Decisión nº 2853 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 20 de Diciembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 21 de diciembre de 2012

202º y 153º

EXPEDIENTE N° 2821

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 2853

El 10 de enero de 2012, se le dió entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana A.D.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 125.222, en su carácter de consultor jurídico de PROAGRO, C.A., siendo su última modificación en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 03 de agosto de 2011, bajo el N° 3, Tomo 123-A de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-00103686-5, con domicilio fiscal en la Av. E.M., Prolongación de la Av. M., Edificio Protinal Zona Industrial Valencia estado Carabobo, contra la resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/AR/2011-2036-22 del 18 de noviembre de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual declaro sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmo el acto administrativo contenido en la resolución de imposición de sanción e intereses de mora N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/2011/202 del 25 de mayo de 2011 por un monto total de bolívares cincuenta y nueve mil doscientos treinta y tres bolívares con cincuenta y seis céntimos (BsF.59.233,56).

La apoderada judicial de la contribuyente solicitó en su escrito recursivo la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido de lo establecido en el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.

I

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

El representante de la contribuyente solicito se declare la suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora) y de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), en tal sentido alega:” … solicito, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, que se declare la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la resolución objeto del presente Recurso Contencioso Tributario.”

Las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido actualmente por el artículo 26 de la Constitución de 1999, siendo la expresión acabada del viejo adagio según el cual el juez no debe permitir que se le ocasionen daños en el proceso a quien tiene la razón, garantizando de esta manera (i) que aquel que resulte vencedor en el juicio pueda ejecutar satisfactoriamente la sentencia obtenida y (ii) que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada

(negrilla de ellos .).

En relación al fumus bonis iuris “…no es otra cosa que la aparente razonabilidad y apego al ordenamiento jurídico de los argumentos y pretensiones de aquel que solicita la medida cautelar (en este caso, el contribuyente recurrente afectado por el acto administrativo de contenido tributario). Para determinar su existencia el Juez debe hacer una ponderación preliminar- que no implicaría, por otra parte, un adelanto de la opinión de fondo- de las posiciones sostenidas por las partes involucradas mientras dure el juicio, a los fines de no frustrar el derecho a la tutela judicial efectiva.”

Es fundamental acotar que al valorar el fumus bonis iuris en el juicio contencioso tributario, el órgano jurisdiccional debe valorar el contenido del acto administrativo y los argumentos del recurrente en igualdad de condiciones, puesto que una cosa es la presunción de legitimidad del acto, y otra cosa la determinación preliminar de quien podría tener la razón en el juicio. De no hacerse la ponderación en estas condiciones, es evidente que el contribuyente se vería en una situación de desigualdad y resultaría sumamente difícil otorgarle una protección cautelar, con lo cual seguramente se estaría vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva.

En el caso que nos ocupa, hay sobradas razones para considerar que mi representada está asistida de una fuerte presunción de buen derecho, lo cual puede ser comprobado por el Tribunal a partir de la lectura íntegra de los alegatos invocados a lo largo del presente escrito recursorio. Sin embargo, para facilitar la consideración de los elementos que determinan la aparente razonabilidad de dichos alegatos, a continuación hacemos una síntesis de los que consideramos más relevante:

1.- El falso supuesto de derecho al pretender imponer sanciones a mi representada que no son tipificadas en la normativa legal vigente, violentando el principio de tipificidad constitucional que opera en materia penal.

2.-La improcedencia de la multa impuesta a mi representada en términos indexados, considerando que dichos montos no solo resultan exorbitantes y desproporcionados respecto del reparo formulado, sino que la indexación violenta el principio de irretroactividad de las normas tributarias, entre ellas las correspondientes a la imposición de sanciones.

3.- La existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria, al haber incurrido nuestra representada en un eventual error de derecho excusable.

Así mismo, en relación al periculum in damni la contribuyente indicó “En materia de medidas cautelares se ha hablado tradicionalmente del periculum in mora como un elemento que justifica la protección del órgano jurisdiccional. Dicho elemento está asociado con el peligro de que el transcurso del tiempo que dure el juicio permita la verificación de situaciones que frustren la ejecución de la sentencia e impidan satisfacer la pretensión de aquel que resulte vencedor en el proceso (ejemplo clásico es el caso del deudor que, viéndose demandado, se insolventa para impedir que existan bienes en su patrimonio sobre los cuales ejecutar un fallo que le resulte adverso).

No obstante, en el caso del artículo 263 del Código Orgánico tributario la condición exigida por dicho artículo no está vinculada a la eventual frustración de los efectos de la sentencia, que configuraría el periculum in mora, sino a los daños que ocasionaría la ejecución del acto administrativo impugnado, circunstancia que se acerca más a otro concepto que ha venido elaborándose en materia procesal cautelar, como lo es el del periculum in damni.

No obstante, a mayor abundamiento, mi representada considera que también se producirían daños a su patrimonio de permitirse la ejecución del acto antes de la definitiva conclusión del juicio (máxime considerando si resulta ganancioso, como seguramente resultará como derivarse de la apariencia de buen derecho que le favorece en este caso). Dichos daños serían los siguientes:

a) La pérdida financiera deriva de la existencia del fenómeno inflacionario dentro de la economía venezolana y sus perjudiciales y notorios efectos erosivos en el poder adquisitivo del dinero y de los derechos de crédito de las personas, ya sean naturales o jurídicas, de lo cual no escaparía mi representada en este caso concreto.

(Subrayado de ellos)

…si mi representada pagara las cantidades determinadas a través de la Resolución impugnada, de declararse Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y solicitarse el reintegro de dichas cantidades, mi representada recibiría entonces una cantidad de dinero cuyo poder adquisitivo se habría visto mermado considerablemente por los efectos de la inflación en el transcurso del tiempo de duración del presente juicio, causado así un daño irreparable a la empresa.

. (Subrayado y negrilla de ellos)

2. Mi representada desea igualmente destacar el mayor daño patrimonial que se le causaría al privársele de la libre disponibilidad de la suma de dinero en referencia por todo el tiempo de duración del proceso judicial, perjuicio el cual no sería reparable ni siquiera a través del pago de los intereses previstos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001 ni mediante el pago de las costas procesales previstas en el artículo 327 del referido texto normativo por cuanto la figura jurídica que tiene efectivamente por finalidad indemnizar al contribuyente el daño que le ha sido causado por la privación de la libre disponibilidad del dinero durante un determinado período de tiempo es la de los intereses compensatorios, figura la cual no está prevista en el vigente Código Orgánico Tributario. (Subrayado y negrilla de ellos)

3. El costo de oportunidad del dinero y la disminución de su flujo de caja operativo en una operación que requiere altos volúmenes de flujo de caja por corresponder a la producción y venta de alimentos y otros productos perecederos que implican la compra constante de inventarios. Esta disminución del flujo de caja operativo expresada en la limitante en la disponibilidad de los fondos, señalada en el literal anterior, implica la asunción de costos financieros adicionales relativos a la disminución de la rentabilidad asociada a la tenencia de dichos fondos, al evitarse su inversión en las actividades productivas propias de mi representada, mensurable a través de las tasas de interés o de rendimientos por el uso del capital, lo cual se desprende de la aplicación de reglas derivadas de máximas de experiencia. En este caso las pérdidas financieras serían equivalentes al costo del dinero inactivo y deben ser agregadas al costo financiero que presupone la erosión inflacionaria y los altos costos de financiamiento, pues al sustraerse los fondos necesarios de la operatividad, se requiere recurrir a fuentes de financiamiento que conllevan a costos financieros notorios, que no requieren demostración. Ambas pérdidas, si bien no constan en la contabilidad tradicional, son cuantificables y afectarían de manera tangible a mi representada, disminuyendo su patrimonio y su operatividad afectando los costos de producción y distribución del producto alimenticio y de todo aquel producto distribuido por mi representada.(subrayado de ellos)

4. En el caso de que mi representada pagara la cantidad indebidamente determinada a través de la Resolución impugnada, se estaría produciendo una situación de pago indebido del tributo, la cual se bien podría ser eventualmente corregida a través del pago de los intereses previstos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, se constituye en un detrimento ilegítimo del patrimonio de mi representada que podrá generar unos resultados de tal magnitud que, eventualmente, dificultarían el ejercicio de su actividad y supondrían una detracción ilegitima de su patrimonio, especialmente, si se toma en cuenta que aun disponiendo de una expectativa de recuperación del tributo pagado en exceso, el transcurso del tiempo aunado al escenario de inflación de existencia notoria en nuestro país, así como a los costos financieros relativos a la inactividad de los fondos, produce evidentemente una lesión patrimonial que justifica la protección cautelar de este órgano jurisdiccional.

En atención a todo lo que hemos expuesto, es más que obvio que los daños reseñados a lo largo de esta sección del escrito se producirían de manera inminente si no se suspenden los efectos acto administrativo impugnado en este caso, pues la Administración Tributaria quedaría legitimada para proceder a la ejecución del mismo

.

“ …en nombre de mi representada solicito a este Tribunal que, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con los artículos 7 y 131 de la Constitución de la República, decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en el presente caso, por todo el tiempo que transcurra desde la interposición del presente Recurso hasta la definitiva culminación del proceso contencioso derivado del mismo.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el representante de la contribuyente.

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).

En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, este tribunal observa, que el acto administrativo recurrido tiene como fundamento de hecho, la presunta pretensión por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de imponer una sanción e intereses, por un monto total de bolívares cincuenta y nueve mil doscientos treinta y tres bolívares con cincuenta y seis céntimos (BsF.59.233,56).en materia de Impuesto al Valor Agregado.

Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, observa este juzgador que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente.

A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen.

En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.

Pasa ahora este tribunal al considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:

…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…

.

(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”

(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.

Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de Ley declara:la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

SIN LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, interpuesto por la ciudadana A.D.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 125.222, en su carácter de consultor jurídico de PROAGRO, C.A., siendo su última modificación en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 03 de agosto de 2011, bajo el N° 3, Tomo 123-A de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-00103686-5, con domicilio fiscal en la Av. E.M., Prolongación de la Av. M., Edificio Protinal Zona Industrial Valencia estado Carabobo, contra la resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/AR/2011-2036-22 del 18 de noviembre de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual declaro sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmo el acto administrativo contenido en la resolución de imposición de sanción e intereses de mora N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/2011/202 del 25 de mayo de 2011 por un monto total de bolívares cincuenta y nueve mil doscientos treinta y tres bolívares con cincuenta y seis céntimos (BsF.59.233,56).

N. de la presente decisión mediante oficio a la Procuradora General de la República con copia certificada una vez la parte interesada provea para lo conducente, C. General de la República y a la Gerencia Regional del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y notifíquese mediante boleta a el apoderado judicial de PROAGRO, C.A.. Líbrese los oficios y boleta correspondientes. C. lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiún (21) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

A.M.S..

En la misma fecha se libraron oficios y boleta correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg Mitzy Sánchez

Exp. N° 2821

JAYG/ms/ycv