LA PROFESIONAL DEL DERECHO AURELINA URDANETA LEÓN, DEFENSORA PÚBLICA NO. 11 PENAL ORDINARIO, ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PUBLICA DEL ESTADO ZULIA; IMPUTADO YULIAN JAVIER ZAMBRANO GARCIA.

Número de resolución179-16
Fecha06 Julio 2016
Número de expedienteVP03-R-2016-000472
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PartesLA PROFESIONAL DEL DERECHO AURELINA URDANETA LEÓN, DEFENSORA PÚBLICA NO. 11 PENAL ORDINARIO, ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PUBLICA DEL ESTADO ZULIA; IMPUTADO YULIAN JAVIER ZAMBRANO GARCIA.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Segunda

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, seis (6) de Julio de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-5051-16

ASUNTO : VP03-R-2016-000472

DECISIÓN: Nº 179-16

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR. F.J.S.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho A.U.L., Defensora Pública No. 11 Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado Y.J.Z.G., titular de la cédula de identidad No. V-22.141.997; contra la decisión No. 352-16, de fecha 03.04.2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido ciudadano, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano A.P., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, y del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 eiusdem.

En fecha 17.06.2016, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente al Juez Profesional Dr. F.J.S.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Alzada, en fecha 21.06.2016, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, razón por la cual se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Se evidencia de actas que la profesional del derecho A.U.L., Defensora Pública No. 20 Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora pública del ciudadano Y.J.Z.G., interpuso recurso de apelación de auto, bajo los siguientes términos:

Esgrimió la defensa pública, que de actas no surgen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en los hechos que le imputa el Ministerio Público, refiriendo que del acta policial de fecha 02.04.2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San Francisco, se evidencia que los funcionarios policiales actuantes efectuaron la detención preventiva del mismo, sin mediar denuncia, noticia, comunicación o información de la comisión de un hecho punible, procediendo a la revisión corporal sin evidencia alguna de estar incurso en la comisión de algún delito, no siendo encontrado ningún objeto de interés criminalístico, destacando que la víctima de autos en su denuncia hace referencia posteriormente a la aprehensión de su representado, que las personas que lo abordaron se encontraban en motocicletas cada una de ellas con parrilleros, haciendo énfasis a cuatro personas o más, resultando impreciso que el ciudadano Y.J.Z.G., haya participado en el hecho y en el caso de haberlo hecho, cual fue la participación del mismo.

Con respecto a los supuestos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, previstos y sancionados en el artículo 236 del texto adjetivo Penal, no se encuentran verificados en el presente caso, aunado a las irregularidades verificadas al momento de la aprehensión de su defendido, no surgiendo elementos que señalen al imputado de autos como autor o partícipe del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, indicando con respecto al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, al referido ciudadano al momento de llevarse a efecto revisión corporal, no le fue encontrado ningún objeto de interés criminalístico, vale decir, no le fue encontrada el arma referida en las actas policiales, las cuales señalan que el arma incautada se encontrada en el pavimento, cerca del lugar donde se encontraba tendida la persona que falleció, y no en poder del imputado, por lo que no puede demostrarse que el mismo poseía dicha arma, tampoco le fue encontrado el vehículo denunciado por la presunta víctima como robado, razón por que solicita la desestimación de dicho tipo penal, al no configurarse los elementos constitutivos del mismo, así como la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

La recurrente, adujo que el procedimiento en el presente caso se inició de manera atípica, procediendo los efectivos policiales a la detención de su representado, sin conocimiento alguno de la perpetración de un hecho punible, no apreciándose una relación clara del modo de la ocurrencia de los hechos, lo cual dificulta atribuirle a dicho ciudadano alguna responsabilidad.

En efecto continua manifestado la recurrente, que los funcionarios policiales dejan constancia que el ciudadano Y.J.Z.G., se devolvió cuando se percató que su hermano se había estrellado en la moto y se encontraba tendido en el pavimento, lo cual por lógica, deja ver que el mencionado individuo no se encontraba con la persona que resultó fallecida al momento de impactar el vehículo (moto), implicando ser insuficiente tal argumento para solicitar la medida de coerción personal ya impuesta, afirmando la errónea calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, en relación al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, dado que dicho tipo penal, no se encuentra acreditado en actas.

Finalmente, la defensa pública sostiene que la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público y acordada por el Juzgado de Control, resulta desproporcionada, atendiendo a la magnitud del daño causado, por lo que entendiendo que con el acto de presentación de imputado, se inicia la fase de investigación en la cual se ordenan la práctica de diligencias que permitan esclarecer los hechos, estando el imputado desde esta primera fase del proceso, revestido del principio de presunción de inocencia, más aun cuando de las actas se desprende como elemento de convicción el dicho de la víctima, no siendo ello suficiente a los fines de determinar las circunstancias del modo como ocurrieron los hechos, aunado a las entrevistas rendidas por ciudadanos que no presenciaron los hechos, citando a tal efecto fallo emitido por el Tribunal Supremo de Justicia.

PETITORIO: La profesional del derecho A.U.L., Defensora Pública No. 20 Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora pública del ciudadano Y.J.Z.G., solicitó que fuese admitido el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, revoque la decisión No. 352-16, de fecha 03.04.2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y se acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, a favor del imputado de autos, conforme a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión No. 352-16, de fecha 03.04.2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; denunciando el apelante en primer lugar, que en el presente asunto no se verifican elementos de convicción suficientes que hagan presumir la responsabilidad del imputado de autos, en los hechos que le imputa el Ministerio Público, y mas enfáticamente en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, no encontrándose verificados los supuestos, establecidos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, que hicieran viable el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por su parte, cuestiona la defensa en segundo lugar, las circunstancias en las cuales se efectuó la aprehensión del imputado Y.J.Z.G., habida cuenta que la misma tuvo lugar sin mediar denuncia, noticia, comunicación o información de la comisión de un hecho punible.

Como tercer punto de impugnación, esgrime la recurrente la existencia de un error en la calificación jurídica en relación al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, por cuanto a su defendido no le fue incautada arma alguna, dado que el arma descrita en el acta policial fue encontrada por funcionarios actuantes en el procedimiento, en el pavimento, cerca del lugar donde permanecía tendida la persona que falleció, y no en manos del ciudadano Y.J.Z.G..

Estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento en relación al primer punto de impugnación, referente a la inexistencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado de autos en los hechos atribuidos, resulta preciso referir que el Juzgado de Control al momento de llevarse a efecto la audiencia de presentación de imputados, en la cual se decretó medida coercitiva de libertad, está en la obligación de verificar que se encuentren cubiertos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que comporta la existencia de suficientes elementos de convicción, que hagan presumir la conducta del presunto imputado en los hechos que se le son atribuidos; razón por la cual con el objeto de dar debida respuesta al primer punto de impugnación, así como al resto de las denuncias planteadas por la defensa, considera necesario esta Alzada traer a colación los basamentos de hecho y de derecho, en los cuales se fundamentó la Juzgadora Undécima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para emitir su decisión, en la cual indicó:

…(Omisis)…Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano Y.J.Z.G., fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro m.T., en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano Y.J.Z.G., por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 455 del Código Penal, y ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el articulo 376 ejusdem cometido en perjuicio de la ciudadana V.M.,; (sic) así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, como lo son:

ACTA POLICIAL, (…)

2.-) ACTA DE INSPECCION OCULAR, de fecha 02 de abril de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio (04) y su vuelto de la presente causa; (sic)

3.-) DENUNCIA VERBAL, de fecha 02 de abril de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia inserta del folio 07 de la presente causa; (sic)

4.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS , de fecha 02 de abril de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia inserta del folio 13,14,15 de la presente causa; (sic)

6.-) CERTIFICADO DE ORIGEN, inserta al folio 19 de la presente causa

7.-) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO de fecha 02 de abril de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia debidamente firmada por el imputado inserta del folio (21) de la presente causa; (sic)

actas (sic) todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que el imputado es autor o participe en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Público, los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.

Ahora bien; la defensa técnica del ciudadano Y.J.Z.G., manifiestan (sic) entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en los delitos imputados por el Ministerio Público, en contra de sus defendido y consecuencialmente (sic) solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano Y.J.Z.G.. Por (sic) lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces (sic) penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el imputado encuadra dentro de los tipos penales de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 Y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, delito cometido en perjuicio del A.P., tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos.

En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que el imputado de auto (sic) en las actas policiales se deja establecido que efectivamente fueron detenidos en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configuran los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 Y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, delito cometido en perjuicio del A.P., considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de cada uno de los imputados; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA, del imputado: Y.J.Z.G. asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: Y.J.Z.G., supra identificado, como autor o participe en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 Y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, delito cometido en perjuicio del A.P., que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, y , 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteado por las defensas privadas. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASÍ SE DECIDE.- Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena realizar el examen físico al imputado de autos por lo que se ordena Oficiar a medicatura forense. Y ASÍ SE DECLARA… (Omisis)…

. (Destacado de la Sala).

Precisado lo anterior, esta Alzada pasa a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

…(Omisis)...Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10).

Conforme a lo anterior esta Alzada estima que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, tal y como lo constituyen los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano A.P..

En relación al segundo requisito de procedibilidad, atinente a los llamados elementos de convicción, que hagan presumir que el encartado de autos es autor o partícipe en los hechos que le son atribuidos, este Órgano Colegiado, procede a indicar los dispositivos que fueron presentados por parte del Ministerio Público, y, analizados por la Juzgadora de Control, elementos éstos que permitieron llevar al convencimiento de la Juzgadora de instancia, que dichos elementos son suficientes para el decreto de la medida de coerción personal decretada, los cuales se agregan a continuación:

  1. - Acta de Detención en Flagrancia, No. 0029-16, de fecha 02.04.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 7, Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, “San F.O.”, inserta al folio uno (01) de la pieza principal.

  2. - Acta Policial, de fecha 02.04.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 7, Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, “San F.O.”, en la cual se describen las circunstancias de modo, lugar y tiempo en la que se produjo la aprehensión del imputado, inserta a los folios cuatro (4) y cinco (5) de la pieza principal, de la que se desprende:

    … (Omisis)…Siendo las 05:00 horas de la mañana, del día de hoy encontrándome en pleno ejercicio de mis funciones, (sic) En labores de Oficial de los Servicios Por la Estación Policial -07.1, los Cortijos, cuando decidimos colocarnos en el frente de esta misma Estación un punto de Control (…) , motivado en que por exigencias de la misma comunidad que colinda con esa respectiva Estación Policial , para tratar de controlar o minimizar el auge delictivo existente en el sector, de Robos, Hurtos, entre otros delitos, cuando avistamos a distancia que venían tres unidades motos a exceso de velocidad por lo que le indique con un tono de voz alto a mi compañero (…) que se pusiera en alerta ya que los tripulantes de esas motos pudieran venir huyendo del acometimiento de un Delito de hecho Punible, en virtud de esa situación al ver la aproximación brusca de esos motorizados (sic) que mi compañeros Grito (sic) la palabra alto deténganse policía del Estado, los mismos hicieron caso omiso al llamado de atención y una de las motos que eran tripuladas por un sujeto delgado trigueño que vestía chor (sic) negro con franelas (sic) blanca, le envistió la moto a mi compañero no justificando por qué (sic) ya que el mismo no estaba obstaculizando ni impidiendo el paso vehicular del mismo impactándolo con su moto del lado intercostal derecho obligándolo a el (sic) a girar de manera brusca de su funda sale la pistola de la reglamento esta por fortuna de dios (sic) solo cae a pocos metros entre la carretera y el espacio que esta desprovisto de aceras y brocales de concreto mi compañero al caer al piso me gritaba que sentía un fuerte dolor entre el antebrazo derecho y muñeca (…), en vista de auxiliar a mi compañero solo pude ver que el motorizado que había arrollado al Supervisor Agregado A.M., se había deslizado y el mismo estaba a escasos metros de ese mismo lugar, tendido en el pavimento mientras que otra moto tripulada por otro sujeto se regresa con la intención de auxiliar al que ya estaba tendido en el pavimento (sic) este al verlo se arrodilla a su lado y grita con mucho dolor lo sucedido por su compañero esto nos dio a entender que algún vínculo había entre los dos, al avistar muy cerca del cuerpo tendido una escopeta de fabricación cacera de mango de madera sin ningún tipo de serial o marca visible , nos percatamos que pudiéramos en presencia de un delito en Flagrancia (…), donde decidimos colocar en resguardo o detener a uno de los ignotos, hasta tanto descartáramos que grado de responsabilidad pudiera tener ambos sujetos en un delito y que pudiese haberse cometido a escasos minutos del lugar donde se suscitó dicha coliccion (sic), al realizarle al sujeto una revisión corporal en base al artículo nro. 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole ningún objeto proveniente a algún delito de hecho punible, quedando identificado, como: YULIA (sic) J.Z.G. , Cédula 22.141.997 (…), este PRIMER CIUDADANO manifestó que se encontrabas (sic) en compañía de su otro compañero que según versión del mismo era su hermano, que correspondía al nombre YOS KENDRY J.Z.G. , edad 23 años, el que no reaccionaba y estaba inerte en el pavimento muy cerca de la moto MARCA MD MODELO ÁGUILA AÑO 2014 DE COLOR. NEGRO PLACAS; AJ6U55V, como de la escopeta o arma de fuego que vimos necesario colectar en base al artículo nro. 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, (…), al hacerle la inspección técnica ocular a la moto antes descrita en base al artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal pudimos notar que todo el frontal de esa moto estaba fracturado y que estaba desprovisto de varias piezas que pertenece al faro de esa unidad moto, (…) reportar a la unidad PR- 130 al mando del Supervisor Agregado K.L.C. 12.379.420 , en compañía de Oficial Agregado A.P. Cédula 11.390.141, quienes me apoyaron con el traslado del ciudadano que fue aprehendido y a quien decidimos trasladar hasta el Centro de Coordinación Policial nro. 07 San F.O., (…) para que estuviese bajo una averiguación de la procedencia de su otra moto, la cual también quedo sujeta a una inspección técnica ocular en base al artículo nro. 193 del código orgánico procesal penal quedando descrita de la siguiente manera. "UNA MOTO MARCA BERA SOCIALISTA MODELO MD AÑO 2012 DL COLOR ROJO PLACAS; NO POSEE SERIAL DE CARROCERÍA 8211MBCA422006408, concatenado con esto mi compañero debido a la circunstancia de los hechos se tuvo que trasladar hasta el centro asistencial más cercano (…), mientras que yo continuada en el lugar de los hechos realizando la inspección técnica ocular del sitio (…), mientras se apersonaba una unidad ambulancia de los Bomberos del Sur al mando del Cabo Primero J.C. (…) trasladando al ciudadano YOS KENDRY J.Z.G. , (…) hasta el Centro Asistencial General del Sur donde posteriormente nos fue informado que el mismo fu atendido el Doctor A.F., (…) quien le diagnostico politraumatismo Cráneo encefálico severo al parecer ocasionado al caer al pavimento, mar (sic) sin embargo el mismo fallece en un lapso de cinco horas, donde pudiese recalcar que el único objeto de interés criminalística que considere útil y necesario fue la colección del ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA DE FABRICACIÓN CACERA CACHA DE MADERA DE COLOR MARRÓN DE UN SOLO CAÑÓN SIN CAPSULA EN SU RECAMARA SIN SERIALES NI MARCA VISIBLES y de las motos moto (sic) MARCA MD MODELO ÁGUILA AÑO 2014 DE COLOR NEGRO PLACAS; AJ6U55V, "UNA MOTO MARCA BERA SOCIALISTA MODELO MD AÑO 2012 DE COLOR ROJO PLACAS; NO POSEE SERIAL DE CARROCERÍA 8211MBCA422006408, todo fue pasado al Centro de Coordinación Policial nro. 07, posteriormente al estar en las instalaciones interna de ese mismo comando policial, fue oportuna la presencia de un ciudadano quien se nos identificó como: A.B.P.L., Edad 23 años, quien con palabras textuales relato lo siguiente "Siendo aproximadamente las 04:55 horas de la mañana me desplazaba en mi moto de uso particular UNA MOTO MARCA MD MODELO ÁGUILA AÑO 2014 DE COLOR NEGRO PLACAS; AJ6U55V, venia en dirección del Kilómetro 15 hacia el kilómetro 16 vía Perijá , cuando sentí que me venía dos motos cada uno con parrilleros uno de esos parrilleros me patea la parrilla de mi moto, logrando ellos que yo me saliera de la carretera con la misma pude equilibrar y subir de una vez nuevamente a la carretera una de las motos que me perseguía logro pasarme y después colocarse delante de mí para interceptarme y trancar el paso por donde yo tendría que pasar, es el caso y otra moto que venía atrás me sentí acorralado que no me quedo otra que pararme ya que el que venía manejando la moto de atrás vestía suéter gris delgado cabellos negro parado y un blue jeans -todo roto, su parrillero fue el que se bajó vestía un chor de color gris y un suéter, el tipo era delgado y llevaba en sus manos una Escopeta como de esas que llamada maicaera, me apunto y me amenazó de muerte al decirme que si no le entregaba la moto me iba a matar yo le decía yo te la voy a dar no me vayas nacer daño, le entregue la moto prendía el se moto en mi moto, y las dos motos más la mía tomo rumbó hacia vía el kilómetro 16 vía Perijá , (…) al pasar alguien conocido en otra moto me dijo que mi moto estaba tirada en la carretera kilómetro 16 vía Perijá frente a un comando de policía del Estado ," se le dio la noticia que lo que le fue informado era cierto y se le permitió ver las motos logrando identificar a la que estaba Coliccionada como la de su propiedad y la otra moto la relaciono con el robo del cual el mismo fue víctima por lo que fue de presumir que el sujeto que el describió coincidía con la descripción fisionómica que el expreso que nos llevó a la conclusión que se trataba de la misma persona que esta retenida preventivamente y que en un hecho de Flagrancia en base al artículo nro. 234 Del (sic) Código Orgánico Procesal Penal, ya pudimos imponerlo de sus derechos Constitucionales al ciudadano YULIA (sic) J.Z.G., Cédula 22.141.997… (Omisis)…

    . (DESTACADO DE LA SALA).

  3. - Acta de Inspección Técnica Ocular, de fecha 02.04.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 7, Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, “San F.O.”, en la cual se dejó constancia del lugar de detención del encartado de autos, inserta al folio seis (06) de la pieza principal.

  4. - Denuncia Verbal, de fecha 02.04.2016, formulada por el ciudadano A.B.P.L., ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 7, Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, “San F.O.”. Folio siete (7) pieza principal.

  5. - Actas de Registro de Cadena de C.d.E.F., signada con el No. 0029-16, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 7, Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, “San F.O.”, en la que se observa como evidencia colectada: un arma de fuego tipo escopeta, de fabricación casera, cacha de madera de color marrón de un solo cañon, sin capsula en su recamara, sin seriales visibles, y una moto, marca MD, modelo Águila, año 2014, de color negro, placas: AJ6U55, inserta a los folios trece (13) al quince de la pieza principal.

  6. - Acta de Entrevista, de fecha 02.04.2016, realizada al ciudadano E.V., por efectivos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 7, Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, “San F.O.”, quien figura como testigo transeúnte del sector, quien manifestó que como a las cinco de la mañana (05:00 a.m.) de esa misma fecha, se disponía a dirigirse a su trabajo, cuando transitaba por el Comando 16, de repente presencio que dos (2) motocicletas pasaron a alta velocidad, frente a unos funcionarios, gritándole estos últimos que se detuvieran, refiriendo que la primera motocicleta hizo caso omiso, mientras la segunda motocicleta envistió a uno de los policías cayendo ambos sujetos bruscamente debido a la velocidad del vehículo automotor, al acercarse el sujeto entrevistado se percata de que la motocicleta que se estrelló era muy parecida a la de un amigo, razón por la que lo llamó, sosteniendo su amigo que se la acababan de robar, el ciudadano E.V., le indica que estaba tirada en el 16, que se apersonara al sitio que el muchacho se había estrellado con ella. Folio dieciséis (16) de pieza principal.

  7. Acta de Entrevista, de fecha 02.04.2016, realizada al ciudadano JOHANDRY TRONCONIZ, por efectivos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 7, Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, “San F.O.”, quien figura como testigo transeúnte del sector, quien manifestó que en esa misma fecha, se disponía a dirigirse a su lugar trabajo, cuando logró observar como se suscitaron los hechos, logrando visualizar tres (03) motocicletas, a muy alta velocidad, una de estas motocicletas era de color negra y sin luces, siendo ésta última la que envistió al funcionario que se encontraba frente al comando policial, cayéndose allí dicho sujeto, percatándose que ese vehículo automotor era de un amigo, motivo por el cual procedió a llamarlo manifestándole el mismo que dicha motocicleta, se la acaban de quitar dos (2) sujetos que se encontraban armados con una escopeta corta, en dos vehículo automotores. Folio diecisiete (17) de pieza principal.

  8. - Riela al folio diecinueve (19) Certificado de Origen, de la motocicleta presuntamente robada, del cual se desprenden las siguientes características: Placa: AJ6U55V, marca: MD, año de fabricación: 2014, Serial de Motor: HJ162FMJ140443860, clase: moto, servicio: privado, color: negro, No. de puestos: 2, Serial de Chasis: 813ME1EA3EV003324, tipo: motocicleta, uso: particular.

  9. - Acta de Notificación de Derechos, de fecha 02.04.2016, debidamente suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 7, Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, “San F.O.”, y por el imputado de autos. Folio veintiuno (21) de la pieza principal.

    De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales fueron debidamente analizados por la Juzgadora de instancia, y que además soportan la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, tomando en cuenta la fase tan incipiente en la que se encuentra en caso objeto a consideración, sirvieron tales elementos de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar fundadamente la participación del sospechoso Y.J.Z.G. en el delito de: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano A.P., y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la N.A.P., tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia. En lo relacionado al tercer y último requisito, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad el delito precalificado, tratándose de un tipo penal denominado por el m.T. de la República como un delito pluriofensivo, además los mismos disponen una penalidad de más de diez (10) años de prisión, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga, considerando que los tipos penales acreditados.

    Con respecto, al peligro de obstaculización, deja por sentado esta Sala, que ello se encuentra previsto en el artículo 238 del texto adjetivo penal, que a letra dice:

    Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

    1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

    2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

    .

    Evidentemente, resulta necesaria la detención preventiva del imputado Y.J.Z.G., al encontrarse en actas fundados elementos y razones que hacen considerar que existe peligro de fuga, pudiendo valerse el encartado de autos, de su libertad para infundir temor a la víctima o a terceras personas, conllevando que las mismas se comporten de manera desleal o reticente en el proceso, modificando o falseando con ello los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entorpeciendo el curso de la investigación.

    No obstante, cabe destacar que la imposición de las medidas de coerción personal durante ésta fase primigenia, no poseen una naturaleza ni finalizad de pena, sino una finalidad instrumental, siendo decretadas excepcionalmente con el propósito de garantizar las resultas del proceso, impidiendo la evasión del imputado al proceso penal seguido en su contra, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaliza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales, ni del principio de presunción de inocencia.

    De tal manera que en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, se evidencia que la jueza a quo efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236, 237 y 238 de la N.A.P., para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, se ve limitado al evidenciarse el posible entorpecimiento de la investigación fiscal y demás actos del proceso; ya que de acordar la libertad inmediata, o en su defecto, una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; tal como lo solicita la defensa de autos; constituiría un elemento más de presunción que el encausado de marras pueda sustraerse del proceso instaurado en su contra, razón por la cual se declara SIN LUGAR, el primer punto de impugnación alegado por la defensa pública. Y así se decide.

    Con respecto al segundo punto de impugnación formulado por la defensa pública, atinente al cuestionamiento de las circunstancias bajo las cuales se efectuó la aprehensión del imputado Y.J.Z.G., habida cuenta que la misma tuvo lugar sin mediar denuncia, noticia, comunicación o información de la comisión de un hecho punible; esta Sala considera que dicha denuncia se relaciona íntimamente con los presupuestos de la flagrancia, situación por las cuales se proceden a realizar las siguientes consideraciones:.

    El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

    Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

    Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

    De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser el garante que dicho derecho sea resguardado a todo individuo.

    Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la ley en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

    La aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

    Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….

    De tal definición, se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

    En torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en expediente relacionado con No. 08-1010 de fecha 25.02.2011, citó a su vez fallo No. 2580/2001, de fecha 11.12.2001, emitido por la misma Sala, indicando que:

    En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

    (corchetes y resaltado añadidos). (Destacado de la Sala).

    Precisado lo anterior, observa esta Alzada, que analizado en su conjunto el fallo apaleado, el acta policial suscrita por los funcionarios policiales, la denuncia efectuada por la víctima de autos, las entrevistas practicadas y el registro de cadena de custodia, en la cual constan las evidencias colectas, se ha podido constatar que, en efecto se dan los supuestos establecidos en el artículo 234 de la N.A.P., para que la recurrida decretara la aprehensión como flagrante de los imputados de autos, y validara la actuación de los funcionarios policiales, aun sin mediar denuncia, noticia, comunicación o información de la comisión del hecho punible cometido, dado que los mismos procedieron a su detención cuando se encontraban en fecha 02.04.2016, en pleno ejercicio de sus funciones es la estación, Punto de Control Focalizado Coordinado y ordenado por su Superioridad, siendo aproximadamente las cinco (05:00 a.m.) horas de la mañana, cuando avistaron tres unidades específicamente motocicletas a exceso de velocidad, indicándole con un tono de voz alto a un compañero que estuviera alerta ya que dichos sujetos hubiesen podido estar huyendo del cometimiento de un hecho punible, procediendo se seguidas dichos funcionarios a darle la voz de alto a lo sujetos que se encontraban en las motocicletas, haciendo éstos últimos casos omiso a tales indicaciones, llamando la atención una de las motocicletas que era tripulada por un sujeto delgado, trigueño, que vestía short color negro con franela blanca, quien envistió sin justificación alguna a uno de los efectivos policiales, impactando dicha unidad el lado intercostal derecho del funcionario, encontrándose el motorizado tendido en el pavimento mientras otra motocicleta tripulada por un sujeto distinto se regreso al sitio con la intención de auxiliarlo, gritando con mucho dolor lo sucedido a su compañero, situación que hizo presumir una vinculación entre ambos sujetos.

    En este mismo orden, se logró avistar cerca del cuerpo tendido en el pavimento, una escopeta de fabricación casera de mango de madera, sin ningún tipo de serial o marca visible, procediendo los funcionarios a la detención del ciudadano Y.J.Z.G., quien manifestó que él se encontraba en compañía del sujeto tendido en el pavimento, refiriendo que era su hermano, de nombre YOS KENDRY J.Z.G., quien permanecía inerte junto a la motocicleta marca MD, modelo Águila, año 2014, color negro, placas AJ6U55V, y de la escopeta antes descrita, procediendo a llevar al comando policial al sujeto detenido y al hospital mas cercano al efectivo policial y al sujeto tendido en el pavimento al Hospital General del Sur, donde falleció en un lapso de cinco horas.

    Posteriormente, se apersono a dicho Comando el ciudadano A.B.P.L., quien refirió que en esa misma fecha siendo aproximadamente las 04:55 horas de la mañana, se desplazaba con su motocicleta de uso particular marca MD, modelo Águila, año 2014, color negra, placas AJ6U55V, en dirección del kilómetro 15 hacia el kilómetro 16 vía perijá, cuando sintió que dos motocicletas cada una con parrilleros, arremete su unidad logrando que se saliera de la carretera, siguiéndolo una de las motocicletas quien logrando adelantarse, una vez delante fue interceptado, trancándole el paso, estacionándose la hoy víctima, ya que tenia una motocicleta en la parte de atrás, mencionando que el que conducía la misma vestía un suéter color gris, de contextura delgada, de cabello color negro, y un blue jeans roto, descendiendo a tal efecto el parrillero, quien vestía un short gris y un suéter, de contextura delgada, quien detentaba en sus manos un arma de fuego, quien lo amenazo de muerte despojándolo posteriormente de su motocicleta, por lo que tal decisión se sustenta del contenido del acta policial que corre agregada del folio cuatro (4) al cinco (5) de la pieza principal, suscrita en fecha 02.04.2016, junto al resto de los elementos presentados por el Ministerio Público, siendo detenido el ciudadano Y.J.Z.G., a poco de haberse cometido el hecho considerado por la ley como punible, coincidiendo las características aportadas por la víctima, con las del referido ciudadano.

    Igualmente este Tribunal Colegiado, ha logrado verificar que la Jueza de Control, de una manera lacónica señaló las razones por las cuales decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, situación que corroboró esta Alzada, por ello reiteran en afirmar quienes aquí deciden, que en el caso de autos en efecto se configuró la flagrancia sobre la detención del ciudadano Y.J.Z.G., deduciéndose tal circunstancia del recorrido ya efectuado, habida cuenta que si bien dicha aprehensión tuvo lugar, sin mediar en un primer momento, denuncia, noticia, comunicación o información de la comisión de un hecho punible, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), iniciaron tal procedimiento derivado de las facultades que le otorga la ley, y del exceso de velocidad con la que circulaban los ciudadanos Y.J.Z.G. y su hermano, por las inmediaciones del Comando al cual estaban comisionados a prestar su labor Policial, en unas motocicletas quienes al escuchar la voz de alto por parte de los funcionarios hicieron caso omiso, infiriendo tal acontecimiento la presunción de que los mismos podían ser autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, como ciertamente se constató de la denuncia formulada por el ciudadano A.P., ante funcionarios adscritos al mismo Cuerpo, y si bien, la misma se formuló con posterioridad a detención del encartado de autos, es importante recalcar que una de las motocicletas conducidas por dichos sujetos específicamente la motocicleta marca MD, modelo Águila, año 2014, color negro, placas AJ6U55V, pertenecía a la hoy víctima la cual le había sedo robada a escasos minutos; razón por la cual, la presente denuncia debe ser declarada y ser declarada SIN LUGAR Y ASÍ SE DECLARA.

    En relación al tercer y último punto de impugnación, planteado por la Defensa Pública, atinente a la existencia de un error en la calificación jurídica en relación al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, por cuanto a su defendido no le fue incautada arma alguna, dado que el arma descrita en el acta policial fue encontrada por funcionarios actuantes en el procedimiento, en el pavimento, cerca del lugar donde permanecía tendida la persona que falleció, y no en manos del ciudadano Y.J.Z.G.; con respecto a tal alegato dejan establecido estos juzgadores, que el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados, ciertamente atribuyo la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, al mencionado ciudadano, por considerar que su conducta se subsume en dichos tipos penales, calificación jurídica que fue concertada por la juzgadora de instancia.

    En este mismo orden, del Acta Policial, de fecha 02.04.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 7, Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, “San F.O.”, en la cual se describen las circunstancias de modo, lugar y tiempo en la que se produjo la aprehensión del imputado, inserta a los folios cuatro (4) y cinco (5) de la pieza principal, del resto de los elementos aportados por el Ministerio Público y de la Denuncia Verbal, de fecha 02.04.2016, formulada por el ciudadano A.B.P.L., ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 7, Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, “San F.O.”, en la que el referido ciudadano señalo:

    …. (Omisis)… Á.B.P.L., (…): Siendo aproximadamente las 04:55 horas de la mañana me desplazaba en mi moto de uso particular UNA MOTO MARCA MD MODELO ÁGUILA AÑO 2014 DE COLOR NEGRO PLACAS; AJ6U55V, venia en dirección del Kilómetro 15 hacia el kilómetro 16 vía Perijá, cuando sentí que me venía dos motos cada uno con parrilieros uno de esos parrileros me patea la parrilla de mi moto, logrando ellos que yo me saliera de la carretera con la misma pude equilibrar y subir de una vez nuevamente a la carretera una de las motos que me perseguía logro pasarme y después colocarse delante de mí para interceptarme y trancar el paso por donde yo tendría que pasar, es el caso y otra moto que venía atrás me sentí acorralado que no me quedo otra que pararme ya que el que venía manejando la moto de atrás vestía suéter gris delgado cabellos negro parado y un blue jeans todo roto , su parrillero fue el que se bajó vestía un chor (sic) de color gris y un suéter, el tipo era delgado y llevaba en sus manos una Escopeta como de esas que llamada maicaera, me apunto y me amenazó de muerte al decirme que si no le entregaba la moto me iba a matar (sic) yo le decía yo te la voy a dar no me vayas hacer daño, le entregue la moto prendía el se moto en mi moto , y las dos motos más la mía tomo rumbó hacia vía el kilómetro 16 vía Perijá, como no me quitaron el teléfono pude llamara a mis familiares para decirles que me habían robado la moto, como una hora del robo mis familiares me rescataron en el sitio y al pasar alguien conocido en otra moto me dijo que mi moto estaba tirada en la carretera kilómetro 16 vía Perijá frente a un comando de los policías del Estado, al llegar a ese comando los policías me dijeron que mi moto y la de los choros se la habían llevado a otro comando policial que queda en el sector el callao, de la parroquia D.f., me traslade a ese comando y al llegar encontré mi moto toda desbaratada ósea que el que la quito la tubo que a ver chocado, bueno los policías me dijeron que el que conducía mi moto se estrelló tratando de huir de la policía y hasta al parecer le llego a un policía que estaba parado frente al primer comando policial, por lo que pude escuchar el policía estaba herido pero estaba vivo, pero el que conducía mi moto como que al caerse se dio en la cabeza y lo llevaron para un hospital donde al parecer murió, yo pregunte a los policías que si habían mas tipos presos ellos me dijeron que el venía con el tipo que se murió esta detenido por lo que al darme ellos la descripción de cómo es yo dije ese es el que venía conduciendo mi moto, no me dejaron verlo para identificarlo pero si me lo vuelve a poner de frente yo lo reconocería por el susto y la impresión que ellos me ocasionaron nunca se me olvidarían esos rostros, bueno lo cierto es que mi moto quedo destrozada y pude ver que la moto donde me entoparon (sic) el muerto y el muchacho que esta preso también estaba en el comando, me pasaron a tomar mi denuncia…(Omisis)…

    (DESTACADO DE LA SALA).

    De las consideraciones indicadas, si bien al imputado de autos tal y como se desprende de actas, no se le incautó arma de fuego alguna, quienes aquí suscriben consideran que de acuerdo a lo plasmado en el acta policial, y la denuncia formulada por la víctima, quien indicó que un sujeto el cual causalmente posee las mismas características del imputado, lo despojo de su motocicleta con una escopeta, consideran adecuado mantener la calificación jurídica fiscal, sin embargo afirma esta Alzada que la calificación jurídica atribuida al ciudadano Y.J.Z.G., en la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional la cual en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual R.E. en su Texto, la define como:

    La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere

    .

    Con respecto a ello, resulta necesario referir doctrina jurisprudencial, vertida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 856 de fecha 07-06-2011, al ilustrar sobre este particular que:

    …(Omisis)… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa... (Omisis)…

    Del criterio jurisprudencial antes referido, reitera esta Sala en afirmar que la calificación jurídica acordada en la audiencia de presentación de imputados, es de carácter provisional, la cual de acuerdo a las pesquisas investigativas que deben ser llevadas a cabo por quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, así como la practica de todas aquellas diligencias que sean solicitadas por la defensa, a tenor de lo contemplado en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser modificada en el devenir del proceso, constatando este Órgano decisor, que en el caso bajo estudio, la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hacen presumir que el imputado Y.J.Z.G., es presunto autor o partícipe de los delitos que se le imputan, dado que la víctima en su declaración describió que uno de los sujetos que la despojaron de su motocicleta portaba el arma de fuego (escopeta), siendo decretada fundamentalmente la privación Judicial Preventiva de Libertad, vislumbrándose, una cierta participación en los hechos suscitados, sin embargo reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del proceso, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta tercera denuncia debe ser declarada SIN LUGAR al no apreciarse violaciones de derechos y garantías que le asisten al imputado y ASÍ SE DECLARA.

    Finalmente, es relevante acotar que en el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputados.

    Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho A.U.L., Defensora Pública No. 20 Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado Y.J.Z.G., titular de la cédula de identidad No. V-22.141.997; y en consecuencia se debe CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho A.U.L., Defensora Pública No. 11 Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado Y.J.Z.G., titular de la cédula de identidad No. V-22.141.997.

SEGUNDO

CONFIRMA, la decisión No. 352-16, de fecha 03.04.2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano Y.J.Z.G., titular de la cédula de identidad No. V-22.141.997, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano A.P., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, y del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 eiusdem.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. F.J.S.P.

Presidente de la Sala

Ponente

Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 179-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

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