Decisión nº PJ0032011000105 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 14 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

S.A.d.C., 14 de diciembre de 2011

Años: 201º y 152º

ASUNTO No. IP21-R-2011-000003

PARTE DEMANDANTE: L.C.G., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V-11.804.017, domiciliado en la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARYTH PAULITH FANEITE RODRÍGUEZ, NORGLEIDIS R.L. y P.C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 79.907, 110.253 y 115.231, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. (anteriormente denominada Sociedad Productora de Refrescos y Sabores SOPRESA, C. A.), domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 11 de Octubre de 1993, bajo el No. 25, Tomo 20-A-Sgdo, cuyo cambio de denominación social fue efectuado en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 25 de septiembre de 2000, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de septiembre de 2000, bajo el No. 35, Tomo 223-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: S.C., MAUREN CERPA, LISEY LEE, M.I.L., G.B., A.R., J.R., MARIANA VILLASMIL, DUBRASKA JARAMILLO, J.C., M.A., G.P., M.F., K.S., DIANA BERRIO, ELSIBET GARCÍA, D.P., V.C., M.A.I. y D.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 6.825, 83.362, 84.322, 89.391, 89.801, 108.576, 112.810, 117.347, 120.241, 123.009, 126.821, 129.089, 83.331, 87.066, 110.704, 120.234, 138.590, 89.022, 138.282 y 116.018, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS LABORALES DERIVADOS DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO Y LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO.

I) NARRATIVA:

I.1) SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

Vista la apelación interpuesta por la abogada Lisey Lee, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 84.322, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada, la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., en contra de la Sentencia Definitiva de fecha 18 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, mediante la cual se declaró: “PRIMERO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.C.G. contra la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. SEGUNDO: Se Condena en costas a la parte perdidosa PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.”

Este Juzgado Superior Primero Laboral le dio entrada al presente asunto en fecha 08 de julio de 2011, habida consideración de que este Despacho estuvo sin Juez a cargo desde el 18 de junio de 2010, hasta el 06 de enero de 2011 y desde la toma de posesión del cargo hasta el presente, este Juzgador le ha venido dando entrada a todos los “Asuntos Distribuidos y Sin Aceptar” de este Tribunal, en el orden cronológico que fueron recibidos en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D.), de este Circuito Judicial Laboral, atendiendo a la Resolución No. 2011-01, del 08 de febrero de 2011, emanada de este mismo Órgano Jurisdiccional.

En consecuencia, al quinto (5to) día hábil siguiente a su recibo, este Tribunal fijó la oportunidad para celebrar la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria a que se contrae el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, celebrándose la misma en fecha 03 de agosto de 2011, en donde la parte recurrente expuso sus alegatos. Este Juzgador en esa misma fecha debido a la complejidad del asunto, debió diferir la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el 10 de agosto de 2011, dictando en esa oportunidad el dispositivo de la sentencia.

I.2) ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE.

1) De la Demanda: La Apoderada Judicial de la parte demandante alega lo siguiente: a) Que su poderdante L.C.G., comenzó a prestar servicios personales en fecha 24 de junio del año 1998 hasta el 28 de enero del año 2008, en la empresa PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C. A., antes denominada PRESARAGUA, C. A., fecha en la cual fue despedido injustificadamente; b) Que para el momento de su despido operaba como chofer de un camión de la empresa al cual se le había asignado una ruta y se la había solicitado registrar una empresa para hacer la distribución de la mercancía en la ruta asignada; c) Que desde el 24 de junio del año 1998 hasta mediados del mes de febrero del año 2000 trabajaba como avance de un camión que cubría una ruta para la empresa PRESARAGUA, C. A., devengando el salario mensual establecido para esa fecha, más comisiones según las cajas vendidas; d) Que a partir de finales de febrero del año 2000 se le asigna una ruta y pasa a ser el chofer del camión, luego a finales de marzo se le notifica que debe registrar una empresa para despacharle la mercancía y él distribuya la misma, conservando la ruta y arrendando el camión de la PEPSI-COLA, la cual, para ese entonces, ya había absorbido a la empresa PRESARAGUA, C. A. y ganase mayor comisión por ventas realizadas. Es por ello que su poderdante en fecha 10 de abril del año 2000, constituye su empresa denominada DISTRIBUIDORA G.J., C. A., siendo de carácter obligatorio el uso del uniforme que representa a la empresa, teniendo que estar en el trabajo todos los días a las 6:30 a.m. y sin horario de salida específico, sino hasta la culminación de las labores, conllevando así a extenderse por horas extraordinarias todo el tiempo. Aunado a ello se le solicitaba de manera obligatoria hacer propaganda para la Pepsi-Cola en los comercios a los cuales se les distribuía la mercancía, ofrecer los servicios para instalar las máquinas de refrescos, entre otros, hasta la fecha en la cual fue despedido; e) En fecha 28 de enero del año 2008, el ciudadano N.R., quien para la fecha se desempeñaba como Supervisor de Ventas y quien era su jefe inmediato, le participa a las 7:00 a.m., cuando su poderdante se disponía a sacar el camión para cumplir con la distribución de su ruta, que tenía órdenes de no dejarlo sacar el camión hasta nuevo aviso. Y así transcurrieron los días sin dejarlo trabajar, hasta que lo llaman para que retirase parte de un dinero que tenía depositado en la empresa como fondo de garantía que la Pepsi-Cola les descontaba de cajas que vendían, el cual para la fecha tenía la cantidad de Bs. 21.000,00 según lo expresado por la representación patronal y le fueron entregados Bs. 14.500,00 en tres cheques distintos en intervalos de mes y medio culminada la relación laboral; f) Que en fecha 23 de enero del presente año de 2009, se realiza una solicitud de reclamo ante la Inspectoría del Trabajo A.P., ubicada en Punto Fijo, Estado Falcón, a los fines de interrumpir la prescripción, notificándose a la empresa a tiempo y llevándose a cabo el acto conciliatorio en fecha 30 de enero de 2009, donde el apoderado de la empresa reclamada solicita el diferimiento del acto a los fines de elevar la propuesta de su poderdante, a los fines de llegar a un arreglo. En fecha 06 de febrero de ese año se lleva a cabo el diferimiento pautado por las partes en el cual se solicita nueva oportunidad en virtud de no haber obtenido respuesta oportuna de dicho convenimiento en pro de llegar a un acuerdo por vía administrativa; g) Que en fecha 11 de febrero de ese año, el apoderado de la empresa reclamada hace un ofrecimiento a su poderdante el cual no acepta, ya que está muy por debajo de la cantidad reclamada y se decide ir por la vía judicial. Es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 265 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por remisión expresa del artículo 11 ejusdem, acuden por ante esta autoridad para demandar a la empresa PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C. A.; h) Que tal como fue señalado ut supra, su poderdante L.C.G., fue contratado al principio por PRESARAGUA, C. A., absorbida ésta por PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C. A., para prestar sus servicios personales, remunerados y subordinados como avance en una ruta de la empresa, cumpliendo una jornada de trabajo, recibiendo su respectiva remuneración mensual más comisión por las ventas producidas, luego pasa a tener asignada una ruta pero disfrazando la relación laboral, pidiéndole que crease su empresa para facturarle a ésta las cajas de refresco que debía vender, ganando así una comisión mucho mayor aún por las ventas, instruyéndoles a que mientras mayor la venta mayor era la comisión, siendo chofer de un camión proporcionado por la empresa en alquiler, cubriendo una ruta asignada por ellos, despachándole la mercancía a consignación, es decir, dependiendo de la venta era que pagaban, si se daban reventas éstas eran facturadas por la Pepsi-Cola, si se producía deterioro en la mercancía la Pepsi-Cola las cambiaba y los deterioros en el camión eran cubiertos los gastos en su totalidad también por la Pepsi-Cola. Tenía un jefe inmediato que era el ciudadano N.R., a quién tenía que rendirle cuentas de la distribución de la mercancía; i) Alega que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que no es posible desvirtuar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo por el sólo hecho de que medie un contrato mercantil entre la empresa demandada y la empresa propiedad del demandante, puesto que ello no es motivo suficiente para desvirtuar de manera absoluta la laboralidad del hecho de la existencia de unos contratos que le den una calificación jurídica mercantil o civil, pues se estaría contrariando el principio según el cual, el contrato de trabajo es un contrato realidad y la sustancia prevalece en el Derecho Laboral sobre las formas; j) Que efectivamente entre su poderdante y la empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C. A., existió una relación laboral en vista de lo siguiente: j.1.- La empresa, es decir Pepsi-Cola de Venezuela, C. A., fijaba la ruta (zona geográfica) donde su poderdante debía vender sus productos, prohibiéndole vender en zonas distintas a las fijadas; j.2.- Debía vender única y exclusivamente los productos por ellos comercializados, con prohibición de vender productos distintos a los mencionados; j.3.- La faena debía ser desarrollada en forma personal, con prohibición de hacerlo a través de otra persona, suplente o interino; j.4.- El tipo, tamaño y cantidad de envases de vidrio, plástico, lata y líquido, contenido en los productos, los suministraba siempre el representante patronal de la Pepsi-Cola, sin que él pudiese disponer de las características de la mercancía; j.5.- El precio de venta de los productos los prefijaba la representación patronal de la empresa, si existía deterioro en la mercancía la Pepsi-Cola cambiaba los productos; j.6.- El transporte de los productos lo hacía en un camión de la Pepsi-Cola por el cual debía pagar alquiler, estándole prohibido hacerlo en camiones distintos, el mantenimiento de los mismos eran por cuenta de Pepsi-Cola, si existía algún deterioro, ésta cubría todos los gastos de reparación; j.7.- El camión debía poseer características de identificación externa, alusivas a los productos de la Pepsi-Cola y debía su poderdante hacer de manera obligatoria publicidad para la Pepsi-Cola; j.8.- Obligación de su poderdante de pasar un informe diario llamado Registro de Ventas, con el cual controlaban su efectividad laboral y además llenaban diariamente una pizarra para llevar la efectividad de venta; j.9.- Control de su labor a través de un supervisor, de manera permanente y debía cumplir con los llamados 10 pasos de la venta establecidos por la Pepsi-Cola; j.10.- Asistencia diaria a reuniones de trabajo para atender pautas de trabajo impartidas; j.11.- Fijación de metas de venta de obligatorio cumplimiento; j.12.- Entrega diaria por parte de Pepsi-Cola a su poderdante de los productos de refrescos, los cuales eran a consignación, dependiendo de la venta era que éste cancelaba, a pesar de que las facturas se las emitía para pagar de contado, esto era porque en la mañana se cargaba el camión con los productos y al finalizar la faena se le facturaban los productos que se habían vendido, los que no quedaban para el día siguiente y así sucesivamente, y las reventas se efectuaban a crédito y las daba Pepsi-Cola; j.13.- Que su faena diaria comenzaba a las 6:30 a.m. hasta las 5:00 p.m., pero nunca terminaba el trabajo a esa hora, siempre se trabajaba horas extraordinarias, porque había clientes que tardaban en cancelar; j.14.- No cancelaba ningún tipo de impuestos; j.15.- Las reventas se efectuaban a crédito que daba la Pepsi-Cola; j.16.- Exigencia patronal relativa a la participación en cursos y programas formativos; k) Que demanda los siguientes conceptos: k.1.- La cantidad de Bs. 32.786,00 por concepto de Prestación de Antigüedad, más el cálculo de Intereses sobre ésta, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; k.2.- La cantidad de Bs. 34.746,00 por concepto de Utilidades, conforme a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo; k.3.- La cantidad de Bs. 7.678,00 por concepto de Vacaciones, de conformidad con el artículo 219 ejusdem; k.4.- La cantidad de Bs. 4.641,00 por concepto de Bono Vacacional, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; k.5.- La cantidad de Bs. 17.882,00 por concepto de Indemnización por Despido conforma al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; l) Demanda la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 97.733,00), por los conceptos anteriormente especificados, más el Fondo de Garantía restante, es decir, la cantidad de Bs. 6.500, para un total de CIENTO CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 104.273,00), más los Intereses correspondientes; ll) Asimismo, demanda el pago de la Indexación o respectivo ajuste monetario, así como los Intereses Moratorios sobre dicha cantidad cancelados a la tasa de interés vigente. Igualmente solicita que la empresa demandada PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C.A., sea condenada al pago de las costas y los costos procesales, así como el pago de los Honorarios Profesionales por los servicios prestados a su poderdante.

2) De la Contestación a la Demanda: La Apoderada Judicial de la parte demandada alega lo siguiente: A) Niega los siguientes hechos: a.1.- Niega y rechaza que el hoy demandante haya prestado servicios personales desde el 24 de junio de 1998 hasta el 28 de enero de 2008, ya que entre el hoy demandante y su representada existió una relación de carácter mercantil; a.2.- Niega y rechaza que el hoy demandante ocupara el cargo de Chofer en la Empresa, dado que el mismo en la realidad de los hechos fungía como Concesionario de la misma; a.3.- Niega y rechaza que su representada fijara la ruta donde el hoy demandante debía vender sus productos. Asimismo, niega que su representada le prohibiera vender productos distintos a los productos comercializados por la Empresa. Niega que la faena del hoy demandante debía ser de forma personal; a.4.- Niega y rechaza que la fecha de inicio de la relación laboral fuera el 24 de junio de 1998, como erróneamente lo alega el actor en su escrito libelar, pues de la realidad de los hechos se evidencia el hecho cierto que la naturaleza de la relación que unió a las partes fue de carácter mercantil; a.5.- Niega y rechaza que la fecha de culminación de la relación laboral fuera el 28 de enero de 2008, y que la misma se hubiese dado como consecuencia de un Despido Injustificado por parte de su representada, pues lo cierto es que la relación de naturaleza mercantil que unió a las partes finalizó por incumplimiento del hoy actor de una de las causales señaladas en el Cláusula Novena del Contrato de Concesión Comercial entre su representada la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. y la DISTRIBUIDORA G.J., C. A., en virtud de que tal como se evidencia de las actas del proceso, entre su representada y el hoy demandante existió una relación de naturaleza mercantil; a.6.- Niega y rechaza que el Supervisor de Ventas de la Empresa fungiera en algún momento como jefe inmediato del hoy demandante, por consiguientes es totalmente falso que el referido supervisor despidiera injustificadamente al actor, no existiendo relación laboral alguna, mal pudo materializarse un despido; a.7.- Niega y rechaza que la faena del hoy demandante debía ser de forma personal, igualmente, niega que el tipo, tamaño, y cantidad de envases de vidrio, plástico, lata y líquido contenido en los productos, los suministraba siempre el representante patronal de su representada, así como que los precios de los productos los prefijara su representada, así como que si existía deterioro en los productos la misma los cambiara. Niega que su representada obligara al ciudadano L.G. a hacer publicidad de la misma; a.8.- Niega y rechaza que su representada obligara al hoy demandante a pasar un Informe diario llamado Registro de Ventas, con el cual, según él, controlaban su efectividad laboral además de llenar una pizarra para llevar la efectividad de ventas. Niega que el hoy demandante estuviera supervisado de manera permanente, y que su representada obligara al hoy demandante a asistir a reuniones de trabajo para atender pautas de trabajo impartidas, dado que entre el mismo y su representada existió una relación de naturaleza mercantil y no laboral. Asimismo, niega que su representada le fijara al hoy actor metas de venta de manera obligatoria; a.9.- Niega y rechaza que el hoy demandante laborara horas extraordinarias dado que entre el mismo y su representada existió una relación de naturaleza mercantil y no laboral; a.10.- Niega y rechaza que su representada le exigiera al hoy demandante participar en cursos o programas formativos. Niega que su representada haya simulado una relación de tipo mercantil y no laboral, dado que la verdad de los hechos es que efectivamente entre PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. y el ciudadano L.G., existió una relación de naturaleza mercantil; a.11.- Niega y rechaza la procedencia de los conceptos explanados por el actor en su libelo de demanda, dado que entre su representada y el hoy demandante existió una relación de tipo mercantil; B) Alega la improcedencia del pago de salarios, indemnizaciones y demás conceptos laborales, señalando que la relación que existió entre el hoy actor y su representada es una consecuencia de la relación de tipo mercantil entre PEPSI COLA VENEZUELA, C. A. y la DISTRIBUIDORA G.J., en la cual el hoy demandante fungía como representante, por lo que el ciudadano L.G. jamás perteneció a la nómina de trabajadores de la empresa, resultando improcedentes las reclamaciones por él hoy planteadas, pues están totalmente fuera de lugar y bajo ningún concepto ajustadas a derecho, pues son contrarias a la realidad de los hechos; C) Admite que el ciudadano L.G. constituyó una Sociedad Mercantil llamada DISTRIBUIDORA G.J., C. A. y que el mismo era el representante legal de dicha Empresa y éste revendía los productos que le compraba a Pepsi Cola de Venezuela, C. A., sin embargo, no es cierto que el demandante haya prestado sus servicios personales, en beneficio, por cuenta o bajo la dependencia de Pepsi Cola Venezuela, C. A., dicho de otro modo, se desempeñó como un representante de una persona jurídica como lo es la Distribuidora G.J., C. A., la cual sólo mantuvo relaciones mercantiles con su representada, ejecutando sus actividades por cuenta propia, con su personal y elementos, distribuyendo los productos elaborados por Pepsi Cola Venezuela, C. A., por lo que el único vínculo que hubo entre su representada y el hoy demandante fue netamente de carácter mercantil, específicamente bajo el régimen de concesión mercantil. Asimismo, conforme a los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, existe una relación de trabajo cuando mediando una remuneración, una persona natural presta sus servicios a otra, realizando una labor de cualquier clase, por cuenta y bajo dependencia de esa otra. El carácter laboral de una relación que se ajuste a estas características se presume, quedando a salvo cualquier prueba en contrario a ser suplida obligatoriamente por quien ha sido imputado como pretendido empleador; D) Señala que Pepsi Cola Venezuela, C. A., entre otras consideraciones, tuvo una vinculación con el demandante de naturaleza mercantil, habida cuenta del contrato de concesión suscrito entre la demandada y la Sociedad Mercantil a quien el demandante representaba, que ésta última persona jurídica actuaba por cuenta propia, asumiendo plenamente el riesgo de reventa del producto a su clientela, razón por la cual no existiría el elemento ajenidad (trabajo por cuenta propia) característico de las interrelaciones laborales y que las disposiciones contractuales según las cuales se pactó la exclusividad entre tales sociedades operaba en beneficio recíproco de todas ellas y no revelaba subordinación alguna; E) Alega que el actor era un Concesionario de la empresa, lo cual constituía una relación con su representada netamente de tipo mercantil; F) Manifiesta que de las pruebas promovidas y particularmente de las facturas presentadas por el hoy actor, con la relación de servicios a través de las cuales la empresa cancelaba los mismos, se desprende que el ciudadano L.C.G., actuaba como Representante de la Empresa DISTRIBUIDORA J.G., C. A. y por consiguiente, no tenía disponibilidad para la empresa y menos aún en el horario que alega en su escrito libelar. Asimismo, que el precitado ciudadano no tenía una relación de subordinación con su representada y tal como se evidencia de las actas del proceso, el hoy actor prestaba sus servicios de forma diaria y continua. Igualmente, la no subordinación le permitía al hoy actor prestar servicio a otras personas tanto naturales como jurídicas, ajenas a su representada, de los cual se puede observar la no dependencia del demandante para con su representada, por lo que es forzoso concluir que si bien existió una prestación personal de servicios, existen elementos suficientes que desvirtúan la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que dicha relación no era laboral; G) Igualmente alega la demandada que de conformidad con lo señalado en el “Test de la Dependencia o Examen de Indicios” del Dr. A.B., se evidencia de las pruebas promovidas por su representada que el inicio de la relación aludida no es a través de un contrato de trabajo o una oferta para el mismo, sino que viene dada por los Contratos de Concesión Comercial celebrados entre su representada y la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A., por medio de los cuales se evidencia que la naturaleza de la relación que vinculó a las partes es una Relación Comercial, asimismo, que la terminación de sus funciones como proveedor de servicios, se dio como consecuencia del incumplimiento reiterado por parte del actor de las causales contenidas en la Cláusula Novena del mencionado Contrato de Concesión Comercial. Que el actor no tenía horario ni condiciones laborales preestablecidas, ya que prestaba el servicio sólo cuando era requerido, por lo que el mismo no era diario y en muchas oportunidades ni siquiera era interdiario, no existía dependencia económica del hoy actor para con su representada; H) Asimismo, se evidencia de las pruebas presentadas, que los pagos recibidos por el actor, se realizaban a través de la relación de las distintas facturas emanadas por su representada, que detallaban de manera clara los productos que le eran entregados en v.d.C.d.C.C., suscrito por el Concesionario L.G., representante de la Distribuidora G.J., C. A. Igualmente, su representada le realizaba depósitos en la Cuenta Corriente de Persona Jurídica, aperturada en el BANCO PROVINCIAL y de dichas facturas se puede evidenciar que los montos acreditados por los productos entregados eran los mismos, puesto que variaban dependiendo de la cantidad de productos que eran distribuidos por el hoy actor, a través de la Distribuidora G.J., C. A; I) Que el reclamante no se encontraba bajo la supervisión y control disciplinario de PEPSI COLA VENEZUELA, C. A., toda vez que por ser una relación de tipo mercantil, sin ningún tipo de condiciones y estipulaciones pre-establecidas, tal supervisión y control no alcanzaba al hoy actor, puesto que las mismas sólo son ejercidas sobre los trabajadores y/o empleados de la empresa; J) Que no hay evidencia que el reclamante fuera empleado en forma alguna de su representada, sino un Concesionario representante de la Empresa Distribuidora G.J., C. A., por lo cual esta representación judicial niega y rechaza que el accionante haya sostenido una relación de naturaleza laboral con la Sociedad Mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C. A.; K) Niega y rechaza que el hoy demandante se haya hecho acreedor del pago de la cantidad de CIENTO CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 104.273,00).

3) Medios de Prueba:

3.1.- Medios de Prueba del Actor: 1.- Documentales: 1.1.- Promueve Solicitud de Reclamo en original, por ante la Inspectoría del Trabajo A.P. en Punto Fijo, Estado Falcón, de fecha 23/01/2009, Expediente No. 053-09-03-00185, iniciado por L.G. contra la empresa PEPSI-COLA VENEZOLANA, C. A., por pago de Prestaciones Sociales, por Despido Injustificado, marcado con la letra “A”; 1.2.- Promueve marcada con la letra “B”, Acta de fecha 30 de enero de 2009, emitida por la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo en Punto Fijo, Estado Falcón, Expediente No. 053-2009-03-00185; 1.3.- Promueve marcado con la letra “C”, Acta de fecha 06 de febrero de 2009, emitida por la Sala de Reclamo de la Inspectoría del Trabajo en Punto Fijo, Estado Falcón, Expediente No. 053-2009-03-00185; 1.4.- Promueve marcada con la letra “D”, Acta de fecha 11 de febrero de 2009, emitida por la Sala de Reclamo de la Inspectoría del Trabajo en Punto Fijo, Estado Falcón, Expediente No. 053-2009-03-00185; 1.5.- Promueve marcada con la letra “E”, copia simple de Registro Mercantil de la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A.; 1.6.- Promueve marcada con la letra “F”, copia simple de Cesión de Derechos de Distribuidora G.J., C. A. a PEPSI-COLA VENEZOLANA, C. A. y pago con motivo de Terminación del Contrato de Cesión, Contrato de Registro Mercantil de la Empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A.; 1.7.- Promueve marcada con la letra “G”, copia simple de Certificado emitido por SOPRESA, C. A., al ciudadano L.G., por su participación en el Programa “Vamos a Vender Golden/Pepsi”, de fecha 11/02/1999; 1.8.- Promueve marcado con la letra “H”, copia simple de Codificación de los productos envasados por SOPRESA; 1.9.- Promueve en originales facturas emitidas por la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., marcadas con los números desde el 01 hasta el 300, consignándose parte de las facturas de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, hasta la fecha de culminación de la relación laboral por despido; 2.- Testimoniales: Promueve la testimonial de los ciudadanos M.M.R.L., M.N.S.D.D. y E.R.D.D.I..

3.2.- Medios de Prueba de la Demandada: 1.- Documentales: 1.1.- Promueve marcada con la letra “B” y constante de treinta (30) folios útiles, documentales contentivas de originales de Contratos de Concesión Comercial entre “La Embotelladora y la Compañía Concesionaria”, suscritos por el representante de Pepsi Cola Venezuela, C. A. y el representante de Distribuidora G.J., C. A.; 1.2.- Promueve marcada con la letra “C” y constante de dos (2) folios útiles, documentales contentivas de Contrato de Cuenta Corriente Comercio Persona Jurídica, suscrito por el Concesionario L.G., representante de la Distribuidora G.J., C. A. y el Banco Provincial; 1.3.- Promueve marcada con la letra “D” y constante de ocho (8) folios útiles, documentales contentivas de originales de Memorando de Servicio Interno; 1.4.- Promueve marcada con la letra “E” y constante de seis (6) folios útiles, documentales contentivas de originales de Contrato de Arrendamiento de Camiones, suscrito entre el hoy actor y su representada; 1.5.- Promueve marcado con la letra “F” y constante de ocho (8) folios útiles, documentales contentivas de originales de Cesión de Derechos de Distribuidora G.J., C. A. a Pepsi Cola Venezuela, C. A. y Pago con motivo de Terminación del Contrato de Concesión; 1.6.- Promueve marcado con la letra “G” y constante de doce (12) folios útiles, documentales contentivas de copia simple de Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Distribuidora G.J., C. A.; 2.- Informes: Promueve la Prueba de Informe a los fines de que el Tribunal requiera información a las siguientes instituciones: 2.1.- Al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, ubicado en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón; 2.2.- Al BANCO PROVINCIAL, ubicado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital; 3.- Inspección Judicial: Promueve la Inspección Judicial en la sede de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C. A., ubicada en Punto Fijo, Estado Falcón; 4.- Testimoniales: Promueve la testimonial de los ciudadanos N.R., C.G., R.M. y R.S..

En fecha 08 de enero de 2010, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, dictó Auto mediante el cual ADMITE todas las pruebas promovidas por las partes.

4) De la Sentencia Recurrida: En fecha 18 de noviembre de 2010, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto para el Nuevo Régimen como para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, dictó Sentencia mediante la cual declaró: “PRIMERO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.C.G. contra la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. SEGUNDO: Se Condena en costas a la parte perdidosa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.”

II) MOTIVA:

II.1) DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

Sobre la carga de la prueba y su distribución en el P.L., se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto, resulta útil y oportuno citar la Sentencia No. 419, de fecha 11 de mayo de 2004, en la cual se llegó inclusive a enumerar, los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el P.L., cuyo contenido comparte este Juzgado y es del tenor siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se pueden extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado

. (Subrayado de este Tribunal).

Asimismo, la Distribución de la Carga de la Prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

. (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, aplicando la doctrina jurisprudencial y la norma transcritas al presente caso, puede apreciarse que la representación judicial de la parte accionada en la oportunidad procesal de Contestar la Demanda, niega y rechaza que la prestación de servicio del ciudadano L.G. para su representada PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., haya sido de carácter laboral, afirmando que entre el demandante y la accionada existió una relación de carácter mercantil. Del mismo modo negó las fechas de inicio y de terminación de la relación laboral alegadas por el actor, indicando que la naturaleza de la relación que unió a las partes fue de carácter mercantil. También negó que el demandante ocupara el cargo de chofer en la empresa demandada, dado que el mismo fungía como concesionario de dicha empresa. Igualmente, la representación judicial de la parte demandada señaló que el ciudadano L.G. constituyó una Sociedad Mercantil llamada DISTRIBUIDORA G.J., C. A. y que dicho ciudadano era el representante legal de esa empresa y que éste, revendía los productos que le compraba a PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., es decir (dijo), se desempeñó como el representante de una persona jurídica, la cual sólo mantuvo relaciones mercantiles con su representada, ejecutando sus actividades por cuenta propia, con su propio personal y sus propios elementos, distribuyendo los productos elaborados por PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., por lo que el único vínculo que hubo entre su representada y el demandante fue netamente de carácter mercantil.

Por lo tanto, dada la forma como fue contestada la demanda quedó invertida la carga de la prueba hacia la empresa accionada PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., la cual deberá demostrar las circunstancias de hecho que determinen el carácter mercantil de la relación que afirma le unió con el actor, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal pero de carácter mercantil, negando rotundamente el carácter laboral de dicha prestación de servicio, operando con ello en beneficio del actor, la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No. 419, de fecha 11 de mayo de 2004, parcialmente transcrita y ratificada por la misma Sala en fecha 02 de octubre de 2008, a través de la Sentencia No. 1.481, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., de la cual se extrae lo siguiente:

Esta Sala de Casación Social, ha señalado reiteradamente que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho relativo a la existencia de una relación mercantil entre ella y la parte actora, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aún y cuando no la califique como laboral, operando con ello la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para ello la demandada debe asumir una actitud diligente dentro del proceso, aportando elementos suficientes que logren desvirtuar dicha presunción, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba.

Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono). Esta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes

. (Subrayado de este Tribunal).

En consecuencia, vista la contestación de la demanda, corresponde a la demandada de autos demostrar el carácter mercantil de la relación que la unió con el actor, a favor de quien opera la presunción de laboralidad del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión del reconocimiento que hizo la empresa accionada de haber existido la prestación de un servicio por parte del demandante, el cual calificó de carácter mercantil. Y así se decide.

Asimismo, las fechas de inicio y terminación de la relación, la duración de la misma y el cargo o funciones desempeñadas, que son hechos ordinarios alegados por el actor en su libelo de demanda y vinculados con la relación que le unió con la demandada, se tendrán por admitidos en el caso de que la parte demandada no demuestre el carácter mercantil de los servicios personales prestados por el actor, ya que ese fue el único argumento que alegó la accionada para desconocer tales hechos ordinarios. Desde luego, dicha admisión también requiere que no exista en actas prueba alguna que la desvirtúe, a tenor del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por el contrario, en caso de que la demandada de autos logre demostrar el carácter mercantil de la relación que le unió con el actor, dichos conceptos resultarían improcedentes, ya que los mismos son de naturaleza eminentemente laboral. Y así se decide.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con los hechos extraordinarios o exhorbitantes a la relación de trabajo, como es el caso del reconocimiento y pago de horas extras y comisiones que reclama el actor, cuya procedencia dependerá por una parte, del carácter laboral de la relación bajo análisis y por la otra, de la demostración que el actor realice de haber trabajado bajo las condiciones exorbitantes que denuncia. En otras palabras, la eventual imposibilidad de la accionada de demostrar el carácter mercantil de los servicios personales que le prestó el actor (lo que evidenciaría el carácter laboral de la relación que unió a las partes), no tiene por admitido el hecho exorbitante alegado por el demandante y consistente en haber trabajado horas extras y haber recibido pago de comisiones por ventas, hechos respecto de los cuales, insiste este Tribunal, su demostración corre por cuenta del actor. Y así se decide.

En el mismo orden de ideas, en caso de quedar demostrado el carácter laboral de la relación que unió a las partes, la carga de la prueba “del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo”, corresponde siempre al empleador, parte demandada en el presente asunto, “cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal”, tal y como textualmente lo dispone el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

Del mismo modo, en relación con el salario indicado por el actor en su libelo de demanda y muy especialmente en los anexos de éste, observa este jurisdicente que la parte accionada no lo negó de manera determinada, como sí lo hizo con otras afirmaciones contenidas en el mencionado libelo, tales como las fechas de inicio y de terminación de la relación, el cargo desempeñado, fijación de la ruta por parte de la demandada, la condición de no vender otros productos exigida por la accionada, la ocurrencia de un despido injustificado, que el Supervisor de Ventas de la demandada fuese el jefe del actor, que los envases fuesen suministrados por la demandada, que la accionada le cambiara los productos dañados o deteriorados al actor, que la accionada le exigiera hacer publicidad al actor, que le exigiera llevar un Registro de Ventas, que el actor tuviera supervisión por la accionada, que lo obligara a asistir a reuniones, que le fijara metas de ventas, que haya trabajado horas extras, que le exigiera participar en cursos o programas formativos, que la demandada haya simulado una relación de carácter mercantil, así como también negó expresa y determinadamente la procedencia de cada uno de los conceptos pretendidos por el actor, entre otros rechazos determinados que hizo.

Sin embargo, la demandada de autos PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. no negó de manera determinada el salario alegado por el actor en su libelo y por supuesto, no argumentó fundamento alguno para rechazarlo y siendo que no obran elementos en el proceso que desvirtúen dicho salario, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo procedente es declarar este hecho en particular (el salario alegado por el actor en su libelo), un hecho admitido por la empresa demandada y por tanto, no controvertido. Y así se declara.

Finalmente, antes de establecer la distribución de la carga de la prueba respecto del despido injustificado que reclama el actor, este jurisdicente considera útil y oportuno transcribir textualmente lo que la parte demandada contestó al respecto, de donde se derivan consecuencias jurídico-procesales importantes. En este sentido, la representación judicial de la parte accionada en el escrito de contestación de la demanda que obra inserto del folio 83 al folio 95 de la III pieza de este expediente, expresó en relación con esta reclamación, específicamente en el último párrafo del folio 84 de la III pieza del expediente, lo siguiente:

“Niego, rechazo y contradigo que la fecha de culminación de la relación laboral fuera el 28 de enero de 2008, y que la misma se hubiese dado como consecuencia de un Despido Injustificado por parte de mi representada, pues lo cierto es que la relación de naturaleza mercantil que unió a las partes, finalizó por incumplimiento del hoy actor de una de las causales señaladas en la Cláusula Novena del Contrato de Concesión Comercial entre mi representada la Sociedad Mercantil “PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.” y la DISTRIBUIDORA GONZÁLES JIMENEZ, C. A., en virtud de que tal como se evidencia de las actas del proceso entre mi representada y el hoy demandante existió una relación de naturaleza mercantil”. (Negritas originales de la apoderad judicial de la demandada y subrayado del Tribunal).

Como puede apreciarse, la demandada de autos negó el hecho del despido injustificado alegado por el actor, trayendo a las actas un nuevo hecho para soportar su negación, consistente en dos afirmaciones, a saber: 1ra) Que la relación que unió a las partes fue de carácter mercantil. 2da) Que la causa de la terminación de esa relación mercantil fue el incumplimiento por parte del actor, de una de las causas señaladas en la Cláusula Novena del Contrato de Concesión Comercial suscrito entre las partes. En consecuencia, en caso de desvirtuar la demandada la presunción de laboralidad que obra en favor del actor, desde luego que dicha reclamación resulta improcedente, toda vez que su naturaleza es eminentemente laboral. No obstante, en caso de quedar firme la presunción de laboralidad en la relación que unió a las partes, la demandada deberá probar los hechos que alega como causa de terminación de dicha relación, es decir, el incumplimiento por parte del actor de las causas señaladas en la Cláusula Novena del Contrato de Concesión Comercial suscrito entre las partes, por tratarse de hechos nuevos alegados por ella en su defensa, de lo contrario, será forzoso declarar la procedencia de dicha reclamación alegada en su libelo por el actor, salvo que de las actas resulte desvirtuada dicha afirmación. Todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el antes referido artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

Así las cosas, distribuida como ha sido la carga de la prueba en el presente asunto y analizadas las pretensiones del actor y las afirmaciones que las soportan, así como también estudiada la contestación de la demanda y los alegatos en ella esgrimidos, observa este Juzgador de Alzada que en el caso de marras se tiene un hecho controvertido principal, que es el carácter laboral de la relación que unió a las partes en litigio y se tienen varios hechos controvertidos secundarios, cuya procedencia depende entre otros elementos, de la resolución del hecho controvertido principal. Estos hechos controvertidos secundarios son: 1) Las fechas de inicio y terminación de la relación laboral. 2) La duración de la relación laboral. 3) El cargo o funciones desempeñadas por el trabajador. 4) El horario de trabajo. 5) La procedencia de horas extras y comisiones.6) La procedencia de la indemnización por despido injustificado.

Luego, para la demostración del hecho controvertido principal y de los hechos controvertidos secundarios anteriormente expuestos, se evacuaron los siguientes medios de prueba:

II.2) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DEL ACTOR.

1. - Documentales:

   1.1.- Marcada con la letra “A”, Solicitud de Reclamo en original, por ante la Inspectoría del Trabajo A.P. en Punto Fijo, Estado Falcón, de fecha 23/01/2009, Expediente No. 053-2009-03-00185, iniciado por L.G. contra la empresa PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C. A., por pago de Prestaciones Sociales con ocasión de Despido Injustificado. 1.2.- Marcada con la letra “B”, Acta de fecha 30 de enero de 2009, emitida por la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo en Punto Fijo, Estado Falcón, Expediente No. 053-2009-03-00185. 1.3.- Marcado con la letra “C”, Acta de fecha 06 de febrero de 2009, emitida por la Sala de Reclamo de la Inspectoría del Trabajo en Punto Fijo, Estado Falcón, Expediente No. 053-2009-03-00185. 1.4.- Marcada con la letra “D”, Acta de fecha 11 de febrero de 2009 emitida por la Sala de Reclamo de la Inspectoría del Trabajo en Punto Fijo, Estado Falcón, Expediente No. 053-2009-03-00185.

   En relación con estos instrumentos, los cuales se encuentran insertos respectivamente en los folios 71, 72, 73 y 74 de la I pieza del presente expediente, este Juzgador los considera documentos públicos administrativos, otorgados por funcionario público competente y contra los cuales, no resulta suficiente para su impugnación el simple desconocimiento o negación (que tampoco los hubo en el presente caso y por el contrario, fueron expresamente reconocidos por la demandada en la audiencia de juicio), ya que están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad respecto de su contenido y por tanto, debe considerárseles ciertos hasta prueba en contrario, conforme al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, estos instrumentos son absolutamente inteligibles, constan las firmas de las partes y del funcionario competente en cuya presencia se otorgaron y han sido producidos cada uno de ellos en las actas, en original.

   De dichos documentos se evidencia el reclamo planteado por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, por el ciudadano L.G. contra la empresa PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C. A., ante el cual, la mencionada empresa compareció al acto conciliatorio de fecha 30 de enero de 2009, alegando que “… niega cualquier tipo de relación laboral que existió entre el señor L.G. y PEPSI COLA VENEZUELA, C. A., en este sentido PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., mantuvo una relación de índole mercantil con DISTRIBUIDORA G.J., C. A., y ésta se encargaba de revenderlos”. Igualmente, en el acto conciliatorio de fecha 11 de febrero de 2009, la demandada expuso: “sin que sea una aceptación de los hechos alegados por el señor L.G. en el reclamo interpuesto en contra de Pepsi-Cola Venezuela, C.A., en pro de llegar a un acuerdo por la vía administrativa mi representada hace un ofrecimiento formal de Bs.F. 33.000,00, evitándose así un procedimiento judicial”. Ante esta propuesta realizada por la empresa, la parte reclamante (hoy demandante), declaró no estar conforme con el monto ofrecido, solicitando al ente administrativo el cierre del expediente, por lo que dicho órgano dio por agotada la vía administrativa.

   Luego, estos documentos en particular, aportan indicios que sumados a otros medios de prueba que constan en actas, permiten dilucidar el hecho controvertido principal y parte de los hechos controvertidos secundarios. En este sentido, en relación con el carácter laboral o mercantil de la relación que unió a las partes, que es el hecho controvertido principal, los mencionados instrumentos considerados en su conjunto indican que, si bien es cierto que la representación judicial de la demandada en un principio negó expresamente la existencia de una relación de trabajo entre el actor y su representada, alegando que lo que existió fue una relación de naturaleza mercantil, no es menos cierto que ésta (la parte demandada), posteriormente realizó un ofrecimiento de pago al actor por la cantidad de Bs.F. 33.000,00, para satisfacer los conceptos y sumas dinerarias por él reclamadas, advirtiendo expresamente que dicho ofrecimiento no constituía una aceptación de los hechos alegados por el demandante. Inclusive, en la audiencia de juicio dicha representación justificó el mencionado ofrecimiento alegando dos razones, una relativa a su intención de “querer” resolver el asunto en sede administrativa, evitando un juicio (indicada anteriormente en la Inspectoría del Trabajo en Punto Fijo), y la otra, por razones económicas, puesto que un juicio le genera a su representada erogaciones por concepto de honorarios profesionales de abogados.

   Ahora bien, al respecto debe advertirse que los conceptos reclamados (Prestaciones Sociales) y la suma dineraria exigida en esa oportunidad (Bs. F. 98.082,46), constituyen conceptos y montos de naturaleza eminentemente laboral, es decir, derivados de la prestación de un servicio personal, por cuenta ajena, subordinado y remunerado, los cuales, conforme a las máximas de experiencia, nadie (entiéndase persona natural o jurídica), está dispuesto a reconocer y mucho menos a pagar, aún parcialmente, si no está de acuerdo, al menos en parte, con los reclamos que plantea su solicitante. Lo contrario, es decir, si dichos conceptos fuesen de carácter mercantil (que no lo son), sería comprensible la disposición de reconocerlos y pagarlos parcialmente por parte de la demandada, es decir, sería coherente con sus alegaciones iniciales y mantenidas hasta el presente inclusive. De donde se concluye que dicha oferta de pago específicamente, constituye un indicio fáctico que sumado a otros que más adelante se analizarán, evidencia el reconocimiento tácito de la demandada sobre la existencia de una relación laboral que le unió con el actor, muy a pesar de lo que expresamente niega y afirma. Por lo tanto, a estos instrumentos se les otorga valor probatorio. Y así se decide.

   Adicionalmente, estos instrumentos aportan otros indicios sobre el mismo hecho controvertido principal y sobre los hechos controvertidos secundarios, por cuanto, a pesar de haber negado expresamente la demandada la existencia de una relación de trabajo con el actor, sin embargo, contradictoriamente no atacó o desconoció ninguno de los elementos particulares contenidos en estos documentos, los cuales son todos de carácter laboral, sino que por el contrario, lejos de rechazarlos, de forma expresa los reconoció en la audiencia de juicio, como puede evidenciarse en la reproducción audiovisual de dicha audiencia, acompañada con el resto de las actuaciones remitidas a esta Alzada, específicamente entre los segundos 44 y 54 del minuto 26 de dicha reproducción. Ahora bien, así como en los razonamientos que preceden, para este jurisdicente resulta igualmente contradictorio desconocer expresamente una relación de trabajo respecto de una persona y luego ofrecer una suma de dinero para pagarle a esa misma persona conceptos eminentemente laborales y además, reconocer las actas que contienen esos conceptos y reclamos, sin rechazar expresamente los mismos o parte de ellos, ni al momento de firmar dichas actas en la Inspectoría del Trabajo en Punto Fijo, ni en la oportunidad de su evacuación durante la audiencia de juicio, sobre todo cuando en dichas actas, no sólo se está afirmando la existencia de una relación de trabajo entre las partes (la cual se negó rotunda y expresamente), sino también, hechos concretos y específicos de esa relación laboral (los cuales no se desconocieron ni negaron), como el cargo desempeñado por el actor (chofer-vendedor), el sueldo o salario devengado mensualmente (Bs. F. 2.500,00), las fechas de ingreso y egreso (24/06/98 y 28/01/08 respectivamente), el tiempo ininterrumpido de servicio en la empresa demandada (9 años, 7 meses y 2 días), además del motivo reclamado (Prestaciones Sociales por Despido Injustificado) y el monto reclamado (Bs. F. 98.082,46), hechos éstos que, formando parte del contenido expreso de los instrumentos bajo análisis y habiendo sido negados expresamente por la representación judicial de la accionada en la contestación de la demanda (excepto el salario, el cual no negó de manera determinada en la contestación de la demanda ni expresó motivos específicos para rechazarlo), sin embargo, no fueron negados, rechazados o impugnados por la misma representación. De donde se colige que tales instrumentos, también aportan indicios en favor del actor, acerca de sus afirmaciones con respecto a los hechos controvertidos secundarios antes mencionados. Y así se decide.

   1.5.- Marcada con la letra “E”, fotocopia simple del Registro Mercantil de la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A. En relación con este instrumento, el cual se encuentra inserto entre los folios 75 y 82 de la I pieza del presente expediente, este Juzgador le otorga valor probatorio como copia fotostática simple de documento público, el cual, adicionalmente fue reconocido de forma expresa por la Apoderada Judicial de la demandada durante la audiencia de juicio, como puede apreciarse entre los segundos 33 y 54 del minuto 27 de la reproducción audiovisual de dicha audiencia, remitida a esta Alzada con el resto de las actuaciones en disco compacto.

   De dicho documento se desprende que la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., fue constituida e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en fecha 10 de abril de 2000 y que su Presidente y accionista mayoritario es el demandante, ciudadano L.C.G.. Asimismo, se observa en su Cláusula Segunda que el objeto de la empresa es la compra-venta, distribución y comercialización de bebidas gaseosas, así como también de productos de consumo masivo y cualquier otra actividad de lícito comercio. Luego, de este documento individualmente considerado no se desprende el valor que pretende el actor, es decir, la demostración de la simulación de una relación mercantil. Tampoco se desprende el valor que pretende la demandada, es decir, la existencia de una relación de carácter mercantil y no laboral como lo afirma el demandante, pues su aporte para la resolución del hecho controvertido principal es absolutamente neutral cuando se le analiza individualmente o en forma aislada.

   No obstante, su aprovechamiento como medio de prueba cambia drásticamente, cuando se adminicula el estudio de este instrumento con otros medios de prueba que obran en las actas. Así, cuando observamos las facturas que rielan del folio 89 al 93 de la I pieza de este expediente (que serán analizadas en detalle más adelante como parte de un lote de facturas aún mayor), se evidencia por ejemplo que esas facturas fueron emitidas por la empresa demandada a favor de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A. (cuya Acta Constitutiva y Registro de Comercio de analizan), en el mes de enero del año 2000. Sin embargo, se observa del instrumento bajo análisis expresamente reconocido por la demandada, que dicha empresa se constituyó el 10 de abril del año 2000. Luego, se pregunta este Tribunal Superior: ¿Cómo pudieron producirse facturas que comprometen obligaciones jurídicas formales, a nombre de una empresa que aún no estaba constituida para la fecha de emisión de dichas facturas? Desde luego, en el ámbito jurídico o en el mundo del derecho esta interrogante no encuentra respuesta, pues la misma se ubica en el mundo de los hechos, donde es factible, más no legal, que las formas no se correspondan con la realidad, conclusión que se asemeja a la denuncia hecha por el actor y que abona en este estado del estudio y deliberación, la posibilidad de que en el presente caso exista una situación fáctica distinta a la situación jurídica que pretenden regular las formas, es decir, la posibilidad (no comprobada aún en este estado del análisis), de la existencia de una verdadera relación de trabajo (que sería la realidad) y la coexistencia de una relación mercantil formal o documental (que sería la forma), distinta desde luego, de la realidad verdadera y subyacente y peor aún, con intención de ocultarla o desdibujarla. Y como antes se dijo, la afirmación precedente, en este estado del análisis de las actas por parte de quien suscribe, aún es una posibilidad. Y así se declara.

   Otro aspecto importante que genera dudas a este Jurisdicente y que se desprende igualmente de este instrumento, es el capital social con el cual fue constituida la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A., el cual es de BOLÍVARES QUINIENTOS MIL EXACTOS (Bs. 500.000,00), en abril del año 2000, conforme a la Cláusula Quinta del documento constitutivo bajo estudio, equivalentes hoy a BOLÍVARES QUINIENTOS EXCATOS (Bs. 500,00). Sin embargo, el supuesto precio pactado por las partes para la primera concesión, conforme lo dispone expresamente el “Anexo del Primer Contrato de Concesión Comercial” de fecha 26 de mayo del año 2000, es de BOLÍVARES DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL EXACTOS (Bs. 2.400.000,00), hoy BOLÍVARES DOS MIL CUATROCIENTOS EXACTOS (Bs. 2.400,00) y el precio pactado por las partes para la segunda concesión, conforme lo dispone expresamente el “Anexo del Segundo Contrato de Concesión Comercial”, de fecha 01 de octubre del año 2000, es de BOLÍVARES CUATRO MILLONES TRECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL EXACTOS (Bs. 4.386.000,00), hoy BOLÍVARES CUATRO MIL TRECIENTOS OCHENTA Y SEIS EXACTOS (Bs. 4.386,00). Es decir, apenas unos días después de su constitución, sin experiencia alguna en el ramo comercial de la “reventa” de bebidas gaseosas, puesto que tan solo se había constituido el 10 de abril de 2000, la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A. suscribió un contrato por una cantidad cinco veces superior a la totalidad de su capital social (suscrito y pagado) y en el mismo año, apenas cuatro meses después, suscribe otro contrato con la misma “EMBOTELLADORA” (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), por una cantidad casi nueve veces superior a su capital social total (suscrito y pagado). En otras palabras, una empresa que apenas estaba naciendo y por tanto, no contaba con experiencia alguna en el giro comercial que estaba iniciando, supuestamente “consigue” a menos de seis meses de su constitución, sendos “Contratos de Concesión Comercial” valorados juntos, en un precio que supera todo su capital social (suscrito y pagado), exactamente 13,57 veces y todo esto, con la misma empresa (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), hoy demandada. Este resultado (13,57) se obtiene con la suma del supuesto precio de los dos “Contratos de Concesión Comercial” según sus respectivos anexos, (Bs. 2.400.000,00 + Bs. 4.386.000,00 = Bs. 6.586.000,00). Luego se divide la suma de ambas cantidades entre Bs. 500.000,00 (que es el capital social de “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”), lo que arroja como cociente 13,57.

   Por supuesto que esta situación genera una gran duda a este Juzgador de Alzada sobre la credibilidad de estos documentos (Acta Constitutiva, “Contratos de Concesión Comercial” y sus Anexos), como pruebas de una supuesta “relación mercantil”, ya que no logra explicarse este Sentenciador ¿cómo “consigue” una empresa que apenas estaba naciendo, en menos de seis meses, sin experiencia alguna ni mayores recursos, dos supuestos “Contratos de Concesión Comercial” con la misma “EMBOTELLADORA” (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), los cuales superan todo su capital (suscrito y pagado), trece coma cincuenta y siete (13,57) veces? Obviamente, la respuesta genera dudas, porque desde luego que esta situación, constituye un éxito inusitado e inverosímil (por decir lo menos), en la realidad comercial de cualquier sociedad mercantil, conforme a las máximas de experiencia. En consecuencia, este hecho particular se convierte en otro indicio que apunta a una posible simulación de una “relación mercantil”, como lo afirma el actor, para esconder la verdadera naturaleza de la relación que unió a las partes. Y así se declara.

   1.6.- Marcada con la letra “F”, fotocopia simple del documento de “CESIÓN DE DERECHOS DE DISTRIBUIDORA G.J., C. A. A PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. Y PAGO CON MOTIVO DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE CESIÓN”. Sobre este instrumento, este Sentenciador lo valora como documento privado, el cual, a pesar de no estar completo e inclusive, a pesar de haber sido promovido en fotocopia simple, no fue desconocido o impugnado por la representación judicial de la parte demandada durante la audiencia de juicio, quien simplemente lo omitió y no refirió objeción o reconocimiento alguno respecto del mismo, produciendo en consecuencia dicho documento, los efectos procesales de un documento privado conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   De este instrumento se desprenden conclusiones muy similares a las explicadas con respecto al medio de prueba precedente, ya que en el caso específico de este documento, se observa que las partes declararon lo siguiente: “… se ha convenido, de mutuo y amistoso acuerdo, dar por terminado el contrato de concesión comercial celebrado entre las partes en fecha 01/04/2000 …”. (Subrayado del Tribunal).

   En este orden de ideas, lo primero que debe destacarse es el motivo por el cual las partes decidieron “dar por terminado el contrato de concesión comercial”, ya que en este documento expresamente se declara que fue “de muto y amistoso acuerdo”, mientras que en el escrito de contestación de la demanda que obra inserto del folio 83 al 95 de la III pieza de este expediente, la empresa accionada indicó expresa y textualmente en el último párrafo del folio 84 de la mencionada pieza, que “la relación de naturaleza mercantil que unió a las partes, finalizó por incumplimiento del hoy actor de una de las causales señaladas en la Cláusula Novena del Contrato de Concesión Comercial”. No obstante, cuando se estudia la Cláusula Novena del Contrato de Concesión Comercial (promovido dicho contrato en original por la propia demandada, acompañando varios ejemplares), que marcado con la letra “B” obra inserto del folio 14 al folio 43 de la III pieza de este expediente y que será analizado más adelante, observa este jurisdicente que dicha cláusula no comprende el “mutuo y amistoso acuerdo” como causa de terminación o resolución de dicho contrato, lo que pone en duda el motivo de terminación de la supuesta “relación mercantil” que presuntamente existió entre las partes. En otras palabras, este documento producido en fotocopia simple y de manera parcial, tácitamente reconocido por la demandada debido a su omisión en desconocerlo o rechazarlo, contradice el motivo por el cual terminó la presunta “relación mercantil” afirmada por la propia empresa accionada. Y así se declara.

   En segundo lugar, este documento privado refuerza la apreciación explanada durante el análisis del medio probatorio precedente, en el sentido que se indica expresamente en este instrumento, que los signatarios del mismo decidieron dar por terminado de muto y amistoso acuerdo, “el contrato de concesión comercial celebrado entre las partes en fecha 01/04/2000”, lo que abunda en indicios para considerar la posibilidad de la simulación de una relación mercantil denunciada por el actor, toda vez que como se explicó anteriormente, existen facturas emitidas y expresamente reconocidas por la demandada a nombre de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A., fechadas el mes de enero del año 2000, es decir, cuatro (4) meses antes de que presuntamente iniciara “formalmente” a regir el supuesto Contrato de Concesión Comercial entre las partes. Y así se declara.

   1.7.- Promueve marcada con la letra “G”, fotocopia simple de Certificado emitido por SOPRESA, C. A., al ciudadano L.G., por su participación en el Programa “Vamos a Vender Golden/Pepsi”, de fecha 11/02/1999. 1.8.- Marcado con la letra “H”, fotocopia simple de Codificación de los productos envasados por SOPRESA.

   Al respecto, contrariamente a la apreciación y decisión establecida por el Juez de Instancia sobre estos documentos, se desprende de la unidad de CD remitida a esta Alzada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, mediante el Oficio No. J5J-CJLPF-2010-707, de fecha 02 de diciembre de 2010, específicamente del minuto 27 con 55 segundos a minuto 28 con 8 segundos, que la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio celebrada en fecha 11 de noviembre de 2010, por el Tribunal A Quo, si impugnó de manera expresa e inequívoca dichos documentos, alegando que los mismos no están suscritos por su representada ni emanan de ella, además de constituir fotocopias simples de documentos privados. Luego, siendo que el actor no pudo constatar la certeza de estos documentos “con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia”, es forzoso para este Sentenciador desecharlos del presente juicio, con fundamento en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revocando asimismo la valoración otorgada por el Juez A Quo. Y sí se decide.

   1.9.- Marcadas con los números del 01 al 300, originales de facturas emitidas por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., a nombre de DISTRIBUIDORA G.J., C. A., consignando parte de las facturas de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, hasta la fecha de culminación de la relación.

   En relación con estos instrumentos, los cuales se encuentran insertos del folio 89 al 199 de la I pieza, del folio 02 al 199 de la II pieza y en los folios 2 y 3 de la III pieza, todas del presente expediente, este Juzgador les otorga valor probatorio como documentos privados provenientes de la parte contraria, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.368 del Código Civil, aplicado analógicamente por permitirlo el artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral. Dicha valoración obedece al hecho que los mencionados documentos han sido producidos en las actas en original, son claramente inteligibles, están suscritos por ambas partes y no fueron impugnados en forma alguna por la demandada, de hecho, fueron expresamente reconocidos por ésta, como puede apreciarse del segundo 9 al 15 del minuto 28 de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio.

   Ahora bien, a primera vista estas facturas parecen producirse en el marco de una “relación de carácter mercantil”, pues de ellas se desprende que fueron emitidas por la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., a nombre de la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., la cual, por cierto, tiene como Presidente y representante legal, al ciudadano L.G., hoy demandante, quien firma dichas facturas como “cliente” de la empresa demandada.

   Sin embargo, cuando se profundiza en el análisis de estos instrumentos, comienzan a aflorar contradicciones, elementos e indicios que dan muestras de una situación de posible apariencia o simulación de una “relación mercantil”. Así por ejemplo, el primer elemento que entre líneas se observa, es que además de constar en estas facturas la venta de bebidas gaseosas fabricadas por la demandada a la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., la empresa embotelladora aquí demandada, asignó a la empresa que preside y representa el actor, una ruta para la “reventa” de tales productos, ruta ésta distinguida con el código No. 104, lo que contradice abiertamente la posibilidad de “libertad comercial” para la “reventa” por parte de DISTRIBUIDORA GONZÁLES JEMÉNEZ, C. A., de productos distintos a los indicados en dichas facturas y en lugares diferentes a la ruta anteriormente señalada, como contradictoriamente se expresa en el supuesto “Contrato de Concesión Comercial” suscrito por las partes y promovido por la demandada, el cual será objeto de análisis más adelante. Esta especificación con carácter exclusivo del área geográfica para supuestamente “revender” los productos fabricados por la empresa demandada, lejos de un rasgo de “libertad comercial” o de la existencia de una relación mercantil, constituye un rasgo claro de subordinación, que si bien no resulta el único requisito de la relación laboral, constituye un elemento que no debe faltar en dicha relación. Y así se declara.

   Del mismo modo, se refleja en dichas facturas un concepto correspondiente a “Alquiler de Camión”, lo que, en principio, parece no contradecir la racionalidad de una supuesta “relación mercantil no exclusiva” entre las partes. No obstante, cuando se estudian estas facturas adminiculadamente con el Contrato de Arrendamiento de Camiones suscrito por las partes y promovido por la demandada (el cual será objeto de análisis más adelante), llaman poderosamente la atención dos aspectos, a saber: El primero es que la propietaria del camión en el cual DISTRIBUIDORA G.J., C. A. realizaba la “reventa” de bebidas gaseosas, es la misma empresa que las fabricaba, que a la sazón es la demandada, la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., lo que indica que no es cierto que DISTRIBUIDORA G.J., C. A., realizara su supuesta “actividad comercial”, con herramientas, instrumentos y elementos propios, ni siquiera de un tercero ajeno a la relación, como vanalmente lo afirmó la demandada. Y el segundo aspecto, es que de nuevo se observa el carácter exclusivo del producto que podía “revender” DISTRIBUIDORA G.J., C. A. (bebidas gaseosas fabricadas por PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), así como el carácter exclusivo del área geográfica donde podía desarrollar su supuesta “libertad comercial” (ruta distinguida con el código 104, Sector Menca de Leoni), exclusividades éstas que constituyen elementos típicos de subordinación, que si bien es cierto que no es el elemento determinante de una relación de trabajo, no es menos cierto que resulta indispensable para su existencia. Y así se declara.

   Otro elemento que llama poderosamente la atención a esta Superior Instancia, es que las facturas bajo estudio, a pesar de reflejar el precio de las presuntas “ventas” de los productos de la demandada (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A., siendo las dos, personas jurídicas de carácter mercantil y por tanto, contribuyentes formales del fisco, éstas (las facturas), no reflejan concepto alguno por impuestos, tasas y/o contribuciones con ocasión de la presunta “actividad comercial” que desarrollaban dichas empresas como supuestas “entidades mercantiles” que deben ser. Al respecto debe recordarse que el artículo 133 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que “toda persona tienen el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley” y que en el caso de las Sociedades Mercantiles, como lo son las empresas PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. y DISTRIBUIDORA G.J., C. A., dichos tributos formalmente deben reflejarse en las facturas de los bienes y/o servicios que producen o prestan, como expresamente lo exige el Reglamento General del Decreto con Fuerza y Rango de Ley que Establece el Impuesto al Valor Agregado, de fecha 9 de julio de 1999 y más recientemente, los artículos 12 y 13 de la Sección I, Capítulo III, de la P.A.N.. 591, de fecha 31 de agosto de 2007, emanada de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), los cuales son del siguiente tenor:

   “CAPÍTULO III: DE LOS DOCUMENTOS.

   Sección I: De las Facturas.

   Artículo 12.- Las facturas emitidas sobre formatos o formas libres, por los contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado, deben cumplir los siguientes requisitos:

   Omisis…

   11. Especificación del monto total de la base imponible del impuesto al valor agregado, discriminada según la alícuota, indicando el porcentaje aplicable, así como la especificación del monto total exento o exonerado.

   12. Especificación del monto total del impuesto al valor agregado, discriminado según la alícuota indicando el porcentaje aplicable.

   Omisis…

   . (Subrayado del Tribunal).

   Artículo 13.- Las facturas emitidas mediante Máquinas Fiscales, por los contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado, deben contener la siguiente información:

   Omisis…

   8. Especificación del monto total de la base imponible del impuesto al valor agregado, discriminada según la alícuota, indicando el porcentaje aplicable, así como la especificación del monto total exento o exonerado.

   9. Especificación del monto total del impuesto al valor agregado, discriminado según la alícuota indicando el porcentaje aplicable.

   Omisis…

   . (Subrayado del Tribunal).

   Así las cosas, la falta u omisión de reflejar los tributos correspondientes en las facturas objeto de estudio, salvo que se trate de un claro incumplimiento de las obligaciones de estas empresas como contribuyentes formales (situación irregular difícil de sostener por tantos años), suma un nuevo indicio que hace dudar acerca de la existencia de una “relación mercantil” entre las partes, como lo alega la demandada y contrariamente, suma un nuevo indicio a favor de la presunción de laboralidad de dicha relación, toda vez que el numeral 5 del artículo 3 de la citada P.A., dispone que “los servicios prestados bajo relación de dependencia de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo”, constituyen una operación excluida de la aplicación de dicha P.A.. Y así se declara.

   Igualmente, de las facturas que rielan del folio 89 al 93 de la I pieza de este expediente, se evidencia que las mismas fueron emitidas en el mes de enero de 2000, a nombre de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A., siendo que ésta última se constituyó el 10 de abril de 2000, de donde se desprende un indicio más acerca de la existencia de una “relación mercantil” aparente o simulada, tal y como lo ha denunciado el actor, toda vez que este hecho constituye una clara demostración de que la forma, como es la emisión de facturas a nombre de DISTRIBUIDORA GONZÁLES JIMÉNEZ, C. A., inclusive cuatro (4) meses antes de su constitución, necesariamente no se corresponde con la realidad, como es la imposibilidad legal para operar antes de su constitución, de la mencionada empresa. Luego, evidenciada como está dicha contradicción entre la forma y la realidad señalada, no existe razón para desechar la posibilidad de que a nivel de la naturaleza misma de la relación que unió a las partes, con base en los indicios encontrados hasta ahora, no se produzca la misma circunstancia de apariencia o simulación. Recuérdese que por tal razón, el numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sabiamente dispone que “en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”. Y así se declara.

   Luego, siendo que dichas facturas constituyen una prueba fehaciente a los fines de demostrar los hechos controvertidos en el presente caso, se les otorga valor probatorio en los términos expuestos. Y así se decide.

2. - Testimoniales: La parte demandante promovió el testimonio de los ciudadanos M.M.R.L., M.N.S.D.D. y E.R.D.D.I..

   En este estado resulta útil y oportuno establecer que, a los fines de valorar dichos testimonios, este Juzgador acoge el criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, a través de su Sala de Casación Social, en Sentencia No. 441, de fecha 09 de noviembre de 2000, en el Expediente No. 00-235, el cual es del siguiente tenor:

   … el sentenciador no está obligado a transcribir todas y cada una de las preguntas y repreguntas formuladas a un testigo, pues a los fines del control de la legalidad de su decisión sólo basta que exprese las razones que lo llevan a concluir sobre la procedencia o no del testimonio rendido

   .

   Asimismo, para el análisis de estos testigos, resulta menester traer a colación el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

   Artículo 508. Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que pareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación

   .

   2.1.- M.M.R.L.. Dicho testigo fue evacuado en la audiencia de juicio, celebrada en fecha 11 de noviembre de 2010, por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, tal como se desprende de la unidad de CD, la cual fue remitida a esta Alzada mediante Oficio No. J5J-CJLPF-2010-707, de fecha 02 de diciembre de 2010.

   Al respecto, este Juzgador observa que el testigo en sus deposiciones alega de forma precisa y clara, que conoce al demandante ciudadano L.G. y que éste laboraba para la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C. A. Igualmente señaló que todos los trabajadores de la empresa cumplían un horario de trabajo, el cual iniciaba a las 6:00 a. m. y era obligatorio utilizar uniforme, así como también afirmó que todas las mañanas tenían una reunión de trabajo antes de salir a distribuir los productos. Igualmente, de las respuestas dadas por el testigo a las preguntas formuladas por el Juez A Quo, se desprende que ellos (refiriéndose a los trabajadores de la empresa demandada), tenían una ruta, la cual era identificada con un código. Finalmente cabe destacar, que el precitado testigo fundamentó sus afirmaciones por haber trabajado para la empresa demandada directamente, en calidad de avance por 3 meses y externo, por 3 años.

   Así las cosas, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio al testimonio de marras, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, de donde se desprenden evidencias que unidas a otras probanzas que obran en actas, dan cuenta de la prestación de un servicio personal y directo por parte del actor a la demandada, bajo elementos claros de subordinación. Y así se declara.

   2.2.- M.N.S.D.D.. Se observa que dicha testigo fue evacuada en la audiencia de juicio, celebrada en fecha 11 de noviembre de 2010, por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, tal como se desprende de la unidad de CD, la cual fue remitido a esta Alzada mediante Oficio No. J5J-CJLPF-2010-707, de fecha 02 de diciembre de 2010.

   De las deposiciones de esta testigo se evidencia que conocía al demandante ciudadano L.G. ya que le compraba a éste los productos de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C. A. Asimismo, afirmó que “al momento de venderle tales productos éste portaba el uniforme de la empresa PEPSI COLA y utilizaba el camión de la misma”. Igualmente señaló que “el ciudadano L.G. no volvió a venderle, iba otro trabajador de la empresa a efectuarle las ventas y éste, fue quién le notificó que había sido despedido” (el actor).

   Por lo tanto, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, de donde se desprenden evidencias que unidas a otras probanzas que obran en actas, dan cuenta de la prestación de un servicio personal y directo por parte del actor a la demandada, bajo elementos claros de subordinación. Y así se declara.

   2.3.- E.R.D.I.. Observa este Jurisdicente de Alzada que este testigo no fue evacuado en la audiencia de juicio celebrada por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, realizada el 11 de noviembre de 2010, tal como consta del Acta que a tales efectos se levantó, la cual riela inserta del folio 172 al 174 de la III pieza del presente expediente, declarándose DESIERTO el Acto, por cuanto dicho testigo no compareció. En consecuencia, este Juzgador lo desecha del presente juicio. Y así se decide.

   II.3) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DE LA DEMANDADA.

1. - Documentales:

   1.1.- Marcada con la letra “B” y constante de treinta (30) folios útiles, documentales contentivas de originales de “Contratos de Concesión Comercial entre la Embotelladora y la Compañía Concesionaria”, suscritos respectivamente por los representantes legales de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. y de DISTRIBUIDORA G.J., C. A. En relación con estos instrumentos, los cuales se encuentran insertos del folio 14 al 43 de la III pieza del presente expediente, este Juzgador les otorga valor probatorio como Documentos Privados Provenientes de la Parte Contraria, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.368 del Código Civil, aplicado analógicamente por permitirlo el artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral. Dicha valoración obedece al hecho que los mencionados documentos han sido producidos en las actas en original, son claramente inteligibles, están suscritos por ambas partes como otorgantes de los mismos y no fueron impugnados en forma alguna por el actor.

   Dichos documentos privados versan sobre Contratos de Concesión Comercial suscritos entre la empresa demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. y el accionante de autos, ciudadano L.G., en representación de la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., siendo que el primer contrato celebrado en fecha 26 de mayo de 2000, el cual riela inserto entre los folios 14 y 23 de la III pieza del expediente, fue suscrito con la empresa PRESARAGUA, C. A., posteriormente absorbida por la accionada PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.

   De las Cláusulas de estos Contratos de Concesión se desprenden las condiciones bajo las cuales se rigió la relación entre las partes, a saber: a.- La empresa demandada actuaba como “LA EMBOTELLADORA” y la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., en la persona del actor L.G., fungía como “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”. b.- De conformidad con la Cláusula Primera del Contrato “LA EMBOTELLADORA” se obligaba a venderle al por mayor a “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” los productos que constituyen el objeto de su producción y/o distribución y “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” por su parte, se obligaba a “revender” los productos que le hubiesen sido vendidos por “LA EMBOTELLADORA”. c.- La Cláusula Cuarta establece que “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” debe mantener permanentemente abastecida la cartera de clientes, ruta o área geográfica objeto del contrato. d.- La Cláusula Sexta estipula que “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” se obliga a no emplear uniformes, propaganda, logotipos, papelería y material publicitario de productos con fines distintos al objeto de este contrato. e.- Igualmente, las Cláusulas Décimas del Segundo y Tercer Contrato, así como la Cláusula Décima Primera del Primer Contrato, establecen que “LA EMBOTELLADORA” concede a “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” un derecho no exclusivo de explotación del negocio de reventa de los productos que constituyen el objeto de producción y/o distribución de “LA EMBOTELLADORA”, a la cartera de clientes de la ruta o área geográfica determinada por las partes en el Anexo “A”, para que “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” desarrolle en ella libremente su actividad comercial. f.- Las Cláusulas Décima Cuarta del Segundo y Tercer Contrato, así como la Cláusula Décima Quinta del Primer Contrato, señalan que en virtud de las obligaciones que por este Contrato adquiere “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” con “LA EMBOTELLADORA”, la primera se obliga a constituir un fondo de garantía a favor de “LA EMBOTELLADORA”, el cual permanecerá en poder de “LA EMBOTELLADORA” y no devengará intereses ni contraprestación alguna a favor de “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”, quien autoriza expresamente a “LA EMBOTELLADORA” a destinar las cantidades de dinero aportadas a dicho fondo de garantía para compensarlas con cualesquiera cantidades que “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” pueda llegar a adeudarle como consecuencia de la ejecución del presente contrato. Este fondo de garantía se constituirá e incrementará conforme a los requerimientos que sean establecidos por “LA EMBOTELLADORA”.

   Sobre los Anexos de estos Contratos de Concesión que rielan del folio 21 al 23 y del 40 al 43, denominados “VERSIÓN CONCESIÓN A CRÉDITO”, se evidencia que la empresa demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., que igualmente actúa como Cesionario de los derechos y obligaciones de la empresa PRESARAGUA, C. A. y como “LA EMBOTELLADORA”, le concede a “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”, empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., representada por el actor, un derecho no exclusivo de explotación del negocio de reventa de los productos que constituyen el objeto de producción y/o distribución de “LA EMBOTELLADORA”, y que el precio pactado para la Primera Concesión (Primer Anexo), es la cantidad de Bs. 2.400.000,00, la cual se obliga a pagar la Concesionaria, y para el segundo Anexo o Concesión, la cantidad de Bs. 4.386.000,00.

   Ahora bien, ambas partes pretenden de estos mismos documentos conclusiones encontradas. La demandada por su parte indica que de estos instrumentos se desprende inequívocamente la naturaleza mercantil de la relación que las unió, mientras que el actor, sostiene que los instrumentos bajo estudio constituyen la prueba fundamental de la simulación de una relación que realmente es de carácter laboral.

   Así planteadas las cosas, observa este jurisdicente que a primera vista, estos “Contratos de Concesión Mercantil” aparentan regir una “relación comercial” entre las partes. Sin embargo, una vez que se profundiza en su análisis, surgen serias dudas acerca de la veracidad o autenticidad de la “naturaleza mercantil” de dicha relación. En este sentido debe destacarse que a pesar de ser un contrato que en principio sólo regula la venta pura y simple de un producto (bebidas gaseosas), que elabora, envasa y/o vende una de las partes contratantes (la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), ésta insiste con la recurrencia propia de un patrono, más que de un factor mercantil que sólo guarda vínculos comerciales con su cliente, en el deber que tiene la supuesta concesionaria (DISTRIBUIDORA G.J., C. A.), de mantener los clientes de la ruta concedida (entiéndase los clientes de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), abastecidos con eficacia y de manera permanente (Cláusula Cuarta). Inclusive, la falta de atención de los clientes de la ruta o área geográfica otorgada a DISTRIBUIDORA G.J., C. A., en los términos señalados, daría el derecho a PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., a atender de manera directa a tales clientes, sin perjuicio del derecho de dar por terminado el contrato bajo estudio (Cláusula Quinta). Más aún, declaran expresamente las partes en la Cláusula Cuarta de este contrato, que si la supuesta concesionaria incumple con las especificaciones técnicas atinentes a la conservación de las bebidas gaseosas (las cuales deberían pertenecerle ya a “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”, porque supuestamente las ha comprado de contado como lo establece la Cláusula Segunda), así como si incumple con el mantenimiento bajo condiciones sanitarias y de higiene del vehículo en el cual supuestamente “revende” el producto (camión que también le debería pertenecer por indicarlo así las Cláusulas Cuarta y Décima Cuarta), entonces PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. podría igualmente resolver el “Contrato de Concesión Comercial”, “puesto que el incumplimientos de dichas obligaciones redundaría en daño irreparable para la reputación de los negocios conducidos por cada una de las partes de este Contrato y para el producto que ellas compran y venden”. En otras palabras, para la demandada (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), no es indiferente lo que “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” (DISTRIBUIDORA G.J., C. A.), haga o deje de hacer con el producto, el vehículo de transporte y los clientes que supuestamente le “pertenecen” a esa presunta “concesionaria”. En su orden, las bebidas gaseosas le deberían pertenecer porque supuestamente las ha comprado, el camión porque según el Contrato de Concesión Comercial (Cláusula Cuarta), debería ser de su patrimonio y los clientes, porque supuestamente son suyos, pues en caso contrario no estaría “revendiendo” las bebidas gaseosas, técnicamente estaría entonces vendiendo en nombre y por cuenta de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., como en efecto lo hace. Sin embargo, como antes se dijo, a PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., no le es indiferente tal circunstancia y no le resulta indiferente por una razón muy sencilla, porque realmente la DISTRIBUIDORA G.J., C. A., no es la propietaria de los factores de producción como lo alegó la demandada, ni siquiera es responsable de ellos económicamente hablando, es decir, a pesar de lo expresado en las cláusulas contractuales, subyace una realidad conforme a la cual PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., sigue siendo propietaria de los factores de producción y servicio del negocio de elaboración, envasado y compra-venta de las bebidas gaseosas de su propia marca, además sigue siendo la única afectada positiva o negativamente por las ganancias y/o pérdidas que dicho giro comercial produzca, mientras que DISTRIBUIDORA G.J., C. A. no soporta tal afectación sobre su patrimonio y solo se incorpora en el proceso productivo de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., para vender exclusivamente sus productos, generando una plusvalía al negocio del que no participa en sus ganancias y/o pérdidas. He aquí reflejado y derivado del análisis detallado de este primer aspecto de los supuestos “Contratos de Concesión Comercial” entre las partes, el primer indicio de ajenidad hasta el momento, en la prestación de servicio personal del actor para la demandada y por cuenta de ésta, elemento éste que si es característico de una relación de trabajo, conforme al autorizado y actualizado criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se decide.

   Inclusive, para mayor abundancia de la afirmación precedente, nótese que conforme a la Cláusula Décima Tercera del contrato bajo análisis, a PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., tampoco le es indiferente quien (entiéndase cuál “empresa concesionaria” o “distribuidora”), comprará sus productos. Cabe destacar que dicha circunstancia debería resultarle indiferente en caso de una “verdadera” relación mercantil, caracterizada por transacciones eminentemente comerciales. De hecho, también debería resultarle indiferente el éxito comercial que pudiera tener o dejar de tener DISTRIBUIDORA G.J., C. A., en su supuesto negocio de “revender”, ya que el producto que presuntamente “revende” dicha “distribuidora”, es un producto que ya ha salido del inventario y del patrimonio de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., a cambio de un precio supuestamente pagado, sobre todo si se tienen como ciertas las afirmaciones de la demandada, conforme a las cuales DISTRIBUIDORA G.J., C. A., desarrolla su actividad con sus propios equipos, instrumentos, personal y bajo su propia y exclusiva responsabilidad. Sin embargo, como ello no es así, es decir, como DISTRIBUIDORA G.J., C. A. no es propietaria de las bebidas gaseosas, ni del camión donde las transporta, como tampoco lo es de los clientes del área geográfica o ruta asignada y tales factores de producción le pertenecen a PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C. A., entonces ésta procura proteger sus intereses con cláusulas propias de una relación laboral e inexplicables para una relación comercial “real” como la que afirma que la unió con el actor. Y así se declara.

   Pero hay más. Estos supuestos “Contratos de Concesión Comercial” no solo demuestran contradicciones con la realidad que pretenden regular, sino que también demuestran contradicciones con otros documentos que obran en actas igualmente promovidos por la demandada y hasta contradicciones entre sus propias disposiciones formales. Por ejemplo, la Cláusula Décima Cuarta dispone que “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”, es decir, DISTRIBUIDORA G.J., C. A., se “dedica a la comercialización de bienes (1°), la cual realiza con sus propios elementos (2°), bajo su propia responsabilidad y riesgo (3°), utilizando para ello vehículos propios (4°) o cuyo uso tenga por cualquier causa legítima (5°), así como sus propios recursos (6°) y su propio personal (7°).”. Sin embargo, cuando se revisan minuciosamente todas y cada una de estas afirmaciones contenidas en esta sola cláusula, se obtiene lo siguiente:

   En relación con la primera afirmación conforme a la cual DISTRIBUIDORA G.J., C. A. se “dedica a la comercialización de bienes”, la misma resulta contradictoria con la Cláusula Segunda del Documento Constitutivo de dicha empresa, el cual obra en actas promovido por la parte demandada (folios 68-79, III pieza del expediente), donde puede apreciarse que el objeto principal de la mencionada sociedad mercantil no es la comercialización de bienes, sino que su objeto principal está constituido por la comercialización de un bien específico, a saber, “bebidas gaseosas”, que es precisamente el producto que elabora, envasa y/o vende la empresa demandada. Luego, se pregunta esta Alzada: ¿Es una casualidad que ambas empresas compartan el mismo objeto social principal o “causalidad formal” para garantizar la exclusividad de los servicios de DISTRIBUIDORA G.J., C. A., a favor de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.?

   Por su parte, la segunda afirmación sostiene que “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” realiza la comercialización de esas bebidas gaseosas “con sus propios elementos”. No obstante, DISTRIBUIDORA G.J., C. A., no es propietaria de las botellas, ni de las gaveras, tampoco lo es de los cilindros y/o envases que contienen el líquido de las bebidas que supuestamente “revende” (Cláusula Décima Quinta del Contrato de Concesión Comercial), pues la propiedad sobre todos esos elementos de trabajo pertenece a “LA EMBOTELLADORA” (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.). Tampoco es propietaria de la ruta (Ruta 104 Menca de Leoni), entiéndase por ésta, el área geográfica donde está obligada y circunscrita a “revender” supuestamente las bebidas gaseosas de “LA EMBOTELLADORA” (Cláusula Cuarta del Contrato de Concesión Comercial y Anexo A de dicho contrato). Los clientes tampoco le pertenecen a “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”, pues está absolutamente claro en el Contrato de Concesión Comercial que son de “LA EMBOTELLADORA” (Cláusulas Primera, Tercera, Cuarta, Quinta, Séptima, Décima y Décima Primera). Entonces, ¿cuáles son esos supuestos “elementos propios” con los cuales DISTRIBUIDORA G.J., C. A. realiza la comercialización de los productos de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., según lo afirma la demandada? La respuesta es sencilla, ninguno, porque todos los elementos y recursos (que es la 6° afirmación), pertenecen en su totalidad a PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.

   De nuevo resultan desmentidos los Contratos de Concesión Comercial suscritos entre las partes y que obran en autos, cuando afirman que “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” realiza la “reventa” de las bebidas gaseosas de “LA EMBOTELLADORA”, “utilizando para ello vehículos propios (4°) o cuyo uso tenga por cualquier causa legítima (5°), pues de los Contratos de Arrendamiento de Camiones promovidos por la demandada (folios 54-59, III pieza del expediente), los cuales serán analizados más adelante, se desprende claramente que la propiedad del vehículo en el cual DISTRIBUIDORA G.J., C. A. realizaba la supuesta “reventa” del producto de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., es de “LA EMBOTELLADORA”, es decir, de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. (Cláusula Primera del mencionado Contrato de Arrendamiento). Es decir, hasta el camión le pertenecía a “LA EMBOTELLADORA”, lo cual, no es precisamente coherente con una supuesta “relación mercantil”, sino que más bien lo es con una relación laboral, en la cual, el trabajador (subordinado, remunerado y ajeno a las ganancias y plusvalía del negocio), no es propietario ni aún responsable, de ninguno de los medios ni factores de producción, los cuales pertenecen todos, como en el caso bajo estudio, al patrono.

   Por último, del análisis de las Cláusulas Séptima y Octava de los Contratos de Concesión Comercial que obran en las actas procesales, también se “escapan” indicios acerca de la verdadera naturaleza de la relación que unió a las partes en el presente asunto. Así, nótese que dichas cláusulas disponen que “LA EMBOTELLADORA”, es decir, PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., “se reserva el derecho de atender y/o vender directamente o bajo cualquier modalidad que considere conveniente” a clientes especiales y/o en eventos especiales. En otras palabras, conforme a estas cláusulas, bajo circunstancias ordinarias o no especiales, PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. vende de manera indirecta a través de “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” DISTRIBUIDORA G.J., C. A., de donde se deduce que la mencionada “concesionaria” no “revende” los productos de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., como falazmente lo dice el supuesto Contrato de Concesión Comercial, sino que, efectivamente vende las bebidas gaseosas de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. por orden y cuenta de aquella, con los elementos y recursos igualmente pertenecientes a “LA EMBOTELLADORA” (botellas, gaveras, cilindros, envases, vehículo), en la ruta que aquella le asigna (Ruta 104 Menca de Leoni) y a los clientes que también le asigna (pues se reserva los especiales para atenderlos de manera directa). En definitiva, la suma de todos estos indicios, los cuales se desprenden de los supuestos Contratos de Concesión Comercial bajo estudio, analizados de forma concatenada, arrojan serias dudas sobre la “naturaleza mercantil” que pretende sostener la demandada como característica de la relación que unió a las partes en litigio y más bien, constituyen importantes evidencias de que dicha relación fue de naturaleza laboral. Y así se declara.

   Finalmente, siendo que estos instrumentos en particular constituyen una prueba fehaciente a los fines de demostrar los hechos controvertidos en el presente caso, por cuanto de sus Cláusulas se demuestra la exclusividad y dependencia de una relación de trabajo en el presente asunto, se les otorga valor probatorio. Y así se decide.

   1.2.- Marcado con la letra “C”, constante de dos (2) folios útiles, documento contentivo de “Contrato de Cuenta Corriente Comercio Persona Jurídica”, suscrito por el “concesionario” L.G., representante de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A. y el Banco Provincial. Este sentenciador observa que de dicho documento, no se desprende elemento probatorio alguno que aporte inteligencia para la resolución del hecho controvertido principal o de los hechos controvertidos secundarios en el presente asunto. Por tal razón, se desecha del presente juicio. Y así se decide.

   1.3.- Marcados con la letra “D” y constante de ocho (8) folios útiles, documentos originales contentivos de Memoranda de Servicio Interno. En relación con estos instrumentos, los cuales se encuentran insertos del folio 46 al 53 de la III pieza del presente expediente, este Juzgador les otorga valor probatorio como Documentos Privados Provenientes de la Parte Contraria, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dicha valoración obedece al hecho que el primer documento, el cual riela al folio 46, producido en las actas en original, además de ser claramente inteligible, no fue impugnado en forma alguna por la parte demandante, a pesar de no estar suscrito por el actor. Y respecto al resto de estos documentos, los cuales obran insertos del folio 47 al 53, además de ser claramente inteligibles y a pesar de haber sido producidos en fotocopias simples, no fueron impugnados en forma alguna por la contraparte, es decir, por el actor, ni aún por carecer de su firma igualmente.

   De estos documentos privados se desprende que el ciudadano L.G., hoy demandante, actuando como “concesionario” y supuestamente en representación de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A., tenía una ruta asignada por la demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. También se desprende que el vehículo utilizado a los efectos del supuesto “contrato de concesión” era propiedad de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. Asimismo, se evidencia que la empresa demandada emitía un Memorando a su Jefe de Administración, a través del cual le notificaba que el accionante no tenía facturas pendientes ni cheques devueltos, a los fines de que se le tramitara el reintegro del fideicomiso. Luego, siendo que dichos documentos constituyen una prueba fehaciente a los fines de demostrar los hechos controvertidos en el presente caso, se les otorga valor probatorio. Y así se decide.

   1.4.- Marcado con la letra “E”, constante de seis (6) folios útiles, original de Contrato de Arrendamiento de Camiones, suscrito entre el actor y la demandada. En relación con estos instrumentos, los cuales rielan del folio 54 al 59 de la III pieza del presente expediente, este Juzgador les otorga valor probatorio como Documentos Privados, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.368 del Código Civil, aplicado analógicamente por permitirlo el artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral. Dicha valoración obedece al hecho que los mencionados documentos han sido producidos en las actas en original, son claramente inteligibles, están suscritos por ambas partes como otorgantes de los mismos y no fueron impugnados en forma alguna por el demandante.

   De estos documentos privados se desprende que entre la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. y el actor, ciudadano L.G., actuando como representante de la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., suscribieron sendos Contratos de Arrendamiento de Camiones, en los cuales la parte demandada se identifica como “LA ARRENDADORA” y el actor como “EL ARRENDATARIO”, estipulándose en sus cláusulas que PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. da en arrendamiento a DISTRIBUIDORA G.J., C. A., un camión marca Mitsubishi, modelo FK615, color Blanco, serial de carrocería No. FK615J-A00115, serial de motor No. 9033609, matriculado bajo las siglas 60T-DAD, para ser utilizado solamente en la explotación del negocio de “reventa” de los productos que constituyen el objeto de producción y/o distribución de “LA ARRENDADORA” (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), tal como lo establece la Cláusula Segunda del mencionado contrato. También se establece que el canon de arrendamiento convenido por ambas partes es la cantidad de Bs. 55 por cada gavera, caja o presentación de producto que serán transportados en el vehículo arrendado, el cual será pagado diariamente por “LA ARRENDATARIA” (DISTRIBUIDORA G.J., C. A.), de conformidad con la Cláusula Cuarta.

   Ahora bien, estos dos Contratos de Arrendamiento de Camiones suscritos entre las partes, lejos de evidenciar la existencia de una “relación mercantil” entre ellas, como vanalmente lo aduce su promovente (la parte demandada), suman indicios a los ya estudiados, sobre la existencia de una simulación de la verdadera relación que existió entre el actor y la parte accionada. En este sentido resulta oportuno destacar que, a pesar de que la formalidad del “Contrato de Concesión Comercial” (antes estudiado), reza una relación de supuesta “libertad comercial” en las actividades mercantiles de DISTRIBUIDORA G.J., C. A., sin embargo, en estos “Contratos de Arrendamiento de Camiones”, contradictoriamente se dispone un uso exclusivo del vehículo arrendado para llevar a cabo la “reventa” de los productos de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., so pena de considerarse terminado de pleno derecho el contrato de arrendamiento de marras, en caso de transportar, distribuir o “revender” un producto distinto al producido, envasado y/o vendido por “LA ARRENDADORA” (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.). Luego, resulta reñido con las máximas de experiencia que siendo DISTRIBUIDORA G.J., C. A. una sociedad mercantil que supuestamente se “dedica a la comercialización de productos” (lo cual quedó desmentido al analizar los “Contratos de Concesión Comercial” como medios de prueba), proceda a arrendar un vehículo cuyo propietario (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), sólo le permite transportar los productos producidos, envasados y/o vendidos por la propia arrendadora, pues lo racional sería que procurara un vehículo que le permitiera transportar “todos” los supuestos productos que comercializa. Sin embargo, como realmente DISTRIBUIDORA G.J., C. A. no “comercializa” ningún otro producto que no sean las bebidas gaseosas de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., es por lo que le resulta irrelevante dicha exigencia de exclusividad, porque se corresponde con la realidad, en la cual, DISTRIBUIDORA G.J., C. A. vende por orden y cuenta de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. sus bebidas gaseosas de forma exclusiva, sin “libertad comercial” alguna para comercializar otros productos, en otras rutas u otros clientes que no sean los determinados por PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. Y así se decide.

   1.5.- Marcados con la letra “F” y constante de ocho (8) folios útiles, documentales contentivas de originales de Cesión de Derechos de DISTRIBUIDORA G.J., C. A. a PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. y pago con motivo de Terminación del Contrato de Concesión.

   En relación con estos instrumentos, los cuales se encuentran insertos en los folios del 60 al 67 de la III pieza del presente expediente, este Juzgador les otorga valor probatorio como Documentos Privados, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.368 del Código Civil, aplicado analógicamente por permitirlo el artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral. Dicha valoración obedece al hecho que los mencionados documentos han sido producidos en las actas en original, son claramente inteligibles, están suscritos por el actor como otorgante de los mismos y no fueron impugnados en forma alguna por éste con ocasión de su promoción por la demandada.

   De dichos documentos se desprende que el demandante, actuando como Presidente de la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., cede sus derechos como supuesto “concesionario” a la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. y ésta última le paga al actor las cantidades de Bs. 7.488,25 y 5.588,44, por cualquier derecho que le pudiere corresponder a “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”.

   Ahora bien, cuando se profundiza en el análisis de estos instrumentos, se observan evidencias de la existencia de actos simulatorios que pretenden aparentar una “relación mercantil”, con el objeto te ocultar la verdadera naturaleza de la relación que unió a las partes. Así, lo primero que salta a la vista es la existencia de contradicciones hasta en la forma, pues en la supuesta “CESIÓN DE DERECHOS DE DISTRIBUIDORA G.J., C. A. A PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. Y PAGO CON MOTIVO DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”, bajo estudio, se afirma que se le está dando fin a la “relación comercial” mantenida a través de “Contrato de Concesión Mercantil”, suscrito y vigente desde el 01 de abril del año 2000 (penúltima línea del folio 60 de la III pieza de este expediente). Sin embargo, cinco líneas antes, en el mismo documento (situación que se repite en los dos documentos de esta especie promovidos), se afirma, como en efecto es así, que “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” (DISTRIBUIDORA G.J., C. A.), fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 10/04/2000, es decir, nueve días después de haber suscrito formalmente un supuesto “Contrato de Concesión Comercial”, con “LA EMBOTELLADORA” (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.). Desde luego, en el mundo del derecho esta incongruencia no encuentra respuesta posible, sólo la halla en el mundo de la “ficción formal” o de la “formalidad documental”. Y así se declara.

   Del mismo modo, en el instrumento de fecha 10 de marzo de 2008 (el segundo de los documentos de esta naturaleza promovidos por la demandada, cuyos ejemplares del mismo tenor obran insertos del folio 64 al 67 de la III pieza de este expediente), se afirma que “LA EMBOTELLADORA” (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), paga en ese acto a “LA COMPAÑÍA CONCESIONARUIA” (DISTRIBUIDORA G.J., C. A.), la cantidad de Bs. F. 5.588,44, asegurando expresamente que:

   “… este pago es único y definitivo, y comprende cualesquiera derechos que le pudieran corresponder a “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”, sin que ésta pueda de forma alguna, exigir ni reclamar un monto mayor al acordado, ya que reconoce que la cantidad antes determinada es la única adeudada por “LA EMBOTELLADORA” por el concepto expuesto y con motivo de la terminación del contrato, razón por la cual declara que “LA EMBOTELLADORA” nada queda a deberle por ningún concepto derivado, directa o indirectamente de los contratos señalados, ni de su terminación y que no tiene derechos que reclamar distintos a los aquí establecidos”. (Subrayado del Tribunal).

   No obstante, muy a pesar de estas aseveraciones, cincuenta y un días después se suscribe entre las partes una nueva e igualmente supuesta “CESIÓN DE DERECHOS DE DISTRIBUIDORA G.J., C. A. A PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. Y PAGO CON MOTIVO DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”, fechada el 30 de mayo de 2008, a través de la cual “LA EMBOTELLADORA” (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), paga en ese acto a “LA COMPAÑÍA CONCESIONARUIA” (DISTRIBUIDORA G.J., C. A.), la cantidad de Bs. F. 7.448,25, asegurando expresamente que dicho pago tiene el mismo carácter “único y definitivo”, que nada más puede reclamar “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” y que no tiene derechos “distintos a los aquí establecidos”, de hecho, se utilizó exactamente la misma redacción. Luego, este Tribunal Superior se pregunta, ¿como darle el crédito que pretende la demandada a estos documentos, cuando inclusive en las formas, su contenido presenta contradicciones tan evidentes? ¿Cómo confiar en el contenido de un documento, aún estando firmado por el actor en su condición de Presidente de la supuesta “COMPAÑÍA CONCESIONARIA”, si de su contenido se desprende que el supuesto “Contrato de Concesión Comercial” que presuntamente unió a las partes mercantilmente, fue suscrito nueve días antes que una de las personas jurídicas involucradas se constituyera conforme a la ley? ¿Cómo dar por sentado que hubo un finiquito de una supuesta “relación mercantil”, si antes de dos meses después al presunto “finiquito”, las mismas partes vuelven a suscribir un nuevo “finiquito”, por los mismos conceptos, con base en las mismas consideraciones y en las mismas circunstancias?

   Por último, observando la insistencia que pretendía asegurar que “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” nada más tenía que reclamar a “LA EMBOTELLADORA”, por cierto inusual en un supuesto contrato de “Cesión de Derechos Comerciales” y muy especialmente, cuando se asegura que inclusive, nada tiene que reclamar “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” a “LA EMBOTELLADORA”, por derechos “distintos a los aquí establecidos”, muestra la preocupación de ésta y hasta su interés, por desechar cualquier posibilidad o intento de reclamo derivados de derechos laborales que le asisten al ciudadano L.C.G., hoy demandante de los mismos, por cuanto “LA EMBOTELLADORA” estaba consciente de que subyacía entre las partes una relación de carácter distinto al enunciado en los documentos formales, una relación eminentemente de carácter laboral. Y así se declara.

   Desde luego, con fundamento en las consideraciones precedentes, el mérito que pretende de estos documentos la parte demandada resulta improcedente, mientras que, atendiendo al Principio de Comunidad de la Prueba, estos instrumentos suman indicios claros de la existencia de una simulación dirigida a aparentar una “relación mercantil”, para desdibujar u ocultar la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes. Y así se declara.

   1.6.- Marcada con la letra “G” y constante de doce (12) folios útiles, fotocopia simple del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A. Dicho documento fue promovido igualmente por el demandante, bajo las mismas condiciones de fotocopia simple inteligible, por lo cual ya fue debidamente valorado por este Juzgador y por tanto, ténganse por reproducidas las consideraciones valorativas expresadas por esta misma Alzada sobre este mismo instrumento en el presente asunto. Y así se decide.

2. - Informe: Promueve la Prueba de Informe a los fines de que el Tribunal requiera información a las siguientes instituciones:

   2.1.- Al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, ubicado en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón. Este Sentenciador la desecha del presente juicio, por cuanto el propósito de dicha solicitud de informe es la remisión de la copia certificada por el Registro de Comercio del Acta Constitutiva de la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., siendo que dicho instrumento fue promovido en fotocopia simple por ambas partes, siendo debidamente valorado el mencionado documento por este Sentenciador. Por lo tanto, considera esta Alzada la mencionada solicitud de informe resulta innecesaria. Y así se decide.

   2.2.- A la institución bancaria BANCO PROVINCIAL, ubicado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital. Al respecto, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, emitió el Oficio No. J5J-CJLPF-2010-18, dirigido al Gerente General del BANCO PROVINCIAL, ubicado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los fines de que informara sobre los particulares solicitados por la parte demandada.

   Pues bien, las resultas de esta solicitud constan del folio 144 al 161 de la III pieza del presente expediente, en donde puede apreciarse comunicación de fecha 24 de marzo de 2010, emitida por el ciudadano A.M., en su carácter de Director de la Sub-Unidad, S.U. Insfraestructura y Organismos Oficiales (Oper.), del BANCO PROVINCIAL, mediante el cual respectivamente informa y remite los documentos solicitados, en los siguientes términos:

   En atención al contenido del Oficio N° J5J-CJLPF-2010-18, emitido en fecha 11 de Enero de 2010, recibido en esta Institución en fecha 02 de Marzo de 2010, relacionado con el Asunto N° IP31-L-2009-000117, nomenclatura de ese Despacho, cumplimos con remitirles los Movimientos Bancarios de la Cuenta Corriente N° 0108-0048-01-0100086664, perteneciente a la Sociedad Mercantil Distribuidora G.J., C.A., Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-30796465, correspondiente al período del 07/11/2001 (fecha de apertura), 10/10/2005 (fecha cancelada).

   Al respecto, este Juzgador observa que dicha Solicitud de Informe fue promovida y evacuada conforme lo establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo, el contenido de la resulta no arroja ningún elemento fehaciente a los efectos de demostrar los hechos controvertidos en el presente caso, ya que de los anexos contentivos de los Movimientos Bancarios, sólo se evidencia que el titular de la cuenta es la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., más sin embargo, no se refleja que los montos allí abonados hayan sido emitidos por la empresa demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. Por lo tanto, no se les otorga valor probatorio. Y así se decide.

3. - Inspección Judicial: Promueve la Prueba de Inspección Judicial en la sede de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., ubicada en Punto Fijo, Estado Falcón.

   Pues bien, se observa de las actas procesales que dicha Inspección Judicial fue evacuada y que las resultas de la misma rielan insertas en los folios 126 y 127 de la III pieza del presente expediente, donde se evidencia que en fecha 11 de febrero de 2010, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, se trasladó hasta la Agencia de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., ubicada en la ciudad de Punto Fijo del Estado Falcón, dejándose constancia en la respectiva Acta de lo siguiente:

   PRIMERO: Si existe en dicha agencia una oficina denominada administración, en caso de ser afirmativo, a través del sistema SIGMA sírvase dejar constancia del registro de concesionario y proveedores de la empresa. En este estado el Tribunal deja constancia que existe una oficina de administración y en la misma existe un sistema denominado SIGMA con un registro de concesionarios y proveedores que el mismo se visualiza en forma individual. SEGUNDO: Si existe dentro del listado de concesionarios la Distribuidora G.J., C. A. En este estado el Tribunal deja constancia que existe la Distribuidora G.J. dentro del listado de concesionario. TERCERO: Emita un reporte de la ruta 104 asignada a dicho concesionario y los clientes que aparecen en su ruta diaria desde el período. En este estado el Tribunal deja constancia que ordeno la impresión del reporte de la ruta 104 de dicho concesionario a los fines de ser agregada a la presente acta de inspección

   .

   En relación con esta Inspección Judicial, realizada el 11 de febrero de 2010, observa este Juzgador que la misma fue promovida y evacuada conforme a Derecho. Del resultado de la misma se desprende que la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., se encuentra dentro del listado de concesionarios de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., con una ruta asignada por ésta última. Por lo tanto, siendo que la misma constituye prueba fehaciente a los fines de esclarecer el hecho controvertido principal en el presente caso, a saber, la naturaleza de la relación existente entre el demandante y la empresa demandada PEPSI COLA DE VENEZUELA, C. A., se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

4. - Testimoniales: Promueve el testimonio de los ciudadanos N.R., C.G., R.M. y R.S.. Se observa que dichos testigos no fueron evacuados en la Audiencia de Juicio celebrada por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en fecha 11 de noviembre de 2010, tal como consta del Acta de Audiencia de Juicio que riela entre los folios 172 y 174 de la III pieza del presente expediente, declarándose DESIERTO el acto, por cuanto dichos testigos no comparecieron. En consecuencia, este Juzgador desecha del presente juicio los indicados testigos. Y así se decide.

   II.4) DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN Y SUS CONCLUSIONES.

   Corresponde ahora analizar los motivos objeto de la presente APELACIÓN, los cuales fueron expresados oralmente en la audiencia que a tales efectos se realizó bajo la suprema y personal dirección de este Juzgado Superior Laboral, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto debe advertirse, que en el presente asunto sólo ejerció recurso de apelación la parte demandada, aunque durante la audiencia de apelación estuvo presente y participó la parte demandante. En este sentido, la representación de la parte demandada, la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., expuso dos (2) motivos de apelación, fundando el primero de ellos en cinco (5) alegatos y el segundo, tan solo en un (1) alegato, los cuales serán analizados uno a uno y en su orden por esta superioridad.

   MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

   PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN: “No existió nunca una relación laboral entre el ciudadano L.G. y mi representada. Se evidenció que dicha relación fue de carácter mercantil”.

   Efectivamente, en su exposición oral realizada durante la Audiencia de Apelación, la Apoderada Judicial de la parte demandada recurrente, solicitó al Tribunal que revocara la sentencia recurrida, alegando que el Juez A Quo consideró que:

   … existió una relación laboral entre el actor y mi representada, fundamentando dicho alegato en cuanto a que existió una supuesta simulación de la relación laboral entre el ciudadano L.G. y mi representada, indicando que no es suficiente para desvirtuar la relación de trabajo la existencia de varios contratos mercantiles suscritos entre dos empresas jurídicas, cuando para que se pueda determinar una relación de trabajo deben coincidir cuatro elementos fundamentales, a saber: la prestación de servicio personal, la ajenidad, el salario y la subordinación. Cuatro condiciones que el Juez A Quo no tomó en cuenta en su sentencia.

   Ambas partes promovieron documentales que de haber sido analizadas de manera detallada por el Juez de Juicio, la decisión hubiera sido otra. Entre estos medios probatorios se encuentran las Facturas de Servicio emitidas por mi representada a nombre de DISTRIBUIDORA G.J., C. A., donde el actor es el Presidente. Aunado a ello aparece el Acta Constitutiva de la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., donde consta el carácter de Presidente que funge el accionante y la cual tiene por objeto la compra, venta y distribución de gaseosas. Igualmente existen los Contratos de Concesión Comercial celebrados entre mi representada y la Distribuidora G.J., C. A., en los cuales se observa que mi representada contrata a la precitada DISTRIBUIDORA GONZÁLEZ para que revendiera, es decir, ésta le compraba los productos a mi representada para revenderlos y distribuirlos a los clientes, por lo que la relación fue de carácter mercantil.

   De la Inspección promovida por mi representada se observa que dentro de la lista de concesionarios que le prestan servicios a mi representada se encuentra la DISTRIBUIDORA G.J., C. A., así como también se encuentra la ruta asignada por mi representada para que distribuyera los productos, siendo que éste podía vender a otros clientes sus productos, no solamente a los clientes asignados por la empresa PEPSI COLA y no necesariamente debía vender los productos elaborados por mi representada.

   Igualmente, de lo señalado por el Juez A Quo se encuentra que al analizar varias documentales promovidas por el actor, específicamente las consignadas con las letras “G” y “H”, se observa que el Juez A Quo les otorgó valor probatorio alegando que los mismos no fueron impugnados, siendo que su representada si impugnó tales documentos, tal como se desprende de la Audiencia de Juicio.

   Se le hace difícil entender a mi representada, ¿cómo el Juez A Quo llegó a la conclusión de que existió una relación de trabajo y por ende un supuesto despido, ya que de las pruebas se evidencia que no hubo relación laboral? Está la tesis laboral de A.B. y es que en todo tipo de contrato civil, mercantil y laboral siempre va a existir dependencia. Aquí se desvirtuaron los elementos de una relación de trabajo. El actor trabajaba por cuenta propia. No existe en actas procesales que el actor debía cumplir un horario de trabajo, no constan recibos de pago de salario, por lo que la relación fue siempre de carácter mercantil, nunca hubo una simulación de la relación de trabajo

   . (Tomado textualmente de la reproducción audiovisual de la audiencia de apelación).

   Pues bien, de conformidad con lo alegado por la recurrente, este sentenciador observa que el primer motivo de apelación, está constituido al menos por cinco (5) argumentos, a saber:

   1.1.- “El Juez A Quo no tomó en cuenta los elementos de la relación de trabajo”.

   En relación con este argumento, quien suscribe, luego de una revisión exhaustiva de la sentencia recurrida considera que, lejos de la afirmación expuesta por la parte recurrente, el Tribunal A Quo si tomó en consideración los elementos existenciales de la relación de trabajo para tomar la decisión bajo análisis. Así se desprende del texto de la recurrida que obra inserta entre los folios 175 y 196 de la III pieza de este expediente, específicamente entre el último párrafo del folio 187 y el primer párrafo del folio 188, ambos de la misma pieza, donde el Tribunal de Juicio refiere lo que a continuación se transcribe:

   Sobre las bases de las consideraciones anteriores y en aras de buscar la veracidad de los hechos (sic) este Juzgador considera que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas, no son (sic) suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal de servicio, labor por cuenta ajena, subordinación, salario, ajenidad, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que permitieran arribar a la absoluta convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, por cuanto quedo (sic) demostrado en el caso de autos, que el actor prestaba un servicio personal a la demandada y que ésta no desvirtuó la presunción legal

   . (Subrayado de este Tribunal).

   Como puede apreciarse, el Juez A Quo tuvo presentes los elementos existenciales de la relación de trabajo al momento de tomar su decisión. De la denuncia formulada, tal parece que la representación judicial de la parte demandada ha interpretado lo que se conoce con el nombre de motivación “exigua” o “escasa”, con la falta de motivación o inmotivación de la sentencia, que son figuras procesales distintas, con consecuencias jurídicas igualmente diferentes y que ninguna de ellas, se observa en la recurrida. Sobre este tema, ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras decisiones, en la Sentencia No. 264 del 23 de marzo de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., lo que a continuación se transcribe:

   … Igualmente ha establecido este Tribunal, conforme a su doctrina pacífica y reiterada que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos o la motivación errada no configura el vicio de falta de motivación. El vicio de inmotivación existe cuando una sentencia carece absolutamente de fundamento, sin confundir la escasez o exigüidad de la motivación con la falta de motivos que es lo que da lugar al recurso de casación por defecto de actividad. Así, hay falta de fundamentos, cuando los motivos del fallo por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación

   . (Subrayado de este Tribunal).

   Como puede apreciarse del texto íntegro de la sentencia e inclusive, de la parcialidad transcrita, el Juez de Primera Instancia explicó las razones que lo llevaron a considerar que la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, operó en el caso de autos y dichas razones según indicó, no descansan únicamente en las referencias hechas acerca de los elementos existenciales de la relación de trabajo, sino que lo hacen igualmente en otros motivos, como el principio de la supremacía de la realidad sobre las formas, el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales por parte del trabajador, además de la especial mención sobre el elemento de la ajenidad como elemento característico de toda relación de trabajo, entre otros motivos, lo que no limita a esta Alzada para detallar aspectos y razones sobre dichos elementos más adelante, como en efecto se hará. Sin embargo, con fundamento en estas consideraciones, resulta forzoso declarar improcedente este primer argumento del primer motivo de apelación de la parte demandada. Y así se decide.

   1.2.- “La sentencia recurrida no tomó en cuenta las facturas de servicio donde se evidencia la relación de carácter mercantil”.

   Pues bien, dicho argumento es desestimado por esta Alzada, porque ciertamente se desprende del texto de la sentencia recurrida que el Tribunal A Quo si tomó en cuenta las mencionadas facturas a los fines de dilucidar la existencia o inexistencia de una relación laboral en la presente causa. Al respecto, observa quien suscribe que el Juez de Instancia le otorgó a las facturas señaladas un mérito distinto al pretendido por la parte demandada, lo que no indica que no las haya tomado en cuenta, como lo afirma la demandada. La accionada ha insistido en que dichas facturas evidencian una relación de carácter mercantil, mientras que el A Quo consideró que estos elementos probatorios evidencian la simulación de una relación mercantil.

   Sobre la afirmación precedente, observa este Juzgador de Alzada, tal y como se sostuvo al momento de valorar estas supuestas “Facturas de Servicio”, cuya falta de consideración por parte del Tribunal A Quo denuncia la demandada recurrente, que en prima facie parecen producirse en el marco de una “relación de carácter mercantil”, pues de ellas se desprende que fueron emitidas por la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., a nombre de la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., la cual, por cierto, tiene como Presidente y representante legal, al ciudadano L.G., hoy demandante, quien firma dichas facturas como supuesto “cliente” de la empresa demandada.

   Sin embargo, cuando se profundiza en el análisis de estos instrumentos, comienzan a aflorar contradicciones, elementos e indicios que dan muestras de una situación de apariencia o simulación de una “relación mercantil”. Así, este Tribunal advierte que, de las facturas en cuestión se desprende que la empresa demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., le asignó a DISTRIBUIDORA G.J., C. A., una ruta distinguida con el Código 104, correspondiente al Sector Menca de Leoni (circunstancia ésta corroborada con otros instrumentos que obran en las actas procesales, tales como los supuestos “Contratos de Concesión Comercial” suscritos entre estas dos empresas y sus respectivos anexos, así como también parcialmente corroborada con la declaración testifical del ciudadano M.M.R.L.). Luego, este hecho, es decir, la asignación de la mencionada ruta, quedó evidenciado a través de los supuestos “Contratos de Concesión Mercantil”, que limitaba de forma determinante a la supuesta “COMPAÑÍA CONCESIONARIA”, a “revender” los productos de “LA EMBOTELLADORA”, única, sola y exclusivamente a los clientes (entiéndase los clientes de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), existentes en la mencionada ruta, salvo los “clientes especiales” y los “eventos especiales”, los cuales se reservaba para su atención directa “LA EMBOTELLADORA”.

   También quedó demostrado del análisis adminiculado de las pruebas que obran en actas (los supuestos “Contratos de Concesión Mercantil” en concordancia con los “Contratos de Arrendamiento de Camiones”, ambos debidamente valorados por esta Alzada), que los productos PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. que supuestamente “revendía” “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” y que aparecen reflejados en las facturas que se comentan, constituían ciertamente el único producto que ésta (“LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” DISTRIBUIDORA GOZÁLEZ JIMÉNEZ, C. A.), podía transportar y “revender”, con exclusión de cualquier otro tipo de producto, mercancía o bien que no fuese de la marca registrada de “LA EMBOTELLADORA” PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., aquí demandada.

   Desde luego que esta condición en la supuesta “relación mercantil”, no solo desmiente el argumento sostenido por la demandada, conforme al cual la empresa que representó el actor tenía “libertad comercial”, sino que también constituye una muestra clara de subordinación, elemento que si bien es cierto que no constituye un elemento exclusivo de la relación de trabajo, no es menos cierto que resulta indispensable para la existencia de esta.

   No obstante hay más, pues observa este Jurisdicente de Alzada que el concepto de “Alquiler de Camión” que se refleja en estas facturas (las cuales la demandada considera que demuestran la existencia de una “relación de carácter mercantil”), está referido efectivamente al alquiler de un vehículo tipo camión identificado con todas sus características en el “Contrato de Arrendamiento” suscrito entre “LA EMBOTELLADORA” PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. y “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” DISTRIBUIDORA GONZÁLEZ, JIMÉNEZ, C. A., el cual, pertenece en propiedad a la misma “EMBOTELLADORA”, es decir, a la demandada de autos PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., con lo cual no sólo se desmiente la afirmación sostenida por la demandada, según la cual “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” realizaba “su actividad comercial con sus propios elementos y recursos”, sino que evidencia otro nivel de dependencia respecto de la empresa demandada, la cual no sólo era la propietaria del producto (bebidas gaseosas), propietaria de las botellas, gaveras, cilindros y demás envases (Cláusula Décima Quinta de los supuestos “Contratos de Concesión Mercantil”), “propietaria” de los clientes y propietaria de la Ruta 104 Menca de Leoni, como se evidencia de las Cláusulas Primera, Tercera, Cuarta, Quinta, Séptima, Décima y Décima Primera de los supuestos “Contratos de Concesión Mercantil”, sino que también era propietaria hasta del vehículo donde supuestamente “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” debía transportar las bebidas gaseosas de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., para “revenderlas”. De donde surgen claros indicios de ajenidad respecto de la relación que unió a las partes, los cuales no se compadecen con una supuesta “relación mercantil”, como afirma la demandada que existió entre ellas, sino que por el contrario, la ajenidad resulta característica de las relaciones laborales, como afirma el actor que es la naturaleza de la relación que unió a las partes en el presente asunto. Y así se declara.

   Luego, como puede apreciarse, de las facturas bajo análisis estudiadas de forma individual o en su conjunto, no se obtienen las conclusiones precedentes, pues dichas conclusiones son el resultado del análisis concatenado de todas las pruebas que obran en las actas procesales, dentro de las cuales, desde luego están estas facturas. Razón por la cual, no puede afirmarse que de dichas facturas se evidencia la simulación de una “relación mercantil entre las partes”, porque no sería cierto. Lo cierto y más apropiado es sostener que en dichas facturas se encuentran indicios que sumados a otros que se desprenden de otras pruebas que obran en autos, evidencian la simulación referida. Y así se declara.

   Y para mayor abundancia de indicios derivados de estas facturas sobre la simulación de una “relación mercantil”, la cual pretende esconder una verdadera relación de trabajo entre las partes en litigio, se destaca el hecho que las facturas bajo análisis no reflejan el monto por concepto de Impuesto al Valor Agregado que legalmente están obligadas a reflejar, por el tipo de producto (bebidas gaseosas) que fabrica, envasa y/o vende PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., conforme lo exigen los artículos 12.11, 12.12, 13.8 y 13.9 de la Sección I, Capítulo III, de la P.A.N.. 591, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.759, de fecha 31 de agosto de 2007, emanada de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en concordancia con el artículo 133 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Luego, la falta u omisión de reflejar los montos correspondientes al Impuesto al Valor Agregado en las facturas objeto de estudio, reflejan un claro incumplimiento de las obligaciones de estas empresas como contribuyentes formales y un nuevo indicio que hace dudar acerca de la existencia de una “relación mercantil” entre las partes, como lo alega la demandada y contrariamente, toda vez que el numeral 5 del artículo 3 de la citada P.A., dispone que “los servicios prestados bajo relación de dependencia de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo”, constituyen una operación excluida de la aplicación de dicha P.A. y en consecuencia, al pie de la norma, entonces dicha exclusión del I. V. A. en dichas facturas, puede interpretarse como el reconocimiento tácito de que subyace entre las partes una “relación de dependencia de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo”. Y así se declara.

   Por último, también se desprende de las mencionadas facturas, específicamente de las que obran del folio 89 al 93 de la I pieza de este expediente, que las mismas fueron emitidas en el mes de enero de 2000, a nombre de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A., siendo que ésta última se constituyó el 10 de abril del año 2000, de donde se desprende un indicio más acerca de la existencia de una “relación mercantil” aparente o simulada, tal y como lo ha denunciado el actor, toda vez que nuevamente la forma (la factura misma), no se corresponde con la realidad, que consiste en que la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA GONZÁLES JIMÉNEZ, C. A., no estaba legalmente constituida para el momento cuando se emitieron esas facturas a su nombre, pues la inscripción de su Acta Constitutiva ante el respectivo Registro Mercantil, no ocurrió sino cuatro (4) meses después. Recuérdese que el numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sabiamente dispone que “en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”, precisamente para evitar que el verdadero carácter laboral de una relación, no pueda ocultarse o desvirtuarse por las apariencias formales que pretenden desconocer los derechos que otorga la Ley al trabajador, como ocurre en caso de marras. Y así se declara.

   En consecuencia, con fundamento en todos los razonamientos que preceden, resulta forzoso declarar igualmente improcedente este segundo argumento del primer motivo de apelación de la demandada recurrente, por cuanto de las facturas aludidas no se desprende el mérito que dicha parte pretende. Y así se decide.

   1.3.- “Riela en actas una Inspección Judicial que demuestra la existencia de una relación mercantil, la cual no fue tomada en cuenta por el Juez A Quo”.

   En relación con este argumento de la demandada apelante, ocurre una situación muy parecida al argumento precedentemente resuelto, en el sentido que observa este Juzgador de las actas procesales que fue evacuada una Inspección Judicial promovida por la demandada, la cual, si fue tomada en cuenta en la sentencia recurrida por el Juez A Quo, lo que ocurre es que al igual que en caso de las “Facturas de Servicio”, el Tribunal de Juicio consideró que de tal Inspección Judicial se desprende un mérito distinto al pretendido por la parte demandada, que no es lo mismo que decir que la misma no fue considerada o no fue tomada en cuenta.

   Ahora bien, en dicha Inspección Judicial se observa que la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., se encuentra registrada en un sistema administrativo denominado SIGMA, el cual lleva la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., en su agencia de Punto Fijo, Estado Falcón, con una ruta asignada por ésta última. No obstante, de dicha Inspección Judicial por sí sola no es posible determinar la conclusión que pretende la demandada, es decir, la existencia de una “relación mercantil” entre las partes, ya que como se ha explicado anteriormente, el actor ha denunciado la existencia de actos simulatorios por parte de la demandada dirigidos a ocultar o desdibujar la existencia de una relación de trabajo. En este sentido, resulta necesario estudiar la mencionada Inspección Judicial a la luz de todas las pruebas que obran en las actas procesales.

   Así las cosas, en relación con el carácter de “concesionaria” que se pretende de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A., legalmente representada por el actor, dicho carácter a pesar de las formas, es decir, a pesar de aparecer registrada en el sistema administrativo SIGMA de “LA EMBOTELLADORA” y de llamársele así en el supuesto “Contrato de Concesión Comercial”, la realidad de los hechos sugiere una condición distinta de dicha empresa, ya que según se ha explicado, ésta debía supuestamente “revender” las bebidas gaseosas de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., con sus propios elementos y recursos. Sin embargo, quedó demostrado que no fue así, que a tales efectos se servía de un vehículo (camión) propiedad de “LA EMBOTELLADORA” PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., que igualmente utilizaba las botellas, cilindros y envases propiedad de la empresa productora de los refrescos o bebidas gaseosas, que inclusive los clientes de la Ruta 104 que le fue asignada supuestamente para su explotación directa, también le pertenecían a PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. y que tal “explotación” nunca la realizó en forma directa, debido a las explicaciones precedentes, las cuales demuestran que nunca hubo la prestación de un servicio (“revender”) independiente, sino que éste se desarrolló por cuenta ajena, es decir, por orden y cuenta de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., empresa ésta que controlaba con carácter exclusivo el único producto que podía “revender” la llamada “COMPAÑÍA CONCESIONARIA”, que controlaba con carácter igualmente exclusivo, el área geográfica donde la DISTRIBUIDORA G.J., C. A, podía “revender” las bebidas gaseosas de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., que controlaba hasta el estado de higiene y salubridad del vehículo donde se transportaba su producto, la forma como debía atenderse a sus clientes e inclusive, empresa que disponía hasta la manera como debía cuidarse y mantenerse su propio producto, so pena de resolución del llamado “Contrato de Concesión Comercial”.

   Desde luego que, consideradas todas estas circunstancias de hecho desprendidas muchas de ellas de los propios medios de prueba promovidos por la demandada y otros de los medios de prueba del actor, se llega a la conclusión que el resultado de la Inspección Judicial bajo análisis, en principio evidencia una supuesta “relación mercantil” entre las partes de este juicio, pero una vez que se le analiza adminiculadamente con el acervo probatorio que obra en actas, no hay dudas que la misma solo comprende un intento formal más por aparentar una “relación comercial” entre las partes, cuando lo que realmente existió fue una relación laboral propiamente dicha, con todos y cada uno de sus elementos, como se explicará y demostrará más adelante. Y así se declara.

   Como consecuencia de los razonamientos y motivos que preceden, se desestima este tercer argumento del primer motivo de la apelación interpuesta por la parte demandada. Y así se decide.

   1.4.- “El Juez A Quo le otorgó valor probatorio a unos documentos promovidos por el accionante marcados con las letras “G” y “H”, los cuales fueron impugnados por su representada en la Audiencia de Juicio”.

   En efecto, esta Alzada observa de las actas que conforman el presente expediente, que la parte accionante promovió fotocopias simples de documentos marcados con las letras “G” y “H”, respectivamente relacionados con un certificado emitido por SOPRESA, C. A., al ciudadano L.G., por su participación en el Programa “Vamos a Vender Golden/Pepsi”, de fecha 11/02/1999 y con una Codificación de los Productos Envasados por SOPRESA, C. A., los cuales rielan del folio 84 al 88 de la I pieza del presente expediente. Asimismo, también se evidencia de la unidad de CD remitida a esta Alzada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, mediante el Oficio No. J5J-CJLPF-2010-707, de fecha 02 de diciembre de 2010, que la parte demandada en la Audiencia de Juicio celebrada en fecha 11 de noviembre de 2010, tal y como lo sostuvo en la apelación su representante judicial, impugnó dichos documentos, alegando que fueron producidos en fotocopias simples y que los mismos no se encuentran suscritos por su representada. Luego, tratándose estos instrumentos de fotocopias simples de documentos privados emanados de la parte contraria y siendo que su promovente (el actor) no pudo constatar su certeza “con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia” en el presente asunto, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo procedente es declarar que carecen de valor probatorio, como en efecto ya se hizo al momento de establecer su valoración por esta Alzada. Y así se declara.

   Ahora bien, del contenido de la sentencia recurrida en su parte motiva se evidencia que el Juez A Quo le otorgó valor probatorio a tales documentos, argumentando que los mismos no fueron impugnados por la demandada, por lo que este Sentenciador declara procedente este cuarto alegato del primer motivo de apelación de la parte recurrente, en relación específica con estos instrumentos, ya que los mismos si fueron impugnados en la Audiencia de Juicio, tal como se desprende de la Reproducción Audiovisual, por lo cual este Tribunal Superior no comparte la valoración del Juez de Instancia y los desecha del presente juicio. Y así se decide.

   Sin embargo, este Juzgador considera necesario señalar que aún cuando tales documentos no tienen valor probatorio conforme se ha declarado, dicha decisión en nada desvirtúa la relación laboral que mantuvo el actor con la accionada de autos, la cual emana de la presunción juris tantum del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, habida consideración de la forma como la demandada dio contestación a la demanda, reconociendo la prestación de un servicio personal, pero de carácter mercantil, descansando sobre sus hombros la carga de probar dicha “relación mercantil”, lo que no ha logrado más allá de simples formas (documentos), que al ser contrastados con la realidad, resultan desmentidos por ésta y en consecuencia, evidenciado el verdadero carácter laboral de la relación que unió a las partes, por encima del certificado y la codificación desechados. Y así se declara.

   1.5.- “Las conclusiones a las cuales llegó el Tribunal A Quo resultan confusas y vagas, ya que no existen elementos que demuestren la relación de trabajo. Si se hubiese analizado el Test de Laboralidad la decisión hubiera sido distinta”.

   Sobre este argumento, esta Alzada una vez analizados los medios probatorios promovidos por ambas partes y tomando en cuenta el Test de Laboralidad o Dependencia, llega a la conclusión de que efectivamente en la presente causa se materializaron todos y cada uno los elementos propios de una relación de trabajo, elementos éstos que la demandada pretendió simular a través de los Contratos de Concesión Comercial y sus Anexos, de los Contratos de Arrendamiento de Camiones, de los Memoranda de Servicio Interno, de los Contratos de Cesión de Derechos, de las Facturas de Compra-Venta, del Registro de Comercio de la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., así como también, a través de la Inspección Judicial realizada en la sede de la demandada. Para sostener estas afirmaciones, este Sentenciador realiza el siguiente análisis:

   De conformidad con la Ley, la doctrina y hasta la jurisprudencia del M.T. de la República a través de su Sala de Casación Social, los elementos existenciales de la relación de trabajo son los siguientes: 1°) La prestación de un servicio personal por cuenta ajena. 2°) La subordinación de ese servicio a un tercero. 3°) La remuneración de ese servicio. En este sentido, pasa este Tribunal de Alzada a explicar como están materializados todos y cada uno de estos elementos en el subjudice, así como los elementos que evidencian la intención de disimularlos, esconderlos y/o desvirtuarlos.

   1. ) La prestación de un servicio personal por cuenta ajena:

      Este elemento está integrado a su vez por dos elementos o exigencias. Por una parte se tiene la prestación personal de un servicio y por la otra, el requisito indispensable y devenido en característico de la relación laboral, la ajenidad, sin el cual, debe advertirse, no se configura la relación de trabajo.

      Así las cosas, el elemento de la prestación personal de un servicio en el presente caso no es un hecho controvertido, debido a la forma como la parte accionada dio contestación a la demanda, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal pero de carácter mercantil, negando rotundamente el carácter laboral de dicha prestación de servicio, tal y como se indicó en el particular II.1) DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA, del CAPÍTULO II de esta sentencia. La afirmación precedente puede observarse en el escrito de Contestación de la Demanda, el cual obra inserto en las actas procesales del folio 83 al 95 de la III pieza del presente expediente. Asimismo, quedó evidenciado con las declaraciones contestes de los ciudadanos M.M.R.L. y M.N.S.d.D., quienes expresaron a viva voz que el actor L.C.G., realizaba la venta de productos de la marca pepsi-cola y que tal hecho les constaba, al primero por haber trabajado para dicha empresa y a la segunda, por haber sido comerciante detallista de los productos pepsi-cola y el actor era quien le surtía los mismos. Ambas declaraciones pueden apreciarse en forma seguida en la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio desde el minuto veintinueve con cuarenta y cinco segundos (29´ 45”) hasta el minuto cuarenta y uno con ocho segundos (41´ 08”). Luego, esta afirmación se corresponde adicionalmente con la Cláusula Primera de los “Contratos de Concesión Comercial y sus respectivos Anexos”, que obran en las actas procesales del folio 14 al 43 de la III pieza de este expediente. Del mismo modo constan en autos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar como el actor prestaba ese servicio, las cuales serán detalladas más adelante.

      De modo pues que, no hay dudas para quien aquí decide, que existió una prestación de servicio personal por parte del actor L.C.G., para la empresa demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., consistente en la distribución y venta de bebidas gaseosas de esta empresa, en el área geográfica correspondiente al sector Menca de Leoni de la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, identificada dicha área geográfica con el Código asignado por la empresa fabricante No. 104. Y así se declara.

      Por su parte, el elemento de la ejenidad, el cual resulta indispensable a los efectos de otorgar el carácter laboral a una relación basada en la prestación de un servicio personal, está hartamente demostrado en el presente asunto, a través de múltiples indicios que adminiculados, logran desvirtuar los banales esfuerzos “formalistas” de la parte demandada, para ocultar o distorsionar esta característica condición de toda relación de trabajo.

      Así, quedó demostrado que PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., durante toda la relación laboral que le unió con el actor L.C.G., a través de la “figura simulada” de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A., mantuvo la propiedad, control, dirección y riesgo de todo el negocio de elaboración, envasado, distribución y/o venta de bebidas gaseosas de su propia marca, así como de todos los instrumentos, recursos, elementos y demás factores de producción para el desarrollo comercial de dicho negocio. La convicción precedente se desprende del acervo probatorio del presente asunto, donde existen elementos contundentes promovidos inclusive, por la propia empresa accionada. Así por ejemplo, de los “Contratos de Concesión Comercial” promovidos por la demandada, se evidencia claramente que la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., mantiene en todo momento el control y la dirección de la supuesta actividad comercial de “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” (DISTRIBUIDORA GONZÁLEZ, JIMÉNEZ, C. A.), así como también se desprende que siempre fue la propietaria de todos los elementos, instrumentos, equipos y factores de comercialización con los cuales trabajaba la supuesta “COMPAÑÍA CONCESIONARIA”.

      En este orden de ideas, PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. era la propietaria de las bebidas gaseosas de su propia marca, las cuales, a pesar de que la Cláusula Segunda de dichos contratos indica que eran “compradas” de contado por “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”, sin embargo, se evidencia de los mismos contratos que “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” no podía disponer de ellas de un modo distinto al impuesto por PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., es decir, debía venderlas sola, única y exclusivamente a los clientes de la Ruta “104 Menca de Leoni”, que a la sazón, son clientes de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., no de “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”, como se indica de manera expresa en los respectivos “Anexos de los Contratos de Concesión Comercial” promovidos igualmente por la demandada, en los cuales se indica “Las partes declaran y aceptan que la cartera de clientes de la referida ruta y/o área geográfica ha sido desarrollada comercialmente por “LA EMBOTELLADORA”, a través de los años que la misma lleva operando el negocio de los refrescos”, así como también se desprende de las Cláusulas Primera, Tercera y Décima de estos contratos y muy especialmente, como se interpreta de los controles que ejercía PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. sobre “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” en relación con la forma de atender a sus clientes, es decir, “manteniendo permanentemente abastecida la cartera de clientes, ruta o área geográfica objeto del contrato” (Cláusula Cuarta), so pena de resolver el mismo; con la reserva del derecho de atender directamente a los “clientes especiales” (Cláusula Séptima), la reserva de atender directamente los “eventos especiales” (Cláusula Octava), la reserva de vender “los productos indicados en este contrato, especialmente cuando por cualquier causa “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” no atienda satisfactoriamente la demanda de los clientes incluidos en la cartera de clientes, ruta y/o área geográfica objeto de este contrato, y/o cuando no pueda atender la demanda de uno o algunos de ellos” (Cláusula Quinta). Y para que no haya dudas de que los clientes de la ruta o área geográfica no son de “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” (DISTRIBUIDORA G.J., C. A.), sino de “LA EMBOTELLADORA” (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A), está la elocuente redacción de la Cláusula Décima del “Contrato de Concesión Comercial” de fecha 26 de mayo de 2000, la cual expresa lo siguiente: “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” se compromete a realizar sus mejores esfuerzos para conservar y atender debidamente a los clientes y precaver la producción de hechos de cualquier naturaleza que puedan significar perjuicios de cualquier especia a “LA EMBOTELLADORA”, incluyendo la pérdida de los clientes”.

      Pero hay más. Resulta que PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., no solo es propietaria de las bebidas gaseosas que SUPUESTAMENTE “revendía” DISTRIBUIDORA G.J., C. A. y de la ruta comercial o área geográfica donde ésta debía “revender” las bebidas gaseosas de la marca pepsi-cola a sus propios clientes. Sino que adicionalmente, PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. también es propietaria del vehículo Tipo: Camión, Marca: Mitsubishi, Modelo: FK615, Color: Blanco, Serial de Carrocería: FK615J-A00115, Serial de Motor: 903609, Placas: 60T-DAD, con el cual la supuesta “COMPAÑÍA CONCESIONARIA” realizaba la distribución y venta de los productos refrescantes pepsi-cola, tal y como expresamente se indica en la Cláusula Primera de los Contratos de Arrendamiento de Camiones promovidos por la parte demandada.

      Adicionalmente, PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. también es propietaria de las botellas, gaveras, cilindros y/o envases que contenían sus propias bebidas gaseosas, las cuales en ninguna parte del “proceso de comercialización” pertenecían a DISTRIBUIDORA G.J., C. A., envases éstos que resultan indispensables (así como el camión para transportarlos), para la venta de los mismos, por lo que los facilitaba su propietaria (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A). Todo lo cual se evidencia de la Cláusula Décima Sexta de los supuestos “Contratos de Concesión Comercial”.

      A estos hechos que demuestran la ajenidad del actor y de “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” (DISTRIBUIDORA G.J., C. A.), respecto de los factores de producción, elementos y herramientas de trabajo, por pertenecer éstos a “LA EMBOTELLADORA” (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A), debe sumarse inclusive la ajenidad del actor respecto del negocio mismo de distribución y/o venta de refrescos y bebidas gaseosas de la marca pepsi-cola. Al respecto, conviene destacar lo que los “Anexos de los Contratos de Concesión Comercial” disponen, instrumentos éstos que, después de advertir que los clientes son de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. y no de “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”, inmediatamente indican lo siguiente:

      “Asimismo, las partes acuerdan expresamente que la concesión del derecho de explotación del negocio de reventa de los productos que constituyen el objeto de producción y/o distribución de “LA EMBOTELLADORA”, no es exclusiva y se limita a permitir el aprovechamiento comercial de la cartera de clientes, ruta y/o área geográfica por parte de “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”, quien se beneficiará del rendimiento económico y volumen de ventas que dichos clientes, ruta o área geográfica de por sí representan, con la obligación de ser debidamente atendidos por “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”. (Subrayado y negritas del Tribunal).

      Como puede apreciarse, el elemento de la ajenidad está tan presente en la relación laboral que unió a las partes, que ni aún en las formas pudo ser ocultado o disfrazado, ni mucho menos en la realidad de los hechos, como fue demostrado en los párrafos precedentes. Es así como el actor L.C.G., realizaba la prestación de su servicio personal de venta y distribución de bebidas gaseosas de la marca pepsi-cola para la demandada, por orden y cuenta de ésta, sin participar del negocio de distribución y venta de los productos pepsi-cola, ni mucho menos del negocio de producción y embotellamiento o envasado de tales productos. De este negocio o giro comercial, el actor no participaba en sus ganancias ni pérdidas, tampoco asumía responsabilidades en relación con su manejo o dirección, no establecía políticas para su mantenimiento o crecimiento, ni ejercía control sobre los procesos propios de distribución y/o venta de los productos de la marca pepsi-cola, pues estos procesos, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar para su desarrollo, eran determinados por PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., propietaria del negocio y por tanto, única beneficiada de su ganancias o afectada por sus pérdidas, única responsable de su dirección y control, única directora de los procesos de distribución y venta, única organizadora de las rutas y/o áreas geográficas de distribución y/o venta, única facultada para disponer de los medios, formas y estilos publicitarios y por si fuera poco, propietaria de los factores de comercialización (del producto -bebidas gaseosas-, del transporte –camión-, de la cartera de clientes, ruta y/o área geográfica, de las botellas, gaveras, cilindros y demás envases).

      Ahora bien, respecto del negocio propio de la demandada y respecto de los factores de producción igualmente propios de ésta, tanto el actor L.C.G. como la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A., la cual fue creada como forma jurídica para tratar de encubrir la verdadera naturaleza de la relación que unía a las partes, solo se insertan en la venta parcial de las bebidas gaseosas. El carácter parcial de su participación viene dado porque debe recordarse que la Ruta 104 otorgada al actor para vender refrescos de la marca pepsi-cola en ella, tan solo era una de las rutas y/o áreas geográficas con las cuales contaba la demandada para distribuir y vender sus productos, es decir, para desarrollar su negocio. Además porque el actor, tan solo era uno de los vendedores que aparecía registrado en el “Listado de Concesionarios” de la demandada, en una de sus sedes en Punto Fijo, conforme se desprende de los particulares Primero y Segundo del Acta de Inspección Judicial realizada por el Juzgado Quinto de Juicio de Punto Fijo, en fecha 11 de febrero de 2010, la cual obra inserta en los folios 126 y 127 de la III pieza de este expediente. Luego, además de que el actor solo se insertaba en la venta parcial de las bebidas gaseosas de la marca pepsi-cola (negocio propio de la demandada), lo hacía vendiendo a los clientes de ésta, en la ruta o área geográfica que ésta le indicaba porque también le pertenecía, en un camión igualmente de su propiedad y utilizando botellas, gaveras, cilindros y envases igualmente ajenos, pues también le pertenecían a PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. Por lo que observa este Jurisdicente que el único factor de producción propio del actor y que incorporaba al negocio propio de la demandada, era su fuerza de trabajo, la cual desarrollaba por orden y cuenta de ésta, bajo subordinación y remuneración también de ésta, como será expuesto más adelante. Y así se declara.

      Para mayor inteligencia de la declaración precedente, resulta útil y oportuno consultar la acertada opinión jurisprudencial del M.T. de la República, a través de su Sala de Casación Social, la cual, a partir de la Sentencia No. 489 del 13 de agosto del año 2002, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso: M.B.O. de Silva contra FENAPRODO-CPV), ha establecido que es la ajenidad, en lugar de la subordinación, el elemento característico y diferenciador de la prestación de un servicio de carácter laboral, de cualquier otro servicio prestacional, criterio éste que ha sido pacíficamente reiterado entre otros fallos, a través de la Sentencia No. 229 del 04 de marzo de 2008, Caso: L.H.S.B. contra Schering Plough, C. A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.R.P., la cual es del siguiente tenor:

      Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

      Omisis…

      La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

      Omisis…

      Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

      Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, sino que perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

      De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

      Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro

      . (Subrayado y negritas de este Tribunal).

      Así las cosas y con base en todas las razones que anteceden, no hay dudas para el Juez Superior quien con tal carácter suscribe la presente decisión, que el elemento de la ajenidad está absolutamente demostrado en la relación laboral que unió a las partes en el presente asunto, es decir, que el actor de autos no solo prestó servicios personales y directos a la empresa demandada, sino que también lo hizo por orden y cuenta de ésta. Y así se decide.

   2. ) La subordinación en la prestación de servicio del actor L.C.G.:

      De las actas procesales que conforman el presente expediente se desprende que, el actor realizó la prestación de su servicio de venta y distribución de bebidas gaseosas de la marca pepsi-cola para la demandada, bajo la subordinación y dependencia de ésta.

      Así, de los supuestos “Contratos de Concesión Comercial” suscritos entre PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. (“LA EMBOTELLADORA”) y DISTRIBUIDORA G.J., C. A. (“LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”), se observa que PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. es la única parte que determina el área geográfica donde “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA” realizará la supuesta “reventa” de sus bebidas gaseosas, asignándole la Ruta 104 (Sector Menca de Leoni de la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón), como se evidencia de los respectivos Anexos de dichos Contratos, área geográfica ésta a la que subordinadamente, el actor limitó la prestación de su servicio. Y así se declara.

      También es la demandada (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), la única de las partes contratantes que impone a la otra (la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A.), la condición de “revender” exclusivamente sus productos, es decir, “revender” única, sola y exclusivamente las bebidas gaseosas de la marca pepsi-cola, tal y como se desprende de la Cláusula Segunda de los Contratos de Arrendamiento de Camiones, muy a pesar de que los “Contratos de Concesión Comercial” en sus Cláusulas Primera, Décima Primera y Décima Cuarta establecen formalmente (literalmente lo establecen sólo de manera formal), que la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A. puede desarrollar “libremente su actividad comercial”. Luego, la imposición del mencionado carácter exclusivo, constituye otro indubitable rasgo de subordinación y dependencia. Y así se declara.

      Del mismo modo, PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., impone a DISTRIBUIDORA G.J., C. A. el deber de mantener el vehículo (camión) que utiliza para supuestamente “revender” sus productos (las bebidas gaseosas de la marca pepsi-cola), en óptimas condiciones de sanidad e higiene y en buen estado de conservación; así como el deber de proteger las bebidas gaseosas que supuestamente “revende”, del deterioro por efecto de las lluvias, el sol y cualquier otra causa, las cuales deberían pertenecerle a DISTRIBUIDORA G.J., C. A., porque conforme a la Cláusula Segunda de estos contratos, supuestamente “las compra” de contado. Estas obligaciones están establecidas en la Cláusula Cuarta de los “Contratos de Concesión Comercial” bajo análisis y desde luego, también demuestran la existencia de la subordinación en la relación que unió a las partes. Y así se declara.

      A través de la Cláusula Sexta de los supuestos “Contratos de Concesión Comercial”, PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. le impone a DISTRIBUIDORA G.J., C. A., la obligación de publicitar sus productos con carácter exclusivo, es decir, con la prohibición expresa de publicitar cualquier otro producto que no sea de la marca pepsi-cola, así como también le impone la obligación de utilizar solamente los uniformes, la propaganda, los logotipos, la papelería y el material publicitario de los productos pepsi-cola, lo cual fue corroborado con la declaración de los testigos M.M.R.L. y M.N.S.d.D.. Y por supuesto, dichas imposiciones son muestras inequívocas de la subordinación del actor respecto de la demandada. Y así se declara.

      Del mismo modo, PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. también es la parte que indica el área o lugar donde DISTRIBUIDORA G.J., C. A. debía “recibir los productos y devolver los envases” (todos de la marca pepsi-cola desde luego), conforme se desprende del último párrafo de la Cláusula Cuarta del supuesto “Contrato de Concesión Comercial”. Lo que evidentemente suma rasgos de subordinación en el servicio que le prestó el actor. Y así se declara.

      En conclusión, en la relación que la unió con el actor L.C.G., PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. estableció con carácter vinculante para aquél, las circunstancias de modo, tiempo y lugar para que le prestara su servicio de distribución y venta de bebidas gaseosas de la marca pepsi-cola. Así las cosas, las circunstancias de modo que determinan inequívocos rasgos de subordinación del actor respectos de la demandada están dados con los siguientes elementos: 1.- Con la prohibición de vender productos distintos a la marca pepsi-cola (Cláusulas Primera del “Contrato de Concesión Comercial”, en concordancia con la Cláusula Segunda del Contrato de Arrendamiento de Camiones). 2.- Con la prohibición de usar “uniformes, propaganda, logotipos, papelería y material publicitario” de productos extraños a la marca pepsi-cola (Cláusula Sexta del “Contrato de Concesión Comercial”). 3.- Con la obligación de mantener la cartera de clientes asignada (entiéndase cartera de clientes de PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), “permanentemente abastecida”, so pena de resolución del contrato (Cláusulas Primera, Tercera, Cuarta, Décima y Décima Primera del “Contrato de Concesión Comercial”). 4.- Con la obligación de “mantener los vehículos que ocupa en la reventa de los productos, higiénicamente aseados” (Cláusula Cuarta del “Contrato de Concesión Comercial”). 5.- Con la obligación de mantener los productos pepsi-cola que vendía, “debidamente protegidos, para evitar su deterioro por los efectos de las lluvias, del sol y cualesquiera otras causas” (Cláusula Cuarta del “Contrato de Concesión Comercial”). 6.- Con el deber de llevar “información estadística” de las ventas que realice, que permita “formar un Registro de Información de Mercado sobre la capacidad de consumo de cada comerciante detallista que figure en su cartera de clientes, ruta y/o área geográfica”. (Cláusula Tercera del “Contrato de Concesión Comercial”). 7.- Con el deber de “realizar sus mejores esfuerzos para conservar y atender debidamente a los clientes y precaver la producción de hechos de cualquier naturaleza que puedan significar perjuicios de cualquier especia para “LA EMBOTELLADORA”, incluyendo la pérdida de los clientes” (Cláusula Décima del “Contrato de Concesión Comercial”). 8.- Con la prohibición de ceder o traspasar los derechos y obligaciones expresados en el “Contrato de Concesión Comercial”, en todo o en parte, “sin la autorización de “LA EMBOTELLADORA”, dada por escrito, con carácter previo” (Cláusula Décima Tercera del “Contrato de Concesión Comercial”). 9.- Con la obligación de devolver el camión a “LA EMBOTELLADORA” en el mismo estado que lo recibió de manos de ésta, una vez terminada por cualquier causa la relación que los une (Cláusula Primera del Contrato de Arrendamiento de Camiones). 10.- Con la prohibición de transportar en el camión entregado por “LA EMBOTELLADORA”, productos distintos a la marca pepsi-cola (Cláusula Segunda del Contrato de Arrendamiento de Camiones). Entre otros hechos y circunstancias. Y así se declara.

      Por su parte, los elementos de clara subordinación con los que la demandada determinó las circunstancias de lugar para que el actor llevara a cabo la prestación de su servicio, se expresan con los siguientes hechos: 1.- Con el establecimiento de una ruta o área geográfica con carácter vinculante, como espacio territorial donde el actor debía limitarse a vender los productos de la marca pepsi-cola. Dicha área geográfica es la ruta distinguida con el No. 104, correspondiente al Sector Menca de Leoni, de la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón. (Cláusulas Primera y Décima Primera del “Contrato de Concesión Comercial”, en concordancia con el Anexo del mismo contrato). 2.- Con la indicación del área o lugar donde el actor L.C.G. debía “recibir los productos y devolver los envases” (todos de la marca pepsi-cola desde luego), conforme se desprende del último párrafo de la Cláusula Cuarta del supuesto “Contrato de Concesión Comercial”. Y así se decide.

      Finalmente, las circunstancias de tiempo que impuso la demandada para subordinar al actor en la prestación de su servicio personal, están dadas con los siguientes hechos: 1.- Con la imposición de un horario de trabajo. Al respecto cabe destacar, que en su libelo de demanda el actor alegó una jornada de trabajo de 06:30 a.m. a 05:00 p.m., el cual fue negado expresamente por la demandada en su contestación, indicando como único fundamento de dicha negación, que la relación que unió a las partes fue de “carácter mercantil” y no laboral. Luego, incapaz como ha sido la demandada de demostrar la supuesta “naturaleza mercantil” de la relación que la unió con el actor, el único fundamento del rechazo de dicho horario de trabajo resulta improcedente y por consiguiente, este Tribunal Superior tiene como cierto el horario de trabajo indicado por el actor en su libelo, el cual, adicionalmente fue corroborado por el testigo M.M.R.L. en su declaración, como puede apreciarse de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, específicamente del minuto veintinueve con cuarenta y cinco segundos al minuto treinta y seis con veinticinco segundos (29´ 45” – 36´ 25”). 2.- Con el establecimiento de una relación por tiempo indeterminado, por cuanto en los “Contratos de Concesión Comercial” puede apreciarse, que mientras ninguna de las partes manifestara su voluntad expresa y por escrito de poner fin a la relación que las unía, la vigencia de seis (6) meses de los respectivos contratos se prorrogaba automáticamente por períodos iguales y consecutivos. Y siendo que no obra en actas manifestación de voluntad de alguna de las partes en el sentido de terminar la relación que las unió, no hay dudas que el actor estaba subordinado en la prestación de sus servicios a la demandada, en una relación de trabajo por tiempo indeterminado (Cláusula Décima Séptima del contrato firmado el 26/05/2000 y Cláusula Décima Sexta del contrato firmado el 01/10/200). Y así se declara.

   3. ) La remuneración del servicio prestado por el actor.

      En relación con la remuneración, debe recordarse que este elemento de la relación de trabajo no es un hecho controvertido en el presente asunto, debido a la forma como la parte accionada dio contestación a la demanda, en virtud de no haber negado de forma determinada el salario indicado por el actor en su libelo y desde luego, tampoco expuso motivo alguno de rechazo respecto del mencionado salario, lo cual, sumado a la circunstancia de no existir elementos que lo desvirtúen en las actas del proceso, esta Alzada lo ha declarado admitido por la demandada de autos, conforme lo dispone el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como se indicó en el particular II.1) DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA, del CAPÍTULO II de esta sentencia. Y así se decide.

      En conclusión, en relación con el vínculo laboral que unió a las partes, considera quien aquí decide que se encuentran evidenciados todos y cada uno de sus elementos existenciales, es decir, la prestación de un servicio personal, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia y remunerado, tal y como ha sido detalladamente explicado y demostrado en los párrafos precedentes. Y así se establece.

      Asimismo, habida consideración de todas las inconsistencias encontradas en los “Contratos de Concesión Comercial”, basadas en el hecho que sus cláusulas, como se ha demostrado, desprenden claras evidencias de ajenidad, subordinación y dependencia en la supuesta “relación mercantil” que pretenden simular y que desde luego son elementos extraños a dicha relación (sobre todo la ajenidad) y por el contrario, característicos y propios de una relación de trabajo, resulta útil y oportuno en este estado de la disertación, invocar el acertado y autorizado criterio del Tribunal Supremo de Justicia a través de su Sala de Casación Social, en relación con la ineficacia de este tipo de “contratos”, para desvirtuar la presunción de laboralidad que obra a favor del trabajador o para desconocer la realidad que subyace debajo de sus formas. En este sentido, se transcribe parcialmente el contenido de la Sentencia No. 1.445, de fecha 22 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en la cual, la Sala de Casación Social del M.T. de la República ha establecido la existencia de una relación de trabajo, muy a pesar de obrar en actas “Contratos de Concesión Comercial” que califican la relación existente entre las partes como una “relación comercial o mercantil”, como ocurre idénticamente en el caso sub examine. Dicha sentencia es del tenor siguiente:

      “Para decidir, la Sala observa que el tema fundamental de la controversia está planteado en torno a la naturaleza de la relación jurídica que vinculó a las partes, ya que el actor afirma que la misma es de carácter laboral y la demandada señala que siempre se trató de una relación mercantil.

      Se observa, que a fin de determinar la existencia de una relación de trabajo, el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario establecer, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo.

      Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

      Estas presunciones, así como el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales y el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, constituyen mecanismos establecidos por el legislador para impedir que en las relaciones de trabajo, el patrono, prevaliéndose de su posición de preeminencia económica, evada la legislación social tuitiva de los derechos del trabajador.

      Observa la Sala, que tal como se ha dicho en anteriores decisiones, no es suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la parte demandada traiga a los autos los documentos que acreditan una determinada forma jurídica bajo la cual se presta un servicio personal, sino que es preciso que se demuestre que no existieron en dicha relación las características fácticas propias de una relación de trabajo –como la relación de dependencia, ajenidad, el pago de un salario, etc.- ya que el contrato de trabajo, entendido como “contrato realidad”, atiende en su perfeccionamiento, no al hecho abstracto de la manifestación del consentimiento de las partes, sino a la efectiva prestación de servicios personales y a las circunstancias de hecho en que realmente se realiza esta prestación.

      En este orden de ideas, se observa que la empresa promovió marcado “A” –folios 59 y 60 de la segunda pieza del expediente- un contrato de concesión suscrito por el trabajador demandante el 1º de agosto de 1996, el cual fue desconocido en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que se promovió la prueba de cotejo y se determinó la autenticidad del mismo mediante el dictamen de expertos –cursante a los folios 50 al 58 de la segunda pieza del expediente-. En dicha documental se evidencia que el demandante presuntamente actúa con carácter de comerciante, identificándose a los efectos del contrato con la firma personal inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 15 de junio de 1992, bajo el N° 146, tomo 6-B-Pro. –cuyo registro consta en copias certificadas a los folios 257 al 262 de la primera pieza-.

      Sin embargo, este documento en el cual se deja constancia de la supuesta naturaleza mercantil de la relación que vinculó a las partes no es suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad que la legislación social establece en beneficio del actor, y adicionalmente, puede observarse que algunas de las estipulaciones contractuales constituyen indicios de que existía una relación de subordinación. Así, se observa que según la cláusula primera el demandante estaba obligado a vender el producto que le proveía la demandada de forma exclusiva, dentro de ciertos límites territoriales establecidos por la empresa, y que la actividad desarrollada por el actor se llevaba a cabo con bienes de capital que eran propiedad de la accionada, por ejemplo, se observa que según la cláusula séptima del contrato, los envases utilizados para el transporte y distribución de los productos eran propiedad exclusiva de la embotelladora, y también se desprende del contrato de comodato promovido por la accionada –marcado “E”, a los folios 67 y 68- que el camión tipo casillero destinado al transporte de las bebidas refrescantes –el cual se entregaba equipado con todos los útiles y herramientas necesarias para tal fin-, se daba en comodato día por día, y debía ser regresado en los lugares que indicaba la empresa. También se estipuló en dicha convención que el mantenimiento, estacionamiento y reparación del vehículo lo asumía la demandada, y que estaba obligada a entregar otro similar al comodatario mientras no pudiera utilizarlo con motivo de las reparaciones. Adicionalmente, se estableció que el vehículo entregado en comodato sólo podía ser utilizado para comerciar los productos de la empresa y que ésta podía disponer libremente del bien cuando el comodatario no estuviera desarrollando las actividades de venta y distribución de los productos suministrados.

      Asimismo, se evidencia que el presunto contrato de concesión era intuito personae, ya que a pesar de que la cláusula novena establecía la posibilidad de encomendar a un tercero la realización de las actividades a las que se obligaba el actor bajo el contrato, ésta sustitución sólo podía realizarse con la expresa autorización de la embotelladora, y en caso de no aceptarla –lo cual era totalmente discrecional para la empresa- ésta se reservaba la facultad de atender directamente la Ruta, lo cual evidencia que no le era indiferente al acreedor de la prestación del servicio la identidad y las cualidades personales del deudor, y que por el contrario éstas constituían un elemento fundamental en orden a la satisfacción del interés tutelado mediante la relación contractual.

      Estas modalidades que caracterizaban el desarrollo del contrato suscrito el 1º de agosto de 1996, se mantuvieron inalteradas desde los inicios de la relación, tal como puede constatarse en las documentales promovidas por el demandante marcadas “H” e “I” –a los folios 79 al 83 de la segunda pieza del expediente- en las que constan los presuntos contratos de concesión celebrados en fecha 5 de marzo de 1992 y 5 de julio del mismo año, y del análisis concatenado de los documentos producidos en el juicio se puede establecer que la prestación del servicio realizada por el actor se llevaba a cabo mediante la utilización de los bienes de producción de la empresa accionada y bajo una relación con elementos de subordinación y de carácter personalísimo.

      Del examen de las pruebas anteriormente valoradas, se puede concluir que la empresa no desvirtuó la presunción de laboralidad establecida a favor del actor –quien realizó una prestación de servicios personales remunerados que no fue controvertida-, y por el contrario se puede corroborar que bajo la figura de un supuesto “contrato de concesión” se desarrollaba una prestación de tipo laboral, en la cual el servicio se ejecutaba con los medios de producción de la empresa y en el que la mercancía que supuestamente compraba el distribuidor también era propiedad de la parte patronal, como se desprende del testimonio del ciudadano A.J.A.R., que confirma las afirmaciones del actor en cuanto a que él debía entregar el dinero producto de las ventas diarias y luego de hacerse las deducciones a que hubiere lugar, se le pagaba la comisión correspondiente. En definitiva, el conjunto de hechos indiciarios establecidos en el proceso permiten reafirmar la presunción de laboralidad de la relación, lo que conlleva a declarar que fue ésta la verdadera naturaleza de la relación jurídica que vinculó a las partes, y en consecuencia, a desestimar la defensa opuesta por la accionada en cuanto a la falta de cualidad activa del actor y de cualidad pasiva de la empresa. Así se decide.” (Subrayado de este Tribunal).

      En este orden de ideas, este Sentenciador, para mayor abundancia de las circunstancias que demuestran la existencia de una relación de trabajo entre las partes enfrentadas en el presente asunto, la cual trató de ser simulada por la demandada de autos, aplica al presente caso el Test de Laboralidad o Test de Dependencia elaborada por el tratadista A.S.B., acogido como instrumento que permite aclarar las llamadas “zonas grises” de la relación de trabajo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la Sentencia No. 489 de fecha 13/08/2002, con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., de la cual se transcribe el siguiente extracto:

      No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

      Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

      1.- Forma de determinar el trabajo (...)

      2.- Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

      3.- Forma de efectuarse el pago (...)

      4.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

      5.- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

      Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

      . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

      Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

      a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

      b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

      c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

      d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

      e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena

      . (Subrayado de este Tribunal).

      Así las cosas, este Sentenciador, pasa a aplicar el Test de Laboralidad desarrollado y aceptado en la decisión antes transcrita, al presente caso, con los siguientes resultados:

      a) La forma de determinar el trabajo: De los contratos celebrados entre la demandada y el actor, denominados “Contratos de Concesión Comercial”, se evidencia que el objeto de los mismos consistía en la supuesta venta que la empresa demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A, le hacía al actor de sus productos (bebidas gaseosas de la marca pepsi-cola), con la obligación de éste de “revenderlos” o distribuirlos de manera exclusiva, en una ruta o área geográfica igualmente exclusiva y delimitada, bajo los precios y modalidades determinados por la empresa demandada, utilizando del mismo modo en forma exclusiva, un uniforme y elementos publicitarios propios de la demandada.

      b) Tiempo y otras condiciones de trabajo: Se constata de los autos que el actor cargaba el camión con los productos de la demandada en el área de estacionamiento de ésta en horas de la mañana y devolvía las botellas retornables, gaveras y/o envases, luego de cumplir la ruta asignada en el mismo sitio.

      c) Forma de efectuarse el pago: No quedó demostrada en actas la forma de efectuarse el pago del actor, solo quedó evidenciado el monto mensual de dicha remuneración por admisión tácita de la demandada, conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se demostró que la distribución de los productos y venta de los mismos fue realizada directa y personalmente por el actor, bajo un horario establecido por la empresa demandada y sujeto a la supervisión y control de ésta sobre la forma de atender a los clientes (léase clientes de la demandada), la forma de mantener el camión donde efectuaba la distribución y venta de los productos pepsi-cola y hasta la forma de conservar tales productos, so pena de resolución del “contrato” en caso de inobservancia.

      e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: De las actas se desprende que el actor realizó la prestación del servicio con el suministro total de herramientas, materiales y máquinas de la demandada y sin inversión alguna de su parte, esto es, con el vehículo tipo camión propiedad de la demandada y suministrado por ésta a través de un “Contrato de Arrendamiento”, con las botellas, gaveras, cilindros y/o envases de la accionada, facilitadas por ésta en calidad de “préstamo”, en el área geográfica circunscrita por la ruta 104, también de la empresa demandada, donde igualmente se encuentran los clientes de ésta, distribuyendo y vendiendo exclusivamente las bebidas gaseosas producidas y envasadas por PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A. La fuerza de trabajo era facilitada directa y personalmente por el actor.

      f) Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la remuneración semanal, la exclusividad o no para la usuaria: Se pudo observar que el actor realizaba las actividades encomendadas por la accionada con los medios de producción de ésta (camión, productos, envases, ruta, clientes), sin asumir ningún tipo de responsabilidad sobre las ganancias o pérdidas del “negocio”. Igualmente se desprende de las actas la regularidad del actor en la prestación del servicio, el cual realizó diariamente durante varios años. También quedó demostrada la exclusividad de la prestación del servicio del actor con respecto a la demandada, pues no obra en actas demostración alguna de que éste o DISTRIBUIDORA G.J., C. A., distribuyeran o vendieran algún otro producto o prestaran algún otro servicio distinto a la distribución y/o venta de bebidas gaseosas de la demandada, en la ruta o área geográfica asignada por ésta al actor, utilizando el uniforme, logotipo, afiches, papelería, propaganda y demás material publicitario de la accionada. Además, el “Contrato de Arrendamiento” del vehículo tipo camión, prohibía expresamente la posibilidad de que el actor o DISTRIBUIDORA G.J., C. A. pudieran transportar productos distintos a los elaborados y envasados por la demandada.

      Otros criterios incorporados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

      a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono o del pretendido empleado. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. Del “Registro de Comercio” promovido por el accionante y por la demandada, se desprende que la empresa DISTRIBUIDORA G.J., C. A., es formalmente una Sociedad Mercantil constituida e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en fecha 10 de Abril de 2000, siendo su Presidente y accionista mayoritario el demandante de autos, ciudadano L.C.G.. Asimismo, se constata en dicho instrumento que el objeto social de esta empresa es la compra, venta, distribución y comercialización de bebidas gaseosas, así como también de productos de consumo masivo y cualquier otra actividad de lícito comercio. No se pudo constatar si es funcionalmente operativa. No se pudo evidenciar de las actas procesales que se dedicara a vender y o distribuir un producto distinto a bebidas gaseosas, ni mucho menos, bebidas gaseosas de una marca distinta a la producida por la demandada. No se pudo constatar que cumpliera con las cargas impositivas y si se pudo constatar que la demandada no le realizó las respectivas retenciones legales durante toda la relación. De las actas procesales no se puede constatar si llevaba libros de contabilidad. Desde su constitución no ha realizado aumento de capital alguno, a pesar de que los “Contratos de Concesión Comercial” que suscribió con la demandada apenas se constituyó, resultaron ser 13,57 veces superiores a todo su capital (suscrito y pagado). Tampoco puede evidenciarse de autos que haya terminado de pagar el capital suscrito. Estos hechos establecidos arrojan indicios acerca de la falta de funcionamiento y operatividad de la mencionada empresa, muy a pesar o más allá de las formas que sugieren las facturas que emitía a su nombre la demandada.

      b) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: Se demostró que los bienes (camión, botellas, gaveras, cilindros y envases) son propiedad de la demandada y que los insumos, como las bebidas gaseosas, la ruta o área geográfica, los clientes y hasta el llamado “good will”, pertenecen igualmente a la accionada. No pudo demostrarse la existencia de algún bien, herramienta, máquina, insumo o factor de producción propiedad de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A. o del actor, que no fuera su fuerza de trabajo prestada de forma personal y directa.

      En conclusión, por todo lo anteriormente expuesto, este Sentenciador considera que la existencia de un “Contrato de Concesión Comercial” entre dos personas jurídicas y facturas de compra venta entre dos sociedades mercantiles, no son suficientes para desvirtuar la existencia de la verdadera relación de trabajo que subyace debajo de esas formas, pues de las pruebas examinadas por esta Alzada y de la aplicación inclusive del Test de Laboralidad, se evidencia que no fueron destruidos los elementos existenciales de la relación de trabajo, como lo son: la prestación personal de un servicio, la labor por cuenta ajena, la subordinación y la remuneración. Así lo sostienen los principios constitucionales de irrenunciabilidad de los derechos laborales y de primacía de la realidad sobre las formas, establecidos respectivamente en los artículos 89.2 y 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales impiden que “formas” como las encontradas en este caso y sin sustento real, es decir, sin corresponderse con la realidad fáctica que pretender regular, logren desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Principios éstos a los que se suman en este caso, el deber del patrono de probar el carácter mercantil de la relación que lo unió con el actor, según su propia afirmación, lo que no hizo, sobre todo no logró demostrar, ni aún dejar espacio a la posibilidad de duda, que el servicio personal que prestó el actor se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, lo que hubiera permitido a este Jurisdicente arribar a la convicción (fundada en pruebas sobre los hechos y no pruebas sobre la existencia de formas), que la relación jurídica que vinculó a las partes en este juicio obedecía a una condición distinta a la laboral, circunstancia ésta ajena al caso examinado, ya que no existen dudas para quien aquí decide, que en el presente asunto existió entre las partes una relación de naturaleza laboral. Y así se decide.

      Por el contrario, lejos de la pretendida “relación mercantil” que alegó la parte demandada, este Tribunal de Alzada pudo constatar su intención de simular la verdadera relación de trabajo que vinculó a las partes, a través de la elaboración de “documentos formales” dirigidos a ocultar o desdibujar la naturaleza laboral de dicha relación. Tales “documentos formales” son entre otros, el Acta Constitutiva y su respectivo registro de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A., empresa ésta funcionalmente inoperante, como se desprende del hecho de no tener más personal que su propio Presidente, no vender más productos que los que vendía para la demandada, no aumentar su capital desde su constitución y por más de ocho años, a pesar de los pingües contratos que suscribió con la demandada apenas se constituyó, no retener ni pagar impuestos, no tener medios ni instrumentos propios relacionados con su giro comercial, como camiones, envases y/o gaveras, no tener más “clientes” que la propia demandada, entre otras consideraciones. Igualmente, las facturas promovidas también suman elementos a esta pretendida simulación, como se desprende del hecho que varias de ellas fueron emitidas a nombre de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A., cuatro (4) meses antes de su constitución y otras de ellas fueron emitidas cinco (5) meses antes de suscribirse el primer supuesto “Contrato de Concesión Comercial” entre ésta y la empresa demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., así como por el hecho de no retener, ni siquiera reflejar en su contenido el Impuesto al valor Agregado, tal y como lo imponen las normas de la materia y como corresponde entre sociedades mercantiles reales. También forman parte de estos “instrumentos formales” de donde se desprende el ánimo simulador de la demandada, los supuestos “Contratos de Concesión Comercial y sus Anexos”, así como los “Contratos de Alquiler de Camiones”, ya que se evidencia claramente en ellos la propiedad de la accionada sobre todos los medios, instrumentos, insumos, bienes, equipos, herramientas y/o factores de producción (excepto la fuerza de trabajo aportada de manera directa y personal por el actor), es decir, de estos mismo instrumentos se desprende la propiedad de la demandada sobre el camión con el cual el actor prestaba su servicio personal y directo de distribuir y/o vender productos exclusivos de la demandada, sobre las botellas, gaveras, cilindros y/o los envases, sobre la ruta o área geográfica donde el actor debía prestar su servicio personal y directo, sobre los clientes que conformaban esa ruta, sobre la marca de los productos, inclusive sobre la propiedad hasta del llamado “good will”, aspectos éstos que sumados a la irresponsabilidad del actor respectos de las ganancias y/o pérdidas del “negocio”, constituyen la ajenidad característica y exclusiva de las relaciones de trabajo. También se desprenden de estos instrumentos todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar a través de las cuales la demandada subordinaba en la prestación de su servicio al actor, circunstancias de subordinación que, si bien es cierto no son exclusivas del vínculo laboral, constituyen un elemento indispensable para su existencia y aquí está demostrado. En conclusión, vista la inconsistencia de los mencionados “documentos formales” con la realidad fáctica que pretenden regular, estos instrumentos, lejos de demostrar la supuesta naturaleza mercantil de la relación que existió entre las partes en juicio, se constituyen en pruebas inobjetables de los intentos banales de la demandada por ocultar o simular la verdadera naturaleza laboral de dicha relación. Y así se establece.

      Finalmente, en relación con este quinto y último argumento del primer motivo de apelación, la parte demandada citó e inclusive consignó para mayor inteligencia de sus argumentos, un ejemplar impreso de la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., Caso: I.A.M. y R.M.Z. contra Cervecería Polar, C. A., sentencia ésta que supuestamente decidiendo “un caso igual al estudiado” (según las afirmaciones de la representante judicial de la demandada recurrente), estableció la existencia de una relación de carácter mercantil y por supuesto, la improcedencia de las pretensiones laborales demandadas por el actor.

      En este sentido, observa quien suscribe el presente fallo que, las circunstancias de hecho del caso citado por la accionada recurrente, no se corresponden con las circunstancias de hecho encontradas en el presente asunto, más allá de la similitud superficial de los casos, en el sentido de tratarse en aquél (al igual que en éste), de la distribución y venta exclusiva de un producto (cerveza y malta sin alcohol), propiedad de una empresa (la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C. A.), por otra empresa (Comercial Morales, C. A.), bajo las condiciones establecidas en un acuerdo mercantil (Contrato de Franquicia), en una ruta determinada por la productora y embotelladora de la cerveza y la malta sin alcohol (Cervecería Polar, C. A.), para los clientes igualmente de ésta.

      No obstante, a pesar de estas similitudes aparentes, cuando se analizan los hechos que determinan cada caso, inmediatamente destacan las circunstancias que marcan las diferencias sustantivas entre uno y otro, sobre todo porque en aquél caso (el de Cervecería Polar, C. A.), no se dieron las circunstancias de hecho que demuestran el elemento característico y exclusivo de la relación laboral, como lo es la ajenidad. Así por ejemplo, mientras que en el subjudice la parte demandada (PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A), es propietaria de todos y cada uno de los equipos, medios, insumos, materiales, bienes y factores de producción, en el caso traído por la accionada y pretendido como un antecedente, no ocurre lo mismo, puesto que en ese caso quedó demostrado que la prestación del servicio se realizaba en un vehículo (camión casillero), propiedad de la empresa del actor (Comercial Morales, C. A.), e inclusive se demostró también que éste (el actor de aquél caso), si corría con los gastos de mantenimiento y reparación de dicho vehículo, circunstancia totalmente ausente en el subjudice. Adicionalmente, dicha empresa (Comercial Morales, C. A.), si declaró impuestos durante la relación que la unió con la demandada, circunstancia ésta que no fue demostrada en el expediente de autos, como tampoco hubo las retenciones legales por parte de la demandada a DISTRIBUIDORA G.J., C. A. mientras duró su relación. Asimismo, aquella empresa (Comercial Morales, C. A.), si hizo los respectivos aumentos de capital que demanda el crecimiento y desarrollo del giro comercial de una persona jurídica, inclusive mejoró su condición mercantil pasando de una Sociedad de Responsabilidad Limitada (S. R. L.), a una Compañía Anónima (C. A.), mientras que en el caso de autos inexplicablemente no se notan esos cambios propios del desarrollo de una supuesta “empresa” que crece en su volumen de ventas y que se mantiene en el giro comercial por más de ocho años.

      Otra diferencia sustancial entre el caso de autos y el caso que la representación judicial de la demandada pretende como antecedente del mismo, supuestamente por ser iguales, es que en aquél (el caso de Cervecería Polar, C. A.), la empresa que suscribió el Contrato de Franquicia con la demandada, contrató a su vez personal, específicamente al hijo del presidente de dicha empresa, mientras que en el caso bajo análisis, no se demostró que la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A., llegara a contratar personal o que mantuviera bajo su dependencia trabajador alguno. Desde luego, sumadas y adminiculadas todas estas circunstancias de hecho, entre tantas otras, hacen que estos dos casos no puedan ser considerados iguales a los efectos de pretender que aquél, constituya un antecedente judicial de éste, pues en aquél asunto, no pudo comprobarse el elemento de la ajenidad en la prestación del servicio, elemento éste hartamente comprobado en el caso que se decide. Y así se declara.

      Por último, con fundamento en todas las consideraciones, razonamientos y motivos que anteceden, resulta forzoso para este Tribunal de Alzada declarar igualmente improcedente este quinto y último argumento del primer motivo de apelación. Y así se declara.

      SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN: “Los montos condenados a pagar por la recurrida, específicamente los 90 días de utilidades, no fueron reclamados por el demandante, pues éste solamente pidió 15 días y el Juez A Quo declaró sin motivación alguna, que no eran 15 días sino 90 días los que correspondían por utilidades”.

      En este orden de ideas alegó la demandada recurrente que la cuantía condenada a pagar, es mayor a la solicitada por el actor en su libelo de demanda, ya que se condenó la cantidad de Bs. 105.749,01 y le parece extraño que el Juez A Quo haya llegado a esa conclusión, indicando tan solo que, en relación con las utilidades se debía pagar la cantidad de 90 días, ya que no existe prueba alguna donde se demuestre que su representada pagaba esa cantidad de días por concepto de utilidades.

      Sobre este segundo motivo de apelación, esta Alzada luego de una revisión exhaustiva de la sentencia recurrida observa que, efectivamente no fue motivado por el Juez de Instancia el monto condenado a pagar por concepto de utilidades y más específicamente aún, no fue motivada en absoluto la cantidad de días que deben ser considerados a los efectos del mencionado pago. Se observa que el Juez A Quo una vez declarada la existencia de la relación laboral en el presente asunto, ordenó a la demandada pagar los beneficios laborales correspondientes al actor, a saber: Prestación de Antigüedad, Vacaciones y Bono Vacacional, Utilidades, Utilidades Fraccionadas, Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva de Preaviso e inclusive, también se observa que a los efectos de estimar la Prestación de Antigüedad, dicho Tribunal procedió a calcular el Salario Integral con el cual se deberán computar los días correspondientes por Antigüedad, ya que el salario utilizado para el cálculo de dicha prestación, así como la Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva de Preaviso, es el Salario Integral, mientras que para ponderar los conceptos de Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades, el salario aplicable es el Salario Básico.

      Ahora bien, en el texto de la recurrida la única parte que se refiere al cálculo de las utilidades, es el que se transcribe a continuación:

      Así pues de la revisión minuciosa realizada a todos y cada uno de los conceptos laborales, evidencia quien aquí juzga que se encuentra errado el cálculo del salario integral utilizado para el cálculo del concepto de antigüedad (sic) por cuanto al momento de realizar el cómputo del mismo tomaron en cuenta solo el mínimo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (sic) esto es quince (15) días en lo que respecta a los días por Utilidades y los siete (7) días del bono vacacional, omitiéndose así entonces los noventa (90) días que ellos cancelan por concepto de utilidades y los días adicionales del bono vacacional que se generen (sic) por cada año de servicio (sic) el cual tiene un máximo de veintiún (21) días …

      . (Subrayado de este Tribunal).

      De conformidad con lo anterior, se observa que el Juez A Quo, de una manera intempestiva señaló que el cálculo realizado por el accionante sobre el salario integral estaba errado, alegando que el mismo debió computarse tomando en cuenta la cantidad de noventa (90) días para las Utilidades y veintiún (21) días para el Bono Vacacional, cantidades de días éstos que según el Juez de la recurrida siempre son pagados por la accionada y no los días indicados por el actor en su libelo de demanda, a saber, quince (15) días de Utilidades y siete (7) días de Bono Vacacional, afirmación respecto de la cual no aportó el Juez de Instancia motivación alguna.

      A los fines de resolver lo expresado anteriormente, este Sentenciador observa del libelo de demanda que el actor reclamó el pago de los conceptos de Antigüedad, Intereses sobre Prestaciones Sociales, Utilidades, Vacaciones, Bono Vacacional, Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización por Preaviso, fundamentando dichos conceptos en los artículos 108, 125, 175, 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, anexando a su escrito libelar documentos contentivos de “Liquidación de Prestaciones Sociales”, los cuales rielan del folio 11 al 40 de la I pieza del presente expediente y que reflejan por una parte, el cálculo de los conceptos antes especificados, con sus respectivos montos; y por la otra, el resultado por concepto de Ingresos por Comisiones. Ambos cálculos están realizados de manera anual, es decir, desde el 24/06/1998 al 31/12/1998, del 01/01/1999 al 31/12/1999, del 01/01/2000 al 31/12/2000, del 01/01/2001 al 31/12/2001, del 01/01/2002 al 31/12/2002, del 01/01/2003 al 31/12/2003, del 01/01/2004 al 31/12/2004, del 01/01/2005 al 31/12/2005, del 01/01/2006 al 31/12/2006 y del 01/01/2007 al 31/12/2007.

      Al respecto cabe destacar, que de las referidas hojas de cálculo anexadas al escrito de demanda, se desprende lo siguiente:

      1. Que los conceptos antes mencionados, a saber: Antigüedad, Intereses sobre Prestaciones Sociales, Utilidades, Vacaciones, Bono Vacacional, Indemnización por Antigüedad e Indemnización Sustitutiva de Preaviso, fueron demandados con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo únicamente, sin mencionarse ninguna Convención Colectiva de Trabajo o algún otro cuerpo normativo.

      2. En cuanto a las Utilidades, el accionante señaló en las referidas hojas de cálculo (“Liquidación de Prestaciones Sociales”), textualmente lo siguiente: “Utilidades de Fin de año. Art. 175 L.O.T./15 días X S. D. 12 meses 90,00 Días”, lo que este Tribunal Superior interpreta de la siguiente forma: El monto a pagar por concepto de Utilidades de Fin de Año es el correspondiente a quince (15) días de salario diario de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, cuando paralelamente el actor indica en la columna separada “90,00 Días”, esto resulta contradictorio para este Sentenciador, ya que no se evidencia la procedencia de estos últimos noventa (90) días. Es decir, el accionante no fundamenta ni justifica los mencionados noventa (90) días, como si lo hizo al señalar en la columna precedente, que los quince (15) días por concepto de Utilidades de Fin de Año están basados en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo. En todo caso, ha debido el demandante definir si reclamaba por este concepto quince (15) días o noventa (90) días y desde luego, ofrecer el fundamento de su reclamo.

      3. De los “Cuadros Demostrativos de Prestación de Antigüedad” que aparecen reflejados en las referidas hojas de cálculo anexas al libelo de demanda, observa este Tribunal de un cálculo realizado con base en los datos allí contenidos, que el actor al momento de calcular el salario integral, el cual está conformado por el salario básico normal, la alícuota de utilidades y la alícuota del bono vacacional, en relación con las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, tomó en cuenta el mínimo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo para esos conceptos, es decir, quince (15) días para el concepto de utilidades y siete (7) días para el concepto de bono vacacional. En otras palabras, el actor al momento de calcular el salario integral, resultó coherente con su reclamación fundada en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, computando la alícuota correspondiente por concepto utilidades, con base en quince (15) días, en lugar de noventa (90) días, como erróneamente lo estableció el Juez A Quo en la recurrida.

      Luego, los elementos indicados anteriormente, llevan a la convicción de este Sentenciador de Alzada que existe contradicción en lo demandado por el actor en relación con el concepto de Utilidades, por cuanto en principio reclamó que dicho concepto debía calcularse conforme al artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo y de hecho, así lo computó, como se evidencia de los “Cuadros Demostrativos de Prestación de Antigüedad” que aparecen reflejados en sus propias hojas de cálculo, conforme ya se indicó. Sin embargo, cuando inmediata e inmotivadamente indica que el concepto de utilidades comprende la cantidad de noventa (90) días, obviamente que se contradice y resulta incongruente. De igual modo, de la sentencia recurrida se desprende que el Juez A Quo indicó sin motivación alguna, que en el cálculo realizado por el actor para computar este concepto, éste utilizó el mínimo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo, omitiendo supuestamente “los noventa (90) días” que presuntamente la empresa demandada paga a sus trabajadores, procediendo a calcular nuevamente las prestaciones sociales correspondientes al actor.

      Sin embargo, he aquí, justo con ocasión del nuevo cálculo realizado por el Juez de Juicio, un hecho inexplicable, por cuanto el monto obtenido y efectivamente condenado por el A Quo fue el mismo monto demandado por el accionante, produciéndose así una situación ilógica, ya que si el Juez de Primera Instancia recalculó el monto por concepto de Prestación de Antigüedad solicitado por el actor, para el cual éste tomó quince (15) días de Utilidades, arrojando un resultado de Bs. 32.786,00, desde luego que, al recalcular dicha antigüedad con noventa (90) días por concepto de Utilidades (en lugar de quince (15) como fue computada por el actor), el resultado necesariamente ha debido ser un monto superior al requerido por el demandante, no obstante, no lo fue, pues como antes se dijo, fue el mismo monto demandado por el accionante.

      De las consideraciones precedentes, este Sentenciador considera que en relación con este aspecto particular de la sentencia recurrida, el Juez A Quo no lo motivó y adicionalmente, suplió defensas de las partes, específicamente en el caso del actor, por cuanto el demandante en su libelo no solicitó el pago de beneficios distintos a los establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, ni fue un concepto prestacional o indemnización discutida en el juicio, ni mucho menos debidamente probada en las actas procesales, como expresamente lo exige el Parágrafo Único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que pueda proceder la indicada concesión u otorgamiento. Adicionalmente, además del incumplimiento de las exigencias anteriores, la recurrida también omite señalar a los efectos de la motivación de su decisión, cuál es la norma específica o normas específicas, además del instrumento normativo donde se funda el incremento condenado, no solicitado por el actor ni discutido en juicio, sobre todo cuando de la motivación de los conceptos prestacionales solicitados por el actor, el Juez de Juicio los fundamentó en la Ley Orgánica del Trabajo (al igual que el actor), instrumento legal que dispone por concepto de Utilidades quince (15) días y no noventa (90), como infundadamente lo estableció el Tribunal de Instancia. De donde esta Alzada se pregunta: ¿Cómo es que el Juez de la recurrida ordena calcular el salario integral tomando en cuenta la cantidad de 90 días por concepto de Utilidades de Fin de Año y luego ordena pagar por el mismo concepto (Utilidades de Fin de Año), la cantidad de 15 días, conforme lo establece el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se desprende del texto de la recurrida?

      Del mismo modo, en cuanto a la Convención Colectiva de Trabajo de la Empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., este Juzgador considera que al no ser demandados por el actor los beneficios otorgados en dicha Convención Colectiva y al no ser discutidos en juicio, tales beneficios no resultan procedentes en el presente asunto. Lo contrario dejaría a la parte demandada en evidente desventaja y estado de indefensión, respecto de unos conceptos e indemnizaciones no solicitados ni debatidos en juicio. Y así se declara.

      Cabe destacar que, la Apoderada Judicial del actor consignó diligencia por ante esta Alzada después de haberse proferido el fallo en el presente asunto y antes de la publicación de la presente sentencia, a través de la cual indica que a su representado le corresponden ciento veinte (120) días por concepto de Utilidades de Fin de Año, anexando en fotocopias simples un instrumento denominado “Reporte de Compromiso Social. Síntesis del Ejercicio 2009-2010”, de Empresas Polar, alegando que la empresa demandada pertenece a Empresas Polar y que en el documento consignado constan los beneficios otorgados por dichas empresas a sus trabajadores, indicándose ciento veinte (120) por concepto de Utilidades, según sus afirmaciones.

      Al respecto, este Juzgador observa que lo consignado por la apoderada judicial del actor no es una Convención Colectiva de Trabajo y ni siquiera es un medio de prueba, toda vez que el lapso procesal para promover cualquier instrumento con esa condición precluyó, inclusive en esta instancia superior, donde la posibilidad de promover un medio de prueba es bastante limitada, como lo ha establecido y reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Adicionalmente, las afirmaciones hechas por la representante judicial del actor, no sólo resultan extemporáneas, sino también constituyen un hecho nuevo que no es susceptible de ser ponderado por este operador de justicia en esta etapa del proceso, aún considerando que una Convención Colectiva de Trabajo no es objeto de prueba y que constituye una normativa que el Juez debe conocer, en atención del Principio Iura Novit Curia, sin embargo, insiste quien aquí decide, que los beneficios de dicha Convención Colectiva no fueron alegados por el actor en la oportunidad correspondiente, ni tampoco formaron parte del debate judicial, por lo que no corresponde a esta Alzada condenar tales conceptos. Asimismo, no fue objeto de debate, ni mucho menos un punto controvertido, ya que nunca se señaló, el hecho de que la empresa demandada, formara parte o no del Grupo de Empresas Polar, como extemporánea e infundadamente lo afirmó la representación judicial del actor. Y así se decide.

      En consecuencia, considerando que la sentencia recurrida, en este aspecto particular resulta contradictoria e inmotivada, los montos condenados a pagar por concepto de Utilidades se declaran nulos, procediendo este Juzgador a realizar más adelante, un nuevo cálculo de las Prestaciones Sociales y demás beneficios correspondientes al actor, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

      Por último, con fundamento en los razonamientos y motivos que preceden, este Tribunal Superior del Trabajo declara procedente este segundo y último motivo de apelación en el presente asunto. Y así se decide.

      Ahora bien, por cuanto ha sido resuelto el hecho controvertido principal en el presente asunto, declarándose el carácter laboral del vínculo que unió al actor con la demandada, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre los hechos controvertidos secundarios.

      En este orden de ideas, en relación con las fechas de inicio y terminación de la relación laboral, la duración de la relación de trabajo, el cargo y funciones desempeñadas por el trabajador y el horario de trabajo, hechos éstos alegados por el actor en su libelo de demanda y negados por la demandada con fundamento en un único alegato, a saber, el supuesto carácter mercantil de la relación que la unió con el actor, es forzoso para este operador de justicia declararlos procedentes en los mismos términos señalados por el actor en su libelo, en virtud que el patrono no demostró el mencionado carácter mercantil de dicha relación, quedando las afirmaciones del actor incólumes en este sentido, pues tampoco fueron desvirtuadas por ningún elemento del proceso. En consecuencia, a los efectos de las indemnizaciones, pagos y condenas a que haya lugar en el presente asunto, téngase como fecha de inicio de esta relación de trabajo el 24 de junio de 1998 y por fecha de culminación el 28 de enero de 2008 y por consiguiente, una duración de la misma de nueve (9) años, siete (7) meses y dos (2) días. El cargo desempeñado por el actor fue de chofer-vendedor y el servicio consistió en la distribución y venta de bebidas gaseosas de la demandada en la ruta 104, correspondiente al Sector Menca de Leoni de la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, cumpliendo un horario de trabajo de seis y treinta de la mañana a cinco de la tarde (de 06:30 a.m. a 05:00 p.m.). Y así se establece.

      En relación con las horas extras y el pago de comisiones reclamadas por el actor, ambos conceptos se declaran improcedentes, por cuanto teniendo la carga de su prueba por constituir hechos extraordinarios o exhorbitantes a la relación de trabajo, el demandante no aportó elemento probatorio alguno que demostrara haber laborado bajo las circunstancias de hecho señaladas, es decir, cumpliendo horas extraordinarias a la jornada de trabajo y devengando comisiones como parte de su salario. Y así se decide.

      De hecho, en relación con estos pedimentos del actor, basados en las circunstancias exhorbitantes de haber trabajado horas extras y cobrado comisiones como parte de su salario, observa este jurisdicente que ni siquiera indicó cuáles días trabajó bajo la circunstancia extraordinaria de cumplir horas extras, como tampoco indicó, el monto de las comisiones supuestamente devengadas y la forma de su cálculo o establecimiento, lo que sumado al hecho de su falta de demostración, indefectiblemente llevan a este Juzgador a declarar la improcedencia de las mismos, lo cual resulta coherente con el criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado entre otros fallos, en la Sentencia No. 1.628 del 28 de octubre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.V.C., de la cual se transcribe el siguiente extracto:

      Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

      Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social se ha pronunciado de manera reiterada sobre la prueba de circunstancias excepcionales como horas extras, bono nocturno y trabajos en días de descanso, domingos o feriados, estableciendo que para que pueda ser declarada procedente la reclamación del trabajador por el pago de dichas acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, la parte demandante debe probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, no estando la parte demandada obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia

      . (Subrayado de este Tribunal).

      Por su parte, en relación con la indemnización por despido injustificado, se declara procedente, por cuanto, siendo una obligación procesal de la demandada demostrar los dos (2) hechos nuevos que alegó en su defensa, es decir, la existencia de una relación mercantil entre ésta y el demandado y más específicamente aún, la afirmación sostenida en su contestación de la demanda, conforme a la cual indicó que la supuesta “relación mercantil” que la unió con el actor, terminó por incumplimiento de éste de la Cláusula Novena del “Contrato de Concesión Comercial” suscrito con la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA G.J., C. A. y verificado el hecho que la demandada no logró demostrar ninguna de las dos (2) afirmaciones señaladas, forzoso es reconocer que ésta no demostró las causas del despido y siendo adicionalmente que, ninguna de las causas de terminación del referido “Contrato de Concesión Comercial” establecidas en su Cláusula Novena constituyen una causa justificada de despido, se declara entonces en el presente asunto, el despido injustificado del actor L.C.G., por parte de la demandada de autos, PEPSI-COLA VENEZUELA, S. A. y en consecuencia, la procedencia de la indemnización que por esta circunstancia de hecho corresponde. Y así se decide.

      En relación con el salario del actor, debe recordarse que éste no es un hecho controvertido en el presente asunto, dado que la demandada no lo negó de manera determinada en su contestación de la demanda y siendo que no resultaba desvirtuado por ningún elemento del proceso, con fundamento en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declaró admitido por la demandada.

      Finalmente, visto que la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A, no demostró como le correspondía en su condición de patrono del actor, el pago liberatorio de las obligaciones laborales, como lo dispone el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le condena al pago de los conceptos prestacionales, indemnizaciones, intereses e indexaciones que a continuación se especifican, derivadas desde luego de la relación laboral que le unió con el actor, en los términos y bajo las circunstancias establecidas en esta decisión. Y así se decide.

      En este orden de ideas, en relación con los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, este Juzgador los declara procedentes. No obstante, debe hacerse la advertencia que los montos específicos señalados por el actor en relación con este concepto, son improcedentes, por cuanto es función de este Tribunal ordenar el pago de los Intereses Sobre Prestaciones Sociales previa realización de una Experticia Complementaria del Fallo y no le está dado al reclamante estimar el monto de los intereses generados por concepto de Antigüedad. En otras palabras, se declara procedente el concepto de Intereses Sobre prestaciones Sociales reclamado por el actor y se declara improcedente el monto por dicho concepto igualmente reclamado por el actor. Y así se decide.

      En lo referente a lo demandado por concepto de Fondo de Garantía, este Sentenciador comparte la opinión del Juez A Quo de declarar tal reclamación improcedente, por cuanto, si bien es cierto que de los supuestos “Contratos de Concesión Comercial” se desprende que el actor, actuando en su carácter de “COMPAÑÍA CONCESIONARIA” se obliga a constituir un fideicomiso bancario de garantía, a favor de “LA EMBOTELLADORA”, donde el actor aportaba a la empresa demandada una cantidad de dinero por dicho concepto, el cual era variable, no es menos cierto que tales cantidades de dinero fueron reintegradas al actor, tal como se refleja de los documentos denominados “Memorando de Servicio Interno”, promovidos por la demandada, los cuales evidencian que la empresa demandada emitía un Memorando a su Jefe de Administración para notificarle que el accionante no tenía facturas pendientes ni cheques devueltos, a los fines de que se le tramitara el reintegro de fideicomiso. Por tanto, se llega a la conclusión que lo aportado por el accionante como fideicomiso le fue reintegrado. En consecuencia, nada se le adeuda al accionante por este concepto. Y así se decide.

      II.5) DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS CONDENADOS A PAGAR.

      De conformidad con todos los motivos y razones que anteceden, se condena a la parte demandada, la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., a pagar al actor, ciudadano L.C.G., los conceptos y montos que a continuación se especifican:

1. - Antigüedad (Art. 108 L.O.T.):

   Del 24/06/1998 al 31/12/1998: 15 días de Salario Diario Integral a razón de Bs. 3,52. Luego, 15 X 3,52 = Bs. 52,80.

   Del 01/01/1999 al 31/12/1999: 60 días de Salario Diario Integral a razón de Bs. 4,23. Luego, 60 X 4,23 = Bs. 253,80.

   Del 01/01/2000 al 31/12/2000: 62 días de Salario Diario Integral a razón de Bs. 5,10. Luego, 62 X 5,10 = Bs. 316,20.

   Del 01/01/2001 al 31/12/2001: 64 días de Salario Diario Integral a razón de Bs. 5,63. Luego, 64 X 5,63 = Bs. 360,32.

   Del 01/01/2002 al 31/12/2002: 66 días de Salario Diario Integral a razón de Bs. 6,76. Luego, 66 X 6,76 = Bs. 446,16.

   Del 01/01/2003 al 31/12/2003: 68 días de Salario Diario Integral a razón de Bs. 7,46. Luego, 68 X 7,46 = Bs. 507,28.

   Del 01/01/2004 al 31/12/2004: 70 días de Salario Diario Integral a razón de Bs. 10,61. Luego, 70 X 10,61 = Bs. 742,70.

   Del 01/01/2005 al 31/12/2005: 72 días de Salario Diario Integral a razón de Bs. 14,54. Luego, 72 X 14,54 = Bs. 1.046,88.

   Del 01/01/2006 al 31/12/2006: 74 días de Salario Diario Integral a razón de Bs. 18,44. Luego, 74 X 18,44 = Bs. 1.364,56.

   Del 01/01/2007 al 31/12/2007: 76 días de Salario Diario Integral a razón de Bs. 22,19. Luego, 76 X 22,19 = Bs. 1.686,44.

   Del 01/01/2008 al 31/01/2008: 5 días de Salario Diario Integral a razón de Bs. 22,19. Luego, 5 X 22,19 = Bs. 110,95.

   Las cantidades anteriormente indicadas suman un total a pagar por concepto de Antigüedad de Bs. 6.888,09.

2. - Utilidades (Art. 175 L.O.T.):

   Del 24/06/1998 al 31/12/1998: 7,5 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 3,33. Luego, 7,5 X 3,33 = Bs. 24,97.

   Del 01/01/1999 al 31/12/1999: 15 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 4,00. Luego, 15 X 4,00 = Bs. 60,00.

   Del 01/01/2000 al 31/12/2000: 15 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 4,80. Luego, 15 X 4,80 = Bs. 72,00.

   Del 01/01/2001 al 31/12/2001: 15 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 5,28. Luego, 15 X 5,28 = Bs. 79,20.

   Del 01/01/2002 al 31/12/2002: 15 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 6,33. Luego, 15 X 6,33 = Bs. 94,95.

   Del 01/01/2003 al 31/12/2003: 15 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 6,96. Luego, 15 X 6,96 = Bs. 104,40.

   Del 01/01/2004 al 31/12/2004: 15 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 9,88. Luego, 15 X 9,88 = Bs. 148,20.

   Del 01/01/2005 al 31/12/2005: 15 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 13,50. Luego, 15 X 13,50 = Bs. 202,50.

   Del 01/01/2006 al 31/12/2006: 15 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 17,07. Luego, 15 X 17,07 = Bs. 256,05.

   Del 01/01/2007 al 31/12/2007: 15 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 20,49. Luego, 15 X 20,49 = Bs. 307,35.

   Dichas cantidades suman un total a pagar por concepto de Utilidades de Bs. 1.349,70.

3. - Vacaciones y Bono Vacacional (Art. 223 L.O.T.):

   Del 24/06/1998 al 31/12/1998: 7,5 días + 3,5 días = 11 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 3,33. Luego, 11 X 3,33 = Bs. 36,63.

   Del 01/01/1999 al 31/12/1999: 15 días + 7 días = 22 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 4,00. Luego, 22 X 4,00 = Bs. 88,00.

   Del 01/01/2000 al 31/12/2000: 16 días + 8 días = 24 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 4,80. Luego, 24 X 4,80 = Bs. 115,20.

   Del 01/01/2001 al 31/12/2001: 17 días + 9 días = 26 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 5,28. Luego, 26 X 5,28 = Bs. 137,28.

   Del 01/01/2002 al 31/12/2002: 18 días + 10 días: 28 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 6,33. Luego, 28 X 6,33 = Bs. 177,24.

   Del 01/01/2003 al 31/12/2003: 19 días + 11 días: 30 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 6,96. Luego, 30 X 6,96 = Bs. 208,80.

   Del 01/01/2004 al 31/12/2004: 20 días + 12 días: 32 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 9,88. Luego, 32 X 9,88 = Bs. 316,16.

   Del 01/01/2005 al 31/12/2005: 21 días + 13 días: 34 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 13,50. Luego, 34 X 13,50 = Bs. 459,00.

   Del 01/01/2006 al 31/12/2006: 22 días + 14 días: 36 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 17,07. Luego, 36 X 17,07 = Bs. 614,52.

   Del 01/01/2007 al 31/12/2007: 23 días + 15 días: 38 días de Salario Diario Básico a razón de Bs. 20,49. Luego, 38 X 20,49 = Bs. 778,62.

   Dichas cantidades suman un total a pagar por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional de Bs. 2.931,45.

4. - Indemnización por Despido Injustificado (Art. 125 L.O.T.): 150 días de Salario Diario Integral a razón de Bs. 22,19. Luego, 150 X 22,19 = Bs. 3.328,50. El total a pagar por concepto de Indemnización por Despido Injustificado es la cantidad de Bs. 3.328,50.

5. - Indemnización Sustitutiva de Preaviso: 60 días de Salario Diario Integral a razón de Bs. 22,19. Luego, 60 X 22,19 = Bs. 1.331,40. El total a pagar por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso es la cantidad de Bs. 1.331,40.

   Igualmente se condena a la parte demandada a pagar al actor, los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir “del tercer mes ininterrumpido de servicio”, hasta la oportunidad del pago efectivo.

   Asimismo, sobre las cantidades condenadas a pagar la demandada deberá igualmente pagar al actor, los Intereses de Mora de las Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser éste un concepto que se generó por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pagar oportunamente las prestaciones sociales, una vez culminada la relación de trabajo. La misma deberá ser calculada desde la fecha en que terminó la relación laboral, hasta la fecha de su pago definitivo. Del mismo modo, en caso de incumplimiento voluntario del presente fallo por la demandada, se ordena adicionalmente el pago de los Intereses de Mora a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.. Y así se decide.

   Del mismo modo, se acuerda la Indexación o Corrección Monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, desde la notificación de la demanda hasta el pago efectivo de los montos condenados, para la cual se deberán tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela. A los fines del cómputo de este concepto, se deberán excluir los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, en casos fortuitos o de fuerza mayor. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.. Y así se decide.

   Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, Intereses Moratorios y la Indexación, se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

1. - Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, sede Punto Fijo, que resulte competente, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Los Intereses Moratorios se calcularán de la siguiente forma:

   2.1.- Los causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el perito considerará para su cómputo, la tasa del 3% anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil. Se debe tomar en consideración la fecha de inicio de la relación laboral.

   2.2.- Los generados con posterioridad a la vigencia del texto constitucional, el perito se servirá de la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

3. - Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales se calcularán tomando en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva, fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, computados desde cuando comenzó a generarse la antigüedad, hasta su definitivo pago.

4. - Para el cálculo de los enunciados Intereses de Mora e Intereses Sobre Prestaciones Sociales, no operará el sistema de capitalización de los mismos, es decir, la capitalización de los propios intereses.

5. - La Corrección Monetaria o Indexación de los conceptos condenados a pagar, se determinará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor fijada por el Banco Central de Venezuela.

6. - El Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente podrá ordenarle al experto designado, que para determinar con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar (con excepción de la Corrección Monetaria, por cuanto ya se estableció su cálculo), que la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia para cada concepto, hasta la fecha que ese Tribunal declare en estado de ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por todo lo anteriormente expuesto, este Sentenciador declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la Apoderada Judicial de la parte demandada, la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., en contra de la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Trabajo del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, sentencia ésta que se MODIFICA en lo que respecta a los conceptos y montos condenados a pagar. Y así se decide.

   III) DISPOSITIVA:

   Con fundamento en todos los razonamientos y motivos que anteceden, los hechos analizados, las normas aplicadas, la jurisprudencia utilizada y la doctrina citada, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la abogada Lisey Lee, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 84.322, contra la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, en el juicio que por Cobro de Prestaciones Sociales tiene incoado el ciudadano L.C.G., contra la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.

SEGUNDO

Se MODIFICA la sentencia recurrida en lo que respecta a los conceptos y montos condenados a pagar, conforme se explica en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO

Se ORDENA notificar de la presente sentencia al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo.

CUARTO

Se ORDENA remitir el presente asunto a la Coordinación Judicial del Circuito Judicial Laboral del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, a los fines de que efectúe la respectiva distribución entre los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de ese Circuito Judicial Laboral, para su prosecución procesal, una vez transcurrido el lapso legal sin que las partes hayan recurrido la presente decisión.

QUINTO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese, agréguese y notifíquese a las partes. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR.

ABG. J.P.A.R..

LA SECRETARIA.

ABG. L.V..

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 14 de diciembre de 2011, a las nueve en punto de la mañana (09:00 a.m.). Se dejó copia certificada en el Libro Copiador de Sentencias de este Tribunal. Conste. Coro. Fecha señalada.

LA SECRETARIA.

ABG. LOUDES VILLASMIL.