Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 12 de mayo de 2009

199° y 150°

Asunto Principal N° AP21-L-2007-001005

Asunto N° AP21-R-2009-000340

Parte actora: J.C.D.G., venezolano, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad N° V-12.018.773.

Apoderados Judiciales del actor: C.H., y Alfredo D´Ascoli, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 112.357, 59.308, respectivamente.

Parte demandada: Empresa Productos Químicos La Garza y Aditivo Químico L.G.R. C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de junio de 1969, bajo el N° 27, Tomo 48-A.

Apoderados Judiciales de la parte demandada: A.A.P., C.T. y T.I.G., abogados, en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 31.956, 38.670 y 74.647, en ese orden.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por ambas partes contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de marzo de 2008, que declaró parcialmente con lugar la defensa de prescripción acción, sin lugar la defensa de inadmisibilidad de la demanda y parcialmente con lugar la demanda.

I

Síntesis Narrativa

En fecha 30.03.2009, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 07.04.2009, se fijó la audiencia oral y pública para el día 27.04.2009, cuando se celebró la audiencia, en fecha 05.05.2009, se dictó el dispositivo oral, y estando dentro del lapso de procede a publicar el texto integro de la sentencia.

II

Motiva

Alegatos de la parte actora:

En el escrito libelar y en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandante señaló que: el ciudadano J.C.D.G. ingreso a prestar sus servicios para la empresa PRODUCTOS QUIMICOS LA GARZA Y ADITIVO QUÍMICO L.G.R. C.A., desde la fecha 07 de enero de 1991, desempeñando el cargo de distribuidor–vendedor, iniciando como Vendedor Junior, atendiendo auto mercados, supermercados, abastos, ferreterías, perfumerías y otros locales, del Área Metropolitana de Caracas, llegando a desempeñar el ultimo cargo de Representante de Ventas Señor, teniendo bajo se responsabilidad todo el grupo de vendedores junior mas el manejo y dirección de dos vendedores merchardaiser, trabajando de lunes a viernes en un horario comprendido entre las 08:30 a.m., a 05.30 p.m., devengando un ultimo salario mensual de Bs. 960.000,00, siendo el caso, que en fecha 08 de marzo de 2006 fue despedido injustificadamente. Por tal motivo, acude por ante esta vía judicial a los fines de reclamar los siguientes conceptos laborales: Prestación de Antigüedad, las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la L.O.T., utilidades vencidas y fraccionadas, vacaciones y bono vacacional vencidos fraccionadas, los conceptos contenidos en los artículos 665 y 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Finalmente reclama los intereses moratorios y corrección monetaria.

Alegatos de la demandada:

En su escrito de contestación, así como, en la audiencia de juicio, la representación judicial de los codemandados, dio Contestación a la Demanda en los siguientes términos: como Puntos Previos: la representación judicial de la parte demandada opone la prescripción de los conceptos no contenidos en el escrito libelar primigenio, por cuanto a su decir las copias del mismo son las que fueron introducidas por ante el Registro Subalterno para interrumpir la prescripción extintiva que corría a favor de su representada, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo, opone la inadmisibilidad de la reforma de la demanda y su subsanación, por cuanto estas no cumplen con los requisitos establecidos en los numerales 3° y 4° del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no identificarse de manera correcta los conceptos ni los montos demandados, no explicándose de manera sistemática los sueldos devengados por el actor, año a año, lo cual deja en estado de indefensión a su poderdante. Reconoce los siguientes hechos: La relación de Trabajo con el actor y la fecha de inicio y de culminación de la relación de trabajo. Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos: Que el actor devengara un salario variable o en base a comisiones, por cuanto este devengaba a su decir un salario fijó. Que el actor devengara un salario de Bs. 469.000,00 para el mes de junio de 1997. Que al actor se le adeude cantidad alguna por concepto de sus pasivos laborales. Que el actor haya sido despedido injustificadamente, por cuanto, este incurrió en una serie de faltas que configuran causales de despido de conformidad con lo establecido en los literales “A” e “I” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo aduce que el actor se desempañaba como Gerente de Ventas y que en tal sentido era empleado de dirección, y por ende se encontraría excluido de la estabilidad relativa contenida en el artículo 112 Ejusdem, no correspondiéndole cantidad alguna por los conceptos señalados en el artículo 125 Ibidem.

Prevaleciendo como hechos controvertidos: El Cargo desempeñado por el trabajador; La deuda patronal de los pasivos laborales del actor; El salario alegado por el actor; La causa de terminación de la relación laboral.

Alegatos en Alzada:

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, manifestó: 1) La apelación versa sobre los conceptos declarados improcedentes por prescripción. 2) Se interpuso una primera demanda, a los fines de interrumpir la prescripción, y luego, se realizó una reforma de la demanda, en la cual se incluyeron otros conceptos, sin embargo, en primera instancia se incluyeron otros que si estaban incluidos en la primera demanda, como lo son la prestación de antigüedad y las vacaciones. 3) Considera que al interrumpirse la prescripción con la interposición de la acción, se manifestó el interés y la intención de demandar todos los conceptos laborales, y su pago es la pretensión, por lo cual solicita se incluya el bono de transferencia. 4) Solicita se incluyan todos los conceptos de prestaciones sociales, hasta el bono de transferencia señalado en la reforma de la demanda.

Mas adelante, los apoderados judiciales de la parte actora, expresaron: 1) Está sorprendido por el desconocimiento de principios de derecho, como el que nadie puede crear pruebas a su favor, y eso es lo que ocurre con la copia certificada consignada en este acto, cuando un notario público dejó constancia del cese de las funciones del gerente, y considera que se debe hacer de conocimiento de esta situación al Colegio de Abogado, en cuanto a la ética. 2) La empresa es familiar, donde son tíos de un lado y tíos del otro, por lo que debe entrar la sana crítica y el supuesto no de inhabilidad para declarar no es aplicable. 3) Se reconoció el contenido y firma de las documentales. 4) Hubo una publicación que señaló al demandante que fue despedido sin señalar las causales, y sobre una motivación sobrevenida. 5) El testigo de la parte contraria, determinó que el jefe era el ciudadano L.G., y el demandante era prácticamente su “mandadero”. 6) Se determinó que nunca hubo una calificación de despido. 7) Lo que hubo fue una denuncia que es una manifestación de voluntad de una persona, y corresponde al organismo respectivo determinar las calificaciones jurídicas y las responsabilidades del caso. 8) Solicita se fije oportunidad para traer el documento de la notaria. 9) Se presentó un recibo general de pago de prestaciones sociales, cuando la doctrina ha señalado que se deben discriminar. 9) En cuanto a la reconversión monetaria, aun están vigentes las dos maneras y cuando se determinó el monto si se hizo. 10) El concepto de prestaciones sociales abarca todo. 11) Nunca ha habido calificación de despido, ni la determinación mediante sentencia, de la presunta comisión de hecho punible. 12) Para la fecha de los hechos, no había ocurrido la notificación del despido, pues fue posterior. 13) El informe contable fue posterior al despido, y no pudo ser justificación de éste. 14) Se demandó y se reformó, la cual fue debidamente admitida. 15) Se presentó para determinar las comisiones, se presentaron recibos, y la Jueza consideró necesaria la ratificación de los documentos, y además también lo ratificó el testigo promovido por ellos.

Luego, el apoderado del demandante señala que: 1) La comunicación de la prohibición no fue promovida en juicio. 2) Lo pagado se debe tener como parte de lo correspondiente al demandante. 3) El testigo no fue tachado en su oportunidad, y los problemas familiares no pueden afectar los derechos como trabajadores.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, manifestó: 1) Los puntos apelados son dos, el primero, a improcedencia declarada sobre la inadmisibilidad de la demanda, y la segunda, errores en la apreciación de las pruebas. 2) En el escrito de contestación, se señaló que existieron varias subsanaciones y reformas que crearon cierta confusión. 3) En la primera demanda, no estaban incluidos una serie de concepto que si se incluyeron en una reforma, los cuales están prescritos, pues el registro de la demanda, viene dado por la publicidad de poner en conocimiento al demandado el por que se está demandado, y ponerlo en mora. 4) En cuanto a los conceptos reclamados en la primera demanda, se interrumpió así, más no así respecto a los conceptos incluidos en la reforma, compensación por transferencia, vacaciones vencidas y utilidades vencidas. 5) Incluso en la primera demanda, se señaló que recibió el pago del bono de transferencia, por lo que mal puede pretenderse nuevamente el pago. 6) Se subsanó la demanda el 04.04.2008, en la cual considera que no se explica de manera clara los cálculos, ni se señalan los salarios mes a mes. 7) No se evidencia el signo monetario ni se hace la reconversión monetaria exigida en el respectivo Decreto. 8) Era la obligación de la parte actora, presentar las equivalencias de todos los montos y no en el total reclamado, motivo por el cual alegan la inadmisibilidad del libelo y su reforma, por se contraria a la Ley, o en todo caso, reponerse la causa a la celebración de la audiencia preliminar. 9) En el escrito de contestación, en cuanto al fondo se señalaron las negativas respectivas. 10) La Jueza de instancia inicia su parte motiva, estableciendo el análisis de las pruebas, y señala que del folio 02 al 05, referidas a constancias de trabajo, se les dio valor probatorio, por cuanto fueron ratificadas, cuando el ciudadano que las suscribió fue promovido como testigos y no para ratificarlos, lo cual también ocurrió respecto a los folios 09 al 25 del cuaderno de recaudos. 11) El ciudadano L.G. (testigo), admitió un vinculo con el demandante (tío materno), el cual lo inhabilita como testigo, conforme a lo previsto en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil. 12) El testigo estableció hechos falsos, a cuyo efecto consigna en este acto documento público, y solicita se investigue la ocurrencia de un hecho punible en la audiencia de juicio. 13) El documento se refiere a copia certificada de Acta de Asamblea Ordinaria de Accionista de fecha 24.01.2006, de la cual se evidencia que para el 24.01.2006, el ciudadano J.L.G. no tenía vinculación con la empresa. 14) Estaba controvertido el tipo de trabajador, forma de terminación de la relación de trabajo, salario y pago de prestaciones sociales. 15) Se alegó que el actor era empleado de dirección, la sentencia de primera instancia señaló que no fue probado, y en autos consta un acta en la cual actuó como director, y además existe al folio 149 del cuaderno principal, una confesión del demandante en este sentido, y existió un error del a quo, al darle preeminencia a una testimonial frente a un documento. 16) La parte actora estableció que ocurrió un despido injustificado, y en la contestación de la demanda se alegó que fue por causa justificada, literales “a” e “i”, a cuyo efecto se promovió la respectiva prueba de informes, pero fue silenciado, y actualmente no se ha establecido ninguna responsabilidad, no ha pasado a Fiscalía. 17) Se promovió una documentales que evidencia la prohibición al actor de retirar mercancía. 18) Existen una serie de pruebas, impugnadas en la audiencia de juicio, la parte actora no insistió en su valor, y sin embargo, se le dio valor probatorio, con lo cual se suplió la carga de la parte actora. 19) Se promovió un testigo para ratificar una documental, y sin embargo, se evacuó como testigo, pero fue utilizado en la recurrida de manera fragmentada, pues se utilizó a favor del demandante y no a favor de su representada en cuanto al pago de las prestaciones sociales, lo cual también consta en otras documentales promovidas. 20) Esta sentencia pareciera que le da validez solo a un testimonio, pero resulta que el testigo es inhábil, y la sentencia incurrió en la falta de aplicación del artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, y el resultado sería otro totalmente opuesto, aunado a ello, todos los demás errores antes señalados. 21) Solicita se declare con lugar la apelación ejercida por la parte demandada.

Y Más adelante agregó: 1) El pago por transferencia, está prescrito y fue reconocido que fue cancelado. 2) Se dice que el pago de prestaciones sociales es genérico, cuando en la audiencia de juicio, se reconoció el pago de prestaciones sociales. 3) En cuanto al caso del Cicpc, se señala que ejercía funciones cuando se le dirigió una comunicación que le prohibía retirar mercancía. 4) El testigo Lope, también pudo ser inhabilitado por enemistad, por cuanto la familia está divida, y el nexo es por conjunción.

Decisión del A-quo:

La Juez de Juicio, declaró:

(…) PRIMERO: Con lugar la defensa de Prescripción de la Acción opuesta por la parte demandada en relación a los siguientes conceptos laboarles: indemniuzación de Antigüedad y Compensación de Transferencia contenidos en el Artículo 666 L.O.T, vacaciones vencidas y bono vacacional vencidos.

SEGUNDO: Sin lugar la defensa de inadmisibilidad de la demanda opuesta por la representación judicial de la parte demandada.

TERCERO: Parcialmente Con lugar la acción incoada por el ciudadano J.C.D.G. contra la empresa PRODUCTOS QUIMICOS LA GARZA Y ADITIVO QUÍMICO L.G.R. C.A, condenándose a la demandada a cancelarle al actor los conceptos de prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, más lo que le corresponda por intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexacción judicial lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo de acuerdo a los parámetros que se indican suficientemente en la parte motiva de a presente decisión.

CUARTO: No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo(…)

Controversia:

En consecuencia, el tema a decidir por esta Alzada, se circunscribe a: 1) Revisar el fallo recurrido a la luz de la denuncia formulada por la parte demandada en cuanto a la falta de valoración o “incorrecta valoración” de pruebas. 2) Verificar si fue ajustada a derecho o no la declaratoria con lugar de la Prescripción de la acción y sin lugar la inadmisibilidad de la demanda. 3) Verificar si fueron ajustados a derecho o no los conceptos y montos condenados por el a quo.

Carga y Análisis Probatorio:

Establecido lo anterior, se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y en la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Pruebas promovidas por la parte actora:

1) Documentales:

1.1) Las documentales insertas a los folios 20, 21 y 22 de la primera pieza, correspondientes a constancias de trabajo en original y comunicación dirigida al actor, expedidas a favor del ciudadano J.C.D., elaboradas en papel membretado de la por la empresa Productos Químicos La Garza y Aditivo Químico L.G.R., de las cuales se desprende, de la primera de ellas que el actor trabaja para dicha empresa desde el año 1991 desempeñando el cargo de Distribuidor-vendedor (para el 12 de marzo de 1993) con un sueldo base de Bs. 25.000,00 mensuales; y la segunda, se notifica al actor que la Junta Directiva solicita prescindir de sus servicios fechada 08 de marzo de 2006 y con una nota de recibo de fecha 09 de marzo de 2006 y la tercera documental consistente en una hoja del diario de circulación Nacional “El Universal” correspondiente a la edición de fecha 10 de marzo de 2006, en la cual aparece publicado un anuncio informando a quien pueda interesar que los ciudadanos L.G. y J.C.D., no están autorizados para comprar, vender o realizar cualquier transacción relacionada con la empresa, Por cuanto los hechos reflejados en estas documentales no son hechos controvertidos se desechan. Así se establece.

1.2) Las documentales insertas a los folios 03 al 05 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1, correspondientes a constancias de trabajo en original, expedidas a favor del ciudadano J.C.D., y suscritas por el ciudadano L.G., en carácter de director y subdirector, elaboradas en papel membretado de la por la empresa Productos Químicos La Garza y Aditivo Químico L.G.R., de las cuales se desprende de la primera de ellas que el actor trabaja para dicha empresa desde el año 1991 desempeñando el cargo de Representante de Ventas con un sueldo base de Bs. 800.000,00 mas comisiones sobre ventas; y la segunda, en donde se reflejan a petición del hoy actor, los ingresos globales por salarios percibidos en el periodo 1997-2003. Destacándose especialmente que dichas documentales fueron expresamente reconocidas en el desarrollo de la audiencia de juicio por quien las suscribiera en carácter de director y subdirector de la demandada para la fecha de su expedición el ciudadano L.G., este Juzgado les confiere a las promovidas eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

1.3) Documentales que corren insertas a los folios 09 al 325 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente correspondiente a comprobantes de egreso en copia fotostática, avalados con sello húmedo de la demandada en cada uno de dichos folios y con certificación, suscrita por el ciudadano L.G., en carácter de Director de la demandada, quien de igual forma reconoció en audiencia dichas documentales, de donde se refleja pagos efectuados al actor por concepto de comisiones, ahora bien, estas documentales fueron impugnadas solo en lo inherente a la fecha de la certificación, pues a decir de la demandada tiene dudas que el testigo haya estado en ejercicio del cargo, no obstante, inexiste en el expediente elementos que desvirtúen que el testigo no haya estado en ejercicio de sus funciones como sub-director y aunado a ello, la propia demandada en la audiencia de juicio sugirió que el suscribiente ratificara como en efecto lo hizo la documental, y adicionalmente la demandada promovió documentales cuyo contenido se corresponde con algunas de las promovidas por el propio accionante y desconocidas por ellos mismos, tales como la cursante al folios 332 del cuaderno de recaudos N° 1 correspondiente a documentales aportadas por la demandada, en consecuencia de lo anterior este Tribunal en aplicación a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo les conferirles a dichas documentales eficacia probatoria y de las mismas se documenta entre otro, los pagos efectuados al actor por concepto de comisiones al 20% sobre la venta. Así se establece.

2) Testimoniales:

Del ciudadano L.G.M., quien señaló: “Que su cargo según estatuto era subdirector de la empresa, mi relación cesó en marzo de 2006”, al presentársele la certificación y documentos cursantes a los folios 3,4,5 y 325 del cuaderno de recaudos N°1, para su ratificación, los reconoció como su firma y sello de la empresa; y señalo sobre la situación del juicio “…al contrario para mi es un problema pues la empresa va entrar en ganancias y perdidas, en todo caso lo que le corresponda a J.C., el era vendedor senior, el cumplía las ordenes que yo y mi padre le daba a partir de allí (muerte de su padre) yo daba las ordenes, yo cese en mis funciones en marzo de 2006, cuando llegó un tribunal a la empresa se conformó una nueva junta directiva y yo no estuve mas en esa empresa; no me han cancelado prestaciones sociales”; a la pregunta de si el actor representaba a la empresa contesto: “bajo mi mandato; el era un vendedor senior y yo le tutelaba lo que debía hacer; la política de precios estando vivo la fijaba mi padre luego yo; la ruta de los distribuidores la fijaba yo, las líneas de crédito y formas de pago a los vendedores se la fijaba yo”; a la pregunta si a los vendedores se les cancelaba comisiones respondió “que si, los porcentajes eran 20%, el señor J.C.D. tenia facultad solo bajo mi mandato para recibir pagos, eso era una empresa muy pequeña; quien contrataba al persona era estando mi padre vivo el y luego yo; la política de atención al cliente la fijaba mi padre vivo y luego yo; yo supe de un problema que hubo en la fabrica; pero yo siendo subdirector de la empresa tenia atributos de ir a cualquier parte de la empresa; conozco al señor Eufemio el trabajo en la fabrica era obrero de muchos años tal vez el mas viejo de la empresa, yo tome la determinación de ir a la fabrica, yo podía comercializar ampliamente los productos de la empresa me hice acompañar por J.C.D.; para el momento el era vendedor; yo rompí el candado por que se me extraviaron las llaves pero yo coloque de nuevo un candado, yo no puedo hurtar lo mío, pues yo era el representante de la empresa; yo si retire producto destapador de cañería y debe haber una orden de ese retiro firmada por mi; ese producto se vendió, se hizo una cuenta y se hizo una relación de todo eso que debe estar en la garza; no tengo información que exista algún juicio por eso”; A las preguntas del apoderado de la demandada sobre el cese de funciones del actor respondió: “Creo que fue en marzo de 2006”, y señala el apoderado de la demandada que el anuncio de prensa fue el 20 de enero cuando lo correcto es que fue el 10 de marzo de 2006, mas adelante el testigo agregó: “tiene que haberse abierto una cuenta a nombre de la empresa, la relación de parentesco es de sobrino y el es nieto del fundador de la Garza, y sobrino de los otros hermanos”. El testigo manifestó “que fue cesado mediante la entrega con un notario, con rendición de cuenta, la relación de parentesco con los directores actuales de la empresa es de medios hermanos, es una empresa familiar”, sobre el anuncio que fuera publicado en prensa dijo: “si yo en alguna oportunidad vi el anuncio en la prensa de fecha 10 de marzo de 2006; no vi la comunicación el mismo día yo no leo el periódico todo los dias, yo la vi a los dias de publicado alguien me llamo y me dijo del anuncio; yo estaba en ejercicio de mis funciones por eso sale el anuncio; la entrega por notaria la hice posterior; el (es decir el actor) no tubo ninguna responsabilidad en lo ocurrido, sin ser empleado de confianza, el me acompaño ese día yo hice todo, el manejo, yo fui el que rompí el candado, puse el candado nuevo, cargue la mercancía, el solo me fue a llevar por que tengo problemas en los ojos, el actuó bajo mi responsabilidad; habrán pasado como 15 dias desde la fecha del hecho y el cese de mis funciones”.

A la declaración de este testigo, el a quo le confirió eficacia probatoria por guardar relación directa con todos los hechos controvertidos en la litis. Por su parte la demandada, solicitó a ese Tribunal no apreciara su declaración por tener el mismo vinculo de consanguinidad con el actor (tío), y ante esta alzada insiste en su apelación la demandada que no debe tomarse este testimonio visto según su planteamiento el impedimento de ley, no obstante esta alzada coincide con el a quo y confiere eficacia probatoria al testigo y sobre la solicitud de que sea desechado resolverá este Tribunal en la parte motiva del fallo, en consecuencia y adminiculados con los otros elementos de pruebas se establece que el actor ostentaba cargo de vendedor, y no reunía características para ser considerado personal de dirección y confianza y devengaba como parte de su salario comisiones. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

1. ) Documentales:

1.1) La documental inserta al folio 329 de cuaderno de recaudos N° 1, correspondiente a recibo de pago del actor ciudadano J.C.D., elaborado en papel membretado por la empresa demandada, mediante la cual el actor declara haber recibido a su conformidad la cancelación de sus prestaciones, vacaciones y utilidades correspondientes al año 2005, encontrándose suscrita por este, destacándose que de dicha documental no es posible extraer los montos cancelados, Ahora bien, siendo que estos conceptos no guardan relación con los demandados inicialmente no se les confiere eficacia probatoria. Así se establece.

1.2) Corre inserta al folio 330 del cuaderno de recaudos N°1 del expediente, correspondiente a relación de antigüedad del ciudadano J.C.D., de la misma no es posible establecer de quien emana o de donde fueron tomados los datos para su elaboración. Motivo por el cual este Tribunal no le confiere eficacia probatoria. Así se establece.

1.3) Corren insertas a los folios 331 al 337 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1 del expediente, documentales correspondientes a comprobantes de egreso, suscritos aparentemente suscritos por el actor y en papel membretado por la empresa demandada, mediante los cuales se le cancelan adelantos de prestaciones sociales, vacaciones y utilidades 2005. ahora bien, estas documentales no fueron atacadas en la audiencia oral de juicio, no obstante de ellas no se desprende lo que recibiere el actor por prestación de antigüedad aunado a que la vacaciones 2005 y utilidades 2005 se encuentran fuera de la controversia, en razón que en la demanda inicial se reclama sólo vacaciones fraccionadas del año 2006, bono vacacional fraccionado 2006 y utilidades fraccionadas 2006, declarándose prescritos los demás conceptos adicionales indicados en el escrito de reforma de la demanda, según las consideraciones que se esbozarán más adelante, en consecuencia este Tribunal no le confiere a dichas documentales eficacia probatoria. Así se establece.

1.4) Corre inserta al folio 338 de cuaderno de recaudos N°1, documental consistente en la copia de un acta de inspección aparentemente realizada por un órgano del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, sin fecha, la cual fue impugnada por la parte actora y fue consignada su original en juicio la cual cursa inserta al folio setenta (70) de la segunda pieza, esta documental, se debe indefectiblemente adminicular y valorar conjuntamente con las resultas del informe requerido a dicho organismo ministerial, sobre la aludida documental (prueba solicitada por la propia demandada) cuya respuesta cursa a los autos, al folio diez (10) de la segunda pieza del expediente y en la cual informa no poseer en sus archivos soportes de dicha documental y aunado a lo anterior, y confiriéndole valor probatorio, esta documental no es elemento suficiente en criterio de quien decide, para establecer la calificación de un trabajador como de dirección y confianza, pues en estos casos se debe analizar en su conjunto las circunstancia propias de la vinculación laboral y las tareas cumplidas o delegadas al trabajador, lo cual será ampliado en la parte motiva de la sentencia. Así se establece.

1.5) Las documentales insertas a los folios 339 al 340 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1, con fundamento en que las mismas no ilustran hechos controvertido en el presente juicio no se les confiere eficacia probatoria. Así se establece.

1.6) Corre inserto al folio 341 del cuaderno de recaudos N°1, consistente en la copia simple de un comprobante de control de denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Ocumare del Tuy, con fecha ilegible, realizada por el ciudadano M.E., en la cual depone de la presunta comisión de un hecho punible (Apropiación Indebida), de esta documental no es posible establecer responsabilidad alguna por parte del actor en dichos hechos por lo que la mismas no contribuye a ilustrar hechos controvertido en el presente juicio. Así se establece.

1.7) Con respecto a las documentales insertas a los folios 342 al 397 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1, del expediente, correspondientes a informes realizado por G.M. & Asociados, en su condición de Contadores Públicos y Asesores Gerenciales, de los archivos contables de la empresa demandada, en referencia a las operaciones efectuadas por el Sr. J.C.D.. Como quiera que el propio auditor reconociera en la audiencia oral de juicio dichas documentales, este Juzgado les confiere a la promovida eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo; De esta documental se corrobora la existencia de pagos porcentuales por comisiones a los vendedores, a pesar de que en su registros dice el experto existir irregularidades de tipo administrativo, errores contables, no obstante inexisten en dicho informe elementos concretos de causalidad que permitan responsabilizar de las presuntas irregularidades al hoy actor, mas aun, siendo que el propio auditor, en la deposición oral ante el juez de juicio, declaró haber cometido error material al calificar al ciudadano como gerente de venta cuando era un vendedor. Así mismo, se observan como anexos al informe de dicho auditor documentales que se corresponden con las aportadas por la parte actora y que se pretendieron desconocer por la demandada en juicio. Y finalmente es de considerar ¿Como se explica que el informe haya determinado o fundamentado el alegado despido justificado, si el informe no existía al momento del despido?, pues la relación culmina por fecha reconocida y no controvertida el 08.03.2006 y el informe es de fecha 09.05.2007, en consecuencia mal puede este informe servir de sustento o recoger las causales para justificar un despido siendo un hecho sobradamente posterior a la ruptura o finalización del vinculo. Así se establece.

2) Testimoniales:

Fueron promovidas y admitidas para su evacuación las testimoniales de los ciudadanos, R.G.A., J.C.F., J.A.P.C., E.M. y B.R., compareciendo a la audiencia pública de juicio sólo el Ciudadano

2.1) J.A.P.: quien señaló en su testimonio: “Me inicie en relaciones con la Garza desde que estaba el difunto, me retire, regrese, no ha sido continuo; yo trabajo a destajo compro mercancía y revendo en supermercado, conocí a el señor J.C.D., en mi tercer periodo; el señor Díaz era vendedor en la Garza, no se como llegó a la empresa un día llegue y ya estaba allí trabajando; cuando regrese hace poco conseguí eso cerrado; aparte de que el vendía cuando no conseguía al señor Lope él (el actor) me recibía el dinero por la mercancía; yo con el señor Lope arreglaba la cuenta, mi porcentaje era 20%; yo determinaba mi ruta; cuando el señor Lope estaba, el señor Díaz estaba en otra oficina no se que hacia el; yo era vendedor distribuidor a destajo yo revendía mercancía; el señor Lope nos daba una lista de precio; en un tiempo cancelaba la mercancía al contado después me daban uno o dos dias; yo convine ese crédito con el señor Lope, me firmaban la factura por la cantidad de cajas; no tenia ruta establecida y la vendía como quisiera, con el señor Díaz, el era un vendedor mas, pero a veces cuando el señor Lope no estaba en recibía los pagos” este Juzgado le confiere al testigo eficacia probatoria, y se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, de su testimonio adminiculado con el resto del acervo probatorio, se corrobora que el hoy actor era un vendedor y que no ejercía labores de dirección. Así se establece.-

2.2) En cuanto al testimonio del ciudadano O.P.S., siendo esta testimonial solicitada por la parte demanda en su escrito de promoción y al no haberse negado expresamente su admisión se tiene como admitida y efectivamente se le tomo testimonio y señaló: al exhibírsele la documental inserta a los folios del 342 al 397 del cuaderno de recaudos N° 1, la reconoció y ratifico; manifestó “que lo contrato para la realización de la auditoria el señor P.G.; el señor P.G. aparecía como administrador si no me equivoco, el señor J.D. era el vendedor, soy actualmente el contador de la empresa, tengo conocimiento que las causas del despido fue el extravío de ciertas mercancías y me han comentado que el sobre pago de comisiones a las ventas; el informe fue basado en dos puntos verificar si el señor Díaz cobró adelantos de prestaciones, si tengo conocimiento que el actor cobraba comisiones, se concluyo que si había recibido adelanto de prestaciones sociales, se pudo verificar que todos los trabajadores eran liquidados anualmente”, reconoce además, las observaciones hechas a mano en los anexos como elaborados por el, señala que “las facturas no cumplían las formalidades tributarias, califica al señor Díaz como vendedor por que devengaba comisiones por ventas; es un error material que yo dijera gerente de venta el era el único vendedor los demás eran distribuidores, vagamente recuerdo el porcentaje de comisión; el tenia un salario y cobraba comisiones por venta según factura; y señala que el porcentaje de comisión era 20%, la parte fija no aparece”, a este testimonio se le concede eficacia probatoria de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos que se detallaran en la motiva del presente fallo. Así se establece.

3) Prueba de Informes:

3.1) A la agencia San Francisco de la entidad Bancaria Banco Mercantil, cuya resulta consta inserta al folio 07 de la segunda pieza del expediente, dicha respuesta no nada a la resolución de los hechos controvertidos por lo que se desecha.

3.2) A la Sub-delegación de Ocumare del Tuy del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Penales y Criminalísticas (CICPC), cuyas resultas constan a los folios 47 al 66 todos de la segunda pieza del expediente, estos informes serán considerados en la parte motiva del fallo.

3.3) Al Ministerio de Poder del Poder Popular Para la Salud, cuyas resultas constan al folio 11 de la segunda pieza del expediente y las consideraciones respecto al mismo se realizarán en la parte motiva de la sentencia.

Consideraciones para decidir:

Conforme al tema a decir, señalado ut supra, tenemos lo siguiente:

En cuanto a la revisión del fallo recurrido a la luz de la denuncia formulada por la parte demandada en cuanto a la falta de valoración o incorrecta valoración de pruebas: El juez en el proceso laboral y en el ejercicio de la jurisdicción debe tener por norte la búsqueda de la verdad, no es correcta la interpretación que hace la parte demandada al sostener que el testigo, O.P.S., en su carácter de auditor deba ser limitada estrictamente para ratificar sobre “un punto en particular”, pues en consideración que el informe de auditoria realizado y que cursa a los folios del 342 al 347 del cuaderno de recaudos N° 1 promovido por la propia demandada, fue realizado por dicho profesional, en condición de experto y aun habiendo sido dicho documento patrocinado en forma autónoma por la demandada la condición de experto del auditor, le permite tener conocimiento de hechos y circunstancia que se encuentran debatidas en el juicio y siendo que éste señala en su propio informe “… hemos efectuado una revisión de los archivos contables de la empresa y un estudio y evaluación del sistema de control interno contable…” es así, que en obsequio de la justicia mediante el acercamiento a la verdad y la realidad de los hechos que el juez tiene plena facultad para ampliar en cuanto lo estime pertinente y necesario el interrogatorio al testigo en estas circunstancia, bajo su condición de experto y en razón al conocimiento que de los hechos muestra tener en procura de la verdad, siempre cuidando de mantener el equilibrio de las partes, mediante el control de la prueba.

En el caso en concreto la Juez de juicio inquirió al testigo O.P. sobre los hechos que por su condición y circunstancia consideró pertinente y ello le permitió en su concepto y valoración por sana critica el establecimiento de ciertos hechos, luego reflejados en su sentencia, por ejemplo la aclaratoria que en forma oral en el desarrollo de la audiencia de juicio sobre su propio informe hace el testigo (auditor) indicando que cometió un error material al identificar al hoy actor como gerente de ventas cuando en realidad era un vendedor y el establecimiento adminiculados con otras pruebas de que la comisión pagada al actor era de 20% sobre la venta, ese tratamiento al acervo probatorio por parte de la juez de juicio en cuanto a este testigo, en forma alguna materializa una incorrecta valoración, por cuanto a decir de la parte demandada apelante el testigo no fue promovido con ese fin y menos aun una falta de valoración, siendo que contrariamente la Juez sobre la base de dicho testimonio y adminiculando a otros elementos establece ciertos hechos en el expediente que refleja en su fallo.

Por otra parte, sobre el argumento de que el testigo L.G.M., no debió ser valorado por el juez de juicio, por resultar tío del demandante, y por la supuesta falsedad de sus dichos, esta alzada estima que si bien nuestra norma adjetiva laboral no prevé en forma expresa las causales de inhabilidad para los testigos (absolutas y relativas) en la forma como lo hace el legislador civil, por aplicación analógica resultan procedentes las causales previstas en el Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, en el caso del parentesco de consanguinidad (tío) figura como una causal relativa, e incuso en la doctrina se les atribuye el tratamiento como “testigos sospechosos”. Así las cosas, siendo que ha quedado reconocido por ambas partes el carácter eminentemente familiar que en su constitución mantenía la empresa, esta circunstancia de consanguinidad debe ser analizada con mayor precisión y no configurarse como una causal automática de inhabilidad del testigo, aunado a que en su testimonio el ciudadano L.G., se mostró, tranquilo, diáfano y conteste en las preguntas y repreguntas y concurrente en su testimonio con los otros testigos y con los demás medios de pruebas y su evacuación en la audiencia de juicio, se realizó respetando ampliamente el derecho a la defensa de ambas partes y el debido proceso, al permitírsele a ambas partes por igual preguntar y repreguntar al testigo lo que mejor estimaron pertinente según sus intereses.

Finalmente se destaca desde el punto de vista procesal que este testigo (Lope G.M.) no fue tachado por la demandada, en la oportunidad correspondiente, es decir, en la audiencia de juicio y mal puede pretender que se valore en este sentido, la copia certificada “Acta de Asamblea Extraordinaria de la Demandada” realizada en fecha 24 de enero de 2006, y registrada con fecha 13 de febrero de 2006 (folios del 112 al 118, de la pieza N°2), consignada ante esta Alzada, pues lo que trata la demandada con este documento, es demostrar una supuesta falsedad de los dichos de un testigo que no fue oportunamente planteada mediante el mecanismo procesal adecuado a tal fin, y por ende no se abrió la respectiva incidencia. En conclusión esta alzada coincide con el a quo en la valoración de este testigo y a sus dichos se le conceden valor probatorio. Así se decide.

En relación al alegato planteado por la parte demandada, en cuanto a que se establezca que el actor era personal de dirección y confianza, por cuanto a su decir, ese hecho se desprende de la documental cursante a los folio 338 del primer cuaderno de recaudos, consistente en la copia de un acta de inspección aparentemente realizada por un órgano del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, lejos de que dicha documental fuera oportunamente impugnada por la parte actora durante el desarrollo de la audiencia de juicio, se debe indefectiblemente adminicular y valorar conjuntamente con las resultas del informe requerido a dicho organismo ministerial, sobre la aludida documental (prueba solicitada por la propia demandada) cuya respuesta cursa a los autos, al folio diez (10) de la segunda pieza del expediente y en la cual informa no poseer en sus archivos soportes de dicha documental y aunado a lo anterior, esta documental no es elemento suficiente en criterio de quien decide, para establecer la calificación de un trabajador como de dirección y confianza, pues en estos casos se debe analizar en su conjunto las circunstancia propias de la vinculación laboral y las tareas cumplidas o delegadas al trabajador, que en definitiva dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados y así verificar si se subsumen en los supuestos de la norma para calificar al trabajador como de dirección y confianza, calificaciones que vale recordar son de connotación distintas y no basta que el trabajador tenga dentro de sus funciones la supervisión de un cierto número de trabajadores en cuanto a tareas especificas, y bajos los lineamientos del patrono.

En el caso de marras, en relación a ventas, para considerar que representa al patrono, pues en forma alguna han quedado evidenciadas funciones jerárquicas de dirección o administración ni el conocimiento por parte del actor de secretos industriales o comerciales del patrono o al menos su participación en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores, mas allá de lo dispuesto por el patrono, lo cual se corrobora y corresponde con lo depuesto por los testigos, pues la situación expuesta por el testigo J.A.P., sobre algunas oportunidades en las cuales el (testigo) le dejaba el pago al director de la empresa con el hoy actor, no implica alguna tarea de administración, pues sería el equivalente a considerar que un cajero que simplemente recibe el pago para ser entregado a su patrono es un trabajador de dirección, lo que se evidencia con estos hechos es que en algunas ocasiones se le encomendaba al trabajador la tarea de recibir esos pagos en ausencia del patrono que los recibiera directamente. Además, los testigos fueron contestes en reconocer al actor como vendedor, y considerando que se trata del testimonio de un experto auditor que fuera promovido por la propia demanda y del testimonio del subdirector de la empresa para el tiempo en que discurrió la relación laboral, adminiculados con el resto del acervo probatorio este juzgador concluye que el cargo despeñado por el actor era de vendedor. Así se establece.

En lo que respecta a la calificación del despido como justificado hecho en forma autónoma por la demandada, pretendiendo sustentar esta calificación sobre la base de una denuncia de naturaleza penal en la cual no se ha establecido responsabilidad alguna en lo que respecta al actor, y constatado de los autos que no existe soporte sustentado de las causales de despido justificado alegado por la demanda y siendo su carga demostrar tales causales, en vista de lo anterior y al no ser verificadas en auto las causales alegadas por la demandada se tiene como injustificado el despido. Así se decide.

En este sentido, lo primero es verificar si fue ajustada a derecho o no la declaratoria con lugar de la Prescripción de la acción y sin lugar la inadmisibilidad de la demanda, para lo cual esta Alzada observa: que la parte actora, aduce que no fueron valoradas las pruebas consignadas, y en tal sentido, se observa que para verificar esta denuncia, debe revisarse el cumplimiento o no de las etapas mínima de cualquier proceso de formación de una sentencia, a saber: 1) Apreciación y calificación de los hechos fundamentales; 2) declaración de verdad y certeza de los hechos fundamentales; 3) declaración jurídica del hecho concreto, presupuesto de la norma aplicable; 4) aplicación del derecho al hecho y, 5) determinación del efecto jurídico. Revisado el fallo recurrido evidenciamos que se cumplieron las etapas de formación del proceso lógico de la sentencia, igualmente, se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fueron analizados todos los alegatos y probanzas que cursan en autos, conforme a las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 eiusdem, independientemente de que la parte actora esté de acuerdo o no con la valoración de las pruebas realizada por el a quo, que es lo ocurrido en el presente caso, pues fueron valoradas todos los elementos de pruebas e inexiste el denunciado silencio de prueba. La sentencia es un todo y así debe analizarse.

En particular verifica esta alzada que las partes son concurrentes en señalar como fecha de culminación del vínculo laboral el 08.03.2006, por lo que tenemos este hecho como reconocido y en consecuencia es un hecho litigioso no controvertido y relevado de prueba, así las cosas, constata este Tribunal que el actor interpone la acción por demanda originariamente presentada en fecha 01.03.2007, debidamente asistido por la profesional del derecho D.S., ampliamente identificada en los autos, dicha demanda es admitida por el Tribunal en fecha 05.03.2007 tal y como consta al folio 25 de la primera pieza, y el 07.03.2007 es presentada mediante escrito en el expediente el libelo de demanda debidamente registrado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao, folios 36 al 52 de la primera pieza, es decir, dentro del tiempo útil para el ejercicio valido de la acción.

Ahora bien, en ese libelo originalmente presentado y que fuera admitido se demandan, es decir, se ejerce el derecho de acción en lo que respecta a los siguientes derechos: a) Antigüedad, conforme al articulo 108 de la LOT desde junio de 1997; b) Días adicionales de antigüedad, conforme al artículo 108; c) Bono Vacacional Fraccionado, conforme el artículo 225 LOT; d) Vacaciones Fraccionadas, de conformidad con el artículo 225 Ley Orgánica del Trabajo, e) Utilidades Fraccionadas, conforme al artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo; f) Indemnización por despido injustificado, (150) días de conformidad al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; g) Preaviso omitido (90) días de conformidad al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; h) Intereses sobre prestaciones; i) Intereses moratorios.

Es así, que posteriormente y luego de toda una seria de circunstancia procesales ocurridas a los autos, se presenta una reforma al libelo de la demanda en fecha 20.11.2007 y su corrección de fecha 04.04. 2008, de esta forma y luego de resuelta la incidencia de apelación por parte del Juzgado Quinto Superior, es en fecha 22.05.2008 que es admitida la reforma, ahora bien, lo importante para este Tribunal, es precisar si mediante este nuevo escrito la parte actora pretende nuevos derechos es decir ejerce la acción por vez primera con respecto a algunos derechos no ejercida con anterioridad o si se trata de los mismos derechos ya accionados en el primer libelo, ello para dilucidar la circunstancia de que estos estén o no afectados por la defensa previa de prescripción que encontramos oportunamente ejercida por la parte demanda, de esta forma constatamos que en la reforma fueron demandados: a) Transición de conformidad a los artículos 665 y 666 Ley Orgánica del Trabajo; b) Antigüedad; c) Bono Vacacional año 2005-2006; d) Bono Vacacional Fraccionado Año 2006; e) Vacaciones no disfrutadas año 2005-2006; f)Vacaciones Fraccionadas año 2006; g) Utilidades Fraccionadas; h) Indemnización por despido injustificado; i) Preaviso Omitido, de tal forma que constatamos una serie de derechos respecto a los cuales no fue ejercida la acción con el primer escrito de demanda, es decir, en tiempo útil y sobre los cuales al igual que lo considero el a quo, estima esta alzada, ha ocurrido la prescripción, en consecuencia se declaran prescritos: La transferencia de los artículos 666 y 665 de la Ley Orgánica del Trabajo; bono vacacional 2005-2006, bono vacacional fraccionado año 2006, vacaciones no disfrutadas 2005-2006, vacaciones fraccionadas 2006, establecido lo anterior, es innecesario realizar pronunciamiento expreso sobre el planteamiento expuesto por la demandada sobre la supuesta “confesión espontánea” hecha por la parte actora y contenida en el libelo sobre el bono de transferencia, Así se decide.

Con respecto a la indamisibilidad de la demanda planteada por la parte demandada: observa esta alzada que la presente demanda ha cumplido todos los requisitos de admisibilidad prescritos en nuestra norma adjetiva laboral, en su artículo 123, y se encuentran señalados los diferentes conceptos, así como las respectivas estimaciones y operaciones que según la perspectiva de la parte actora le ha atribuido la parte accionante, con suficiente claridad para el efectivo ejercicio a la defensa de la demandada, por lo que inexisten motivos para declarar la pretendida inadmisibilidad. Así se decide.

En lo atinente a verificar si fueron ajustados a derecho o no los conceptos y montos condenados por el a quo: Establecido lo anterior y visto que las partes no mostraron inconformidad expresa y específica con los conceptos y montos condenados por el a quo, encontrándolos ajustado a derecho esta alzada declara procedente a favor del actor los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, en los términos acordados por la sentenciadora de primera instancia:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Concepto a cancelarse con el salario integral.

Salario Normal = salario fijo + comisiones.

Salario Integral = salario normal + alícuota de utilidades (30 días) + alícuota de bono vacacional (Art. 223 LOT). En relación a la Utilidad deberá tomarse como base los 30 días que se indican en el escrito libelar, dado que tales días se encuentra dentro del limite contemplado en el Artículo 174 de la ley sustantiva laboral.

Discriminados de la siguiente manera:

19/06/1997 al 19/06/1998 = 60 días X salario integral.

19/06/1998 al 19/06/1999 = 60 días X salario integral + 2 días adicionales de salario promedio.

19/06/1999 al 19/06/2000 = 60 días X salario integral + 4 días adicionales de salario promedio.

19/06/2000 al 19/06/2001 = 60 días X salario integral + 6 días adicionales de salario promedio.

19/06/2001 al 19/06/2002 = 60 días X salario integral + 8 días adicionales de salario promedio.

19/06/2002 al 19/06/2003 = 60 días X salario integral + 10 días adicionales de salario promedio.

19/06/2003 al 19/06/2004 = 60 días X salario integral + 12 días adicionales de salario promedio.

19/06/2004 al 19/06/2005 = 60 días X salario integral + 14 días adicionales de salario promedio.

19/06/2005 al 08/03/2006 = 60 días X salario integral + 16 días adicionales de salario promedio. (Parágrafo primero del Art. 108 LOT y Art. 71 R.L.O.T)

TOTAL PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD = 612 DÍAS.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Siendo que en el caso de autos estamos en presencia de un Salario Variable reflejados en el cuadro que se indica en el escrito libelar inserto a los folios -233 al 236 del expediente- el experto deberá realizar el calculo de las Indemnizaciones contempladas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo tomando en cuenta el salario fijo a la fecha de terminación de la relación laboral, más el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio (Artículo 146 ejusdem), todo en base al salario integral del trabajador-actor esto es incluyendo lo correspondiente por alícuota de utilidades y bono vacacional.

Concepto a cancelarse con el salario integral = salario normal: (fijo + comisiones) + alícuota de utilidades (30 días) + alícuota de bono vacacional (Art. 223 LOT)

07/01/1991 al 08/03/2006 = 150 días (Máximo Legal) x salario integral.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Concepto a cancelarse con el salario integral, de acuerdo a lo determinado anteriormente (indemnización por despido injustificado), y por el período comprendido entre el 07/01/1991 al 08/03/2006, le corresponden 90 días x salario integral Promedio Anual (máximo legal). Sin exceder de 10 salarios mínimos mensuales.

UTILIDADES FRACCIONADAS, En base al criterio jurisprudencial establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de mayo de 2008 exp. N° 1458 caso J.C.C. contra BAHIAS ALTAMIRA, C.A y BAHIAS LAS MERCEDES, C.A, en caso de que el trabajador haya devengado salario variable las utilidades deberán ser calculadas en base del salario promedio normal devengado en cada ejercicio económico correspondiente, en tal sentido como el salario del trabajador era mixto el experto deberá tomar en cuenta el ultimo salario fijo normal a la fecha de terminación de la relación laboral más la base del salario promedio normal devengado durante el ejercicio económico 2006. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Correspondiendo a favor del actor, por el período 01/01/2006 al 08/03/2006 = 2 meses X 30 días / 12 meses = 5 días X el salario promedio normal devengado en diciembre de cada año.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Las cuales deberán ser calculadas en base al salario fijo normal devengado a la fecha de terminación de la relación laboral (+) el promedio del salario variable devengado durante los meses laborados en el periodo vacacional que se demanda 2005-2006.ASI SE ESTABLECE.

VACACIONES FRACCIONADAS: Por el período 07/01/2006 al 08/03/2006 = 2 meses X 30 días / 12 meses = 5 días X ultimo salario normal promedio.

BONO VACACIONAL FRACCIONADO, 07/01/2006 al 08/03/2006 = 2 meses X 22 días / 12 meses = 3.66 días X ultimo salario normal promedio.

Finalmente, el experto designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, deberá además determinar lo correspondiente por Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el experto determinará y cuantificará los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 ejusdem y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas lo cual será también calculado por experticia complementaria desde la fecha de notificación de la accionada hasta que la sentencia quede definitivamente firme y luego en los términos contemplados en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales.

III

Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar los recursos de apelación ejercido por la parte actora y demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 17 de marzo de 2009. Segundo: Se confirma la decisión recurrida, con los motivos expuestos en este fallo. Tercero: Parcialmente con lugar la demanda, incoada por el ciudadano J.C.D.G. contra Productos Químicos La Garza y Aditivo Químico L.G.R C.A., condenándose a la demandada a cancelarle al actor los conceptos de prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, más lo que le corresponda por intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexacción judicial lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo de acuerdo a los parámetros que se indican suficientemente en la parte motiva de a presente decisión. Cuarto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día doce (12) del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

A.F.A.P.

Juez Temporal

J.H.

El Secretario

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

J.H.

El Secretario

AFAP/mga.