Decisión nº 328-16 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 30 de Septiembre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 30 de septiembre de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2016-005048

ASUNTO : VP03-R-2016-001176

DECISIÓN Nº 328-16.

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL Dra. YENNIFFER G.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho ABOG. ODILES J.R.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 58.016 actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano LUIGGI J.R.C., cedula de identidad Nro. V-18.258.891, contra la decisión Nro. 3C-843-2016, dictada en fecha 09 de agosto de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el tribunal de instancia decretó entre otros pronunciamientos la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como el procedimiento ordinario establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente impuso al imputado de autos de la medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del eiusdem; en perjuicio del ciudadano A.D.J.D.T. y del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 3, 23 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la imposición de una medida menos gravosa a la privativa de libertad.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 20 de septiembre de 2016, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. YENNIFFER G.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 21 de septiembre de 2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La profesional del derecho ABOG. ODILES J.R.R., en su condición de defensora privada del ciudadano LUIGGI J.R.C., plenamente identificado en autos, interpuso recurso de apelación de autos, contra la decisión Nro. 3C-843-2016, dictada en fecha 09 de agosto de 2016 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la recurrente, indicando que “en Referencia a la declaración sin lugar de la solicitud de la nulidad Absoluta (sic) del Acta de Investigación penal suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos al comando de zona para el orden interno N° 11 destacamento 113 segunda compañía del Municipio lagunillas (sic) del Estado (sic) Zulia, de fecha 9 de agosto de 2016, en Razón (sic) de no Haber (sic) cumplido las previsiones y condiciones pautadas en los artículos, 47 Constitucional, 191, 192, 196, 198, 174, 175 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), referido a la inviolabilidad del Hogar (sic) domestico, el Registro (sic) de las personas y el Allanamiento (sic) que se requerirá la orden escrita del juez o jueza, resolución fundada y motivada, al igual que el registro del domicilio deberá ser fundada en presencia de dos testigo hábiles, o si es posible vecinos del lugar, si el imputado o imputada se encuentre presente y no está su defensor o defensora, se pedirá que otro lo asista de lo cual se levantará acta, se exepctua de estas formalidades para impedir la perpetración o continuidad de un delito, cuando se trate de un delincuente se (sic) introduzca en una morada ajena o recinto privado, y el órgano policial que le persigue en este caso esta exento de orden judicial para ingresar al inmueble y aprehender al sujeto perseguido, fundamentación detallada en el acta policial que determine el allanamiento…”.

Agregó, que: “…Respecto a la nulidad procesal es la invalidación de los actos procesales ingresados del proceso (sic) sin observar las exigencias impuestas para su realización por la ley, y la condición de validez de los mismos; nuestro sistema penal se acoge a la nulidad absoluta, por la forma que se establezca, esto es, inobservancia y violación de derechos y garantías en general, igualmente por desaplicar los criterios jurisprudenciales de los conceptos jurídicos mencionados, como es la inviolabilidad del hogar domestico…”; y a mayor abundamiento hizo referencia a las Sentencias No. 347 de fecha 23.03.2001 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y No. 1978 de fecha 25.07.2005.

En torno a dichas jurisprudencias, refirió que: “…al ser desaplicados cuya interpretación puede ser vinculante y de aplicación para todos los tribunales penales (…) al realizar Actuaciones (sic) policiales, sin cumplir con los requerimientos legales, constitucionales, de derechos humanos y pactos internacionales aplicados por la República, tienen como consecuencia la nulidad absoluta para su validez…”.

Continuó señalando la defensora, que: “…al no haber permitido el ciudadano juez (sic) tercero (sic) de Control (sic), que mi defendido se acogiera a formulas alternativas a la prosecución del proceso, violenta y desaplica de manera personal el criterio reiterado de la Sala Constitucional emanado de nuestro m.T. de la Republica Bolivariana de Venezuela cuando expresa que las actuaciones policiales cumplieron con los requerimientos legales en tiempo, modo y lugar de los hechos, y que a esta defensa técnica le niega la posibilidad de una medida, porque es una manera de atentar contra el estado de derecho, la seguridad jurídica y poniendo las instituciones jurídicas del estado (sic) y que acabarían con el Estado (sic) de derecho y los pondría en peligro, el (sic) cual (sic) aplica los artículos 2, 3, 26, 257, 174, 175 constitucionales (sic) el 236,237,238…”.

