerio”, suscrita entre empresa antecesora de CVG Ferrocasa, denominada como Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A., (PRODURGCA), empresa del estado venezolano, tutelada por la Corporación Venezolana de Guayana y el Concejo Municipal del Municipio Héres (sic) del Estado Bolívar, documento este que fue autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, en fecha 11 de Diciembre de 1991, quedando asentada bajo el Número 69 Tomo 62 de los libros de autenticaciones llevados por esta Notaría.

   Del mismo modo, invoco a los efectos del fumus boni iuris, el principio general de derecho conocido como el iura novit curia, bajo la forma del marco legal especial aplicable al contrato compuesto por la Ley Orgánica de Régimen Municipal, Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.109 Extraordinario de fecha 15 de Junio de 1989..

   Los documentos en que la demandante funda la presunción de buen derecho fueron producidos con el libelo de demanda y son los siguientes:

   1) Resolución Nº RJ-11-11-0110 dictada el catorce (14) de noviembre de 2011 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual resolvió asumir la administración y manejo de manera directa o por intermediación de terceros del CEMENTERIO TIPO JARDÍN METROPOLITANO de Ciudad Bolívar a partir del doce (12) de diciembre de 2011 hasta tanto se produzca el proceso de licitación, la cual es del siguiente tenor:

   CONSIDERANDO

   Que la Municipalidad suscribió el 11 de Diciembre de 1991, un convenio de Concesión para la prestación del Servicio Público de Cementerio, con la Empresa CVG- Produrgca (Hoy CVG Ferrocasa) el cual tenía por objeto la delegación para el desarrollo, construcción, obras y servicios de un Cementerio en Jurisdicción de Ciudad Bolívar, Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, Tipo Parque-Jardín.

   CONSIDERANDO

   Que el referido CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA DELEGACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE CEMENTERIOS, tendría una duración de Veinte (20) años, contados a partir de la firma o fecha de formalización del mismo, los cuales expiran el próximo 11 de diciembre de 2011, lapso durante el cual CVG- Produrgca (Hoy CVG Ferrocasa) se obliga a rendir informe semestral a la Municipalidad sobre la Ejecución en marcha del referido proyecto, como lo indica expresamente la Cláusula Décima Segunda del Contrato suscrito entre las partes, el cual se encuentra anotado bajo el número 69, tomo 62, de los Libros de Autenticación llevados por ante la Notaria Pública Segunda de Ciudad Bolívar.

   CONSIDERANDO

   Que esta Administración Municipal, ordenó al Funcionario L.A.R., plenamente identificado en Resolución al proyecto y en las Actas de requerimiento que se les hicieron llegar a CVG- Produrgca (Hoy CVG Ferrocasa) y a B.T., C.A, todo de acuerdo a la investigación que se iniciara desde el principio de diciembre de 2010, desde la municipalidad, a través del despacho del Alcalde, que originaron un informe de Auditoria que forman parte integrante de esta resolución donde se indican los incumplimientos contractuales y fiscales de la Empresa CVG- Produrgca (Hoy CVG Ferrocasa) con la alcaldía, conforme a disposiciones establecidas en el CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA DELEGACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE CEMENTERIO, relativos al desarrollo, construcción, operación obras y servicios del Cementerio tipo Jardín denominado CEMENTERIO METROPOLITANO, suscrito entre las partes en fecha 11 de diciembre del año 1991, por un lapso de Veinte (20) años, contados a partir de la fecha de autenticación, quedando anotado bajo el número 69, tomo 62, de los Libros de Autenticaciones llevados por ante la Notaria Pública Segunda de Ciudad Bolívar, el referido contrato tiene como fecha cierta de vencimiento el 11 de diciembre de 2011.

   CONSIDERANDO

   Que durante el término en el cual se desarrollo la relación contractual entre la Empresa CVG- Produrgca (Hoy CVG Ferrocasa) y esta alcaldía, conforme a disposiciones establecidas en el CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA DELEGACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE CEMENTERIOS, es decir, durante el lapso de 19 años y 11 meses, la primera de las mencionadas no ha presentado ninguna relación de obras ejecutadas ni por ejecutar, así como tampoco ha presentado las cuentas generadas, y en fin no ha cumplido con sus obligaciones contractuales, con sus deberes formales y/o fiscales con este Órgano Ejecutivo Municipal.

   CONSIDERANDO

   Que la Auditoria ordenada por la alcaldía arrojo (sic) un informe técnico el cual copiado textualmente señala:

   (…)

   CONSIDERANDO

   Que en atención al vencimiento del CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA DELEGACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE CEMENTERIOS, es decir, durante el lapso de 19 años y 11 meses la Empresa CVG- Produrgca (Hoy CVG Ferrocasa), no ha presentado cuentas, ni ha hecho entrega conforme a sus deberes contractuales, formales y//o fiscales, de los recursos que adeuda a la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar y se hace necesaria la entrega formal de las resultas del contrato, atendiendo para ello las resultas expuestas en el informe de Auditoria precitado.

   CONSIDERANDO

   Que durante el lapso de duración de este CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA DELEGACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE CEMENTERIOS, no se ha firmado ningún nuevo contrato, ni anexo el contrato original, que permita siquiera inferir la posible prórroga del mismo, y siendo esta una decisión de la alcaldía, la de no prorrogar y hacer velar la cláusula DECIMA QUINTA que señala que al término del contrato el cementerio Parque Jardín pasara (sic) a ser propiedad de la Municipalidad sin costo alguno, con la excepción de las parcelas vendidas y adquiridas por terceros.

   CONSIDERANDO

   Que por indicación expresa de la CLÁUSULA SEXTA del CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA DELEGACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE CEMENTERIOS, supra-señalada en los considerando (sic) anterior (sic), la Municipalidad debía recibir de la empresa CVG- PRODURGCA (Hoy CVG FERROCASA) por contraprestación dineraria, al cantidad equivalente al 5% sobre el precio de venta de cada parcela de terreno, conforme a la siguiente tabla:

   (…)

   La cláusula sexta del contrato celebrado entre la empresa CVG- PRODURGA y la Alcaldía del Municipio Heres, establece que la Municipalidad recibirá el 5% sobre el precio de venta de cada parcela de terreno. Hasta la fecha relacionada en el informe de auditoria han vendido 12659 parcelas que alcanzan un total de bolívares 13.193.304,00, los cuales generan una obligación contractual a favor de la Alcaldía de bolívares 659.665,20 los cuales no han sido enterados a la Alcaldía por la referida empresa.

   CONSIDERANDO

   La Ordenanza Municipal del 17 de mayo de 2005 relacionada con la administración y servicios de los Cementerios Municipales, establece en su Artículo 95: todo usuario de los cementerios municipales, están obligados a cancelar al fisco Municipal, las siguientes tasas de uso: en la letra a del literal b), Parcelas de uso perpetuo: Parcelas de un metro de ancho por dos metros y cuarenta centímetros (1x2. 40) la suma equivalente al 50% de una Unidad Tributaria.

   (…)

   CONSIDERANDO

   Que la Empresa CVG- Produrgca (Hoy CVG Ferrocasa), es la única responsable ante la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar de todos los efectos que produzca el CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA DELEGACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE CEMENTERIOS tal y como lo señala el mismo contrato, conforme a los parámetros señalados en cada una de sus Cláusulas que lo rigen específicamente en la Cláusula Novena.

   CONSIDERANDO

   Que la Municipalidad por terminación del CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA DELEGACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE CEMENTERIOS debe asumir todas y cada una de las atribuciones que fueran conferidas, de manera directa.

   CONSIDERANDO

   Que en base al principio administrativo de continuidad, es necesario designar a los funcionarios directores y a las dependencias administrativas de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, que asumirán de manera directa la administración del Cementerio Metropolitano y de los Servicios Funerarios que se prestan en este Cementerio de la Municipalidad, con la finalidad de que no se paralicen las labores diarias en el mismo pudiendo cumplir con los compromisos adquiridos por quienes regían ese Servicio Municipal, manejado por terceros, pero ahora asumido de manera directa por la Alcaldía de terceros designados por esta, hasta tanto se cumplan en un lapsos (sic) perentorio con los trámites que faciliten el servicio a través de una concesión, la cual debe cumplir con los trámites establecidos en la Ley de Contrataciones Públicas y en definitiva hacer el llamado a la licitación Pública, para el ejercicio del servicio referido por vía de concesión a quien resulte beneficiado en el respectivo proceso.

   CONSIDERANDO

   Que corresponde al Alcalde del Municipio Heres velar por la eficiente administración y control de los Cementerios y Servicios Funerarios en la Jurisdicción del Municipio Heres del Estado Bolívar y por la eficaz prestación de estos servicios públicos que involucran a la corporación municipal.

   RESUELVE:

   Artículo 1: Asumir la administración y manejo de manera directa o por intermediación de terceros, del CEMENTERIO TIPO JARDÍN METROPOLITANO de Ciudad Bolívar, a partir del 12 de diciembre de 2011, hasta tanto se produzca el proceso de licitación, que deberá iniciar la Comisión de Contrataciones de la Alcaldía del Municipio Heres, con la prontitud que el caso amerita, a los fines de entregar en Concesión la administración del Cementerio y la prestación de estos servicios, bajo los parámetros y directrices de esta Municipalidad.

   Artículo 2: Notificar a la empresa CVG PRODURGA ahora FERROCASA, cumpliendo las formalidades que establece la Ley o en su defecto, si se negare por medio de publicación de un aviso en cualquier medio de comunicación de circulación Regional, de la presente Resolución asumida por la Alcaldía, donde se le indica que la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar a partir del 12 de Diciembre del presente año 2011, asume de manera directa o por interpuestas personas, la administración del Cementerio Metropolitano y de los Servicios que allí se prestan, de conformidad a lo dispuesto en la Ordenanza de Administración y Servicios de los Cementerios Municipales, así como también a lo establecido en la Cláusula Decima (sic) Quinta del CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA DELEGACIÓN DEL SERVICIO PUBLICO DE CEMENTERIOS del CEMENTERIO TIPO JARDIN METROPOLITANO de Ciudad Bolívar…

   .

   2) Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. en la que se acuerda la fusión de la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A., con la empresa C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (C.V.G. FERROCASA).

   3) Contrato de Delegación del Servicio Público de Cementerios en la jurisdicción de Ciudad Bolívar, suscrito entre el Municipio Heres del Estado Bolívar y la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A., actualmente fusionada con la empresa C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (C.V.G. FERROCASA), celebrado el once (11) de diciembre de 1991, cuyas cláusulas primera, tercera y décima quinta se citan:

   Primera: La Municipalidad de conformidad con el ordinal 4º del artículo 41 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, delega en “CVG-PRODURGCA” la prestación del servicio público de cementerios, en jurisdicción de Ciudad Bolívar, Municipio Autónomo de Heres del Estado Bolívar, previsto en el ordinal 15º del artículo 36 de la citada ley.

   Segunda: El presente contrato esta referido a la delegación a “CVG-PRODURGCA, para el desarrollo, construcción, operación, obras y servicios de un cementerio en esta ciudad, tipo Parque-Jardín.

   Tercera: El presente contrato tendrá una duración de veinte (20) años, contados a partir de la fecha de formalización del mismo.

   Décima Quinta: Las partes convienen que al término del presente contrato el cementerio Parque-Jardín, pasará a ser propiedad de la Municipalidad sin costo alguno, con la excepción de las parcelas vendidas y adquiridas por terceros

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   4) Contrato suscrito entre la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A., actualmente fusionada con la empresa C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (C.V.G. FERROCASA) y la empresa Beta-tres C.A., mediante el cual se le otorga a ésta última la construcción, administración y mantenimiento del cementerio metropolitano de Ciudad Bolívar, tipo Parque Jardín y para la venta de los ornamentos, servicios y mantenimiento del referido parque durante veinte años contados a partir del 11 de diciembre de 1991.

   Del análisis preliminar de las documentales promovidas por la parte demandante, considera este Juzgado que en esta etapa preliminar del proceso no puede concluir de un simple cálculo de probabilidades que los derechos reclamados sean ciertos y exigibles, dado que el contrato de delegación del servicio público de cementerio tenía una duración de veinte años, dejando constancia la resolución impugnada que el mismo concluyó el once (11) de diciembre de 2011, aunado que dicho contrato fue suscrito entre el Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar y en representación de la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A., su Presidente quien fue debidamente autorizado para tal acto por la Junta Directiva el trece (13) de septiembre de 1991, por ende, no se encuentra presente la apariencia del buen derecho necesario para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada. Así se establece.

   II.2. Por otra parte la representación de la empresa demandante alega que el peligro en la demora se encuentra presente porque la sociedad mercantil B.T. C.A. fue designada por el Alcalde para administrar el cementerio durante seis meses, empresa que alega haber sido señalada como presunta autora de fraudes y estafas en perjuicio de la comunidad, no obstante, observa este Juzgado que tales denuncias las sustenta en presunciones contenidas en informaciones de prensa, lo cual a juicio de este Juzgado no es suficiente para la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real en la tardanza del proceso. Así se establece.

   II.3. Conforme a lo precedentemente expuesto este Juzgado declara improcedente la medida cautelar de suspensión de los efectos contra la Resolución Nº RJ-11-11-0110 dictada el catorce (14) de noviembre de 2011 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual resolvió asumir la administración y manejo de manera directa o por intermediación de terceros del CEMENTERIO TIPO JARDÍN METROPOLITANO de Ciudad Bolívar a partir del doce (12) de diciembre de 2011 hasta tanto se produzca el proceso de licitación y contra la cláusula décima quinta del Contrato de Delegación del Servicio Público de Cementerios en la jurisdicción de Ciudad Bolívar, suscrito entre el Municipio Heres del Estado Bolívar y la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A., actualmente fusionada con la empresa C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (C.V.G. FERROCASA). Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos contra la Resolución Nº RJ-11-11-0110 dictada el catorce (14) de noviembre de 2011 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual resolvió asumir la administración y manejo de manera directa o por intermediación de terceros del CEMENTERIO TIPO JARDÍN METROPOLITANO de Ciudad Bolívar a partir del doce (12) de diciembre de 2011 hasta tanto se produzca el proceso de licitación y contra la cláusula décima quinta del Contrato de Delegación del Servicio Público de Cementerios en la jurisdicción de Ciudad Bolívar, suscrito entre el Municipio Heres del Estado Bolívar y la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A., actualmente fusionada con la empresa C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (C.V.G. FERROCASA).

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente sentencia. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

   De conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente sentencia a la Procuradora General de la República y contra la misma se podrá ejercer recurso de apelación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, primero (1º) de junio del año 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS