Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 26 de Mayo de 2010

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado el 02 de febrero del corriente año por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Sede Distribuidora de Turno de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital; por la profesional del derecho C.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 101.945, actuando con el carácter de apoderada judicial de Productos Mixtos Promix, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de octubre de 2000, bajo el Nº 77, Tomo 69-A-Cto.; contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social a través de la Inspectoría del Trabajo P.O.D.S.C.S..

En fecha 04 de febrero del corriente año, el Distribuidor de Turno ut supra mencionado procedió a la distribución de causas, correspondiendo el conocimiento de la presente a este Tribunal quien la recibió el 05 de febrero del mismo año, acordando su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 2010-1052.

En esa misma fecha se admitió la acción principal, se declaró improcedente el amparo cautelar y se difirió el pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada, en vista de no encontrarse a derecho todas las partes.

En fecha 23 de febrero de 2010, la representación judicial de la parte recurrente solicita se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos, a tenor de lo previsto en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El pasado 20 de abril de 2010 el Tribunal dictó auto exhortando a la parte recurrente a facilitar los medios del Alguacil para practicar las notificaciones de ley, a los fines que se pudieran remitir a la brevedad posible los antecedentes administrativos del caso, difiriendo así el pronunciamiento de la cautela solicitada.

En fecha 20 de mayo del corriente año, nuevamente la parte recurrente jura la urgencia del caso y solicita al Tribunal se pronuncie sobre la cautelar solicitada con los elementos cursantes en autos. En ese sentido, este Despacho a los fines de brindar la tutela judicial efectiva y celeridad procesal requerida, acuerda pronunciarse sobre el pedimento cautelar en base a las actas procesales que componen el expedienten judicial de la presente causa.

II

SUSPENSIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Reseña el apoderado actor que en el presente pedimento se encuentran cubierto los requisitos que preceden la cautela solicitada, ya que el fumus boni iuris o presunción del buen derecho queda demostrado y probado de forma fehaciente de los propios actos cuestionados, es decir, de la P.A.N.. 00106-2009, de data 13 de marzo de 2009, que resuelve imponer sanción de multa por el monto de Bolívares Fuertes setecientos noventa y nueve mil con veintitrés céntimos (Bsf. 799.23), y el Auto de fecha 08 de diciembre de 2009, que incrementa la sanción de multa a la cantidad de Bolívares Fuertes setenta mil tres cientos treinta y cuatro con veinticuatro (Bsf. 70.332,24), así como también de los informes rendidos por los funcionarios encargados de practicar las notificaciones de comparecencia.

Señala que de tales documentales se desprende el la presunción grave del derecho que se reclama, por cuanto el llamado que se le hace a la recurrente de comparecer a esos procedimientos sancionatorios, no se realizó en la forma prevista por el legislador en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, violentándose así el debido proceso y derecho a la defensa. Agrega que ambos procedimientos se efectuaron a espaldas de la recurrente, al no haber sido enterada de los procedimientos in commento que concluyeron con las respectivas sanciones.

Alega que el periculum in mora se encuentra igualmente satisfecho ya que la Inspectoría del trabajo ha procedido a imponer multas sucesivas, por lo que existe el peligro fundado y grave que ocurra nuevamente esta conducta por el presunto incumplimiento de unas sanciones impuestas. Además de ello, indica que este temor se incrementa por cuanto en vista de tales sanciones no se le puede expedir la correspondiente solvencia laboral, ni realizar trámite alguno ante CADIVI, así como de no poder contratar con el Estado, causándose así perjuicios a la recurrente.

III

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada.

En ese sentido, debe señalarse que el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, siendo de carácter excepcional y extraordinario, puesto que ello constituye una derogatoria a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen al acto administrativo. Así pues, debe indicarse que resulta procedente enervar los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuando se encuentran verificados en forma concurrentes los supuestos específicos que justifican dicha suspensión, a saber, i) que la ley así lo establezca y ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos. Aunado a ello, el solicitante debe prestar la caución que exija el Tribunal a los fines de garantizar la resultas del juicio. Por otra parte, debe señalarse que en la oportunidad de acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia y a través de la cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva.