Esbozó, que: “…este tribunal no analizo precisamente cual fue el procedimiento que realizaron los funcionarios actuantes y que para tomar una decisión que si va contra el Estado (sic) de derecho y las instituciones jurídicas, como es el Tribunal Supremo de Justicia en sus precedentes jurídicos que bien debe ser respetados a cabalidad, pues las actuaciones policiales así debe (sic) ofrecer buena fe publica, como también sopesar sospechas de vicios, maquinaciones, montajes que se demuestren sin justificación en los expedientes policiales en sus narraciones y forma de proceder que no explican el porque hicieron presencia de un domicilio, morada, lugar privado para buscar algún hecho de lo (sic) que presuntamente han tenido conocimiento lo cual debe corroborar si se cumple con los preceptos legales que Avalen y Apoyen un procedimiento firme y transparente, para que no violen, menoscaben los derechos humanos, los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que no violen la ley orgánica del derecho de la mujer a tener una vida libre de violencia, los pactos internacionales, la Constitución como la columna vertebral ordenamiento (sic) jurídico positivo, todos tomados en cuenta, (sic)s todos tomados en cuenta para hacer presencia en una morada…”

Agregó, que: ”…en el momento de revisar las actas policiales por el tribunal, no se tomó en cuenta cual fue verdaderamente el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, en el momento de la aprehensión de mi defendido, si su familia sufrió violación de los derechos humanos, sis sus hijos, si su madre, hermanos, si había menores de dos años, si el aprehendido fue maltratado, golpeado, amenazado, perseguido en su propia casa, asentando este caso la sala (sic) constitucional (sic) y penal (sic), en forma reiterada que las actuaciones policiales no son transcendentes ni poseen elementos de convicción suficientes para mantener privado de libertad a una persona, ya que las actuaciones policiales pueden ser viciadas, montadas, modificadas y va en contra del principio de la libertad de la persona a mantenerse en libertad mientras dure el procedimiento…”.

Prosiguió indicando, que: “el Juez de Instancia basó su decisión en el Acta de Investigación penal de fecha 9 de agosto del 2016, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana adscritos al comando de zona para el orden interno Nº 11, destacamento Nº 113, segunda compañía, donde se plasma la forma, lugar, tiempo, como realizan la aprehensión de mi defendido (…) donde plasman que al llegar a la morada de mi patrocinado que los funcionarios Actuantes (sic) Al (sic) verlo en su casa penetraron a la vivienda, arremetiendo violentamente contra el, arremetiendo contra los portones y puertas de la casa y la forma de la captura va contra los derechos humanos, ya que no cumplieron con los procesos legales requeridos por la constitución (sic) en su articulo 47, y para allanar una morada el articulo 196 y 198 Código Procesal Penal…””

Adujó la recurrente que del acta policial, se evidencia:”…por tratarse de un domicilio o morada, lugar privado, todo recinto privado de personas son inviolables, no podrían ser allanados sino mediante orden judicial y se debe respetar la dignidad humana, transparencia del procedimiento, este avala la licitud de Esta (sic) prueba, para evitar Abusos (sic) y Atropellos de los funcionarios de la policía de Investigaciones (sic) penales, ya que el incumplimiento de los Requisitos (sic) de los testigos Acarrea (sic) vicios de nulidad, pues en los allanamientos es necesaria la orden Emanada (sic) de un tribunal, lo cual es la Regla (sic), solamente se exceptúa lo dispuesto en los casos para impedir la perpetración de un delito si se tratare de imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión debe constar en un Acta (sic) respectivamente y éste no es el caso de mi defendido porque él se encontraba con su familia en su morada…”

Señaló el apelante los requisitos que a su juicio debe contener la orden de allanamiento, para luego afirmar que: “…los funcionarios no presentaron ni buscaron una orden de allanamiento e identifican los motivos, características, Elementos (sic), objetos, personas, que se iban a Registrar (sic) en el Allanamiento (sic) (…) no hubo participación ni (sic) ningún señalamiento de un lugar donde Ellos (sic) se iban a trasladar para practicar algún registro, es decir no tubo ningún conocimiento el tribunal (…) Que (sic) funcionarios de alguna institución de investigación iba a proceder a Algún (sic) Registro (sic) (…),ningún tribunal tuvo conocimiento del allanamiento para capturar personas u objetos provenientes del cometimiento (sic) del delito por lo que los funcionarios capturaron a mi defendido en su casa, los objetos que sustrajeron no coinciden con los objetos que fueron Robados (sic) y que fueron denunciados tal como se ve plasmado en las Actas (sic) policiales, solo que los funcionarios sustrajeron los artefactos de la casa de la ciudadana mildred (sic) contreras (sic), madre del hoy imputado y privado de libertad y dichos objetos fueron colocados como evidencias físicas del delito, como se desprende de las Actas policiales, las mismas Actas (sic) policiales erran (sic), dichas actas policiales estan viciadas de nulidad absoluta y plena, porque desde el inicio del procedimiento existe la nulidad por no obstentar con los requerimientos legales para la aprehensión de un ciudadano, lo cual no existe ni la flagrancia pues entonces el procedimiento es inexistente… ”

Recalcó, que: “…En denuncia interpuesta antes (sic) los derechos fundamentales, por la violación de los derechos procesales, constitucionales, derechos humanos, pactos internacionales fue enviado oficio a medicatura forense para que se trasladaran al comando a practicar el examen médico forense y se negaron hacerlo (sic) y las evidencias físicas fueron borradas… ”

Apuntó, que: “…esta Acta de Investigación penal del 9-8-2016 fue valorada en todo su conjunto como Elemento (sic) de Imputación (sic) por el ciudadano Juez Tercero de Control para negar la nulidad solicitada por esta defensa técnica en el Acto de presentación, manifestando el ciudadano juez, que el procedimiento fue efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual se realizó sin violación alguna de normas constitucionales y procesales, por parte de los funcionarios actuantes y que la actuación policial se ajusta a las reglas de la actuación policial (sic) pautada en el artículo 119 del código orgánico procesal penal lo cual no fue lo que plantee (sic) en la Audiencia (sic) de presentación para solicitar la nulidad de la referida acta policial, en relación a que no se cumplieron los requisitos exigidos (…) que uno de los requisitos para introducirse en una morada es obtener una orden judicial para acometer (sic) el allanamiento que debe tener dos (2) testigos habíles (sic)…”.

Continuó esgrimiendo que: “…El Estado solo deja en manos del juez de control penal garantizando conforme a lo establecido en los artículos 19 y 264 código orgánico procesal penal (sic) por ser estos garantes de los derechos constitucionales y procesales de los ciudadanos que han sido vulnerados por los orgános (sic) de policias (sic) y consentidos por los fiscales del ministerio (sic) público (sic) (…) el Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal no los garantizó con lo cual vulneró los derechos y garantías A (sic) mi defendido”

Para reforzar sus alegatos la defensora privada hizo referencia a la Sentencia No. 365 de fecha 02.04.2009 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente en el punto denominado “Petitorio” solicitó que: “…lo declare con lugar anulando la Resolución de fecha 9- 8-2016 restableciendo la situación jurídica violadas (sic) a mi defendido como lo es el cese inmediato de la privación de libertad, acodándole medida cautelar6 sustitutiva a la privación judicial de la libertad impuesta a mi defendido, permitiéndole acogerse a las formulas alternativas a la prosecución del proceso, (…) De ser declarada la nulidad absoluta (sic) del Acta de Investigación penal de fecha 9 de agosto del 2016, suscrita por los funcionarios actuantes (sic) de conformidad con los artículos 174, 175 del código orgánico procesal penal y le sea concedida la libertad plena de mi defendido…”.

III

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

El profesional del derecho R.A.M.B., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, dio contestación al recurso de apelación de autos incoado por la defensa privada, bajo el término de las siguientes consideraciones:

Señaló que: “…el argumento inicial esgrimido por la defensa en el escrito de la apelación hace alusión a cuestiones fácticas para intentar la libertad plena o, en su defecto la revocatoria de la medida impuesta a su defendido en el fallo recurrido, no siendo la condiciones de hecho las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida sino la del mismo código adjetivo penal (…).el legislador (…) aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimó que la pena a imponer en el delito que le fue imputado (…) ”

Refirió que: “…el tribunal esbozó los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, para demostrar la necesidad del decreto de Privación de Libertad, sin que la decisión sea infundada, ya que en todo caso se trata de un decreto de Privación de Libertad, sin que la decisión sea infundada, ya que no puede ser considerado una sentencia condenatoria, en donde el juez debe motivar, señalar y adecuar la figura delictiva, así como la forma de participación o autoría, si fuere el caso, además que no es un secreto para nadie la problemática que se vive hoy en día con este tipo de hecho delictual por lo que en vista el daño causado y el sentido de pertenencia y sobre todo por la perdida de cultura y valores, donde se atenta con uno de los derechos mas importantes según nuestra constitución y los pactos internacionales como es el derecho a la vida, por lo que hay que garantizar medidas de seguridad ajustadas a la problemática vivida hoy en día…”.

Siguió indicando, que: “…en cuanto a la supuesta circunstancia no tomada en cuenta en la decisión judicial de fecha 09 de Agosto de 2016 y alegada por la defensa en su escrito de apelación donde el imputado fue aprehendido en su vivienda sin previa orden de allanamiento se debe acotar lo siguiente (…) por ser un delito flagrante y sobre todo por tener el hoy imputado la posesión de los objetos pasivos del delito nuestra normativa legal lo permite (…) las condiciones de hecho alegadas por la defensa serán objeto de la investigación, y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la defensa en esta fase preparatoria, y no existe la certeza en actas de la no participación del imputado o la ausencia de intencionalidad en su actuar, que es alegada por la defensa, por ello tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a su defendida…”

Agregó, que: “…la Medida de Coerción Personal interpuesta a la hoy imputada, (…) cumple con todos y cada unos de los requisitos de procedibilidad prevista en el articulo 236 (…) y particularmente su imposición se fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción que hacen presumir que aquellos son autores o participes del hecho punible que les fuera atribuido por el Ministerio Público; tales como: el acta policial que contiene las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicara la aprehensión de los hoy imputados; la Inspección Técnica del Sitio del Suceso y de la Aprehensión de los hoy imputados involucrados en el caso e individualizados en la audiencia de presentación, todos éstos elementos congruentes entre sí…”.

Siguió esgrimiendo el representante fiscal, que: “…la defensa tiene como deber documentarse del total contenido de la investigación, para poder desvirtuar los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público, al mismo tiempo que debe reproducir aquellos elementos tendientes a probar la no participación de su defendida en el hecho punible investigado…”.

Para culminar, requiere el Ministerio Público que: “declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada en ejercicio ODILES J.R.R., (…) en contra de la decisión signada con la nomenclatura Decisión N° 3C-0843-2016, de fecha 09 de Agosto de 2016, (…) proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas (…) y en consecuencia, RATIFIQUE la decisión recurrida…”.

IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABOG. ODILES J.R.R., defensora privada del ciudadano LUIGGI J.R.C., que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión Nro. 3C-843-2016, dictada en fecha 09.08.2016, por el Juzgado Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el tribunal de instancia decretó entre otros pronunciamientos la aprehensión en flagrancia de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como el procedimiento ordinario establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente impuso al imputado de autos de la medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del eiusdem; en perjuicio del ciudadano A.D.J.D.T. y del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 3, 23 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la imposición de una medida menos gravosa a la privativa de libertad.

Sobre la referida decisión, la defensa denuncia que en el caso de marras los funcionarios actuantes, no cumplieron con las exigencias previstas en nuestra legislación, respecto a la inviolabilidad del hogar, el registro a las personas y el allanamiento, tales como la resolución fundada y motivada por parte del Juez o Jueza para ordenar el allanamiento que considere pertinente, así como la presencia de dos testigos que avalen dicha actuación y la representación de su abogado defensor, lo cual a su juicio no ocurrió en el presente caso, por lo que solicitó al tribunal de instancia la nulidad absoluta del procedimiento, siendo negada dicha petición.

Asimismo, denunció la recurrente que el Juez de Control no permitió que su defendido se acogiera a las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso y negó la posibilidad de imponer a su representado de una medida menos gravosa a la privativa de libertad, explicando el juzgador que el procedimiento policial cumple con las exigencias de Ley, sin haber analizado el modo de proceder de los funcionarios, lo que a criterio de la defensa atenta contra el estado de derecho y el criterio reiterado sostenido por nuestro M.T..

En el mismo orden, refirió quien recurre que no pueden ser tomadas en cuentas las actuaciones policiales como únicos elementos de convicción para mantener privado de libertad a un sujeto, puesto que el procedimiento puede encontrarse viciado, montado o manipulado, yendo en contra del principio de libertad consagrado en nuestra legislación.

Igualmente, denunció que el Juez de Control basó su decisión en el Acta de Investigación Penal donde contiene el modo, tiempo y lugar en el que presuntamente ocurrió la aprehensión del encausado, en la cual dejaron constancia que los funcionarios ingresaron a la morada del imputado de manera violenta, lo que a su juicio atenta contra los derechos humanos.

Denunció también la defensora privada que según el acta policial, los objetos que fueron incautados en la casa del imputado no coinciden con los denunciados por la víctima de marras, objetos éstos que pertenecen a la madre del encausado, considerando la recurrente que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, que no existe flagrancia en el presente caso y que el procedimiento es inexistente, todo lo cual ha vulnerado derechos y garantías que le asisten a su defendido razón por la cual solicita se anule la decisión recurrida, se decrete una medida menos gravosa a la privación de libertad a su defendido.

Una vez precisadas las denuncias contentivas en el presente escrito impugnativo, los integrantes de esta Sala estiman pertinente señalar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

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A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, no obstante en el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, si tales actos se realizan en inobservancia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal) o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:

...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.

(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...

(Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....

(Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que es una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Hechas las consideraciones anteriores, y a los fines de poder dilucidar cada una de las denuncias contentivas en la presente acción impugnativa, considera necesario esta Instancia Superior citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por el Juzgador de Instancia, en el acto de presentación de imputado, donde señaló lo siguiente:

Encuentra este juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, a los autos emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad penal del incriminado ciudadano LUIGGY J.R.C., por estar presuntamente involucrados en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, responsabilidad penal que emerge de los elementos de convicción y de imputación objetiva que surgen de: 1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 08-08-2016 formulada por el ciudadano AMBLE DIAZ victima del presente causa, 2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 08-08-2016, suscrita por los funcionarios actuantes en el cual dejan constancia el modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, 3.- ACTA DE INSPECCION TENICA de sitio de fecha 08-08-2016, suscrita por los funcionarios actuantes, 4.-RESEÑA FOTOGRAFICA, 5.-C.d.R.P. de fecha 08-08-2016, 6.-REGISTRO DE CDENA DE CUSTODIA de los imputados, de fecha 08-08-2016. de la misma actas analizadas, surgen fundados elementos de imputación objetiva que comprometen la responsabilidad penal, en los hechos incriminados, para considerar al que comprometen la responsabilidad penal, en los hechos incriminados, para considerar al imputado ciudadano LUIGGI J.R.C., como autor o participe de los hechos investigados que marcan el inicio del proceso penal, convicción que surgen de concatenar los referidos elementos de imputación, los cuales precisa la instancia siendo prudente en derecho la imposición en contra del referido imputado, para estimarlo presuntamente responsable en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo en el articulo 458 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 258 del Código Penal, la medida de privación judicial preventiva de libertad contenida en el articulo 236 del texto adjetivo penal, estando en armonía con los artículos 237 y 238 ejusdem referido a la circunstancias de la entidad de los delitos y las penas a imponer la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga. Estima quien preside la instancia que la petición de la defensa privada debe ser declarada sin lugar, por cuanto estaríamos produciendo un enorme y pernicioso daño que desencadenaría en estados de impunidad que podría general un desequilibrio en el sistema de justicia penal toda vez que es claro y objetivo para el juzgador de la instancia que al momento de valorar las actas procesales y la incriminación fiscal el juez debe hacer un detenido análisis y producir el fallo sin la mínima duda de su convencimiento y decidir conforme a derecho así pues en el subjudice no se adecua la nulidad absoluta solicitada, en el sentido evidente que no se esta lesionado los derechos consagrados en la constitución ya que el acta policial donde se desglosan las circunstancia modo tiempo y lugar referidas y donde también se practica la detención del incriminado en la misma se encuentra llenos los extremos de ley, lo que refleja que no existe violación ni lesión a los derechos constitucionales y procesales del incriminado, razones fundamentales para declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta pretendida por la defensa privadas de autos, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 3, 26 y 257 del texto constitucional y 174y 175 del texto adjetivo penal, ya que los actos fueron cumplidos debidamente con las previsiones del texto adjetivo penal y no se lesionaron derechos y garantías constitucionales del subjudice por cuanto la actuación policial se encuentra marcados en los linderos positivos donde no se ha generado lesiones ni violaciones a los derechos constitucionales y procesales relativos a la relativos a la intervención de los subjudices en el proceso penal, generando con ello desestimar la libertad de los incriminados, los cuales estarán privados de sus libertades siendo tramitado el asunto por el procedimiento ordinario en cumplimiento de los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem. En cuanto a la petición de la distinguida defensa Privada del ciudadano antes mencionados, en cuanto a la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, la misma se desestima, por cuanto los hechos incriminados son tipos penales de alta entidad y son susceptibles de excepción como lo indica la norma del artículo 44 del texto programático constitucional, que delitos de esta naturaleza no procede la medida de libertad asegurada. Se ordena conforme a lo solicitado por el Ministerio Público al calificarse en derecho la aprehensión en flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se ordena tramitar el asunto por el procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes. Se declara con lugar la solicitud de la defensa privada y se acuerda fijar fecha a los fines de celebrar la rueda de reconocimiento para el día DIECISEIS (16) DE AGOSTO DEL AÑO 2016 A LAS ONCE Y TREINTA DE LA MAÑANA (11:30AM). Se designa como sitio de reclusión la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Lagunillas, ordenándose la practica del examen medico forense y la toma de muestras R9 y R13, por ante la sede de la Medicatura Forense de Cabimas y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Cabimas, respectivamente, para su posterior ingreso en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago, con sede en Cabimas estado Zulia ASI SE DECIDE…

. (Destacado Original)

En este mismo orden de ideas, visto que la nulidad planteada por la recurrente va dirigida a atacar el Acta de Investigación de fecha 08.08.2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno No. 11, Destacamento No. 113 Segunda Compañía, Lagunillas; donde consta el procedimiento de aprehensión del encartado de autos, esta Alzada considera pertinente citar el contenido de la misma, observándose que:

…En esta misma fecha, siendo las 04:00 horas de la tarde se deja constancia quienes suscriben SARGENTO PRIMERO J.F., SARGENTO PRIMERO VALERA JUAN, SARGENTO PRIMERO CASTRO YORVIS, SARGENTO PRIMERO VILCHEZ JAVIER, SARGENTO SEGUNDO CHIRINOS ÓSCAR, funcionario adscrito al segundo pelotón de la segunda compañía del destacamento N° 113 del comando de zona para el Orden Interno GNB Nro. 113, con sede en la carretera L.Z. sector burro negro, Municipio Lagunillas del estado Zulia, quienes estando debidamente juramentados y de conformidad con lo establecido en los Artículos 328 y 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 113, 114, 115, 116, 117, 119, 120, 121, 122, 126, 127, 191, 234, 266 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con lo referido en el artículo 24 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, dejan constancia la siguiente actuación policial: "En esta misma fecha 08 de agosto de 2016 siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, se presento ante la oficina de la sección de investigaciones penales de la segunda compañía del Destacamento nro. 113, un ciudadano quien se identificó mediante una cédula de identidad como; A.D.J.D.T., CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-13.976.315, con el fin de colocar una denuncia en relación a un robo realizado en su vivienda, por tal motivo se dejó constancia por escrito de la misma donde aportando la información según acta de denuncia que los objetos robados estaban en poder de un ciudadano de nombre "LUIGGY" y que el mismo puede ser localizados en la urbanización nueva Venezuela entrenado por la calle déla ferretería pascual a dos cuadras del liceo en una casa de cerca marrón oscura y claro, obtenida esta infamación se nombre comisión integrada por 6 efectivos militares ala mando del sargento primero J.F., conjuntamente con el ciudadano denunciante se trasladaron hasta el lugar antes descrito a fin de procesar la información, una vez presente en la dirección exacta la comisión militar observo a las afuera de la vivienda con cerca de color marrón y claro un ciudadano de sexo masculino el cual fue señalado por el denunciante por las característica del tatuaje el cual presenta en el brazo izquierdo según lo plasmado en acta de denuncia, el ciudadano al darse cuenta que la comisión desciende de los vehículos militares tipo moto, prende veloz huida hasta el interior de la vivienda por tal motivo se le dio la voz de alto en tono fuerte y claro siendo caso omiso al llamado originándose una persecución en caliente donde se logro la aprehensión en la sala de la vivienda el cual se presume que habita siendo aplicadas técnicas policiales a fin de evitar otro intento de fuga a si mismo le fue realizada una inspección corporal basado en el artículo 191 del código orgánico procesal penal el mismo manifestó ser y llamarse como queda escrito: LUIGGI J.R.C. C.I.V-18.258.891, continuando con la investigación se observando en la sala de la vivienda lugar donde fue aprehendido varios artefactos eléctricos el cual fueron descrito de la siguiente manera UNA (01) TABLE MARCA SIMPLE-SMARTONE DE COLOR GRIS Y BLANCO MODELO AS0109K, UNA (01) CÁMARA FOTOGRÁFICA MARCA OLYMPUS MODELO TRIP-100R COLOr* GRIS, UNA (01) COMPUTADORA MODELO LAPTO, MARCA COMPAQ COLOR NEGRO SERIAL CNF7070R0S, UN (01) LECTOR DE CD MARCA LG, SERIAL 606HEUW083022, DOS (02) DISCO DURO PARA COMPUTADORA DE COLOR NEGRO, UN (01) EQUIPO DE SONIDO MARCA SAMSUNG, COLOR NEGRO, MODELO MAX-A54U, SERIAL 9DJ71TDQA00089Z, artefactos eléctricos que fueron señalados por el denunciante ser de su propiedad, en vista de las premisas por presumirse se está cometiendo un HECHOS PUNIBLES PERSEGUIBLES DE OFICIO AUN NO PRESCRITOS PREVISTOS Y SANCIONADOS EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE, y que se presumía la existencia de delitos flagrantes según la definición prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo eran HECHOS PUNIBLES PERSEGUIBLES DE OFICIO AUN NO PRESCRITOS PREVISTOS Y SANCIONADOS EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE, una vez informadas nuestras presunciones, fue impuesta de manera inmediata al ciudadano LUIGGI J.R.C. C.I.V- 18.258.891 de los derechos procesales y constitucionales que le atañen referidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, trasladando el ciudadano detenido y las evidencias colectadas a nuestro comando a fin de realizar las respectivas acta por escrito seguidamente se procedió a elevar lo sucedido a nuestros superiores jerárquicos inmediatos a la elaboración de las actas de retención, de cadena de custodia de evidencias físicas, de notificación de derechos del imputado entre otros; informando mediante llamadas telefónicas los pormenores y de manera oportuna a la ciudadana abogada Décimo Quinto del Ministerio Publico del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia extensión Cabimas, respectivamente con competencia en delitos comunes, haciendo de su conocimiento que el ciudadano detenido preventivamente permanecerían en este despacho para ser remitidos posteriormente a la sede del departamento de Alguacilazgo de los tribunales penales de Cabimas para ser presentados ante el Juez de Control de guardia, ordenando la práctica de diligencias policiales urgentes y necesarias. Se deja constancia que los artefactos eléctrico fueron colectados como evidencia de interés criminalisticos para la investigación Es todo cuanto por escrito nos corresponde informar, a tal efecto se terminó, se leyó y conformes firman…

(Destacado Original)

Realizado por estos Jueces de Alzada un análisis al fallo impugnado, y en especial acta de investigación penal que a criterio de la defensa presenta vicios que acarrean su nulidad, se puede observar que la aprehensión del ciudadano LUIGGI J.R.C., se produjo en virtud de la denuncia interpuesta por ante la Guardia Nacional Bolivariana por el ciudadano A.D.J.D.T., quien manifestó haber sido victima de un robo en su vivienda, y que presuntamente los objetos que le fueron despojados se encontraban en posesión del hoy imputado, indicando a los funcionarios actuantes la dirección del lugar donde reside el referido sujeto, así como sus características fisonómicas, motivo por el cual los funcionarios actuantes se trasladaron hasta el sitio en compañía del denunciante, donde una vez ahí avistaron a un ciudadanos con las mismas características señaladas por la víctima en su denuncia, quien al notar la presencia policial emprendió huida hasta el interior de la vivienda, por lo que se le dio la voz de alto, sin atender el imputado al llamado realizado, lo que produjo que los efectivos militares se introdujeran a la vivienda logrando realizar la detención del mencionado ciudadano, realizando su revisión corporal de conformidad con lo establecido en la legislación, así como la revisión del lugar, donde fueron encontrados objetos señalados por la víctima de marras como de su propiedad, razón por la cual al considerar los funcionarios encontrarse en presencia de un hecho punible procedieron a realizar la detención del mismo, no sin antes notificarle de los derechos y garantías que le asistían al encausado.

En este sentido, debe dejar sentado esta Sala que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Así lo señala el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…

. (Negritas de la Sala)

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…

(Negrillas de la Sala)

Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

No obstante, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…

.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

En tal sentido, la detención del ciudadano LUIGGI J.R.C., contrariamente a lo denunciado por la recurrente se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido a poco tiempo de haber cometido un delito tipificado en la ley, con instrumentos u otros objetos provenientes del delito, estando dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Así las cosas, la haber quedado evidenciado que en el presente caso se configuró la aprehensión en flagrancia del ciudadano LUIGGI J.R.C., los funcionarios actuantes en el procedimiento no ameritaban de una orden de allanamiento para poder introducirse en la residencia del imputado para lograr su aprehensión, como erróneamente lo ha señalado la defensa en el presente recurso, ello en virtud de las condiciones dispuestas en nuestra legislación para la procedencia de dicha actuación y de la incautación preventiva de los objetos ahí encontrados que a criterio de los efectivos militares son considerados como elementos de interés criminalistico, tal como se encuentra señalado en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente refiere:

Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficina pública, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

…Omissis…

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión

Omissis (Negritas de la Sala)

:

Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…”.

De acuerdo con el anterior análisis, encontramos que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: a) para impedir la perpetración de un delito y b) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; asimismo, la referida norma señala que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta, situación que se verifica en el caso de marras, puesto que los funcionarios actuantes justificaron su ingreso a la residencia del imputado, tal como ya lo ha indicado esta Sala, por lo que no evidencian estos juzgadores ningún tipo de violaciones a derechos y garantías, en virtud de la presunta actuación arbitraria de los efectivos militares.

En torno a lo planteado, es importante recalcarle a la defensa que al estar en presencia de la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos como lo refiere el recurrente, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión del imputado de autos es legítima y ajustada a derecho.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los procesados de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el M.T. de la República, motivo por el cual se desestiman las denuncias de la defensa referida a la ilegalidad del procedimiento. Así se decide.-

De otro lado, respecto a lo sostenido por la defensa en su acción recursiva quien alegó que el Juez de Control no permitió que su defendido se acogiera a las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso y negó la posibilidad de imponerle a su defendido una medida menos gravosa a la privativa de libertad; al respecto estos jurisdiscentes estiman oportuno señalar que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta instancia Superior puede constatar de la decisión impugnada, que el juzgador de control dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del eiusdem; en perjuicio del ciudadano A.D.J.D.T. y del ESTADO VENEZOLANO; ante tales hechos, los cuales fueron desarrollados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó el juez de la recurrida; para avalar la precalificación aportada por el titular de la acción penal, así como la presunta participación del imputado de actas en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga y la obstaculización en la investigación por parte del imputado, tomando en cuenta la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, resultando a criterio de esta Alzada ajustada a derecho y proporcional, la medida de coerción personal decretada por el a quo, de conformidad con lo consagrado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem; por lo que el juez de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Precisado lo anterior, consideran quienes conforman este Tribunal ad quem que no le asiste la razón al recurrente cuando señala que el juzgador de instancia sólo tomó en cuenta el acta de investigación penal, donde reposa el procedimiento de aprehensión, para decretar contra el ciudadano LUIGGI J.R.C. una medida de privación judicial preventiva de libertad; toda vez que se desprende de la recurrida que el a quo decretó dicha medida coercitiva al estimar su participación en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en los cuales fueron enmarcados los hechos por el Ministerio Público en esta etapa procesal, lo cual, a su juicio se evidencia de las actuaciones preliminares presentadas en la audiencia de presentación de imputados, muy especialmente de lo expuesto en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la cual contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos, que como ya lo ha indicado esta Alzada no presenta vicio alguno. Aunado a ello, estas juzgadoras de Alzada evidencian de las actuaciones bajo estudio, de acuerdo a la recurrida, suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del prenombrado ciudadano en los referidos delitos, a saber estos:

1. Acta Policial de Denuncia Escrita, rendida por el ciudadano A.D.J.D.T., ante el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Para el Orden Interno Nº 11, Destacamento Nº 113 Segunda Compañía, Lagunillas, inserta al folio tres (03) de la causa principal.

