Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 21 de Octubre de 2014

En cuanto a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público a la cual se opusó la defensa pública, y lo manifestado por el mismo en cuanto a la aprehensión de los (sic) ciudadanos (sic) G.J.J.G., por lo que quien aquí al hacer el análisis del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto reza: Artículo 236 El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1º Un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal (sic) 2 del Código Penal, el cual establece una pena de prisión de quince (sic) (15) (sic) a veinte (sic) (20) (sic) años, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que tal como se evidencia en las actas policiales los hechos son de fecha 15 (sic)/03 (sic)/2014 (sic)…se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano G.J.J.G.d. conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, parágrafo primero, 237 numerales 2 y 3, artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. (folios 56 al 58 del expediente original).

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Instancia Superior que el medio de impugnación planteado por el profesional del derecho DUQUE G.J., Defensor Publico Vigésimo Octavo (28º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano G.J.J.G., en el caso bajo estudio, se circunscribe a cuestionar la providencia judicial emanada del Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 26 de julio de 2014, mediante la cual acordó decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, por considerarlo incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal.

Del escrito recursivo, se aprecia que la defensa impugna entre otros aspectos, la falta de elementos que incriminan a su defendido en los hechos imputados, alega el recurrente:

 Que, no consta en las actuaciones del expediente, orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público en contra del mencionado ciudadano G.J., y tampoco fue detenido in flagrante, por lo que considera la defensa que el deber ser en el presente caso era que la Vindicta Pública utilizará sus herramientas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal a fin de no conculcar garantías y derechos constitucionales, como ocurrió en el caso de marras. (folio 3 del cuaderno de incidencia).

 Que, es evidente que en las actuaciones y sin la debida orden de aprehensión así como todos los actos subsiguientes están viciados de nulidad absoluta por haber sido contraria a derecho. (folio 5 del cuaderno de incidencia).

 Que, no existen los elementos taxativos que exige el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, es decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, y que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por cada uno de los imputados, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal, en el presente caso no se especificó conducta alguna realizada por su defendido que hagan suponer cual fue su grado de participación en los hechos investigados. (folio 6 del cuaderno de incidencia).

Pretende el recurrente:

 Se revoque la medida privativa de libertad interpuesta a su defendido y en consecuencia se acuerde la l.s.r. del ciudadano G.J.. (folio 8 del cuaderno de incidencia).

Para resolver las infracciones denunciadas por el recurrente, pasa esta Instancia Superior, a verificar la génesis de los hechos que dieron origen al presente proceso penal, así tenemos:

Al folio 3, del expediente original, se aprecia acta de Trascripción de Novedad, del 25 de julio de 2014, debidamente suscrita por el Funcionario Inspector Jefe de Guardia, de la cual se extrae:

(omisis) Se recibe llamada radiofónica de parte de la Sala de Transmisiones de este Cuerpo Policial, informando que en el hospital Periférico de Coche se encuentra el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, procedente de las adyacencias del Centro Comercial el Valle, a consecuencia de heridas producidas presumiblemente por arma blanca, desconociendo más detalles al respecto…

.

Como consecuencia de dichos hechos le fue tomada entrevista a una persona quien quedó identificada como TESTIGO 1 (Los demás datos quedaron plasmados en la planilla exclusiva del Fiscal, tipificados en el artículo 23 de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales), por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticos, quien señaló:

“(omisis) Me encuentro en este despacho motivado a que el día jueves 10 de julio me encontraba en la Hoyada y me voy a la parada de camionetas para venirme al valle y me consigo a ERVIS quien es camionetero, y me montó en su camioneta, a la altura del Centro Comercial El Valle, ERVIS choca a otra camioneta y el chofer de esa camioneta se baja y deciden esperar a tránsito en eso los indigentes que trabajan en esa parada comienzan a ofender a ERVIS y al otro chofer diciéndoles que se quitaran de la vía porque no los dejaban trabajar, en eso una de ellos que le dicen “EL TUERCAS” se le va encima a ERVIS y se van a las manos, este tipo comienza a amenazarlo diciendo que lo iba a matar, como pudimos nos montamos en la camioneta para irnos y es cuando “EL TUERCAS” se monta en la camioneta y le da una puñalada en el pecho, yo lo traslado al Hospital de Coche donde estuvo hospitalizado hasta el día de hoy que es cuando muere a las 7:00 de la mañana…”. (folios 23 y 24 vto., del expediente original).

Igualmente en virtud de dichos hechos le fue tomada entrevista a una persona quien quedó identificada como I.M.F.R., por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticos, el 24 de julio de 2014, quien señaló:

“(omisis) Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar que el día jueves 11-07-2014 (sic) para momentos que mi hijo de nombre ERVIS ROJAS, se encontraba laborando en la línea de Transporte Público “Plaza España San Luís Turmerito”, donde se desempeña como chofer, fue agredido con un cuchillo en el costado izquierdo sin motivo justificado. Es todo…” (folio 33 del expediente original).

Igualmente como resultado del procedimiento, iniciado con ocasión al presunto hecho delictivo, consta en las actas del presente expediente, las diligencias de investigación que se citan a continuación:

 Acta de Investigación Penal, del 24 de julio de 2014, suscrita por el funcionario Detective J.C., de la cual se extrae:

(omisis) Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas a las actas procesales signada con el número K-14-0019-00928, sustanciadas por antes este Despacho, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas (lesiones), me trasladé en compañía del funcionario J.A., hacia la siguiente dirección Hospital Dr. L.M.T.- Periférico de Coche, a fin de conocer el estado de salud del ciudadano ERVIS ROJAS, quien funge como víctima en la presente averiguación. Una vez en el lugar identificado plenamente como funcionario activo de este cuerpo detectivesco, sostuve entrevista con el doctor J.G., a quien luego de expresarle el motivo de mi presencia me manifestó que el ciudadano antes mencionado presentaba una herida en la región hemotórax izquierdo producida por un arma blanca, dejando como consecuencia que el infortunado se encuentre recluido en la unidad de terapia intensiva con ventilación mecánica con uso de sedación continuo. Una vez obtenida dicha información nos trasladamos hacia la Avenida Intercomunal del Valle en las adyacencias del Centro Comercial el Valle, a fin de ubicar y citar al ciudadano a quien nombran como EL TUERCA, mencionado en actas anteriores como el victimario en la presente investigación, una vez en el sitio realizamos recorrido en todo el sector a fin de ubicar al ciudadano requerido resultando infructuoso el hallazgo, motivo por el cual retornamos hasta la sede de esta oficina, es todo…

(folios 40 y vto., del expediente original).

 Acta de investigación, del 25 de julio de 2014, suscrita por el Inspector D.F., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crimianlísticas, de la cual se extrae:

(omisis)

Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura K-14-0019-00928, iniciadas antes esta oficina por la comisión de uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO). Se recibió llamada telefónica de parte de una persona identificada en las presentes actuaciones como Testigo 1 (los demás datos reposan en la planilla de protección de testigos de uso exclusivo del fiscal del Ministerio Público); quien es testigo presencial del caso objeto de investigación, donde menciona que los sujetos que la causaron la muerte al ciudadano ERVIS E.R.F., en la avenida Intercomunal el Valle, frente a la estación del Metro del Valle, vía pública, parroquia el Valle, Municipio Libertador, en fecha 10-07-2014 (sic), son conocidos por su persona como “EL TUERCAS” y “W.V.”, y uno de ellos se encontraba en las adyacencias del Centro Comercial el Valle, frente a la estación de Hidrocapital, vía pública, parroquia el Valle, Caracas, Distrito Capital, portando vestimenta, Short de color verde y negro y camiseta de color blanco, con las siguientes características físicas Piel Morena, contextura delgada, de cabello corto, liso negro, de 1,80 metros de estatura aproximadamente, motivo por el cual siendo las 12:50 horas de la tarde del día de hoy se constituyó una comisión integrada por los funcionarios Detectives J.R. y C.C., a bordo dfe la unidad Land Cruiser marca Toyota, identificada con logos de esta institución, sin placas, hacia la referida dirección con la finalidad de ubicar, identificar y aprehender a los ciudadanos mencionados como “EL TUERCAS y WILIAM VEGAS”. Una vez en el lugar en referencia plenamente identificados como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones avistamos a un ciudadano con las características y vestimenta antes aportada, quien al ver la presencia de la comisión adoptó una actitud evasiva, emprendiendo veloz huida, por lo que procedimos a darle la voz de alto, haciendo éste, caso omiso al llamado de la autoridad, por lo que se produjo una pequeña persecución que culminó unos metros más adelante, motivo por el cual amparados bajo el artículo 191 del Código Orgánico procesal penal, el funcionario Detective J.R., procedió a realizar la respectiva revisión corporal al sujeto, no logrando incautarle ninguna evidencia de interés criminalístico, quedando identificado mediante cédula de identidad de la siguiente manera: G.J.J.G., a quien se le inquirió sobre el paradero del ciudadano W.V., informando que lo conoce de vista trato y comunicación y el mismo se encuentra también en situación de calle por lo que no tiene residencia fija y desconoce actualmente su paradero, pero el mismo frecuenta las adyacencias de la estación del metro el Valle, por lo que procedimos a realizar un recorrido por las adyacencias, en busca de alguna persona que nos pueda aportar más información del hecho que se investiga, logrando sostener entrevista con varios moradores y transeúntes del lugar, a quien luego de imponerles el motivo de nuestra presencia, plenamente identificados como funcionarios, activos, se negaron a ser identificados por temor a represalias futuras en contra de su persona y manifestaron no tener conocimiento del hecho, pero que si conocían de vista al sujeto mencionado como W.V., ya que el mismo es uno de los pregoneros del sector, pero el mismo se encontraba en situación de calle, por lo que desconocían su paradero exacto. Inmediatamente se procedió a efectuar llamada telefónica a la Sede de este Despacho, con la finalidad de verificar por ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), los posibles registros y solicitudes que pueda presentar el ciudadano G.J., apodado EL TUERCAS, luego de una breve espera se pudo conocer que efectivamente los datos corresponden al mencionado ciudadano y presenta la siguiente Solicitud por ante el Juzgado Trigésimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, según oficio número 30C-564-14, expediente 30C-18724-13, no indica delito, de fecha 05-06-2104 (sic), asimismo presenta los siguientes registros policiales: 1) ROBO COMUN ARREBATON, 2) Detenido en el Departamento de Aprehensión en fecha 02-06-2003 no indica delito, 3) Detenido en el Departamento de Aprehensión en fecha 07-09-2004 (sic), no indica delito, 4) Detenido en el Departamento de Aprehensión en fecha 26-09-2001 (sic), no indica delito.”. (folios 41 al 42 vto., del expediente original).

Ahora bien, este Tribunal Colegiado como Órgano Revisor debe señalar en cuanto a la legalidad de dicha detención, cuanto sigue:

El Juzgado de la recurrida señaló entre otros aspectos: “…TERCERO: En cuanto a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público a la cual se opusó la defensa pública, y lo manifestado por el mismo en cuanto a la aprehensión de los (sic) ciudadanos (sic) G.J.J.G., por lo que quien aquí al hacer el análisis del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto reza: Artículo 236 El Juezde control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1º Un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal (sic) 2 del Código Penal, el cual establece una pena de prisión de quince (sic) (15) (sic) a veinte (sic) (20) (sic) años, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que tal como se evidencia en las actas policiales los hechos son de fecha 15 (sic)/03 (sic)/2014 (sic)…se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano G.J.J.G.d. conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, parágrafo primero, 237 numerales 2 y 3, artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Ante el fallo examinado y la omisión por parte de la Juez de la recurrida de examinar dicho punto de orden procesal, es oportuno señalar a la juzgadora, el siguiente análisis minucioso y pormenorizado, efectuado por quien suscribe la decisión en carácter de juez ponente, sobre cada situación en particular, en base de las disposiciones constitucionales y adjetivas, con la finalidad de precisar si le asiste o no la razón a quien invoca dicha infracción de derecho, a saber:

Conforme al artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

1. Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

2. Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

3. Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.

5. Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

6. Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal.

7. Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 383 y 387 del Código Orgánico Procesal Penal.

8. Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

9. Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

10. Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda a transformar esta en la pena de prisión en los casos del artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal

11. Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

12. Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.

13. Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

14. Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

2. -) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, numeral 1 de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.

El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a garantía consagrada en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

Sobre la base, de lo anterior, aprecia este Colegiado, que la aprehensión del ciudadano G.J.J.G., por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, o cuasi flagrancia ni existía orden judicial respeto a la detención, por lo tanto se declara la nulidad de la misma. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, conforme a lo ut supra, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fue objeto el ciudadano G.J.J.G., impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su presunta participación en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal; que el Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, como lo pretendía la defensa, previa declaratoria de nulidad de la detención y al respecto observa:

1°.- El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

Los actos, cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a los posteriores, son aquellos en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 179 que existirá perjuicio, cuando la inobservancia de las formas procesales atentan contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la orden judicial, no afecta los actos de investigación realizados con relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, perpetrado en agravio del ciudadano ROJAS F.E.E., que se le imputa al ciudadano G.J.J.G., sin embargo no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la presunta responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, ello por cuanto fue presentado por ante el juzgado de control, con la asistencia de una defensa técnica, escucho las imputaciones del Ministerio Publico, fue escuchado y provisto de las garantías constitucionales y procesales tal como se indicó ut-retro.

Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 numera 1, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad. Por lo tanto se puede concluir en cuanto a la denuncia sobre violaciones constitucionales, que aún cuando la juez de la recurrida las examinó dicha omisión no produce la nulidad del fallo, ni de las actuaciones efectuadas en el presente caso, pues la aprehensión se declara nula, y la medida decretada en audiencia se mantiene vigente, pues de ser un ciudadano privado ilegítimamente de libertad, pasa a ser un Imputado Privado Judicialmente, con las garantías procesales.

Así las cosas, presentado el aludido ciudadano ante el Juzgado de Control de guardia, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control, este luego de realizar la audiencia para escuchar al imputado, acordó en fecha 26 de julio de 2014, decretar su privación judicial preventiva de libertad, por encontrarlo presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal. (folio 68 del expediente original).

En cuanto a la procedencia o no de la medida hoy recurrida, como se indicó ut retro, el Fiscal del Ministerio Publico acreditó un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, pues según el acta de entrevista y los demás elementos de interés criminalístico se extrae, que el ciudadano G.J.J.G., presuntamente el día 10 de julio de 2014 procedió a amenazar al ciudadano ERVIS E.R.F., produciéndole una herida punzo penetrante, hecho este que presuntamente ocurrió en las adyacencias del Centro Comercial el Valle, frente a la estación de Hidrocapital, vía pública, parroquia el Valle, Caracas, Distrito Capital, circunstancia esta corroborada presuntamente por el TESTIGO 1, quien rindió entrevista y fué traída parcialmente al inicio de la presente resolución, por lo tanto contrario a lo alegado por la defensa, se encuentran acreditados tanto el numeral 1 como el 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, y el nexo causal entre los hechos descritos como delictivos y la relación del imputado de autos, se advierte de los elementos acreditados por la Representación del Ministerio Publico, transcritos parcialmente ut retro.

Conforme a lo examinado tenemos:

- Que, el ciudadano G.J.J.G., presuntamente agredió al ciudadano ERVIS E.R.F., produciéndole heridas graves que le produjeron la muerte días después de ocurrido el hecho.

- Que, el ciudadano G.J.J.G., sin motivo aparente presuntamente agredió al ciudadano ERVIS E.R.F., con un arma blanca, heridas estas que a la postre causaron su muerte.

En lo que respecta al numeral 3 de la citada disposición adjetiva, tenemos que, opera el peligro de fuga, cuando se está en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término sea igual o superior a los diez años, lo cual no debe ser interpretado de manera aislada, pues debe considerarse los hechos concretos, partiendo de cada caso en particular, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los límites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar presuntamente culpable el subjuidice, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por ello insistimos que el juez debe atender a cada caso en particular, dicha circunstancia no es violatoria a los derechos de presunción de inocencia y libertad del imputado.

Sobre la base del razonamiento anterior, tenemos que, al ciudadano G.J.J.G., le fue precalificado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA CON MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, cuya pena máxima de resultar responsable en los hechos presuntamente incriminados, supera los diez años, límite máximo establecido en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 237 de la ley adjetiva penal, por lo tanto consideran estos juzgadores que se encuentra acreditado el peligro de fuga. Adicionalmente, constata la Sala desde la perspectiva de análisis del caso en particular, que de igual forma se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, pues el imputado conoce y sabe dónde ubicar a la persona que pudieran fungir como testigo, para que actúe de manera reticente y de esta forma entorpecer, el fin último que persigue la justicia, como lo es alcanzar la verdad, y aplicar La justicia. En consecuencia, se declara sin lugar la infracción denunciada por el recurrente. Y ASI SE DECIDE.

-V-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 28 de julio de 2014, por el profesional del derecho DUQUE G.J., Defensor Público Vigésimo Octavo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano G.J.J.G., en contra de la decisión dictada el 26 de julio del 2014, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…TERCERO: Se acuerda la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano G.J.J.G., conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic)…” (folio 2 del cuaderno de apelación).

SE DECLARA LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN, de fecha 25 de julio de 2014.

Se mantiene vigente la medida acordada en fecha 26 de julio de 2014, pues la nulidad de la aprehensión no afecta los actos anteriores ni posteriores a la detención del ciudadano G.J.J.G., pues de ser un ciudadano privado ilegítimamente de libertad, pasa a ser un Imputado Privado Judicialmente, con las garantías procesales.

Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

La Juez Presidente

Dra. Y.C.M.

La Juez-Ponente El Juez

Dra. G.P. Dr. John Enrique Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Angela Atienza

En Esta Misma Fecha Se Dio Cumplimiento A Lo Ordenado

La Secretaria

Abg. Angela Atienza

YCM/GP/JEPG/AA/da

Exp: 3874-14