Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

201º y 152º

Caracas, Veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-000730

PARTE ACTORA: J.C.R. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 16.411.552

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: YLENY DURAN MORILLO, V.D.V.G.F., abogados en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo los N° 91.732 y 93.239 respectivamente.

PARTES DEMANDADA: PROACTIVA LIBERTADOR COMPAÑÍA ANONIMA, sociedad mercantil debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de diciembre de 1993, bajo el número 62, tomo 78-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: YURBIN TORRES SEQUERA y P.V.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 47.142 y 119.708 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2011, por el Juzgado 12º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por el ciudadano J.C.R. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 16.411.552, en contra de la empresa PROACTIVA LIBERTADOR COMPAÑÍA ANONIMA, sociedad mercantil debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de diciembre de 1993, bajo el número 62, tomo 78-A Sgdo.

Recibidos los autos en fecha 26 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha 03 de junio de 2011, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar la audiencia oral para el día 28 de junio de 2011, oportunidad ésta en que se celebró la audiencia, difiriendose la lectura del dispositivo oral para el día 25 de julio de 2011.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apelaron ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento de esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no operando en el presente caso la prohibición de la reformatio in peius, que impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido por los recurrentes, siendo que se asume el conocimiento pleno de la presente causa, por la apelación conjunta. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LAS PARTES:

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto:

“…En cuanto a las utilidades del año 2009 fueron canceladas de forma deficitaria desde abril al mes de octubre, fueron canceladas de manera efectiva en noviembre de 2009. Existe una diferencia importante respecto al rubor de las utilidades del mencionado año. Con respecto a las utilidades del 2006, 2007 y 2008 y las vacaciones vencidas del 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. Las probanzas no fueron tomadas en cuenta al momento de decidir. El actor comenzó el 17 enero de 2002 tenia derecho a vacaciones todos los eneros y fue despedido el 06 de enero de 2006. Las mismas estaban causadas el tribunal para no acordarlas señala que el actor no estaba prestando servicios para la demandada por cuanto había un procedimiento de reenganche. Se trató de un procedimiento de inamovilidad, el actor fue despedido injustificadamente. Pero se ordenó su reenganche el dia 22-04-09. Falta meses por cubrir de las utilidades. La apelación se refiere a vacaciones no disfrutadas ni cobradas por cuanto no estaba prestando servicios por cuanto había sido despedido injustificadamente. Fue reenganchado el 22 de abril de 2009. En la actualidad es trabajador activo de la demandada. Le fueron cancelados Bs. 2453,26 es lo que aparece cancelado por utilidades que se evidencia de una transferencia bancaria. Por utilidades se demanda la diferencia de Bs. 4108,00.

1. - Juez: ¿Sobre qué salario fue demandada las utilidades?

   Respuesta: Se tomó en consideración los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional y previstos en las convenciones colectivas. Es decir, en base a un salario efectivo de Bs. 39,50 diarios se reclaman las utilidades y las vacaciones. La empresa demandada alegó que era Bs. 38,50 diarios. El tribunal de juicio solo dice que existe una variación del salario para el 2006 y 2007. El a-quo vio que era en ese periodo menor al salario minimo nacional. El tribunal a-quo estableció que el salario diario era de Bs. 38,50 y de eso no se apela. Si esta demandado el aumento del 25 por ciento. El salario debería ser el que esta reflejado en el recibo de pago que es el de Bs. que 38,.50 diarios ese es el salario para las utilidades y las vacaciones.

2. - Juez: ¿Por cuántos días demandó el actor utilidades?

   Respuesta: 104 dias a razón de Bs. 39,50 diarios. Esos días fueron discutidos fueron establecidos por que lo dice la Convención Colectiva. Se demanda la diferencia de Bs. 4108,00. De acuerdo a la eliminación del articulo 137 ningún tribunal superior debería tomar en consideración ninguna jurisprudencia en materia laboral, de Casación Social

3. - Juez: Pero de acuerdo al Código de Procedimiento Civil para mantener la unicidad de la jurisprudencia y criterios deben los tribunales estar al tanto de lo que decida el TSJ. ¿Dónde esta la norma que establece que durante el procedimiento de estabilidad se computa la antigüedad?

   Respuesta: No hay norma si jurisprudencia pero no la tengo a la mano. Hay una sentencia de Perdomo y también una C.E.P..

4. - Juez: ¿Usted lo que quiere que se verifique ese punto por esta Alzada?

   Respuesta: Si ya que no es una suspensión laboral. Aquí no hubo prestación de servicios porque la empresa asi lo quiso, al ser reenganchado el actor esta activo, la empresa reconoce que falló y el actor es merecedor de todos esos conceptos. Una opinión muy personal es que las vacaciones se le deben pagar y deben ser disfrutadas.

5. - Juez: ¿Qué es lo que usted quiere? ¿El pago de las vacaciones si la relación no ha terminado?

   Respuesta: Disfrutarlas va a ser imposible lo que necesita es el pago de las vacaciones que no ha podido disfrutar. Aquí no ha habido ruptura de la relación laboral.

6. - Juez: Fueron demandadas como no disfrutadas y no canceladas según la clausula 44 de la Convención Colectiva.

   Respuesta: Lo ideal es el reclamo de pago de vacaciones en lugar del disfrute.

7. - Juez: ¿Pareciera que se esta modificando los limites de la litis?

   Respuesta: Lo que se reclama es que se cancelen las vacaciones. Con relación a las utilidades son reclamadas en base a la cláusula 45 de la Convención Colectiva que establece 106 dias anuales de utilidades, se demanda para el 2006: 100 dias, 2007: 100 dias; 2008: 102 dias y 2009: 104 dias, según la antigüedad del actor. Se reclaman las utilidades desde el 2006 al 2007 En 100 dias porque asi lo estableció la convención colectiva anterior. La convención colectiva anterior establecía 100 días (Cláusula 40 de la Convención Colectiva vieja). El salario base es el del año en que nació el derecho. Todos esos salarios son especificados en el libelo de demanda. Las utilidades se demandaron en base al salario del respectivo periodo en que nació el derecho.

8. - Juez: Se procede a leer el folio 180 del expediente, relativo a la convención colectiva, clausula 40. ¿Qué ocurre con eso?

   Respuesta: Los procedimientos de inamovilidad vienen como consecuencia de un decreto de inamovilidad no ha lugar ha pago necesariamente se debe reenganchar al trabajador. En cambio en los procedimientos de estabilidad relativa el patrono con el solo hecho de pagar no esta obligado a reenganchar. El efecto jurídico de la antiguedad es el mismo tanto para la inamovilidad como para la estabilidad relativa. En el caso de autos el despido del actor fue injustificado por lo cual las utilidades desde el 2006 al 2008 y la fracción del 2009.

   Reclama vacaciones y utilidades 2006 al 2008 y fracción del 2009.

   PARTE DEMANDADA:

   Apela por cuanto existe ultrapetita se manda corrección monetaria intereses de mora y dicho concepto no fue demandado. Esos conceptos no proceden por cuanto el actor se mantiene activo.

   OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA:

   Se debe al actor conceptos de años anteriores por lo cual si procede el indexación y mora sobre lo condenado, ya que los conceptos no fueron pagados en su oportunidad. No proceden tales intereses ni indexación sobrelas prestaciones sociales.

9. - ¿Pero es que el juez de instancia si mandó pagar los intereses sobre prestación de antigüedad?

   Respuesta: Si se debe corregir eso ya que no se demandaron prestaciones sociales ni sus intereses. Pero si demandó que se condene mora e indexación sobre las vacaciones y utilidades.

   OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA:

   Con respecto a las utilidades, se observa que solo existe una P.A. que solo ordenó reenganche y pago de salarios caídos del actor. La presente demanda se introdujo 14 meses después de la notificación de la P.A.. No se generaron las vacaciones ni utilidades no hubo prestación de servicios. La demandada dio cumplimiento a lo estrictamente ordenado en la P.A.. Las utilidades desde el 2006 al 2009 se calculan en base a la convención colectiva vigente para el momento en que surgió el derecho.

10. - Juez: ¿Cuándo comenzó la vigencia de la clausula 45 de la Convención Colectiva?

    Respuesta: La última convención colectiva de julio de 2009 es la que establece 102 días para el primer año, 104 días para el segundo año y 106 para el tercer año. Esa convención colectiva señala que se aplica según los años de vigencia de la convención y no de servicios. El 22 de abril de 2009 fue reincorporado el actor. Las utilidades le correspondían desde abril a octubre de 2009.

11. - Juez: ¿Porqué no se reconoce la antigüedad demandada por el actor?

    Respuesta: Porque en la P.A. no se establece que se debe reconocer antigüedad

12. - Juez: Porque la P.A. tenia que establecer algo de la antigüedad. ¿Eso era parte de la controversia en sede administrativa?

    Respuesta: Se cita sentencia de fecha 05-05-09 del TSJ, de la Sala de Casación Social que se refiere al cambio del criterio respecto a la antigüedad en caso de procedimiento de reenganche. Se destaca que no se puede aplicar una sentencia del TSJ posterior a una p.a.. Si el actor considera que la P.A. no le favoreció en cuanto a la antiguedad debió recurrir de la P.A.. En el presente caso, únicamente se mandó pagar los salarios caídos eso se hizo, se considera que las utilidades solo las genera un trabajador por ayudar en la empresa para que se generen las ganancias.

13. - Juez: ¿La parte actora dice que el efecto de la inamovilidad es que como si nunca se hubiera despedido?

    Respuesta: Eso es solo para los salarios caídos tal como estableció juicio pero no en relación a vacaciones y utilidades. En la demandada no hay vacaciones colectivas. No se puede pagar vacaciones sino hay disfrute, de acuerdo al 219 de la LOT no se puede pretender un pago si en el disfrute. No se le debe pago alguno por vacaciones ni utilidades.

14. - Juez: ¿No existen en la convención colectiva ni pactado entre las partes vacaciones colectivas?

    Respuesta: No cada quien sale por su fecha de aniversario cuando cumplen el año de servicios.

    OBSERVACIONES FINALES DE LA PARTE ACTORA:

    Insiste en que se adeudan vacaciones y utilidades ya que esta de por medio el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos. Las vacaciones son demandados de acuerdo a la convención colectiva. El disfrute de las vacaciones será cancelados en base al salario promedio adicionalmente se pagara una bonificación especial de acuerdo al 223 de la LOT, sus vacaciones son causadas al momento que cumple año en la empresa y las demanda es acuerdo a la Convención Colectiva. Insiste en que sean acordadas las vacaciones del 2005 al 2008 y las utilidades desde el 2006 al 2009.

    OBSERVACIONES FINALES DE LA DEMANDADA.

    Señala que por las vacaciones será cancelados 65 días no se paga un día adicional por año de servicios. Lo que es la mora por el 92 y la corrección monetaria no fue demandada y eso no lo puede condenar el juez.

    CAPITULO III

    DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

    Vista la exposición de las partes en cuanto a los fundamentos de su apelación, respectivamente, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

    Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano ciudadano J.C.R. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 16.411.552, en contra de la empresa PROACTIVA LIBERTADOR COMPAÑÍA ANONIMA, quien ha alegado en el libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

    ...prestó servicios en forma continua e ininterrumpida para la empresa FOSPUCA LIBERTADOR C.A. denominada actualmente FOSPUCA LIBERTADOR COMPAÑÍA ANONIMA, a partir del 17 de enero de 2002, en el cargo de Obrero de Recolección, en un horario de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 2:00 p.m., devengando un salario mensual de Bs. 1.185,02, siendo despedido en forma injustificada en fecha 06 de enero de 2006, sin haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, acudiendo a la Inspectoría del Trabajo del Área metropolitana de Caracas, a los fines que se ordenara el reenganche a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos, dicho procedimiento fue tramitado y concluido mediante P.A. N° 423-08 de fecha 23 de septiembre de 2008, la cual declaró Con Lugar el reenganche de pago de salarios caídos. En fecha 22 de abril de 2009 comparecieron ante la Sala de Fuero Sindical las empresas FOSPUCA LIBERTADOR C.A. y PROACTIVA LIBERTADOR C.A. y su representado, en la cual hizo entrega efectiva de la cantidad de Bs. 19.419,13 por concepto de salarios caídos desde el 07 de enero de 2006 hasta el 22 de abril de 2009, fecha en la cual fue reenganchado a su puesto de trabajo. Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos: Diferencia de salarios caídos, vacaciones no disfrutadas ni canceladas de los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, utilidades 2006, 2007, 2008 y 2009, así como los cestatickets de los años 2003 al 2009, bono nocturno, día remunerado de cumpleaños de los años 2002 al 2009.

    Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada argumenta la siguiente defensa, tal como fue expuesto por el juez de instancia em su decisión recurrida:

    …ALEGATOS de la PARTE DEMANDADA

    HECHOS ADMITIDOS:

    La prestación de servicio de la parte actora en la empresa Fospuca Libertador en fecha 17 de enero de 2002, en el cargo de Obrero de Recolección; El reenganche a su puesto de trabajo con el pago de salarios caídos desde la fecha del despido 06 de enero de 2006 hasta su reincorporación a razón de de Bs. 496 mensual.

    HECHOS NEGADOS:

    -Niega rechaza y contradice que su representada anteriormente haya sido denominada Fospuca Libertador; -Niega rechaza y contradice que su representada no le haya hecho entrega de la suma de Bs. 19.419,13 por concepto de salarios caído, visto que la empresa demandada realmente canceló al Trabajador por concepto de salarios caídos desde el 07 de enero de 2006 hasta el 22 de abril de 2009 la cantidad de Bs. 19.790,40; -Niega rechaza y contradice el salario mensual señalado por la actora de Bs. 1.185,02 , así como el salario diario de Bs. 39,50, dado que en lo recibos de pago se evidencia que el trabajador devengaba un salario de Bs. 1.150,50 y un salario diario de Bs. 38,35; y -Niega rechaza y contradice los conceptos laborales reclamados por la parte actora...

    CAPITULO IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    DE LA CARGA DE LA PRUEBA

    En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

    Asi es claramente observable, que de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenemos que en el caso bajo análisis ha quedado admitida entre las partes la existencia de la relación de trabajo así como el hecho de la existencia de un procedimiento de calificación de despido en sede administrativa (inamobilidad laboral), cargo desempeñado de obrero de Recolección, el pago de parte de los salarios caídos, por lo que tales aspectos quedan fuera del debate probatorio, al igual que los puntos no apelados por las partes; quedando por establecer, como bien se precisó en el debate oral de la sentencia, la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados por la parte actora durante el decurso del lapso que duró el procedimiento administrativo de Inamobilidad laboral, y en cuanto a la demandada se circunscribe a determinar la procedencia o no de los intereses de nora e indexación de la prestación de antigüedad y sus intereses, cuando tal concepto no ha sido pretendido por el actor. Para lo cual esta alzada pasa al analisis concreto de los puntos de apelación a los efectos de la determinación de cuales de ellos estan referidos exclusivamente a interpretaciones o aplicación de derecho, excluyendo el analisis probatorio sobre tales puntos. Así tenemos, que ambos puntos de apelación ( actora-demandada) estan plenamente referidos a solo aspectos de derecho, el primero de ellos al reconocimiento o no como antigüedad efectiva del trabajador del lapso del trascurrido durante el procedimiento, y el de la parte demandada, a solo evidenciar, como fue plenamente reconocido por la apoderada judicial de la parte actora, de los limites de la pretensión del actor, así como la interpretación de la procedencia de la mora e indexación para el resto de los conceptos condenados, con exclusión de la prestación de antigüedad. Por lo cual ambos puntos escapan de analisis proatorio, declarando esta alzada, la presente resolución como de mero derecho, no entrando al analisis del material probatorio. ASI SE DECIDE.-

    DE LA RESOLUCION DE LA CONTROVERSIA

    Pasa de seguida esta alzada al analisis y resolución de los puntos fundamentales de la apelación de las partes. Tenemos:

    En cuanto al punto de la apelación de la parte actora, el juez de instancia, en su sentencia argumentó lo siguiente:

    …Con relación a los conceptos de vacaciones años 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009. Así como de utilidades años 2006,2007, 2008 y bono nocturno desde el 06 de enero de 2006 al 23 de abril de 2009 pretendidos por la parte accionante en su escrito libelar, la parte demandada niega rechaza y contradice dichos conceptos, dado que a partir del 06 de enero de 2006, fecha en la cual fue despedido en forma injustificada hasta el 22 de abril de 2009, se interrumpió la relación laboral, en razón del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos. En el caso sub iudice, este Juzgador observa que en las actas procesales que conforman el presente expediente se desprende P.A. de fecha 23 de septiembre del año 2008, que ordena el reenganche de pago y salarios caídos desde el momento de su despido hasta su efectiva reincorporación y acta de fecha 22 de abril de 2009, donde se hace efectivo el pago de los salarios caídos por parte de la empresa Proactiva Libertador, en razón de ello, mal puede pretender la parte actora el pago de las vacaciones y utilidades, cuando la misma no prestó servicio durante el curso del procedimiento de estabilidad, es decir desde 06 de enero de 2006 hasta el 22 de abril de 2009, y cuando es ampliamente conocido que dichos conceptos son causados por la prestación efectiva del servicio, motivo por el cual se declara improcedente su reclamo. Así se decide...

    Ahora bien, la parte actora en el punto fundamental argumenta, que el juez a quo desaplica la doctrina de la Sala Social en cuanto a que debe considerarse el lapso en que transcurre el procedimiento administrativo de inamobilidad, a los efectos de la antigüedad del actor, y consecuencialmente el pago de los beneficios accionados. Para lo cual destaca la Sentencia de la Sala de Casación Social Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en la demanda intentada por el ciudadano J.A.G.C., contra la sociedad mercantil Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), de fecha cinco (05) días del mes de mayo de dos mil nueve, expediente Nº AA60-S-2006-002223. Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R., que estableció:

    “…De los alegatos expuestos por la parte demandante, así como de las defensas opuestas por la demandada, se aprecia que el thema decidendum se circunscribe a determinar la procedencia de los ajustes sobre los salarios caídos, por el tiempo que duró el procedimiento de estabilidad laboral, desde el despido injustificado (9/10/1995) hasta la persistencia en el despido (12/02/2000), tomando en cuenta los aumentos otorgados mediante la Convención Colectiva de trabajo vigente para los años 1995-1996, el Laudo Arbitral de 1997 y la Convención Colectiva vigente para los años 1999-2001; además, si el lapso durante el cual se sustanció el referido procedimiento de estabilidad laboral, es computable a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales y a los fines del otorgamiento de la jubilación especial.

    …Sobre la oportunidad hasta la cual se debe calcular el pago de las prestaciones laborales, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 174, de fecha 13 de marzo de 2002, caso: H.G.V.M. contra Diario El Universal, C.A. -ratificada luego en la sentencia Nº 332 del 15 de marzo de 2003-acogió el criterio establecido en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2001, en la cual dispuso:

    … (…) Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patrias han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido…(…) por tanto, queda excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones, el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral

    …(…) Analizando la jurisprudencia antes referida, determinó la Sala que de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, el patrono tiene la facultad de insistir en su despido, para lo cual deberá pagarle, además de los salarios caídos y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización de antigüedad por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, contemplados en el mismo artículo 125 eiusdem, quedando excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral; por cuanto el pago de la antigüedad, vacaciones, participación en los beneficios o utilidades, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido.

    Ciertamente, en el caso sub iudice, el actor fue objeto de un despido injustificado por parte de la sociedad mercantil demandada, en fecha 9 de octubre de 1995, en razón de lo cual el trabajador instauró un procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, de cuya sustanciación el Juzgado Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y luego el Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, ordenaron su reenganche y pago de los salarios dejados de percibir …

    …A tal efecto, esta Sala, en sentencia Nº 287, del 13 de marzo de 2008, en el caso: J.C.D.C. contra Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal, estableció lo siguiente:

    Por consiguiente, esta Sala de Casación Social en aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 60 literal g) de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en el caso en concreto, se adicionará a la antigüedad del trabajador el lapso transcurrido en el juicio de estabilidad, con el objeto de que se cumpla con el requisito de tiempo dispuesto en la Cláusula 65 literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo y así se haga exigible a favor del trabajador J.C.D.C. el derecho a optar a la jubilación convencional, justicia que esta Sala aplica al verificar que el despido en cuestión fue sin justa causa, como así lo determinaron los jueces de instancias en la oportunidad correspondiente.

    …(…)

    En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente ….(…) deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

    Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide…

    En el presente caso la parte actora reclama utilidades y vacaciones desde el año 2006 al 2009, por el periodo que duró el procedimiento de calificación de despido y pago de salarios caidos. En tal sentido se observa lo siguiente:

    Se aduce expresamente la decisión en comento que tal cambio de criterio se aplicará “…a partir de la publicación del presente fallo…” En cuanto a este aspecto, la Sala Constitucional en la decisión N° 3180 de fecha 15 de diciembre de 2004 con Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C. sostuvo lo siguiente:

    …El principio de seguridad jurídica como tal no se encuentra establecido en la vigente constitución.

    Pero a pesar que el Texto Fundamental expresamente no lo define, el artículo 299 Constitucional, en lo relativo al sistema económico, señala: “(...) El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, ...” (Subrayado de la Sala).

    La seguridad jurídica aparece ligada al fortalecimiento de la economía del país, pero considera la Sala, que ella obedece a un criterio más amplio, que se derivaría del propio Texto Constitucional y que se convierte en un principio constitucional.

    Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.

    Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

    Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad… Argumentación de la cual se desprende, que para la fecha en que el solicitante anunció recurso de casación (26 de mayo de 2003, ver folios 379 y 380 de anexos que conforman el presente expediente), ya la Sala de Casación Civil, había cambiado con la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2001 (Caso: P.S.R. contra Seguros Mercantil, S.A.), el criterio referido a que la denuncia por el silencio del juzgador ante el pedimento de reposición alegado en informes, debía formularse por reposición preterida y no por incongruencia negativa, como sucedió en el caso de autos –donde el solicitante presentó su denuncia por incongruencia negativa y no por reposición preterida…

    .

    Criterio éste que ha sido precedido por la decisión de la Sala Constitucional de fecha 5 de mayo de 2003 (Caso: POLIFLEX, C.A.), de la que se extrae lo siguiente:

    …En sentencia N° 956 del 1º de junio de 2001, esta Sala señaló lo siguiente:

    La interpretación pacífica emanada de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, fundada en las normas del Código de Procedimiento Civil, fue que la perención no corre después que la causa entre en estado de sentencia. Tal interpretación generalmente admitida creó un estado de expectativa legítima, para las partes y usuarios de la justicia, de que no corría la perención mientras la causa se encontrara en estado de sentencia, y ello llevó a que no diligenciaran solicitando sentencia vencido el año de paralización por falta de actividad del juzgador. Al no estar corriendo la perención, por no tratarse de la inactividad de los litigantes la causante de la paralización, las partes -en principio- no tenían que instar se fallare.

    ...omissis...

    La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho.

    Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases, sobre la confianza que tiene un particular, de que un órgano del Poder Público, actúe de manera semejante a la que ha venido actuando, frente a circunstancias similares o parecidas, a la posición que él esté atravesando en el presente.

    En el caso bajo estudio, se puede observar, que la Sala de Casación Civil, al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad de un recurso de casación, interpuesto contra sentencias dictadas por los tribunales de Reenvío, tomaba en consideración, la cuantía vigente para el momento en que había sido emitida la sentencia definitiva objeto del primer recurso de casación, ese criterio se aprecia, en las sentencias citadas por la Sala de Casación Civil, al momento de decidir el recurso de hecho, oportunidad en la cual refirió, que ratificaba decisiones del 30 de abril y 14 de agosto de 1997, las cuales constituían criterios señeros acerca de la cuantía para acceder a casación después de la sentencia de reenvío, donde se estableció que las decisiones de reenvío quedaba excluido el requisito de la cuantía para la admisibilidad del recurso de casación....

    En ese mismo sentido, esta Sala observa que la Sala de Casación Civil, el 17 de diciembre de 1997, en el expediente N° 96-510, estableció lo siguiente:

    ...En cuanto a los asuntos que se someten a la consideración del Alto Tribunal, por efecto de una sentencia de reenvío, asiste a la parte interesada, un derecho adquirido a la revisión del fallo por la Corte, no sólo mediante un recurso de nulidad, (...) sino también por efecto de un recurso de casación propuesto contra la decisión de reenvío.

    Y el 23 de abril de 1998, en el expediente N° 95-359, señaló lo siguiente:

    ... Cuando ha sido casada la sentencia por denuncia planteada por una de las partes, la inadmisibilidad del recurso -por razones de cuantía- propuesto por la otra parte contra la sentencia de reenvío ocasionaría un desequilibrio procesal repudiado por los artículos 15 y 204 del Código de Procedimiento Civil en desarrollo de derechos constitucionales. En consecuencia, el requisito de la cuantía para la admisión del recurso de casación será examinado sólo en la primera oportunidad en que se interpone el recurso. Por lo que de presentarse la casación múltiple contra las decisiones de reenvío, éstas quedan excluidas de la revisión de tal requisito.....

    Observa esta Sala, que todas las sentencias mencionadas, son anteriores al 5 de octubre de 1998, oportunidad en la cual el apoderado de la recurrente, anunció recurso de casación contra la sentencia de reenvío dictada por el Juzgado de los Municipios Girardot y M.B.Y.d.E.A., es decir, era perfectamente factible pensar que el recurrente confiara que era esa y no otra, la cuantía que le iba a ser exigida a la hora de anunciar un nuevo recurso de casación, mucho más, cuando esa era la postura de la Sala de Casación Civil de este Tribunal, aun cuando ya había sido dictada la Resolución N° 619 por parte del entonces Consejo de la Judicatura, que aumentó la cuantía para recurrir a casación de Bs. 250.000,00 a Bs. 5.000.000,00.

    La sentencia del 6 de mayo de 1999, a través de la cual se decidió el recurso de hecho intentado, no hace más que ratificar el criterio anterior, y en consecuencia admitió el recurso de casación y ordenó su tramitación.

    Ahora bien, la sentencia recurrida, dictada el 31 de octubre de 2000, basándose en una decisión de la propia Sala de Casación Civil del 13 de abril de 2000, cambió el criterio que venía sosteniendo, y estableció como perentorio, cumplir con una nueva exigencia de la Sala, para casos similares al que se estudia, dejando sin efecto la admisión del recurso de casación, el cual había sido anunciado incluso con anterioridad al fallo del 13 de abril de 2000, motivo por el cual esta Sala Constitucional considera que se violó el principio de seguridad jurídica que debe garantizar el Estado Venezolano.

    Quiere dejar claro esta Sala, que no se trata de que los criterios jurisprudenciales no sean revisados, y sincronizados con las exigencias propias del desarrollo y cambio social, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros, y que se respeten en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existían para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente.

    Considera la Sala, que negar la admisión de un recurso de casación previamente admitido, y bajo las circunstancias antes expuestas, es nugatorio de la garantía de ser juzgado por un juez natural, establecida en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual conlleva la violación del derecho a un debido proceso, y el hecho de que la Sala Civil no examine los argumentos de la recurrente, en contra de la sentencia de reenvío, va en detrimento directo del derecho a la defensa, todo lo cual se conjuga y sin lugar a dudas impide que la administración de justicia imparta una tutela judicial efectiva.

    Igualmente, observa esta Sala, que exigir una nueva cuantía para la admisión del nuevo recurso de casación intentado contra la sentencia de reenvío, atenta contra el principio de la perpetuatio jurisdictionis, consagrado en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, y que a la letra expresa lo siguiente:

    La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.

    Tal principio, opera en resguardo de la seguridad jurídica, y sobre el mismo, el autor H.D.E. expresa lo siguiente:

    La situación de hecho existente en el momento de admitirse la demanda es la determinante de la competencia para todo el curso del juicio, sin que las modificaciones posteriores puedan afectarle....Es apenas natural que el actor se atenga a la situación existente en el momento en que demanda para cualquier efecto jurídico, y con base en ella investigará cuál es el juez que debe conocer de su demanda. El no está en capacidad de prever, por lo general, las alteraciones que en el futuro puedan ocurrir en relación con esa situación, y en caso de ser previsible no tiene la seguridad de que ellas se sucedan. Su litigo de todas maneras versará sobre lo que existe en ese momento, y el juez, al asumir su conocimiento, deberá basarse también en esa realidad

    . (Resaltado de este fallo).

    Así mismo, la Sala Constitucional nuevamente bajo la Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C. en la decisión de fecha 22 de junio de 2007 en el expediente signado con el número 070294, reitera nuevamente el criterio supra citado, en dicha decisión además indicó lo siguiente:

    …Finalmente, esta Sala considera oportuno advertir a la Sala de Casación Social que, en resguardo de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima, debe procurar mantener la uniformidad en sus criterios; pues, si bien es cierto que la doctrina de casación no es fuente formal en Derecho, no es menos cierto que la misma sienta principios generales, cuyos efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales, conforme lo prevé el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, la Sala de Casación Social debe tener presente que la uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, por lo que se debe evitar la aplicación retroactiva de criterios jurisprudenciales…

    .

    En consonancia con los preceptos jurisprudenciales previamente enunciados, es preciso aseverar que la sentencia que sirve de base a la a quo a fin de fundamentar su apelación, sólo es aplicable a partir dl cinco (05) de mayo de 2009, es decir, a los despidos acaecidos posterior a tal criterio por lo que no es posible que se pretenda desacatar las decisiones de la Sala Constitucional relativos a la irretroactividad de la jurisprudencia, decidiendo un caso que nació bajo un criterio distinto, por lo que los hechos y defensas se generaron bajo el fundamento dirigido a que el tiempo transcurrido durante el procedimiento administrativo de inamobilidad laboral no es computable a la antigüedad del trabajo, criterio éste que ha sostenido la Sala de Casación Social en diversas decisiones, de las cuales se permite citar esta Sentenciadora las siguientes:

    La Sala de Casación Social mediante decisión de fecha 16 de mayo de 2002, con Ponencia del Magistrado Dr- J.R.P., en el juicio seguido por Y.C. en contra de la empresa La Boutique del Sonido c.a., en la cual ratifica el criterio imperante en la decisión Nº 315 de fecha 20 de noviembre de 2001. En ambas decisiones, la Sala de Casación Social ha sostenido que el tiempo transcurrido durante el procedimiento de calificación de despido no es computable a la antigüedad, al indicar:

    “…Señala el formalizante que el Juez de la recurrida aplicó el artículo 108 antes referido, pero no le dio su correcto alcance general y abstracto, pues expuso:

    "...A partir del 20 de junio de 1997 hasta el 20 de julio de 1999, le corresponde al actor los siguientes conceptos: 120 días por antigüedad que multiplicados por Bs. 6.309,72 da un total de Bs. 757.166,42. [...] 4 días adicionales por antigüedad por Bs. 6.309, 72 es igual a Bs. 25.378,88...".

    Sostiene el recurrente que la Alzada yerra al tomar en consideración el tiempo que duró el juicio de estabilidad laboral, el cual, como lo establece el fallo recurrido se inició el 14 de octubre de 1998 y sólo fue en fecha 20 de julio de 1999, fecha en la cual se persistió en el despido, es decir, que los 8 meses que duró el juicio de estabilidad los tomó en cuenta para el cálculo de la antigüedad.

    Transcribe el recurrente el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual en lo pertinente establece:

    Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes

    .

    Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario

    .

    Al respecto, afirma el formalizante que el fundamento para que se cause el concepto de antigüedad es que exista real y efectivamente la prestación de servicios por parte del trabajador, por ello al no existir tal prestación de servicios durante el juicio de estabilidad laboral, no puede causarse antigüedad alguna, ya que no existe su condición de procedencia: la prestación de servicios.

    Para decidir, la Sala observa:

    La interpretación aducida por el recurrente coincide con el criterio sentado por esta Sala en sentencia de 20 de noviembre de 2001 (exp. 01-379, sentencia Nº 315):

    La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley Contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral

    .

    Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificada¬mente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido”.

    Por consiguiente, de acuerdo con el criterio de la Sala, que en esta oportunidad se ratifica, incurrió la Alzada en error de interpretación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al calcular la prestación de antigüedad tomando en cuenta el tiempo transcurrido durante el juicio de estabilidad, hasta el momento en que el patrono insistió en el despido.

    En consecuencia, se declara procedente esta denuncia.

    En general, la Sala considera inoficioso el examen de las denuncias de forma, una vez casada la sentencia por infracción de ley; sin embargo, no obstante la procedencia de este recurso, mantiene la Sala las decisiones sobre defectos de actividad, pues alguna de ellas contiene precisiones que serán útiles para mejor decidir en reenvío…

    .

    En base a los señalamientos anteriormente explanados, observa quien decide que la defensa de la demandada está ajustada a derecho y se efectuó bajo los criterios reinantes para el momento en que acaecienron los hechos, como sería el cumplimiento de la P.A.d.R., en fecha 22 de abril de 2009. Haciendo en consecuencia improcedente la apelación de la parte actora, por cuanto el tiempo que duró el procedimiento de inamobilidad no es computable a la antigüedad del trabajador. Por lo que los conceptos demandaos durante el tiempo que duró el procedimiento de estabilidad son contrarios a derecho. Todo LO cual sera determinado en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

    DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

    Como bien se precisó supra, la parte demandada recurre de la condena de los intereses de mora e indexación sobre la prestación de antigüedad y sus intereses; todo lo cual no fue objeto de la pretensión de la parte actora, y se encuentra conteste la misma sobre tal argumento.

    El juzgado a-quo estableció textualmente lo siguiente sobre los intereses de mora e indexación:

    …Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

    En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

    En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

    En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

    En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

    Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la actora, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

    Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece…

    Observa esta Alzada que evidentemente del analisis del libelo de demanda, así como los términos de las observaciones tanto en juicio como ante esta alzada por parte de la representación judicial de la parte actora, reconoce que no reclama ni se le adeuda prestaciones sociales ni sus intereses, y siendo que se observa con suma claridad los términos de la condena en cuanto a unos presuntos beneficios no accionados, todo lo cual degenera en que el juez de juciio no se atuvo a lo alegado y probado en autos, por lo cual se delata que efectivamente si incurre en el vicio delatado por la parte demandada, y en consecuencia debe ser declarada procedente la apelación de la parte demandada; modificandose la sentencia de instancia sobre este aspecto.

    Finalmente queda claramente establecido que sobre el resto de los conceptos condenados,diferencia de salarios caidos, cesta tickets, beneficios de la contratación colectiva, todos los cuales quedaron firmes y serán cuantificados en los terminos de la sentencia de instancia, mediante experticia complementaria del fallo, es evidente que una vez que esta sentencia quede definitivamente firme procederá la indexación y los intereses de mora, según el criterio de la Sala Social, desde la notificación de la demandada de la presente demanda, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme; e igualmente se establece que en caso de incumplimiento voluntario, al decretarse la ejecución forzosa, el juez en fase de ejecución, aplicará las previsiones del art. 185 de la LOPTRA. Quedando así resuelta la apelación de la parte demandada. Todo lo cual sera determinado en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.-

    En estos términos queda firme la sentencia de instancia sobre los puntos no recurridos entre las partes, a saber:

    …En relación a la denominación de la empresa Proactiva Libertador a Fospuca Libertador, la parte actora señala en su libelo que prestó servicio para la sociedad mercantil Fospuca Libertador C.A. y posteriormente cambió de denominación a la empresa Proactiva Libertador C.A., por al contrario la representación judicial de la parte demandada negó rechazó y contradijo que su representada anteriormente haya sido denominada Fospuca Libertador. Al respecto observa quien decide, que consta al folio 37 del expediente, Acta de fecha 22 de abril de 2009, plenamente reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, donde se señala lo siguiente: “Por cuanto la empresa Fospuca Libertador C.A., identificado en autos, ha cesado su actividad comercial y laboral, la firma mercantil Proactiva Libertador C.A. asume el reenganche del referido trabajador”, lo que denota sin lugar a duda, que existe una transferencia por parte de la empresa Fospuca Libertador a la sociedad mercantil Proactiva Libertador. Así se establece.-

    En lo concerniente al salario, la parte actora señala que su representado percibía un salario mensual de Bs. 1.185,02, con un salario normal diario de Bs. 39.50 y un salario integral de Bs. 39,50, por otra parte la representación judicial de la parte demandada negó rechazó y contradijo el salario devengado por el ciudadano J.C.R., dado que el salario mensual de la parte actora es de Bs. 1.150,50 con un salario diario de Bs. 38,35. Del acerbo probatorio traído por la parte demandada, se evidencian recibos de pago a nombre de la parte actora, debidamente reconocidos por la parte accionante en la audiencia de juicio, cursante a los folios 239 al 243, y en la cual se desprende el salario diario devengado por el ciudadano J.C.R., lo que conduce a quien aquí decide a establecer que el salario mensual devengado por el trabajador es de Bs. 1150,5, con un salario diario de Bs. 38,35. Así se establece.-

    Por otra parte, con relación al pago de salarios caídos, la parte accionante arguye en su libelo que acudió ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, y solicitó el reenganche de pago de salarios caídos, dicho procedimiento fue tramitado bajo el asunto N° 027-06-01-00167, concluyendo mediante p.a. de fecha 23 de septiembre de 2008, en la que declaró Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos. Posteriormente mediante acta de visita expedida por el Funcionario del Trabajo, se dejó constancia que la empresa demandada acataría el mandamiento de reenganche, siendo en fecha 22 de abril de 2009, cuando comparecieron en forma voluntaria los representantes judiciales de la parte actora y de la empresa Proactiva Libertador, la cual hizo entrega de la cantidad de Bs. 19.419,13 por concepto de Salarios caídos, y visto que el mencionado reenganche se materializó en fecha 22 de abril de 2009, reclama el pago de diferencia de tal concepto, tomando en cuenta los salarios mínimos correspondiente a los años 2006 al 2009, explanados en el libelo de demanda. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada negó rechazó y contradijo que la empresa le haya hecho entrega de la cantidad de Bs. 19.419,13, visto que su representada realmente canceló la suma de Bs. 19.790,40, de igual forma negó, rechazó y contradijo que la empresa Proactiva Libertador, no haya cancelado lo que le corresponde en derecho, ya que a su decir, la misma dio cumplimiento a la p.a. de fecha 23 de septiembre de 2008. Al respecto observa quien decide que riela al folio 246 Acta de fecha 22 de abril 2009, donde se desprende el pago por concepto de salarios caídos del trabajador por la suma de Bs. 19.790,40, mediante dos cheques gerencia a nombre del ciudadano J.C.R., por las cantidades de Bs. 19.410,13 y 380.27, de igual forma se evidencia nota manuscrita por parte de el actor, donde claramente refleja que está de acuerdo con el pago de los salarios caídos, no obstante a ello, de la pretensión explanada en el escrito libelar, se desprende que la parte actora reclama el pago de los salarios caídos desde su despido hasta la efectiva reincorporación, sobre la base de los salarios mínimos para el periodo de los años 2006 al 2009.

    Así las cosas, resulta necesario destacar que si bien la parte demandada demostró el pago de los salarios caídos, no es menos cierto que la parte actora reclama la diferencia de dichos conceptos, calculados sobre la base de los salarios mínimos para los años 2006 al 2009, lo cual a juicio de quien decide se observa una diferencia de dichos conceptos, en tal sentido resulta necesario resaltar los salarios mínimos establecidos por el Ejecutivo Nacional de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, discriminados de la siguiente manera:

    - Salario mínimo establecido para el 01/02/2006 Bs. 465.750,00 según Gaceta Oficial de fecha 03/02/2006 y para el 01/09/2006 Bs. 512.325,00 según Gaceta Oficial de fecha 25/04/2006;

    - Salario mínimo establecido para el 01/05/2007 Bs. 614.790,00 según Gaceta Oficial de fecha 02/05/2007;

    - Salario mínimo establecido para el 01/05/2008 Bs. 799,23 según Gaceta Oficial de fecha 30/04/2008;

    - Salario mínimo establecido para el 01/05/2009 Bs. 879,15 según Gaceta Oficial de fecha 30/03/2009;

    - Salario mínimo establecido para el 01/09/2009 Bs. 959,08, según Gaceta Oficial de fecha 01/04/2009.-

    En este mismo orden de ideas, este Juzgador observa que si bien los montos señalados por el accionante en el escrito de demanda, se encuentran por encima del salario mínimo estipulado por el ejecutivo nacional, quien decide denota una diferencia de salario en el periodo comprendido en los meses de mayo 2008 a diciembre de 2008, motivo por el cual resulta procedente el reclamo de tal concepto en dicho periodo, el cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto. Así se decide.-

    Con relación al concepto de utilidades año 2009, este Juzgador observa que riela al folio 244 al 245 relación de pago, donde se evidencia su cancelación al trabajador, por la suma de Bs. 2.453,26 con ocasión a las utilidades del año 2009, en consecuencia se declara improcedente dicho concepto. Así se decide.-

    En lo concerniente al pago de cesta tickets no cancelados desde el 17 de enero del año 2002 hasta el 31 de diciembre del año 2009, este Juzgador observa que en las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende P.A. de fecha 23 de septiembre del año 2008, que ordena el reenganche de pago y salarios caídos desde el momento de su despido hasta su efectiva reincorporación y acta de fecha 22 de abril de 2009, donde se hace efectivo el pago de los salarios caídos por parte de la empresa Proactiva Libertado, en tal sentido, es menester para quien aquí decide dejar claramente establecido, que el reclamo de este beneficio alimentario, tiene lugar por jornada efectiva laborada, y dado que riela a los autos procedimiento administrativo, en el periodo comprendido entre el 06 de enero de 2006 hasta 22 de abril de 2009, en la cual la parte accionante no prestó servicio alguno, resulta improcedente el reclamo sólo durante ese lapso. En cuanto al resto del periodo reclamado por la parte actora, no se evidencia en autos que la empresa demandada, haya desvirtuado con pruebas fehacientes el pago de cesta tickets, en consecuencia se ordena su pago mediante una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un solo experto contable desde el inicio de la relación hasta el 31 de diciembre de 2009, excluyendo el lapso durante el cual tuvo lugar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caído, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el demandante, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el 0,25 del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha y correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se decide.

    En cuanto a los beneficios de la contratación colectiva relativos al día del trabajador del Aseo Urbano y día remunerado de cumpleaños estipulados en las cláusulas 17 y 24 de la Contratación Colectiva, la cual señalan lo siguiente:

    Cláusula 14

    7.-BONO DE CUMPLEAÑOS: La empresa se compromete en cancelar al trabajador el día de su cumpleaños con un (1) día salario promedio.

    Cláusula 24

    C.-DIA CONMEMORATIVO: Es día conmemorativo para la industria del Aseo Urbano y Domiciliario

    a) El 05 de enero, Día Nacional de los Trabajadores del Aseo Urbano.

    Si el Día Conmemorativo coincide con un día feriado o de descanso, los empleadores convienen en pagarles a los trabajadores un sueldo promedio adicional.

    Parágrafo único: Todos los días señalados en la presente cláusula se remunerarán con salario normal, tal como lo establece el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo

    .

    Así las cosas, en relación al beneficio de Bono de Cumpleaños, no se evidencia de autos que la parte demandada haya cumplido con su cancelación, en consecuencia se ordena su pago, mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, tomando en cuenta el salario norma devengado por el trabajador desde la fecha de su ingreso. Así se decide.-

    En cuanto al día conmemorativo del Trabajador del Aseo Urbano, la norma es bien clara al establecer que su pago tendrá lugar si coincide con un día feriado o de descanso, en tal sentido de una revisión minuciosa de los calendarios, este Juzgador pudo evidenciar que sólo es procedente su pago en enero del año 2003, tras coincidir con un día feriado o de descanso, motivo por el cual se ordena su pago. Así se decide…”

    DISPOSITIVO

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACION DE LA PARTE ACTORA y CON LUGAR LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA, ambas en contra de la sentencia dictada em fecha 06 de mayo de 2011, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano J.C.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 16.411.152, en contra de PROACTIVA LIBERTADOR COMPAÑÍA ANONIMA, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de diciembre de 1993, bajo el Nº 62, Tomo 78-A-Sgdo. En consecuencia, se condena a esta última al pago de los siguientes conceptos: Salarios caídos desde el 06/01/1006 hasta el 22/04/2009 en base a los salarios mínimos nacionales; se ordena el pago de cesta tickets desde el inicio de la relación hasta su reincorporación y se excluye el tiempo que duró el Procedimiento Reenganche y Pago de Salarios Caídos; Se declara procedente el pago del día conmemorativa correspondiente al primero de enero de 2003; Se ordena el pago de lo relativo a pago por día de cumpleaños desde el inicio de la relación laboral hasta los actuales momentos excluyendo el tiempo que duró el procedimiento de Reengancho y Pago de Salarios Caídos. Asi mismo se condena a los intereses de mora y la indexación en los términos de la parte motiva de la presente sentencia: Todos los calculos como fue ordenado por instancia se efectuarán mediante una experticia complementaria del fallo, con un único experto, que será designado por el juez competente. TERCERO: No hay condenatoria en costas e conformidad con las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Se modifica la sentencia de instancia.

    Se ordena librar oficio al mencionado Juzgado de Juicio con el objeto de participarle las resultas de la presente decisión.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil once (2011).

    DRA. F.I.H.L.

    LA JUEZ

    LA SECRETARIA

    NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

    LA SECRETARIA

    FIHL

    EXP Nro AP21-R-2011-000730