2. Acta de Investigación Penal, de fecha 08 de agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Para el Orden Interno Nº 11, Destacamento Nº 113 Segunda Compañía, Lagunillas, inserta al folio ocho (08) de la causa principal.

3. Acta de Inspección Técnica de fecha 08 agosto 2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Para el Orden Interno Nº 11,Destacamento Nº 113 Segunda Compañía, Lagunillas, inserta al folio nueve (09) de la causa principal.

4. RESEÑA FOTOGRAFICA de fecha 08 de agosto de 2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Para el Orden Interno Nº 11, Destacamento Nº 113 Segunda Compañía, Lagunillas, inserta al folio , inserta al folio diez (10) de la causa principal.

5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 08 de agosto de 2016.

Elementos estos, que a criterio de esta Instancia Superior son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por el recurrente debe ser desestimado, pues, tal como se estableció con anterioridad, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación del imputado en los tipos penales calificados provisionalmente por el Ministerio Público y avalados por el Juez de Instancia en la audiencia de individualización del imputado. Así se decide.

Denunció también la defensora privada que según el acta policial, los objetos que fueron incautados en la casa del imputado no coinciden con los denunciados por la víctima de marras, sino que pertenecen a la madre del encausado; al respecto observan los integrantes de este Órgano Colegiado que corre inserto en actas, específicamente al folio tres (03) de la Pieza Principal, el acta de denuncia interpuesta en fecha 07.08.2016 por la víctima de marras, en la cual indica los hechos ocurridos, y señala los objetos de los cuales fue despojado, a saber: “…me percate del robo de unos artefactos un equipo de sonido Marca: Samsung, Color: Negro, un televisor LCD SONY de 32 pulgadas Modelo: 32BX325, Serial: ALSO-19519482-0 1, un DVD Marca: SAMSUNG, Modelo: DVD-C360, Serial: E59L6CEZ600655, UN TELEVISOR LCD de 32 pulgadas Marca: SANKEI, Serial: CLCD-3260, Una Bomba de agua Marca DOMOSA de medio HP, un nintendo DSIXL color azul, Serial WW454371855, una Tablet color negra, una máquina de hacer café Espresso Marca: CUISINART, modelo EM200, una Lapto Marca: COMPAC, Modelo Presario, Prosesador INTEL SELERON, una Lapto Marca HP, Modelo: NOTBOOK, Color Gris clara, un disco duro externo marca TOSHIBA de 500 GB, de color negro, dos cadenas de oro pertenecientes a mis hijas, un bolso de lapto Marca: LOWERPRO, color negro con anaranjado, un televisor, marca DE ELECTRIC LED de 32 Pulgadas"…” Asimismo, señaló al ciudadano LUIGGI J.R.C. como el autor del hecho delictivo.

Sin embargo, debe esta Alzada recordarle a la defensa que nos encontramos en la fase mas primigenia del proceso como lo es la de investigación, donde circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos que apenas están siendo investigados, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase investigativa, la parte recurrente podrá exigir al Ministerio Público dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido; por lo que se declara sin lugar el presente punto de impugnación contentivo en el presente recurso de apelación. Así se decide

En el marco de las consideraciones antes señaladas, es menester para este Tribunal ad quem señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

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En razón de ello, quienes componen este Tribunal Colegiado evidencian de la recurrida que el juzgador de control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; pues nos encontramos en la fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por lo que concluye esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a estas denuncia, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa que le asiste al imputado de actas, por tales razonamientos esta Sala desestima los puntos contenidos en el presente recurso de apelación. Así se decide.

En mérito de las consideraciones antes explanadas, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho ABOG. ODILES J.R.R., actuando como defensora privada del ciudadano LUIGGY J.R.C., titular de la cedula de identidad Nro. V.-18.258.891, plenamente identificado en actas, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión Nro. 3C-843-2016, dictada en fecha 09 de Agosto de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido ciudadano por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal en perjuicio del ciudadano A.D.J.T.D. y el ESTADO VENEZOLANO . ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABOG. ODILES J.R.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 58.016 actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano LUIGGI J.R.C., cedula de identidad Nro. V-18.258.891.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 3C-843-2016, dictada en fecha 09 de agosto de 2016 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; mediante la cual el tribunal de instancia decretó entre otros pronunciamientos la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el procedimiento ordinario establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente impuso al imputado de autos de la medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del eiusdem; en perjuicio del ciudadano A.D.J.D.T. y del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 3, 23 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la imposición de una medida menos gravosa a la privativa de libertad

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. F.S.P.

Presidente

Dra. YENNIFFER G.P. Dr. R.Q.V.

Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 328-16, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS