Decisión nº 417-2013 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 20 de Diciembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

203° Y 154°

En fecha 14/02/2013, se recibió procedente de la División Jurídica Tributaria de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano G.M.P.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V-25.798.259, en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil “CORPORACIÓN PROCESADORA DE EXTRACTOS DE TABACO COMPAÑÍA ANÓNIMA (CORPROEXTA), C.A.”, inscrita en el Registro de Información Fiscal N°. J-31440835-6, ante la División Jurídico Tributaria, Área de Recursos Administrativos del Sector Barinas. (F-01 al 15 pieza 1)

En esta misma fecha, se tramitó dicho Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones mediante oficios a la: Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, y al recurrente, todas debidamente practicadas. (F-99 pieza 1)

En fecha 21/05/2013, se admitió el presente recurso. (F-108 y 109 pieza 1)

En fecha 26/09/2013, el Apoderado Judicial de la República abogado J.A.B.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V-5.645.590, inscrito en el IPSA bajo el N° 48.520, presentó escrito de promoción de pruebas y anexo expediente administrativo. (F-121 y 122 pieza 1)

En fecha 01/10/2013, auto de admisión de las pruebas. (F-250 pieza 5)

En fecha 05/11/2013, el apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de evacuación de pruebas. (F-251 pieza 5)

En fecha 18/11/2013, el Juez temporal de este despacho se aboca al conocimiento de la presente causa. (F-252 pieza 5)

En fecha 26/11/2013, el apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de informes. (F-253 al 256 pieza 5)

En fecha 20/12/2013, se dictó auto y se dijo visto. (F-257 pieza 5)

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El ciudadano G.M.P.L., en su carácter de presidente de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROCESADORA DE EXTRACTOS DE TABACO COMPAÑÍA ANÓNIMA (CORPROEXTA), C.A., debidamente asistido por el abogado Reny R.R.P., inscrito en el IPSA bajo el N° 170.264, impugnan la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/ASA/2012/Exp.004-011, de fechas 01/11/2012, con fundamento en los siguientes alegatos:

1.- Solicita se declare la nulidad absoluta del ajuste por costo no deducible para el ejercicio de Impuesto sobre la Renta del año 2009, por la cantidad de Bs. 860.983,35.

2.- La aplicación de las atenuantes previstas en el artículo 92, numerales 2 y 6 del Código Orgánico Tributario, en virtud de la conducta asumida por la sociedad mercantil en el procedimiento de determinación, y con consideración de que no constituyen cuantías excesivamente desproporcionados con los ingresos declarados que pudieran entenderse o interpretarse de grave perjuicio a la Hacienda Pública Nacional.

3.- Se aplique la concurrencia de infracciones establecidas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

4.- Se pronuncie sobre la unidad tributaria aplicable para las sanciones impugnas en el momento en que se dicte la sentencia definitiva, conforme a lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1426 de fecha 11/11/2008, Caso: The Walt Disney, S.A.

III

RESOLUCIÓN RECURRIDA

La Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/ASA/2012/Exp.004-011, de fechas 01/11/2012, emitido por el Jefe de Sector de Tributos Internos Barinas, fundamentándose en los siguientes hechos:

Ahora bien, de la revisión y análisis efectuada a la documentación suministrada por la contribuyente, mediante Acta de Recepción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/AF/2012ISLR/00145/05 de fecha 20/06/2012, inserta al folio 20 del Expediente Administrativo, la actuación fiscal constató en los movimientos de las cuentas bancarios, facturas y demás comprobantes que demuestran la totalidad de los ingresos obtenidos en los ejercicios fiscales investigados, la existencia de depósitos efectuados, que ascienden a la cantidad de Bs. 3.772.762,49, para el ejercicio 2009, y de 1.897.186,87, para el ejercicio fiscal 2010, originándose una diferencia de Bs. 241.489,11 y Bs. 79.936,87, respectivamente, en consecuencia, la fiscalización procedió a incluir estas cantidades como ingresos no declarados para cada uno de los ejercicios investigados, tal como se puede evidenciar en el Expediente Administrativo, haciendo énfasis en el hecho de que la contribuyente CORPORACIÓN PROCESADORA DE EXTRACTOS DE TABACO, COMPAÑÍA ANONIMA (CORPROEXTA), C.A., no suministró ningún tipo de documentación o soporte que demostrara el origen y naturaleza de los depósitos efectuados.

Por lo hechos precedentemente expuestos, la fiscalización procedió a gravar los ingresos obtenidos por la contribuyente CORPORACIÓN PROCESADORA DE EXTRACTOS DE TABACO, COMPAÑÍA ANONIMA (CORPROEXTA), C.A., en los ejercicios fiscales 2009 y 2010, e incorporarlos como ingresos gravables a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 y 16 de la Ley de impuesto Sobre la Renta, en concordancia con el artículo 23 del Reglamento de la Ley aplicable por vigencia a los ejercicios investigados.

…de la lectura de las normas parcialmente transcritas, se concluye que los ingresos a ser declarados por los contribuyentes deben ser aquellos obtenidos en virtud de la actividad por ellos desarrollada. Así pues, vemos como el ingreso bruto está constituido por todo aumento del valor del patrimonio, bien sea por operaciones consistentes en la conversión de la gente que genera ingreso, o por la separación del bien del patrimonio del contribuyente, perceptible al comprar la situación patrimonial antes y después de generarse las operaciones que lo produce, y sin sustraerle ningún elemento de costo o gasto.

…En el caso que nos ocupa se observa en el folio 15 del Expediente Administrativo que la contribuyente CORPORACIÓN PROCESADORA DE EXTRACTOS DE TABACO, COMPAÑÍA ANONIMA (CORPROEXTA), C.A., mediante oficio N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/AF/2012-E-293, de fecha 01 de Junio de 2012, le fue solicitada explicación detallada sobre el origen de los fondos reflejados en sus cuentas bancarias para los ejercicios fiscales 2009 y 2010, a objeto de poder justificar la disparidad de tales montos, pero igualmente este no suministró explicación alguna al respecto conforme se observa en Acta de Recepción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/AF/2012/ISLR/00145/05 de fecha 20/06/2012, que riela al folio 20 del Expediente Administrativo.

Como colorarlo de lo antes expuesto, es necesario traer a colación sentencia 491, de fecha 27/03/2003, Exp. 2000-1284, del Tribunal Supremo de Justicia…

Ahora bien, la contribuyente no aportó documentación alguna ni manifestó el origen de las diferencias de ingresos determinadas en los ejercicios investigados, como el caso bajo análisis, la Administración no pude conocer en forma directa y con certeza la existencia y dimensión de la obligación tributaria, entonces lo procedente en este caso es, de acuerdo al numeral 1° del Artículo 130 del Código Orgánico Tributario, que se aperture el procedimiento de “determinación de oficio”, el cual debe hacerse sobre base cierta, si hechos los requerimientos de información fiscal respectivos por parte de la Administración Tributaria al contribuyente, son proporcionados todos y de ellos se puede extraer los elementos necesarios para conocer fehacientemente, la existencia y la extensión económica de la obligación tributaria; o se hace sobre base presuntiva, si hechos los requerimientos en cuestión el contribuyente no los proporciona o lo hace de manera parcial, siempre y cuando de la información aportada no se desprende con certeza y precisión la existencia y extensión de la obligación tributaria.

Con base a lo anterior es importante acotar que la esencia de la fiscalización, es el agotamiento de todos los recursos que están al alcance de la Administración Tributaria para determinar con precisión, sobre datos ciertos y veraces, los elementos de la obligación tributaria, teniendo siempre presente que su misión es la de fijar en sus justos limites la capacidad contributiva del sujeto pasivo.

En consecuencia, la fiscalización actuó conforme a lo dispuesto en el Artículo 130 del Código Orgánico Tributario, procediendo a la determinación de oficio sobre base cierta, en base a los documentos suministrados a través de las Actas de Requerimiento antes identificados que existen enriquecimientos no declarados par el ejercicio 2009 por l cantidad de Bs. F. 241.489,11 y de Bs. 79.936,87 correspondientes al ejercicio 2010.

En el presente caso, la contribuyente CORPORACIÓN PROCESADORA DE EXTRACTOS DE TABACO, COMPAÑÍA ANONIMA (CORPROEXTA), C.A.,no presentó escrito de descargos, ni trajo a este Sumario Administrativo, prueba alguna que refutara las objeciones efectuadas por la acuñación fiscal, así como también se corrobora, que el sujeto pasivo investigado no declaró los ingresos reales, por cuanto elaboró las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta por montos inferiores a los realmente percibidos y que tienden a disminuir el ingreso en perjuicio grave del T.N., por tal razón y visto que el contenido de las Actas Fiscales, objeto de análisis goza de legitimidad y veracidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario en su parte in fine, este Sector de Tributos Internos Barinas procede a confirmar los reparos formulados en la partida de ingresos por la cantidad de Bs. 241.489,11 y 79.936,87 para el ejercicio fiscal 01/01/2009 al 31/12/2009 y 01/01/2010 al 31/12/2010, respectivamente. Y así se decide.

… De la información, detallada, así como del análisis de los documentos, la fiscalización constató que el Sujeto pasivo efectivamente adquirió los dolores a través de las Empresas (Multiplicas Casa de Bolsa, C.A.; Caine Consulting, S.A.; Universal de Valores Sociedad de Corretaje, C.A. UNIVAL), a un precio superior al fijado por el Ejecutivo Nacional, verificándose que durante el ejercicio investigado, la compra de divisas extranjeras (dólares), se realizo a un tipo de cambio de 5,73 Bs.F. por Dólar y 4,32 Bs.F. por Dólar respectivamente, según detalla la contribuyente en su escrito. La adquisición de Divisas durante el ejercicio fiscal comprendido del 01/01/2009 al 31/12/2009…

En base alo anterior, este Sector de Tributos Internos Barinas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, considera menester señalar la opinión emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria mediante Dictamen N° SNAT/GGSJ/GDA/DDT/2008/0509-1007 de fecha 19/01/2009 en la cual procede a dar repuesta a la consulta hecha por un contribuyente en relación a la deducibilidad de la “perdida cambiaria…que se origina, al pagar la mercancía por un valor superior en bolívares al establecido en aduana al nacionalizar la mercancía…”

…Esto se debe a que en la Ley de Impuesto Sobre la Renta solamente se refleja para toda transacción contable el control de cambio oficial. Fiscalmente no se puede reconocer esas transacciones.

Frente a estas decisiones se debe, entonces, enfrentar algunos factores en materia del balance contable: papeles financieros, precios de los activos, inventario, notas estructuradas, a la hora de hacer el cálculo del Impuesto sobre la Renta, entonces al registrar, un mayor valor para el pago del contribuyente por inventario, servicios y activos fijos, cuando ha utilizado dólar permuta; el sujeto pasivo se tiene que ir a un mercado de títulos valores, que están exentos de impuestos. Así, ni las perdidas son deducibles ni las ganancias gravables.

…En el presente caso la contribuyente CORPORACIÓN PROCESADORA DE EXTRACTOS DE TABACO, COMPAÑÍA ANONIMA (CORPROEXTA), C.A., no formuló descargo alguno, así como tampoco trajo a este Sumario Administrativo, prueba que enervara las objeciones fiscales, en consecuencia, este Sector de Tributos Internos, procede a confirmar el reparo efectuado por la actuación fiscal par el ejercicio fiscal 01/01/2009 al 31/12/2009, por concepto de perdidas cambiarias imputadas al Costo por no ser procedentes por la cantidad de Bs.F. 860.983,85 de conformidad con lo establecido 184 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

…confirma en los términos de la presente Resolución, el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/AF/2012/ISLR/00145/043 DE FECHA 27/07/2012, notificada en la misma fecha de su emisión, y en consecuencia procede a determinar la obligación tributaria y sus accesorios a los fines de la liquidaciones respectivas a cargo de la contribuyente CORPORACIÓN PROCESADORA DE EXTRACTOS DE TABACO, COMPAÑÍA ANONIMA (CORPROEXTA), C.A., conforme a lo dispuesto en los Artículos 130 y 135 del Código Orgánico Tributario vigente.

IMPUESTO EMITIDO.

Ejercicio Fiscal Impuesto Omitido Bs. F.

01-01-2009 al 31-12-2009 362.224,80

01-01-2010 al 31-12-2010 21.286,58

MULTA POR CONTRAVENCIÓN

Ejercicio Fiscal Multa en U.T. Multa Bs.

01-01-2009 al 31-12-2009 6.269,27 564.234,79

01-01-2010 al 31-12-2010 368,42 33.157,94

INTERESES MORATORIOS

…Dichos intereses moratorios serán calculados desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo de cada periodo, de manera estimada hasta el 31/10/2012, determinados a la tasa activa promedio de los seis principales bandos Comerciales y Universales del País, en el entendido que se seguirán generando hasta la total cancelación de la deuda, demostrándose a su calculo en anexos intereses moratorios a la presente Resolución.

En consecuencia, se expiden planillas de liquidación a cargo de la contribuyente CORPORACIÓN PROCESADORA DE EXTRACTOS DE TABACO, COMPAÑÍA ANONIMA (CORPROEXTA), C.A., las cuales deberán cancelar en un Oficina Receptora de Fondos Nacionales, por los montos y conceptos que seguidamente se relacionan:

Ejercicio Fiscal 01-01-2009 al 31-12-2009

Concepto Monto Bs.

Impuesto Omitido 362.224,80

Multa 564.234,79

Intereses Moratorios 221.813,37

Total 1.148.272,96

Ejercicio Fiscal 01-01-2009 al 31-12-2009

Concepto Monto Bs.

Impuesto Omitido 21.286,58

Multa 33.157,94

Intereses Moratorios 7.801,26

Total 62.245,78

Así mismo, se hace del conocimiento a la contribuyente CORPORACIÓN PROCESADORA DE EXTRACTOS DE TABACO, COMPAÑÍA ANONIMA (CORPROEXTA), C.A., que el Código Orgánico Tributario, en sus artículos 242 y 259 consagra los recursos que puede ejercer en caso de inconformidad con los términos de la presente Resolución, dentro de los plazos establecidos en el artículo 244 y 261 ejusdem.

IV

INFORME

El apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela abogado J.A.B.V., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 48.520 presento escrito de informes y en tal sentido señaló:

Que el recurrente en su escrito recursivo no impugnó el reparo formulado en virtud de la existencia de ingresos no declarados, considera que los mismos deben ser confirmados en la definitiva.

En cuanto a las compras realizadas en el exterior a un tipo de cambio superior al oficial establecido por el Banco Central de Venezuela, ratifica el dictamen de la Gerencia de Servicios Jurídicos de fecha 19/01/2009, el cual considera ajustado a derecho y por ende solicita la improcedencia del alegato expuesto por el recurrente.

Finalmente solicita se declare sin lugar el presente recurso, por cuanto la decisión del sumario administrativo, se encuentra ajustada a derecho.

V

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Del folio 16 al 41, consta copia de la cédula de identidad y registro de información fiscal del bogado asistente Rincone Peck Reny Rafael, copia de la cedula de identidad y registro de información fiscal del ciudadano Pinzón Leal G.M., presidente de la empresa en comento, y registro de información fiscal de la empresa CORPROEXTA, C.A., acta constitutiva.

Del folios 42 al 77, rielan en copia fotostática Resolución Culminatoria de Sumario Administrativos de fecha 01/11/2012, planillas demostrativas de calculo de intereses moratorios, planilla para pagar, constancia de notificación.

Del folio 78 al 96, consta acta de reparo identificada con las siglas SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/AP/2012/ISLR/00145/043 de fecha 27/07/2012, junto al anexo informativo de multas e intereses moratorios estimados.

Al folio 95 y 96, oficio No. 69417-8356-30707, de fecha 13/08/2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Industrias Ligeras y Comercio, mediante el cual niega a la empresa CORPROEXTA, C.A., la autorización de divisas.

Del folio 111 al 118, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 33, Tomo 44, de fecha 10/05/2013, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela del abogado J.A.B.V., inscrito en el IPSA con el N° 48.520, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye al ciudadano Procurador General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

Del folio 01 al 250 (pieza 2), consta copia certificada de los siguientes documentos que conforman el expediente administrativo en la presente causa y fueron consignados por el apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellos tenemos: providencia administrativa 00145 de fecha 12/04/2012, reporte de transacciones efectuadas entre el 01/01/2010 y 12/04/2012 por la empresa CORPROEXTA, C.A., consulta de estados de cuenta de la misma empresa para los ejercicios fiscales 2010, 2011 y 2012, acta de requerimiento 00145/01 de fecha 16/04/2012, acta de recepción 00145/02 de fecha 23/04/2012, acta de requerimiento 00145/03 de fecha 12/06/2012, acta de recepción 00145/04 de fecha 18/06/2012, oficio No. 293 de fecha 01/06/2012 mediante el cual el SENIAT, solicita explicación detallada sobre el origen de los fondo reflejados en sus cuentas bancarias.

Acta de reopción 00145/05 de fecha 20/06/2012, acta de requerimiento 00145/06 de fecha 04/07/2012, acta de recepción 00145/07 de fecha 11/07/2012, acta de reparo 00145/043 de fecha 27/07/2012, registro de información fiscal, acta constitutiva de fecha 01/11/2005 suscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, planilla de declaración y pago de impuesto sobre la renta para el ejercicio fiscal 2009, resumen de movimientos de cuentas de la recurrente emitidas por las entidades bancarias Banesco, Provincial, oficio s/n de fecha 18/06/2012 emitido por la recurrente al Seniat, y mediante el cual informa la modificación de los estatutos fiscales de la empresa.

Oficio s/n de fecha 27/02/2009, emitido por multiplicas Casa de Bolsa a la empresa recurrente por medio del cual confirma la operación de compra de divisas, y oficios de Ramstar Consultants Corp, Caine Consulting, S.A., Universal de Valores (Unival), y Cuden Capital Corp; estados resultados para los ejercicios económicos 2009, 2010, balance general para el ejercicio 2009, estado situación al 31/12/2010, libro mayor para el año 2009, y libro diario legal para el año 2009.

Del folio 01 al 250 (pieza 3), consta copia certificada de los siguientes documentos que conforman el expediente administrativo en la presente causa y fueron consignados por el apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellos tenemos: libros de compras y venta de Impuesto al Valor Agregado, para los años 2009, 2010; facturas de compras, facturas de pago de transporte marítimo, declaraciones de aduana, facturas de ventas.

Del folio 01 al 251 (pieza 4), consta copia certificada de los siguientes documentos que conforman el expediente administrativo en la presente causa y fueron consignados por el apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellos tenemos: facturas de copras, facturas de ventas, notas de contabilidad y depósitos bancarios, recibos de ingreso y depósitos bancarios, estados de cuantas y movimientos bancarios emitidos por Banesco Banco universal.

Del folio 01 al 259 (pieza 5), consta copia certificada de los siguientes documentos que conforman el expediente administrativo en la presente causa y fueron consignados por el apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellos tenemos: recibos de ingresos, relación de depósitos, relación de debitos y créditos, acta de asamblea de fecha 25/04/2009, reporte de transacciones efectuadas entre el 15/07/2012 y 22/08/2012, consulta de estado de cuentas de enero a agosto de 2012, informe fiscal, auto de apertura de sumario administrativo, Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, planilla demostrativa de intereses moratorios, constancia de notificación, planillas de liquidación y pago, reporte de transacciones efectuadas entre el 27/07/2012 al 22/11/2012, liquidaciones transferidas, auto de cierre de sumario administrativo.

Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y son propios para demostrar que en el caso de marras se desarrollo un procedimiento fiscalización en materia de Impuesto sobre la renta a la recurrente Corporación Procesadora de Extractos de Tabaco (Corproexta), C.A., para los ejercicios fiscales 2009 y 2010, y la cual concluyó con el acta de reparo de fecha 27/07/2012, y la cual concluyo que hubo ingresos no declarado para el ejercicio fiscal 209 por la suma de Bs. 241.489,11; un costo no deducible para el mismo periodo por la suma de Bs. 860.983,85; ingresos no declarados para el ejercicio fiscal 2010, por la cantidad de Bs. 79.936,87; incurriendo por consiguiente en el ilícito materia tipificado en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

Que posteriormente, la Administración Tributaria procedió a emitir Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo en fecha 01/11/2012, y la cual confirma el acta de reparo antes señalada, dejando sentado en su relación que el contribuyente no presentó escrito de descargos.

Conforme a lo antes expuesto, la recurrente accedió ante esta instancia jurisdiccional a interponer el correspondiente recurso contencioso tributario, contra la resolución Culminatoria de sumario administrativo, y del cual es objeto la presente decisión.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud del acto administrativo recurrido y examinados como han sido las objeciones formuladas en su contra por el representante legal de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROCESADORA DE EXTRACTOS DE TABACO COMPAÑÍA ANONIMA (CORPROEXTA), C.A., observa este Juzgador que la presente decisión se circunscribe a revisar la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/ASA/2012/Exp.004-011 de fecha 1° de noviembre de 2012, emitida por el Sector de Tributos Internos Barinas de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT, en lo que respecta al costo no deducible para el ejercicio fiscal 2009, por cuanto la diferencia de los ingresos no declarados para los ejercicios fiscales 2009 y 2010, no fueron controvertidos por el recurrente.

Delimitada así la litis, pasa este Tribunal a decidir en los siguientes términos:

1.- De la Permuta de Títulos Valores

Señaló la contribuyente que las afirmaciones realizadas por la Administración Tributaria respectó a las operaciones de permuta de bonos al manifestar que la misma se encuentra al margen del régimen cambiario, son absolutamente falsos dentro del ámbito real y jurídico, evidenciándose un total desconocimiento de la realidad y la legalidad de ese régimen cambiario.

Que a través de decisión de fecha 13 de agosto de 2008, el Despacho del Viceministro de Industrias Ligeras determinó la improcedencia respecto a los desperdicios de tabaco, relativo a la Certificación de Insuficiencia o de No Producción Nacional para requerir la correspondiente Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de allí que no pudo acudir ante el órgano administrador oficial de divisas para obtenerla.

Que ante el exceso de solicitudes, CADIVI no liquida oportunamente en su mayoría las solicitudes, originando el incumplimiento de las obligaciones por parte de los interesados y con el pago de resarcimiento de cláusulas penales contractuales, lo cual deba acudir a mecanismos alternativos legales para la obtención de divisas como los bonos de la deuda pública nacional.

Que ante la negativa del Despacho del Viceministro de Industrias Ligeras, originó la necesidad de acudir a otros medios de pagos u obtención de divisas, para el cumplimiento de sus obligaciones por compra de bienes en el exterior del país, para las importaciones de las materias primas necesarias para la realización de su objeto comercial.

Que la contribuyente recurrió a la compra de títulos valores (denominados VEBONOS) por medio de operadores (Empresas Multiplicas Casa de Bolsa, C.A., Caine Consulting, S.A. y Universal de Valores Sociedad de Corretaje, C.A. UNIVAL) por valores en divisas establecidas en montos superiores al cambio oficialmente fijado por el Banco Central de Venezuela.

Que la Sala Constitucional en Sentencia N° 000602-2009 que dictó el 29 de octubre de 2009, revisó el fallo de la Sala de Casación Civil por medio del cual dejó clara la posibilidad jurídica y licitud de acudir a medios alternativos y títulos valores para la obtención de divisas.

Que para el ejercicio investigado de 2009, estaba vigente la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, publicada en Gaceta Oficial N° 38.879 de fecha 27 de febrero de 2008, y en ese instrumento normativo las operaciones con títulos valores no son consideradas ni divisas ni esencialmente operaciones de cambio, “…esto lo afirmo en virtud de que fueron expresamente excluidas del sistema de control cambiario al no calificarlas precisamente en la definición legal de ´DIVISAS´ del artículo 2 de dicha Ley, así como también fueron EXPRESAMENTE EXCLUIDAS en los artículos 4 y 9 ejusdem, de dicho sistema de restricciones de control cambiario, ratificado esto por lo establecido en el artículo 5 también de la misma Ley, lo que en su contexto general normativo da ineludiblemente a concluir sobre la legalidad de la adquisición de títulos valores con el fin de obtener divisas, al no considerarlas operaciones de cambio centralizadas por el Banco Central de Venezuela, lo que no puede asimilarse jamás a la compra del ´dólar permuta´ o la divisa que se adquiere en el comúnmente denominado ´mercado negro´…”.

Que es perfectamente admisible dentro de la legalidad, la adquisición de títulos valores a través de su compra o permuta con el objeto de obtener divisas necesarias para la importación de bienes necesarios por la producción de la renta.

Por su parte, la Administración Tributaria trajo a colación su Doctrina emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, Dictamen SNAT/GGSJ/GDA/DDT/2008/0509-1007 de fecha 19 de enero de 2009, el cual estableció:

…mientras exista en el país un control de cambio sobre las divisas extranjeras, las operaciones que se realicen a través de casas de bolsas a un precio distinto fijado por el Ejecutivo Nacional no son deducibles del impuesto sobre la renta al no tratarse de gastos necesarios ya que el importador que desee introducir mercancías en el territorio nacional deberá cumplir con los trámites y demás requisitos establecidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y procurarse de esta manera divisas al tipo de cambio oficial para realizar sus actividades comerciales. En razón de ello, cualquier transacción en moneda extranjera que se haga al margen cambiario vigente es contraria a derecho…

Visto lo anterior, cabe resaltar que el 5 de febrero de 2003, el Ministerio de Finanzas, en representación del Ejecutivo Nacional, y el Banco Central de Venezuela, establecieron un régimen de control cambiario en Venezuela, el cual contempla un mercado restringido para la compra y venta de divisas en el país; fijándose en consecuencia una tasa de cambio única para la adquisición de divisas. Posteriormente, el 14 de septiembre de 2005, se publicó la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en cuyo texto normativo no se observa que constituya ilícitos las operaciones realizadas en títulos valores, siendo que las transacciones de permutas de tales títulos no cabe en la definición de “divisas” contenida en la misma, por lo que no puede ser objeto de las penalidades establecidas en esa normativa legal, constituyéndose en un medio lícito para la obtención de divisas, razón por la cual al no existir restricción legal alguna es por lo que dicha adquisición de divisas resulta lícitas, y por ende, las operaciones que se realicen a través de casas de bolsas a un precio distinto fijado por el Ejecutivo Nacional, considera este Juzgador que pueden ser deducibles del impuesto sobre la renta, siempre que cumpla con los requisitos previstos en la norma. Así se declara.

2.- De los Costos no Deducibles

Así las cosas, observa este Tribunal que el presente punto versa sobre el rechazo de la perdida en compras de divisas por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES OCHOCIENTOS SESENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CON 85/100 CÉNTIMOS (Bs. F 860.983,85), incluida por la contribuyente en la declaración definitiva de rentas del ejercicio fiscal 01-01-2009 al 31-12-2009, dentro del concepto de Compras Netas de Materias Primas, el cual disminuyó el enriquecimiento neto gravable, y en consecuencia, el monto del Impuesto sobre la Renta.

Así las cosas, observa este Tribunal que durante el proceso de fiscalización el funcionario actuante dejó constancia de las siguientes particularidades:

1.- Que el Sujeto Pasivo realizó compras en el extranjero, lo cual determino mediante la verificación de la documentación que respaldan las compras de mercancías y el libro de compras, las importaciones que se realizaron en el ejercicio fiscal del 2009, y los montos invertidos que se especifican en el siguiente cuadro:

Fecha de la Factura Origen Proveedor del Exterior Factura según Libros de Compras Total Compras en Dólares USD Tipo de Cambio Oficial Total en Bs F de Aduana Forma 86

09-01-2009 Extranjero Universal Leat Tabacos LTDA 51001650 23.760,00 2,15 86.616,41

17-03-2009 Extranjero Universal Leat Tabacos LTDA 56001515 38.202,46 2,15 125.710,70

17-03-2009 Extranjero Universal Leat Tabacos LTDA 56001516 38.197,55 2,15 125.723,49

08-06-2009 Extranjero Universal Leat Tabacos LTDA 51001741 77.047,20 2,15 205.937,89

09-07-2009 Extranjero 51001777 77.769,79 2,15 207.869,29

Total 254.977,00 751.857,78

2.- Del estudio efectuado por el funcionario a la documentación presentada por el Sujeto Pasivo, comprobó que realizó compras de mercancía en el extranjero para su comercialización y venta. Para realizar la importación el Sujeto Pasivo efectúo operaciones en compras de divisas a un tipo de cambio superior al Oficial, establecido por el Banco Central de Venezuela, las cuales generaron pérdidas cambiarias que fueron incluidas dentro de las partidas deducibles como Costo de Ventas en la Declaración Definitiva de Rentas del ejercicio fiscal 2009, lo cual produjo la disminución del enriquecimiento neto, al no tratarse de egresos necesarios para la obtención de la renta, en los términos previsto en el artículo 23 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, publicada en Gaceta Oficial N° 38.628 de fecha 16 de febrero de 2007.

3.- También constató la fiscalización que el sujeto pasivo registró en la Declaración de Impuesto Sobre la Renta del ejercicio fiscal 2009, en el renglón Compras Netas, un monto de BOLÍVARES FUERTES DOS MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON 25/100 CÉNTIMOS (BS. F 2.401.258,25), el cual esta representado en el Estado de Ganancias y Pérdidas del mismo ejercicio fiscal, por las partidas Costo de Venta de Chimo, Costo de Venta de Desperdicios, Otros Materiales e Insumos de Producción y Descuento en Compras. Asimismo, resaltó que dentro del Costo de Venta de Desperdicio reflejado en el Estado de Ganancias y Pérdidas del ejercicio fiscal 2009, se encuentra incluido el monto de la partida Costo de Producción.

4.- En la revisión de los libros contables diario y mayor en el ejercicio fiscal 2009, específicamente en el mes de agosto 2009, el fiscal observó que la partida Costo de Producción con Código Contable (5.1.01), sufrió un incremento muy elevado en relación a los otros meses del año 2009. Dada esa circunstancia procedió a realizar Requerimiento SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/AF/2012/ISLR/00145/03 de fecha 12 de junio de 2012, por medio del cual solicitó en el punto número uno (1), detalle de la partida Costo de Producción (5.1.01), relacionado con las facturas que conforman específicamente el mes de agosto del ejercicio fiscal 2009, todo con la finalidad de conocer los factores que llevaron al aumento de esos costos en el mes de agosto 2009.

5.- Posteriormente, levantó Acta de Recepción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/AF/2012/ISLR/00145/04 de fecha 18 de junio de 2012, siendo que el Sujeto Pasivo presento escrito sin número, de esa misma fecha 18 de junio de 2012, para soportar el punto número uno (1) del Requerimiento, respaldado con copias de oficios emitidos por Casas de Bolsas y un cuadro en Excel descriptivo del número de operaciones de compra de Dólares y los montos, los cuales rielan a los folios 122 al 133 del Expediente Administrativo. De forma que para el ejercicio fiscal 2009, el Sujeto Pasivo realizo la adquisición de Títulos Valores de la Deuda Pública Nacional (VEBONOS) a través de la Casa de Bolsa, para la importación de mercancía ó materia prima para su comercialización, logrando adquirir la cantidad de TRESCIENTOS MIL DÓLARES EXACTOS ($ 300.000,00) en tres operaciones; estos Dólares fueron adquiridos por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES UN MILLÓN QUINIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS TRES CON 85/100 CÉNTIMOS (BS. F 1.505.803,85).

6.- De la información detallada, así como el análisis efectuado por el fiscal a los documentos que respaldan la misma, constató que el sujeto pasivo adquirió dólares a través de las Empresas Multiplicas Casa de Bolsa, C.A.; Caine Consulting, S.A.; y Universal de Valores Sociedad de Corretaje, C.A. (UNIVAL), a un precio superior al fijado por el Ejecutivo Nacional, observó que durante el ejercicio investigado, la compra de divisas extranjeras (dólares), se realizo a un tipo cambio de 5, 73 Bs. F. por Dólar y 4,32 Bs. F. por Dólar. En tal sentido, el fiscal plasmó la información suministrada por el Sujeto Pasivo en relación a la adquisición de Divisas durante el ejercicio comprendido del 01/01/2009 al 31/12/2009, esto de acuerdo a los documentos y extractos del cuadro consignados:

Código del Instrumento Fecha de Operación Monto en $ Dólares Valor de Cambio (Bs F) por Dólar$ Año 2009 Monto Neto en (Bs.F) Según Tasa de Cambio Monto Neto Pagado en Compra de Dólares (Bs. F) Diferencia Cambiaria de Dólares (Bs.F)

DPBS05640-0045 27-02-2009 50.000,00 2,15 107.500,00 286.499,85 178.999,85

DPBS06608-0019 27-02-2009 100.000,00 2,15 215.000,00 572.645,00 357.645,00

DPBS05640-0072 08-10-2009 150.000,00 2,15 322.500,00 646.839,00 324.339,00

Totales 300.000,00 645.000,00 1.505.983,85 860.983,85

7.- De lo anterior, el fiscal observó que el Sujeto Pasivo adquirió la cantidad de TRESCIENTOS MIL DÓLARES EXACTOS ($300.000,00), por la suma de BOLÍVARES FUERTES UN MILLÓN QUINIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES CON 85/100 CÉNTIMOS (BS. F 1.505.983,85), precio superior si la operación se hubiese realizado con la tasa de cambio oficial establecida para la fecha de la transacción, la cual para el año 2009 era de Bs. F. 2,15 por dólar, y que seria de BOLÍVARES FUERTES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CON 00/100 CÉNTIMOS (BS. F 645.0000,00), de allí que el fiscal señaló que se generó una perdida en compras de divisas por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES OCHOCIENTOS SESENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES CON 85/100 CÉNTIMOS (BS. F 860.983,85). Igualmente, resaltó el fiscal que en la revisión de la Declaración de Aduana Forma 86, todas las compras realizadas en el extranjero fueron liquidadas al precio oficial de Bs. F 2,15 por dólar.

8.- Constató el fiscal que la diferencia generada anteriormente, fue cargado en el Estado de Ganancias y Pérdidas del ejercicio fiscal 01/01/2009 al 31/12/2009, al Costo de Venta de Desperdicio de Chimo, tal como se describe en el cuadro Infra.

Estado de Ganancias y Pérdidas Compras Declaradas Según Sujeto Pasivo Compras Según Fiscalización Diferencia Bs. F

Costo de Venta

Costo de Venta de Chimo 833.160,95 833.160,95 0,00

Costo de Venta de Desperdicio 1.554.595,48 693.611,63 860.983,85

Otros Materiales e Insumos de Producción 14.501,82 14.501,82 0,00

Descuentos en Compras -1.000,00 -1.000,00 0,00

Total Costo de Venta 2.401.258,25 1.540.274,40 860.983,85

9.- Asimismo, la fiscalización determino que el Sujeto Pasivo reflejó en el ITEM 720 la cantidad de BOLÍVARES FUERTES DOS MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON 25/100 CENTIMOS (Bs. F 2.401.258,25) por concepto de Compras Netas de Materias Primas, incluyendo en dicho monto el equivalente al diferencial cambiario por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES OCHOCIENTOS SESENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CON 85/100 CÉNTIMOS (Bs. F 860.983,85), que excede el tipo de cambio establecido por el Banco Central de Venezuela, el cual para el ejercicio investigado es de BOLÍVARES FUERTES DOS CON QUINCE CÉNTIMOS (BS. F 2,15) por Dólar, de acuerdo a lo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.138 de fecha 2 de marzo de 2005, diferencial que el sujeto pasivo no reflejó en la conciliación fiscal de rentas, como partida no deducible, afirmando que si bien es cierto que la erogación forma parte del costo desde el punto de vista contable, a los efectos fiscales no es procedente, dado que el tipo de cambio aplicable en materia tributaria al momento de realizar la importación es la tasa oficial establecida por el Banco Central de Venezuela, tal como lo refleja las declaraciones de aduanas respectivas, elaboradas con base a las facturas de importación.

Expuesto lo anterior, la recurrente puntualizó que la pérdida de cambio por las negociaciones de títulos valores para la adquisición de divisas y objetada por la fiscalización como “Costo no deducible” se ajusta o cumple perfectamente con las condiciones establecidas en la Ley de Impuesto Sobre la Renta, como un gasto deducible conforme lo previsto en el numeral 22 del artículo 27, ya que adquirió tales títulos valores con la única finalidad de obtener divisas y no con el objeto de procurar un rendimiento por esos títulos, tratándose de una perdida cambiaria y no una perdida de capital, por lo que la variación cambiaria de moneda extranjera, se admite como deducción del Impuesto Sobre la Renta, toda vez que responde a una realidad económica y jurídica, para el momento en que ocurrieron los hechos (año 2009).

Destacó que efectivamente pagó los compromisos adquiridos (compras de materia primas), tal como lo reconoció la propia Administración Tributaria en las erogaciones realizadas, de allí que asumir un criterio formalista que admite solo los costos de los bienes adquiridos que consten en las facturas de las mercancías importadas, no puede ser prohibitivo para que tal operación cambiaria pueda ser ajustada a la figura de las deducciones del Impuesto en cuestión.

Manifestó que la disposición exige que se trate de egresos o gastos causado, por lo que el egreso se causó en virtud de la transferencia efectiva o el pago efectivo en mayor valor para cumplir con la negociación de los títulos valores, o porque en definitiva ocurrió la enajenación o permuta de los respectivos títulos valores.

Añadió que otros de los requerimientos es que se trate de gastos o egresos normales, y que el requisito de la normalidad del egreso en el objeto o finalidad de la compra de divisas fue para obtener o comprar bienes propios del giro o actividad del negocio, es decir, materia prima (compra de desperdicios de tabaco), todo sin perjuicio que las variaciones monetarias en que se modifican o cuantifican los egresos pueden verificarse fácilmente para determinar la cuantía de la pérdida, por ser dicha información de dominio público a través de las Casas de Bolsa, Agencias de Corretajes donde se efectúen esas operaciones.

Aludió en el aspecto a gastos o egresos necesarios, que la Jurisprudencia abandonó la rigidez en cuanto al gasto deba ser imprescindible, sino que contribuya en la productividad y rentabilidad de la empresa, siempre y cuando sus cuantía sea coherente con los ingresos que obtenga el contribuyente, y que en regímenes de control cambiario anteriores, la Administración Tributaria indicaba al requisito de “necesidad” de las pérdidas cambiarias en que el particular hubiere agotado todos los pasos y vías para la obtención de divisas a través de las autoridades cambiarias, siendo que la sociedad mercantil de marras acudió en su momento y solicitó las respectivas certificaciones para el otorgamiento de divisas obteniendo respuesta negativa del Despacho del Viceministro de Industria Ligeras de fecha 13 de agosto de 2008.

En torno a la Territorialidad del Gasto o Egreso, luego de citar los artículos 6 y 21 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, esgrimió que los bonos de la deuda pública (DPN), su adquisición, rendimiento, negociación y por consiguiente, su pérdida o gasto originado, debe ser considerado territorial en virtud de que está amparado o garantizado con el patrimonio de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante, que en el caso de autos, la territorialidad de dicho gasto por pérdida cambiaria es evidente dado que hay una causa eficiente en Venezuela, el domicilio y establecimiento está en el Territorio Nacional, y sus rentas y gastos se causan en este espacio geopolítico.

Resaltó que conforme con el artículo 5 del Código Orgánico Tributario, se debe interpretar las normas jurídicas tributarias atendiendo el fin de las mismas y a su significación económica, siendo que la Administración Tributaria lo hizo sin observar tal realidad económica al momento de emitir su decisión, calificando hechos sin determinar su naturaleza y cualidad jurídica.

Por su parte, el Representante de la República consideró ajustado a derecho el dictamen emitido por la Gerencia Jurídica, el cual empezó por referirse al concepto de deducciones a los fines de la Ley de Impuesto sobre la Renta para inferir que sólo serán deducibles las partidas y los montos que la ley establezca para cada caso, en ese sentido, la Gerencia General señaló que “…es pertinente dilucidar ahora si procede la deducción de la pérdida cambiaria sufrida por su representada al pagar mercancías importadas con divisas obtenidas mediante permutas de títulos valores, cuya tasa de cambio es superior a la del dólar oficial…”, con este objeto se refirió al artículo 27 de la mencionada Ley, numeral 22, para continuar apuntando que “…casi todas las deducciones establecidas en el citado artículo tienen que cumplir una serie de requisitos para su admisibilidad, y en el caso específico del numeral 22, se indican las condiciones que deben concurrir para que proceda la deducción por concepto de otros gastos no detallados de forma expresa en dicha norma, los cuales, de no estar presentes, harían improcedente la deducción…”.

De allí que la Gerencia General concluyó que: “1. El ingreso de mercancías al territorio venezolano, operación comúnmente conocida como importación, cuyas facturas comerciales vienen reflejadas en moneda extranjera, se liquidan en la aduana con base al precio del dólar oficial, que en los actuales momentos es de BsF. 2.15, lo cual no debe confundirse con las operaciones realizadas en las casas de bolsas autorizadas para este tipo de transacciones bursátiles. 2. Las pérdidas que pueden producirse por la adquisición de títulos valores a precios distintos a la tasa de cambio establecida por el Banco Central de Venezuela no son deducibles del impuesto sobre la renta, toda vez que existe en el país un control de cambio implementado por el Gobierno Nacional en el primer trimestre de 2003. En tal sentido, deberá el contribuyente dirigirse a la Administración Cambiaria a los fines de su registro y debida obtención de la moneda extranjera que requiera para la importación de mercancías y continúe su giro comercial”.

De manera que para la Administración Tributaria “…las empresas que trabajan con divisas no reguladas tendrán que hacer una conciliación y llevar dos controles: uno con la contabilidad ajustada a la tasa de cambio del dólar permuta y otro a lo que sería la tasa oficial, si hubieran adquirido dólares a través de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), pues si bien la interpretación de los principios contables pudieran estar en un proceso de cambio en relación al mercado cambiario, la determinación del impuesto sobre la renta no; por cuanto es considerado que uno de los dilemas contables más fuertes que impacta a las empresas, a raíz del control de cambio y del uso del dólar permuta, es a que valor reconocer esas transacciones financiera pues el dólar permuta no es un cambio oficial. Esto se debe a que en la ley del Impuesto Sobre la Renta solamente se refleja para toda transacción contable el control de cambio oficial. Fiscalmente no se puede reconocer esas transacciones...”.

Vistos los alegatos y fundamentos de las partes, observa este Tribunal que el presente caso versa sobre una pérdida cambiaria por adquisición de divisas en el mercado permuta (no por devaluación oficial), ya que como señaló la recurrente adquirió títulos valores con la única finalidad de obtener divisas para la importación de mercancías y no con el objeto de procurar un rendimiento por esos títulos, por lo que no trata de una pérdida de capital, y observa este Órgano jurisdiccional que tampoco de una pérdida de bienes destinados a la producción de la renta, de allí que se planteó la posible deducción de conformidad con lo previsto en el numeral 22 del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

El caso a determinar es sobre la posibilidad de admitir las deducciones a los efectos de la determinación del Impuesto Sobre la Renta, en relación a las pérdidas por la adquisición de divisas para la importación de mercancías (materia prima) a un monto superior al establecido bajo el régimen de control cambiario, por tratarse de operaciones realizadas como parte de las actividades normales y necesarias de la empresa y con la finalidad de producir la renta.

Así las cosas, prevé el artículo 140 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta lo siguiente:

“Artículo 140. Las declaraciones de impuesto sobre la renta, presentadas por las personas naturales o jurídicas residentes o domiciliadas en el país, deberán contener todos los enriquecimientos o pérdidas obtenidas dentro y fuera del territorio venezolano, incluidos los sometidos a retención total o parcial del impuesto y los sometidos a tarifas y tipos proporcionales establecidos en la Ley. Asimismo, dichas declaraciones deberán informar la pérdida de fuente territorial separada de la originada en el extranjero. (Resaltado del Tribunal).

(…)

Así, el numeral 22 del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta lo siguiente:

Artículo 27. Para obtener el enriquecimiento neto global se harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento:

(…)

22. Todos los demás gastos causados o pagados, según el caso, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir la renta. (Destacado del Tribunal).

De lo anterior se desprende para la procedencia de las deducciones, lo siguiente: i) Que sean egresos o gastos causados o pagados, ii) Que sean normales y necesarios, iii) Que cumpla con la Territorialidad y iv) Que sea con el objeto de producir la renta.

De manera que el transcrito artículo, debe ser concatenado con el artículo 5 del Código Orgánico Tributario establece que las “…normas tributarias se interpretarán con arreglo a todos los métodos admitidos en derecho, atendiendo su fin y a su significación económica, pudiéndose llegar a los resultados restrictivos o extensivos de los términos contenidos en las normas tributarias...”.

Pasa este Tribunal entonces, analizar si se dan los supuestos en el presente asunto, a lo cual observa lo siguiente:

i) Egresos o gastos causados o pagados: De la revisión exhaustiva al expediente observa este Tribunal que el fiscal comprobó que la recurrente compró mercancías en el extranjero para su comercialización y venta durante el año 2009, por la cantidad total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE DÓLARES ($ 254.977,00), para lo cual realizo la adquisición de Títulos Valores de la Deuda Pública Nacional (VEBONOS) a través de Casa de Bolsa, para la importación de mercancía ó materia prima para su comercialización, logrando adquirir la cantidad de TRESCIENTOS MIL DÓLARES EXACTOS ($ 300.000,00) en tres operaciones, durante ese mismo año 2009, por lo que quedó demostrado la causación del egreso.

ii) De la normalidad y necesidad del egreso: Observa este Tribunal que: ii.1) El objeto principal de la empresa es todo lo “relacionado con la fabricación, compra y venta de tabaco, procesamiento de tabaco, elaboración, insumos para la elaboración del chimo, siembra de tabaco, importación y exportación de chimo, fabricación y venta de habanos”, y no la actividad de enajenación de títulos valores, ii.2) La recurrente dirigió en fecha 6 de agosto de 2008 al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio solicitud relativa a la Certificación de Insuficiencia o de No Producción Nacional para requerir la correspondiente autorización de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), determinando el Despacho de Viceministro de Industria Ligeras el día 13 de agosto de 2008 (F-95), sobre la improcedencia respecto a los desperdicios de tabaco, indicándole que se da preferencia a las solicitudes destinadas a bienes de primera necesidad, por la mal podía la Administración Tributaria señalarle que la misma debía “dirigirse a la Administración Cambiaria a los fines de su registro y debida obtención de la moneda extranjera que requiera para la importación de mercancías y continúe su giro comercial”, originándose la necesidad de obtener divisas para el cumplimiento de sus obligaciones por compra de materia prima en el exterior, ii.3) Que la única finalidad de la empresa recurrente al adquirir los títulos valores fue con la finalidad de obtener divisas y no con el objeto de procurar un rendimiento, ii.4) El fiscal actuante comprobó que la recurrente realizó compras de mercancía en el extranjero para su comercialización y venta, y para esa importación efectúo operaciones en compras de divisas a un tipo de cambio superior al Oficial, establecido por el Banco Central de Venezuela, ii.5) Que para ese momento existía la licitud de acudir a títulos valores para la obtención de divisas para la importación de mercancías , ii.6) Que la verificación de la cuantificación de los egresos para determinar la pérdida se verifica a través de las Casas de Bolsa, y las agencias de corretajes donde se efectuaron tales operaciones (F- 124, 128 y 131 Pieza 2). En consecuencia, este Tribunal considera que se comprueba la normalidad y necesidad del egreso.

iii) Territorialidad del egreso: En este caso, la remuneración del egreso se efectuó en el país, la adquisición de materias primas llegaron al país, el domicilio y establecimiento de la empresa recurrente se encuentra en el Territorio Nacional, sus rentas se causan en el país, además que se encuentra presente una causa económica que vincula la pérdida al territorio (título valor emitido por la República y bajo custodia de una Casa de Bolsa Venezolana).

iv) Producción de la Renta: En el caso de autos se observa que la obtención de las divisas a través de los bonos de la deuda pública y su posterior permuta fue con la finalidad de compras de materias primas en el exterior (compromisos adquiridos), específicamente desperdicios de tabacos, que se vincula con el giro comercial de la empresa recurrente, hecho éste demostrado en la fiscalización.

Así las cosas, considera este Tribunal que la pérdida por la adquisición de divisas para la compra de materias primas, en el caso de autos, es perfectamente aplicable a las deducciones prevista en el numeral 22 del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

Ahora bien, observa este Tribunal que las compras de materias primas fue en la cantidad total de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS CON 26/100 DÓLARES ($ 284.772,26), tal como consta a los autos las facturas emitidas por Universal Leaf Tabacos Ltda, todas por concepto de desperdicios de Tabaco a la Corporación Procesadora de Extractos de Tabaco, C.A. (Folios 64, 71, 101, 103 y 112 Pieza 3) con las siguientes especificaciones:

Fecha de la Factura Origen Proveedor del Exterior Factura según Libros de Compras Total Compras en Dólares USD

03-11-2008 Extranjero Universal Leat Tabacos LTDA 51001650 33.297,56

12-01-2009 Extranjero Universal Leat Tabacos LTDA 56001515 48.326,40

19-01-2009 Extranjero Universal Leat Tabacos LTDA 56001516 48.331,31

04-05-2009 Extranjero Universal Leat Tabacos LTDA 51001741 77.047,20

18-05-2009 Extranjero Universal Leat Tabacos LTDA 51001777 77.769,79

Total 284.772,26

Advierte este Tribunal que surge una diferencia de QUINCE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE CON 74/100 DÓLARES ($ 15.227,74), el cual la recurrente no alegó nada al respecto, y que al cambio de la permuta sería OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON 95/100 ( Bs. F 87.254,95), por lo que no sería deducible a efectos del Impuesto Sobre la Renta, quedando en consecuencia, determinado el impuesto de la siguiente manera:

Ejercicio fiscal 01/01/2009 al 31/12/2009

CONCEPTO TOTAL

INGRESOS

Ventas “Total Ingresos Netos” Bs. 3.722.396,01

Otros Ingresos Bs. 336,48

Total Ingresos Netos Bs. 3.772.762,49

COSTO DE VENTAS

Menos: Total Costo de Ventas 2.314.003,30

MENOS: Total Gastos 1.067.722,84

MAS: Total (otros) 46.669,00

Enriquecimiento Neto o Perdida Fiscal 437.705,35

Perdida de años anteriores 30.624,57

Renta Mundial Gravable o Perdida Fiscal 407.080,78

Valor de la Unidad Tributaria Bs. F 55

Tarifa N° 2 (Artículo 52 Ley ISLR) 34% 138.407,68

MENOS: Sustraendo en U.T. 500 27.500,00

Impuesto determinado Según Tarifa 2 110.907,68

Impuesto determinado 110.907,68

MENOS

Impuesto retenido en el Ejercicio

Anticipo del Impuesto (declar. estimada)

Impuesto pagado declaración 1090326617 11.750,50

Total Impuesto por Pagar 99.157,18

En cuanto a la multa quedaría determinado de la siguiente manera:

IMPUESTO A PAGAR

Bs. MULTA

112,5% / Bs.

99.157,18 111.551,82

En tal sentido, se ordena a la Administración Tributaria, emitir Planillas de Liquidación por los conceptos supra. Así se declara.

En cuanto a los intereses moratorios los mismos serán calculados a la fecha en que se haga efectivo el pago del impuesto respectivo, y que en todo caso corresponde al ente administrativo recalcularlos con base al razonamiento expuesto en la presente decisión. Así se declara

Se anulan las planillas de liquidación emitida por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios por las cantidades de Bs. 362.224,80, Bs. 407.502,90 y Bs. 221.813,37, respectivamente. Así se decide.

3- De la aplicación de las atenuantes 2 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario

Los numerales 2 y 6 del artículo 96 contienen las atenuantes referentes a “La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos” y “Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley”.

Así las cosas, de las actas procesales no se evidencia conducta de la contribuyente que demostrase el esclarecimiento de los hechos que ocasionaron las objeciones fiscales, y mucho menos aportó elementos que pudieran apreciar tal circunstancia, además no precisó que otra circunstancia atenuante, pudiera aplicársele, razón por la cual quien aquí decide las declara improcedentes. Así se establece.

4.- De la concurrencia de infracciones

En cuanto a la aplicación de la concurrencia de infracciones tipificada en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, observa este Tribunal que la recurrente aceptó el reparo por ingresos no declarados para los ejercicios 2009 y 2010, por lo que no es un hecho controvertido, más sin embargo solicitó la concurrencia de las infracciones.

Así queda establecida la concurrencia de infracciones de la siguiente manera:

Ejercicio 2009

Multa Bs. Concurrencia

111.551,82 111.551,82

Más Grave

Ejercicio 2010

Multa Bs. Concurrencia

33.157.94 16.578,97

5.- De las Costas

En cuanto a las costas procesales las mismas son improcedente por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencidas conforme a lo establece el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano G.M.P.L., titular de la cédula de identidad N° V-25.798.259, en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil “CORPORACIÓN PROCESADORA DE EXTRACTOS DE TABACO COMPAÑÍA ANÓNIMA (CORPROEXTA), C.A.”, con Registro de Información Fiscal N°. J-31440835-6. En consecuencia:

2.- SE CONFIRMA CON DIFERENTE GRADUACIÓN Y MOTIVACIÓN, la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/ASA/2012/Exp.004-011, de fechas 01/11/2012, dictada por el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. (SENIAT), sin embargo, se anulan las planillas de liquidación Nros. 053001233000013 y 053001233000014, ambas de fecha 09/11/2012, emitida por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios, para los ejercicios fiscales 2009 y 2010.

3.- SE ORDENA, a la Administración Tributaria, emitir planillas de liquidación por los siguientes montos y conceptos:

EJERCICIO FISCAL IMPUESTO OMITIDO MULTA

01/01/09 al 31/12/09 99.157,18 111.551,82

01/01/10 al 31/12/10 21.286,58 16.578,97

4. En cuanto a los intereses moratorios serán calculados a la fecha en que se haga efectivo el pago del impuesto omitido, conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

5- NO HAY CONDENA EN COSTAS, conforme a lo establecido en la parte motiva de la presente decisión.

6.-NOTIFÍQUESE al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veinte (20) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

N.L.C.V.

JUEZ TEMPORAL

W.M.

LA SECRETARIA

Exp N° 2830

ABCS/mjas