Así pues, y a los fines de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de procedencia que exige la Ley para ello, a saber: i) fumus boni iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo; ii) periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.

Adicionalmente, debe prestarse caución, puesto que sin ésta no se verificarían los efectos de la cautelar acordada, aún cuando previamente se hayan cubierto los requisitos de procedencia supra aludidos (fumus boni iuris y periculum in mora).

En el caso de marras, observa esta Juzgadora que la parte recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado para evitar su cumplimiento inmediato, alegando que los requisitos para la procedencia de la suspensión están plenamente satisfechos.

De modo que corresponde seguidamente al Tribunal verificar los requisitos que deben preceder la medida cautelar solicitada, los cuales deben encontrarse presentes de manera concurrente, y no como erróneamente lo afirma el accionante en su escrito solicitud, cuando refiere con que sólo basta que se halle satisfecho el fumus boni iuris, ya que ello sólo es perfectamente aplicable a los pedimentos de amparo cautelares, tal como lo estableció el criterio jurisprudencial aplicable a este tipo de medidas, vale decir, el de M.E.S.V., de fecha 20 de marzo de 2001.

En el caso concreto, luego de analizado los alegatos y argumentos fácticos y jurídicos explanados por la recurrente, el Tribunal observa en cuanto al fumus boni iuris, que el derecho que se reclama viene dado por la falta de notificación o enteramiento de la empresa para participar en el procedimiento sancionatorio sustanciado en sede administrativa, ya que estos se llevaron presuntamente a espaldas de la recurrente, ocasionándose una violación a lo previsto en el artículo 49 Constitucional y 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Pues bien, al efecto observa el Tribunal que la recurrente fundamenta su acción principal (recurso de nulidad) en similares términos, ya que precisamente basa su pretensión de nulidad en la presunta violación a los referidos preceptos, tal como podrá constatarse de una simple lectura al escrito recursivo.

En esta etapa del proceso, le está vedado al juez revisar los alegatos de fondos, ya que ello sólo corresponde para el momento en que haya de dictarse el fallo de mérito. Siendo ello así, mal puede esta sentenciadora emitir pronunciamiento en cuanto a los dichos de la recurrente, ya que irremediablemente constituiría un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia. Por tal circunstancia, esta juzgadora estima que no se encuentra cubierto la presunción del buen derecho, máxime cuando cursa en autos, específicamente a los folios 40 al 42 y 66 al 78 del expediente judicial, medios que demuestran que la recurrente participó en el primer procedimiento sancionatorio, presentando al efecto escrito de descargo y elementos probatorios en contra del presunto desacato. En consecuencia, se desecha la fundamentación dada al requisito del fumus boni iuris, toda vez que en tales términos incurriría esta sentenciadora en adelanto de opinión sobre lo que ha de decidirse y analizarse con mayor detenimiento en la decisión final. Así se declara.

Visto lo anterior, dado que los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar aquí solicitada, deben encontrarse satisfechos de manera concurrente, y siendo el primero desechado por el Tribunal, es por lo que se desestima la procedencia de la medida cautelar en los referidos términos.

No obstante, esta Jurisdicente en uso de las potestades atribuidas por mandato del acápite 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, considera necesario entrar a analizar primae facie el contenido de los actos administrativos impugnados, a los efectos de verificar la posibilidad de decretar alguna medida cautelar conforme a las norma antes referida, recordando que los jueces contencioso administrativos pueden aún de oficio dictar providencias preventivas que tiendan a asegurar las resultas del juicio.

Sobre este aspecto, encontramos como asidero el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa en la sentencia Nº 00791 de fecha 05 de junio de 2002, caso Arquidiócesis de Mérida u otras Vs. Decreto del Gobernador del Estado Mérida que estableció:

… (Omisssis)… considera la Sala que a pesar de que en el presente caso no se cumplen los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para acordar la medida de suspensión del acto impugnado, sin embargo estima, en defensa del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, que debe acudirse al poder cautelar general del juez del contencioso administrativo, conforme al cual éste puede acordar cualquier medida que considere adecuada a esta finalidad. Sin embargo, la tutela efectiva que presta el Juez contencioso Administrativo, a los derechos e intereses que debe proteger el estado frente los administrados, el cual este sometido a un régimen jurídico distinto, donde debe prevalecer el interés general del mejor desempeño en la prestación del servicio público, no obstante puede suceder que estos intereses no estén claros, sean discutibles, y es por ello que para evitar daños mayores, nuestro texto fundamental confiere al juez, una serie de poderes, como se ha señalado, con la finalidad de restablecer de manera mas inmediata las situaciones jurídicas subjetivas, posiblemente lesionadas por la actividad administrativa…

Así las cosas observa esta Juzgadora que a los folios 40 al 42 del expediente judicial, la parte recurrente presentó ante la recurrida escrito de descargo contra el procedimiento sancionatorio de imposición de multa, por el presunto desacato a la orden de reenganche y pago de salarios caídos, contenido en la P.A. Nº 0648-2008, de data 14 de noviembre de 2009.

Del descargo dado por la recurrente en sede administrativa, sobre el procedimiento de multa, se observa que la misma hace alusión a que no había incurrido en desacato alguno, por cuanto la orden de reenganche y pago de salarios caídos en referencia, no se encontraba firme, por el contrario, contra ella se había ejercido el respectivo recurso contencioso administrativo de nulidad en sede judicial.

Al respecto debe precisarse que los actos administrativos de efectos particulares como los aquí impugnados, se encuentran revestidos de los Principios de Ejecutividad y Ejecutoriedad, lo cual quiere decir que la administración pública está autorizada y debe hacer cumplir sus propias decisiones. Sin embargo, tratándose de la materia de estabilidad especial (inamovilidad), el procedimiento ejecutivo del acto (procedimiento de multas sucesivas) no es suficiente o idóneo para la satisfacción de los derechos laborales del trabajador, y de allí que la única manera de ejercerse un tipo de coacción contra la posible contumacia es la aplicación de multas sucesivas, de manera que el patrono se vea en cierto modo constreñido a cumplir con la orden administrativa. Este mecanismo no tiene nada que ver con el proceso que pueda ventilarse en sede jurisdiccional en relación a la legalidad o ilegalidad de la actuación dictada, salvo que por orden judicial se hayan suspendidos los efectos del reenganche y pago de los salarios, y que existiendo dicho mandato el inspector del trabajo, pretenda pasar por encima de ello, sustanciando un procedimiento sancionatorio por presunto desacato.

En el caso de marras, no se desprende que ello hubiere ocurrido, es decir, que a través del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la parte recurrente ante estos tribunales, contra la P.A. que acuerda el reenganche y pago de los salarios caídos, se suspendieran sus efectos, pues de ser así, el Inspector del Trabajo efectivamente se hubiera encontrado impedido de utilizar los mecanismos establecidos en ley para hacer cumplir la orden de reenganche. Ante tal circunstancia, estima quien aquí suscribe que aún cuando la P.A. Nº 0648-2008, de data 14 de noviembre de 2009, no se encontrara firme, la misma era perfectamente ejecutable por la Administración y por tanto era perfectamente aplicable el procedimiento de multa por posible contumacia. Por lo que al ser ello así, considera esta Juzgadora que el primer acto impugnado en la presente causa, vale decir, la P.A. 00106-2009, fechada 14 de marzo de 2009, que impone la sanción de multa equivalente a un salario mínimo de setecientos noventa y nueve Bolívares Fuertes con veintitrés céntimos (Bsf. 799.23), fue dictada con base a la presunta contumacia del patrono, ya que aún cuando éste ejerció contra el reenganche el recurso de nulidad, ello no lo eximía de cumplir, salvo que le hubiesen acordado suspensión de los efectos del reenganche en aquella causa incoada, lo cual no se demuestra aquí, motivo por el cual, no infiere esta juzgadora primae facie la presunción del buen derecho. Esta estimación, no obsta a que a lo largo de este proceso judicial, se puedan ir verificando violaciones legales y constitucionales como las alegadas en el escrito recursivo, que en todo caso corresponderá estudiar en la etapa de decisión definitiva, y que ameritará mayores detenimientos. En consecuencia, esta operadora de justicia niega el pedimento cautelar de suspensión de los efectos de la Providencia Nº 00106-2009, antes referida, con base a los razonamientos esbozados. Así se declara.

En cuanto al Auto de fecha 08 de diciembre de 2009, que resuelve imponer multas sucesivas de forma acumulativa cada dos (02) días, equivalente a setenta mil tres cientos treinta y dos Bolívares Fuertes con veinticuatro céntimos, cuyo resultado se obtuvo luego de computarse el número de días transcurrido del presunto incumplimiento (176 días), y de la operación jurídico aritmética que se hiciere con base al monto fijado en la primera sanción (Bsf. 799.23), multiplicada por el resultado obtenido luego de dividir los días hábiles transcurrido entre la frecuencia de días a ser impuesta, expresada en guarismos así: 799.23 (176/2)= 70.332,24.

Al respecto, llama poderosamente la atención el monto arrojado por la operación aritmética antes señalada, pues luego de la revisión preliminar efectuada a tal actuación, no constata quien aquí suscribe, con mayor precisión los parámetros legales sobre los cuales se avala la fórmula aplicada, salvo lo previsto en el numeral 2 del artículo 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo contenido tampoco especifica una fórmula precisa para aplicar lo relativo a las multas sucesivas. Ante tal situación y por cuanto la suma arrojada en el Auto en referencia pudiera resultar errónea, dada la falta de un mayor alcance e ilustración, esta juzgadora estima necesario suspender los efectos de esta actuación hasta tanto se dicte sentencia definitiva, ya que de resultar anulable en la definitiva, pudiera causarse perjuicios de difícil o imposible reparación para la empresa, quien en los actuales momentos se encuentra obligada a cancelar los montos correspondientes, máxime cuando se constata que la recurrente en los actuales momentos honró su obligación de acatar la orden de reenganche y pagar los salarios caídos, así como las prestaciones sociales y demás beneficios del trabajador, quien luego de ingresar a la nómina de la empresa presentó renuncia al puesto de trabajo.

En relación a la caución o fianza, que a decir de la recurrente no opera en este tipo de casos, debe señalarse lo siguiente:

Mucha decisión ha causado la exigencia de la última parte del artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el deber de exigir caución al solicitante de la medida, en especial cuando se trata de actos administrativos de efectos particulares emanados de inspectorías del trabajo, específicamente los derivados de órdenes de reenganche y pago de los salarios caídos, concluyéndose que resulta inaplicable pedir caución en este tipo de casos (reenganches y salarios caídos), pero que ello no quiere decir, que no pueda ser aplicado a otros supuestos, como sería el caso de multas u otras sanciones pecuniarias administrativas, o que el acto tenga un reflejo directo en el patrimonio y sea evaluable en dinero, como ocurre en el caso de marras, ya que no se impugna un reenganche sino las multas derivadas de ese reenganche por presunta actitud contumaz, razón por la cual si resulta procedente fijar caución en la presente causa y así se decide.

En consecuencia, se suspenden los efectos del acto impugnado mientras se decide el fondo del asunto, y a los fines de garantizar las resultas del juicio, se fijar caución por el doble del monto impuesto en el acto objeto de suspensión, es decir, 70.332,24x2, lo que arroja como resultado la suma de ciento cuarenta mil seis cientos sesenta y cuatro Bolívares Fuertes con cuarenta y ocho céntimos (Bsf.140664.48), fianza que exige provenga de una empresa o compañía de seguro de reconocida solvencia, a favor de la TESORERIA NACIONAL DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, la cual deberá ser presentada en un plazo de quince (15) días de despacho siguientes a la publicación de la presente decisión. Advirtiéndose que la no presentación de la caución o fianza dentro del lapso indicado, o la falta de impulso procesal dará lugar a la revocatoria por contrario imperio de la medida cautelar acordada, y así se decide.

Por cuanto no consta en autos las notificaciones ordenadas en la oportunidad de admitirse la presente causa, el Tribunal deja constancia que el lapso para formular oposición a la medida comenzará a computarse a partir de la constancia en autos de todas las notificaciones pendientes. Asimismo por cuanto la parte recurrente suministró la dirección de ubicación del tercero parte, este Tribunal acuerda librar la respectiva boleta de notificación.

IV

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: