Decisión nº 12 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 19 de Febrero de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 12

Causa Nº 5780-14

Jueza Ponente: Abogada S.R.G.S..

Recurrentes: Defensores Privados, Abogados F.J.C.U. y J.A.A.L..

Imputado: J.G.G.J..

Representante Fiscal: Abogado N.T., Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.

Delito: Posesión Ilícita de Droga.

Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 08 de enero de 2014, los Abogados F.J.C.U. y J.A.A.L., en su condición de Defensores Privados del imputado J.G.G.J., interpusieron Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 28 de diciembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados C.G.G.M. y J.G.G.J., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretándoles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2º y 3º y 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 14 de febrero de 2014 se admitió el Recurso de Apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 27 de diciembre de 2013, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, la Abogada Z.R.F.B., en su carácter de Fiscal Primero Provisorio del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, presentó a los ciudadanos C.G.G.M. y J.G.G.J., por ser los autores del siguiente hecho:

En fecha 26 de Diciembre de 2013, siendo aproximadamente las 04:30 horas de la tarde, los Funcionarios INSPECTOR AGREGADO M.L. y los DETECTIVES J.P.J.Á. y D.V., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua Estado Portuguesa, tienen conocimiento que en el sector 07, específicamente en la vereda 36, en una vivienda que posee un portón elaborado en metal de color blanco de la Urbanización Los Cortijos de Acarigua Estado Portuguesa, se encontraban dos ciudadanos consumiendo y distribuyendo Drogas en el sector, una vez obtenida dicha información los prenombrados Funcionarios se trasladaron y constituyeron hasta la dirección antes mencionada, donde una vez allí, visualizaron a los dos sujetos con las mismas características obtenidas, los mismos se encontraban en compañía de una ciudadana, los funcionarios actuantes le dieron la voz de alto, acatando los mismos al llamado, seguidamente el Funcionario Detective D.V., amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizarle una revisión de persona al primer ciudadano, quien quedó identificado como C.G.G.M., lográndole incautar en el interior de un bolso, tipo portaviandas, que cargaba consigo, la cantidad de SIETE (07) ENVOLTORIOS, DE REGULAR TAMAÑO, ENVUELTO EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA… posteriormente el Detective J.Á., amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizarse una revisión de persona al otro ciudadano, quien quedó identificado como J.G.G.J., lográndole incautar en el bolsillo de la parte derecha del short de color gris, la cantidad de CINCO (05) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA… en virtud de lo incautado los funcionarios actuantes dan cuenta de la aprehensión en situación de flagrancia de los prenombrados ciudadanos, siendo puestos a la orden de esta Representación Fiscal, para las respectivas investigaciones de rigor

Solicitando por último la representante del Ministerio Público, que sea declarada la detención como flagrante, reservándose para la celebración de la audiencia oral la precalificación jurídica del delito, el procedimiento aplicable y la medida de coerción a imponer.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 28 de diciembre de 2013, el Juez de Control N° 01, Extensión Acarigua, dictó los siguientes pronunciamientos:

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos C.G.G.M., Venezolano, Natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 25-04-1989, soltero, profesión u oficio obrero, titular de la cédula de identidad N° V-20.389.093, residenciado en la Urb. Los Cortijos, sector 03, vereda 13, casa No 53 de Acarigua Estado Portuguesa, y J.G.G.J., Venezolano, Natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 07-07-1993, soltero, profesión u oficio obrero, titular de la cédula de identidad N° V-22.098.716, residenciado en la Urb. Los Cortijos, sector 07, vereda 36, casa sin número de Acarigua Estado Portuguesa; SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados, ya identificados, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y la solicitud fiscal de conformidad con el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados F.J.C.U. y J.A.A.L., en su condición de Defensores Privados del imputado J.G.G.J., de conformidad con el ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, interpusieron Recurso de Apelación en los siguientes términos:

…omissis…

CAPITULO I

PUNTO PREVIO

La presente decisión se encuentra sujeta al procedimiento policial realizado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, sub delegación Acarigua, estado Portuguesa, cuando estos "según ellos" reciben una llamada anónima donde se le indica que en "la comunidad de los Cortijos de Acarigua se encontraban una sujetos consumiendo y vendiendo drogas sin ningún pudor" razones por lo cual se trasladan a las inmediaciones del sector a verificar lo informado de manera anónima, al llegar al sitio logran visualizar a tres personas, dándole la voz de alto quienes acatan lo indicado por los funcionarios del CICPC, indicándoles estos si tenían en posesión algunos elementos de interés criminalísticos, manifestando estos que no, luego proceden a realizar una inspección de personas, encontrándole a los dos primero de ellos "según" unas porciones de la droga denominada Marihuana, y la tercera por ser femenina y menor de edad se abstuvieron de revisarla, pero "según los funcionarios" la joven voluntariamente entregó unas porciones de la misma supuesta droga, arrojando un peso de la siguiente manera: al primero de los investigado C.G.G.M. 259 gramos, al segundo J.G.G.J., la cantidad de 7.9 gramos de la supuesta droga llamada Marihuana, y a la tercera que era la Joven, le encuentran 8.9 gramos de la misma supuesta sustancia. Por todas estas razones son detenidos y llevados a la sede del órgano investigador.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, estos hechos narrados se encuentran acreditados en el acta Policial inserta del expediente formado al respecto, de dicha actuación la defensa estima precisar los siguientes aspectos de verosimilitud que se deben establecer necesariamente para poder acreditar los elementos constitutivos de los tipos penales imputados y decretado por el a quo:

1) La actuación policial se origina por una llamada telefónica que los funcionarios aprehensores reciben de parte de una llamada anónima.

2) En el acta Policial los funcionarios del CICPC indican la forma como fueron

detenidos cada una de los imputados, la cantidad de la supuesta droga que les fue encontrado supuestamente a cada uno, indicando que fueron siete (7) envoltorios de regular tamaño al primero de ellos, al segundo 5 envoltorios con un peso de 7.9 gramos, y al verificar la cadena de custodia se refleja que fueron seis (6) envoltorios al primero, y luego en la misma cadena de custodia se suman los demás envoltorios, generándose con ello una mezclas de los envoltorios con la única finalidad de aumentar el grado de dificulta procesal.

La Fiscalía contra las Drogas solicita para los dos procesados adultos Distribución Ilícita de Drogas, y medida privativa de libertad, siendo que la adolescente inmersa en esta misma causa le fue acordado posesión ilícita de drogas según se desprende de la causa N° PP11 -D-2013-000640, llevada por el Tribunal de Control N° 1 de Responsabilidad Penal del Adolescente de este mismo circuito penal.

La experticia Botánica arroja como resultado dos supuestos, uno primero con la cantidad de 269 gramos de peso bruto y un total específico de 247 gramos, un segundo peso con la sumatoria de los envoltorios encontrado a la adolescente y al ciudadano J.G.G.J., para un peso bruto de 13 gramos, que si bien esta defensa se imagina que para efectos del pesaje se suman los contenidos de los envoltorios, pero que para efectos de la calificación Jurídica solicitada por el Ministerio Público es contrario a derecho.

En la audiencia oral de presentación el ciudadano J.G.G.J., rindió su declaración de forma coherente, sin ningún tipo de coacción o apremio ser un consumidor compulsivo de la sustancia estupefaciente, y que la cantidad de Droga no excedía de tres gramos de peso, además dicho ciudadano manifestó el procedimiento Policial que se realizó en su vivienda (Allanamiento sin orden Judicial), y que luego fue extorsionado por dichos funcionarios.

Ciudadanos Magistrados, las razones que particularmente indujeron a la defensa a interponer el presente recurso de apelación de auto, se encuentran cimentadas en la asertiva convicción jurídico procesal de que el fallo objeto de impugnación, a pesar de la impecable técnica redaccional desplegada por la honorable juzgadora de mérito, específicamente en la conformación de la acápite cuarto referido a las CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA, de la decisión emitida en fecha 28 de diciembre de 2013, es la constatación en autos como VERDAD AXIOMÁTICA, que la misma (sin incurrir en una exacerbada postura subjetiva de la defensa), adolece de un evidente Silogismo Judicial, como razonamiento conviccional (motivación) por cuanto si esta Honorable Alzada revisa pormenorizadamente, tanto la parte MOTIVA, como la DISPOSITIVA de la resolución de mérito, mediante la cual se decide PRIVAR DE LIBERTAD a nuestros defendidos, podrá verificarse que tal fallo carece de una motivación suficiente "para satisfacer la explicación jurídica que se debe dar al momento de dictar una sentencia, sea ésta interlocutoria o definitiva "...(Vid: Sentencia No. 077 del 03 de Marzo de 2011, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia: Caso R.D.G.R.), particularmente en lo que respecta a la DUDA que surge de autos en relación a la participación y subsiguiente responsabilidad penal del ciudadano: J.G.G.J., en la comisión de los delito de Distribución Ilícita de Drogas , cuya autoría material se atribuyen a nuestro defendido, al no poder acreditar la representación Fiscal en la celebración de la audiencia oral de presentación, la RELACIÓN DE CAUSALIDAD existente entre la figura de la Distribución Ilícita de Drogas, ya que de las actas policiales de las experticias y en el negado, no se desprenden elementos de convicción suficiente para atribuirles dichos delitos, los resultados de las experticas que obran en autos, la cual según los funcionarios actuantes y los expertos del CICPC, manifiestan que la droga incautada a J.G.G.J., fue la cantidad de 7.9 gramos de la supuesta droga denominada Marihuana, no existiendo en autos elementos que permitan determinar los elementos positivos del tipo penal, ni relación de causalidad que pueda relacionar a nuestro defendido con la distribución de drogas. Tampoco fue individualizad la conducta de los imputados. Todos fueron procesados unilateralmente.

Llegado a este punto, la defensa se permite formular la siguiente interrogante: ¿PUEDE PRIVARSE DE SU LIBERTAD A UN ENCARTADO PENAL, CON LA SOLA ESCUETA, AYUNA EN ELEMENTOS, SOLICITUD FISCAL?, ¿PUEDE PRIVARSE DE SU LIBERTAD A UN ENCARTADO PENAL, CON LA SOLA ESCUETA, AYUNA EN ELEMENTOS, DECLARACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES ¿Será que estamos en presencia de un delito de Género?. En relación a esta interrogante formulada, resulta procesalmente saludable precisar lo siguiente: Si bien es cierto que tanto la doctrina y la jurisprudencia patria, al igual que la extranjera, al tratarse de delitos como el que aquí se examina, los cuales en su mayoría son cometidos en la "clandestinidad", acogen la postura de apreciar el solo dicho de la víctima, o del denunciante, —[ en este caso solo existe una llamada anónima]-- como "actividad mínima probatoria de cargos", para dictar una sentencia inculpatoria en contra de un procesado, no es menos cierto, que esta peculiar modalidad de valoración probatoria, fundados en elementos de convicción, recabados por funcionarios policiales sin ningún tipo de testigo procedimental, que de fe de su actividad investigativa, tal como lo ha adoptado el Ordenamiento Jurídico Español, cuyo sistema de valoración de prueba (al igual que el nuestro), descansa sobre la sana crítica, respecto al Thema decidendum, admite que:

"...La declaración sólo de la víctima, o del denunciante constituye un elemento probatorio idóneo para formar la convicción del juzgador, y apto por tanto para poder destruir la presunción Iuris tantum de inocencia, incluso en aquellos supuestos en que sea la única existente, atribuyéndole el valor o la condición de mínima actividad probatoria de cargo, al ser en la mayoría de las ocasiones, el único medio para probar la realidad de la infracción.

Circunstancias estas últimas, que nos llevan a la lógica y racional conclusión, que el dicho de los funcionarios Policiales, sin la presencia de otras personas imparciales del procedimiento realizado adolece de credibilidad subjetiva, para ser apreciado dentro del contexto de la mínima actividad probatoria de cargo, como elemento de convicción para crear ese silogismo-jurídico-procesal, para acreditar la participación y posterior responsabilidad de nuestros defendidos en el delito por el cual se le procesa.

En conclusión, estima esta defensa, que al no cumplir el procedimiento policial realizado con los requisitos antes señalados, y que se encuentra regulado por la cadena de custodia así como el artículo 191 del COPP, aunado a que del resultado de las experticas técnicas y Botánicas se desprende que nuestro defendido J.G.G.J., solo le fue incautado la cantidad de 7.9 gramos de droga denominada Marihuana, [sin que exista en autos algún elemento que se pueda relacionar con la distribución] encontrándose tal situación fuera del tipo penal imputado y decretado por la recurrida; en razón de ello dicho procedimiento policial no puede ser considerada actividad mínima probatoria de cargos, y por lo tanto, no es suficiente para dictar una Privación Judicial de la Libertad, como erradamente lo hace la recurrida en el caso de marras.

Señalado lo anterior, respecto a la acreditación procesal del presunto delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS por el que igualmente la recurrida emite pronunciamiento de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de nuestro defendido, la defensa, sin pretender incurrir en el prurito pernicioso de un exacerbado subjetivismo, considera que en el caso de especie, este tipo penal básico y especial, tampoco fue demostrado por la representación Fiscal con los elementos de convicción, traído a los autos por aquella a quien en puridad de derecho corresponde la carga del onus probandi, por cuanto que se puede colegir de manera clara, que para que exista Distribución Ilícita de Drogas debe verificarse que en el sujeto activo del delito guarde relación con las demás personas que fue detenido, o que se le haya encontrado la indumentaria propia del distribuidor, o se consiga en su poder dinero o bienes muebles que hagan presumir que es el producto de la venta de la droga, o que exista alguna persona que lo señale como el vendedor de drogas de la comunidad o del sector, o sea de algún modo catalogado por otras personas como el sujeto malo que vende las drogas en la zona, o sea un azote del Barrio o la comunidad, circunstancias y características éstas, que no fueron acreditados por la Vindicta pública, ni recabados por los funcionarios del CICPC, para de algún modo poder subsumir la conducta de nuestro defendido J.G.G.J., en los elementos positivos del tipo penal solicitado y acogido por la recurrida.

Toda esta situación fue presentada al Tribunal contra la cual hoy se recurre, ya que se debe extremar la revisión del procedimiento para la formación de los elementos de convicción, por cuanto no se estaba en una persecución en flagrancia, y el hecho que unos Funcionarios señalen a unas personas cerca del lugar donde se encuentre algún bien proveniente del delito se considere parte de la Distribución Ilícita de Drogas, o peor aún; que se le señale de haber cometido dicho delito, sin que existan otros elementos que adminiculado al testimonio del informante puedan llevar al Juez de la causa una convicción o por lo menos un aspecto de verosimilitud con lo sucedido, situación que no fue apreciada por la recurrida. En el caso de marras, independientemente que respetamos y acatamos la decisión de la Honorable Juez de Control N° 1, jurídicamente no la compartimos, por las consideraciones que explanaremos en los siguientes capítulos.

CAPITULO II

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4o, en concordancia con el artículo 440, del Código Orgánico Procesal Penal, ejercemos RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, ante esta Corte de Apelaciones en Sala Única, de la decisión proferida por el Tribunal de Control N° 1o del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, de fecha 28 de diciembre de 2013, en la causa N° PP11-P-2013-004707; en virtud de haber decretado Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido ciudadano: J.G.G.J., titular de la cédula de identidad Nro. 22.098.716, respectivamente, por atribuirle la negada y presunta comisión de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar esta defensa que en el caso sub-iudice no se encuentran acreditadas la exigencias de los requisitos concurrentes del artículo 236 del COPP, ni existen elementos de convicción que hagan viable la calificación Jurídica decretada, en razón de esto último, tampoco existen razones Jurídicas valederas, ni fundamentadas para que la recurrida haya decretado la improcedencia de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad solicitada por la defensa, ni estimo las declaraciones de los imputados al momento de sus declaraciones durante el desarrollo de la audiencia, estas fueran realizadas con todas las formalidades de ley, permitiéndole al Fiscal del Ministerio Público formular las preguntas que conllevaran al Juzgador a acreditar la participación en los hechos, asimismo el Juzgador formuló sus preguntas para determinar si el imputado no era coherente en su deposiciones, o si estos estaban mintiendo, cada uno declaró por separado y fue repreguntado de igual forma, si bien se establece que la declaración del imputado no es un medio de prueba, ha dicho la sala de casación Penal que la misma es un medio de defensa para defenderse que aquellas actuaciones Policiales que no se ajusten a la realidad de los hechos, por cuanto es bien conocida las debilidades Policiales que se vienen desarrollando hoy en día, así se desprenden de las actas Policiales unas series de manipulaciones e incongruencias, que hicieron necesario la declaración ipso facie de nuestros defendidos en la audiencia para de alguna manera enarbolar aquellos elementos de exculpación que no fueron tomados en consideración por el representante Fiscal y que fueron avalados por el Tribunal de Control Nº 1.

Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, basta con examinar el contenido de las actuaciones pertinentes que serán remitidas a esta alzada, allí se podrá constatar que nuestra posición y fundamento de apelación se encuentra basada en una Verdad Axiomática, y que no existen en el caso que nos ocupa fundados elementos para estimar que nuestros defendidos hayan sido los autores o participes en los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es cierto que las pruebas deben ser apreciados por el Juzgador observando las reglas de la lógica, la sana crítica los conocimientos científicos y las máximas de experiencias. Empero nos preguntamos ¿Dónde se encuentran acreditados los FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que mi defendido sea el autor de los delitos imputados? ¿Acaso el imputado J.G.G.J. le fue encontrado la cantidad de Drogas que haga viable la distribución? ¿Por qué no se consideró lo manifestado por el imputado que es un consumidor compulsivo y no un distribuidor? Estas circunstancias no se verifican de las actas que conforman el presente expediente. Las respuestas a estas interrogantes correspondían al Juez de Control en la audiencia de presentación, situación que podrán ustedes verificar no se cumplió por el a quo, en cuanto a la corrección del DERECHO APLICADO, en cuanto a la calificación de la Flagrancia y a los tipos penales decretados por el a quo, consideramos que corresponde a esta alzada emitir pronunciamiento al respecto, y resolver la situación Jurídica de mi defendidos.

CAPITULO III

Aunado al capítulo anterior, la defensa estima precisar lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que las decisiones del Tribunal serán emitidos mediante sentencias o autos debidamente fundados, bajo pena de nulidad. Esta disipación obliga a los Jueces a fundamentar cada decisión que tomen, y fundamentar es dar explicación de facto y de derecho las razones por la cual se acepta la solicitud Fiscal, incluyendo las negativas a la defensa, asimismo cuando existan varios delitos imputados el Juzgador deberá esbozar sus razonamientos en cuanto a cada delito, y no realizarlo de manera genérica, ya que de esta fundamentación va a depender el ejercicio de la defensa y el control jurídico por parte de la alzada. En el caso de marras el a quo en el punto cuarto referido a las consideraciones de fondo que el Tribunal estimo acreditados, a pesar de la impecable técnica redaccional desplegada por la honorable juzgadora de mérito, en cuanto a las circunstancias Jurisprudenciales referentes a la calificación de la Flagrancia, esto fue lo que considero como fundamentación para acreditar la calificación de la Flagrancia, grotesca manipulación, totalmente descontextualizada, ya que de las actas policiales dichas palabras o frases no se verifican por ningún lado, si tomamos el mérito favorables de las actas, ante esta motivación indudablemente deben ustedes ciudadanos magistrados emitir pronunciamiento, ya que se vislumbra descontextualizada y fuera de orden procesal, por tal razón dicho pronunciamiento de Flagrancia carece de motivación.

Luego el Juzgador a quo, cuando realiza su motivación en cuanto a los elementos del artículo 236 del COPP, deja acreditado los hechos de forma igualmente descontextualizado, cuando señala que nuestros defendidos se encontraban en posesión de la cantidad de 269 gramos de Marihuana, sin individualizar la conducta asumida por cada uno en los hechos.

En tono a lo anterior, el Juzgador a quo al momento de fundamentar su decisión en torno a los Fundados elementos de Convicción, que le conllevaron al decreto de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no se vislumbra el silogismo judicial que debe existir en la fundamentación, ya que la misma se debe exteriorizar para crear una situación de seguridad jurídica, y el cumplimiento de una tutela judicial efectiva. Así las cosas, del acápite elementos de convicción el a quo solo señala la denuncia de la por la persona anónima "circunstancias estas que le hacen presumir al Tribunal de Control N° 1", que mi defendido fue el autor de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,

Ciudadanos magistrados es alarmante que esta forma de descontextualizar los hechos para justificar una privativa de libertad se convierta en una forma injustificada de motivación de las decisiones que priven de libertad a las personas señaladas de la comisión de un hecho punible.

Tal situación fue advertida por la defensa en la audiencia de presentación sin el Juzgador se haya pronunciado al respecto, es así como tal silencio se traduce en una falta de motivación de la decisión recurrida.

Ha sido criterio diuturno reiterado y pacífico de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, "que la decisión sobre la responsabilidad o no del imputado exige, que la sentencia del Tribunal de la causa, deje claramente establecido los hechos que estima como acreditados,(sin manipulaciones) lo cual solo es posible realizar mediante el examen que individual y colectivamente, de manera objetiva, crítica y propia, realiza el Tribunal, conforme a las reglas de la lógica, sana crítica, máximas de experiencia y el conocimiento científico, previstas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal" (Vid: Sentencia No. 077 del 03/03/2011, ya citada antes).

Así,..."uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada, que posibilite el control de los fundamentos de hecho y de derecho, y además que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo a partir del problema planteado en cuanto determina la interpretación para que la decisión sea razonable..." (Vid: Sentencia No. 933 del 10/06/2011, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera López).

En sintonía con lo anterior, nuestra Sala de Casación Penal, refiriéndose a la ausencia de motivación, la cual puede comprender diversas modalidades a saber: i) Cuando el fallo emitido, omita la explicación clara y concisa del basamento del dispositivo ii) Cuando el fallo o sentencia proferida, no se relacione con los argumentos expuestos por las partes iii) Cuando la sentencia contenga contradicciones graves e irreconciliables iv) Cuando se emitan razonamientos vagos y generales sobre el criterio adoptado v) Cuando exista silencio de prueba…

En efecto, si esta Honorable Alzada examina con "buena lupa jurídica" los Capítulos II "Consideraciones del Tribunal" - Hechos que esta instancia estima acreditados" "Elementos de convicción" así como "Una presunción razonable", podrá fácilmente evidenciar lo siguiente:

Que de los elementos de convicción traídas a los autos por la representación fiscal (denuncias, actas policiales y experticias) dan por demostrado que nuestros defendidos hayan desplegado una conducta típica, antijurídica y culpable, que resulte perfecta, legal y adecuadamente SUBSUMIBLE en los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por los cuales la recurrida, sin tomar en cuenta la DUDA RAZONABLE, que emerge de autos, decide privar de libertad a nuestros defendidos. En cuanto a J.G.G.J. solo le fue encontrado 7.9 gramos de Marihuana, situación que lo hace merecedor del otra calificación Jurídica susceptible de medidas cautelares sustitutivas.

No obstante ello, la Jueza de la recurrida conculcando los principios de presunción de inocencia, buena fe y objetividad, solo aprecia las evidencias probatorias que en su "criterio" generan circunstancias INCULPATORIAS para luego concluir, DESESTIMANDO aquellas que EXCULPAN a los encausado en la comisión de los hechos, por los cuales fueron imputados por el Ministerio Público, con cuyo proceder, además de violar flagrantemente la endo-norma contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal delatada por la defensa fueron conculcados principios universales como: Presunción de Inocencia y e In dubio Pro Reo, los cuales imponen a esta superioridad, la declaratoria CON LUGAR el presente recurso de apelación.

Ciudadanos Magistrados, hacemos de su conocimiento, que nos fue imposible obtener copias del expediente, debido a que el expediente se encuentra en el despacho del Juez, atentando contra el derecho a la defensa.

CAPITULO IV

PETITORIO

En mérito de los puntos antes expuestos, y al amparo de lo establecido en el artículo 439 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 429 440, 441 eiusdem; y dentro del mismo marco legal denunciamos la violación de los artículos 1o 8o 9o 12° 13° 22° 157º 229° 230° 232° y 236°, en razón de ello solicitamos de esta corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, previa a su admisibilidad en la oportunidad procesal de decidir el planteamiento aquí explanado se sirva declarar con lugar el presente recurso de apelación de auto emitido por el Tribunal Primero de Control extensión Acarigua donde se decretó medida privativa de libertad contra nuestros patrocinados, ordenado la revocatoria de la decisión impugnada, ordenando el cambio de calificación jurídica en cuanto al imputado J.G.G.J., y declarando con lugar la inmotivación planteada, y ordenando la libertad inmediata de mi defendido, en caso de estimar mantener sujeto al proceso a mi defendido acuerde una medida menos gravosa…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por los Abogados F.J.C.U. y J.A.A.L., en su condición de Defensores Privados del imputado J.G.G.J., en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 28 de diciembre de 2013, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados C.G.G.M. y J.G.G.J., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretándoseles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2º y 3º y 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal decisión, la defensa técnica ejerce recurso de apelación a favor únicamente del imputado J.G.G.J., alegando en términos generales, lo siguiente:

Que no se encuentran acreditados los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para atribuirle al imputado J.G.G.J. la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto “sólo le fue incautado la cantidad de 7.9 gramos de droga denominada Marihuana, sin que exista en autos algún elemento que se pueda relacionar con la distribución”.

Por último, solicitan los recurrentes, que sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido, se ordene el cambio de calificación jurídica y la libertad inmediata de su defendido, o en su defecto se le imponga una medida cautelar menos gravosa.

Así planteadas las cosas, a los fines de analizar los extremos de ley para el decreto de cualquier medida de coerción personal, se procederá a la revisión exhaustiva de los actos de investigación cursantes en el presente expediente, precisando los siguientes:

1. -) Acta de Investigación Penal de fecha 26 de diciembre de 2013, suscrita por el funcionario DETECTIVE J.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, en la que deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del ciudadano J.G.G.J., indicando que en esa misma fecha, se recibió llamada vía telefónica por persona desconocida, quien manifestó que en el sector 7, vereda 36, en una vivienda que posee portón elaborado en metal de color blanco, Urbanización Los Cortijos, Acarigua, Estado Portuguesa, se encuentran dos (02) sujetos; el primero portando como vestimenta un pantalón tipo jeans de color azul y una franela de color azul, y el segundo una franela de color amarillo y un short de color gris, los cuales se encuentran en plena vía pública distribuyendo y consumiendo drogas; razón por la cual se constituyó en comisión con los funcionarios Inspector Agregado M.L., Detective Agregado J.Á. y Detective D.V., y se dirigieron al lugar señalado logrando avistar a los ciudadanos que portaban la misma vestimenta indicada, y se encontraban en compañía de una adolescente, por lo que proceden a abordar a los mismos y le practican la revisión corporal, logrando encontrarle al ciudadano que vestía franela de color azul y pantalón azul, quien quedó identificado como C.G.G.M., un bolso portaviandas, en cuyo interior se encontraban SIETE (07) ENVOLTORIOS de regular tamaño envueltos en material sintético traslúcido, contentivo en su interior de restos vegetales, que arrojó como PESO BRUTO 269.7 GRAMOS de la droga comúnmente conocida como MARIHUANA. Así mismo, logran encontrarle al ciudadano que vestía una franela de color amarillo y un short de color gris, quien quedó identificado como J.G.G.J., específicamente en el bolsillo de la parte derecha del short, cinco (05) envoltorios confeccionados en material sintético traslúcido contentivo de restos vegetales, que arrojó como PESO BRUTO 7.9 GRAMOS de la droga comúnmente conocida como MARIHUANA. Mientras que la adolescente identificada como A.J.V.M. con actitud nerviosa hizo entrega de SEIS (06) ENVOLTORIOS confeccionados en material sintético traslúcido contentivo de restos vegetales, que arrojó como PESO BRUTO 8.6 GRAMOS, de la droga comúnmente conocida como MARIHUANA (folios 01 y 02).

2. -) Acta de Imposición de Derechos del Imputado de fecha 26 de diciembre de 2013, levantada al ciudadano J.G.G.J. (folio 04).

3. -) Oficio S/N de fecha 26 de diciembre de 2013, suscrito por el Inspector Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, en el que se indica que el ciudadano J.G.G.J. no presenta registros policiales (folio 08).

4. -) Orden de inicio de la investigación de fecha 26 de diciembre de 2013, suscrita por la Abogada Z.R.F.B., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas (folio 09).

5. -) Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 27 de diciembre de 2013, en el que se deja constancia de los envoltorios de droga incautados (folio 11).

6. -) Acta de Prueba de Orientación de fecha 27 de diciembre de 2013 (folio 12), en el que se deja constancia de lo siguiente:

Muestra A: Seis (06) envoltorios, confeccionados en material sintético de aspecto transparente, con las siguientes dimensiones: 11,5 cm de largo por 7 cm de ancho y 2 cm de espesor, recubiertos con material sintético de aspecto transparente (envoplast). Contentivos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de Doscientos sesenta y nueve (269) gramos con seiscientos (600) miligramos, y un peso neto de Doscientos cuarenta y siete (247) gramos Con trescientos (300) miligramos se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

Muestra B: Once (11) envoltorios, pequeños, confeccionados en material sintético de aspecto transparente, recubiertos con material sintético de aspecto transparente (envoplast), contentivos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de Dieciséis (16) gramos con setecientos (700) miligramos, y un peso neto de Trece (13) gramos con trescientos (300) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

• Las muestras signadas con las letras A y B, suministradas, luego de ser observado el contenido de dichas muestras al microscopio, y por sus características organolépticas que presentan, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANABIS SATIVA LINNE), asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos conocidos...

Así pues, del iter procesal arriba indicado, se entrará a analizar los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes para decretar cualquier medida de coerción personal.

Así las cosas, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido al fumus bonis iuris y al periculum in mora, esenciales para la imposición de cualquier medida de coerción personal, dispone lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En este sentido, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Así pues, tal como se desprende del Acta de Investigación Penal y de la Prueba de Orientación practicada a los envoltorios incautados, oportuno es precisar, que los funcionarios policiales al practicarle la revisión de personas al ciudadano J.G.G.J., le encontraron en el bolsillo de la parte derecha del short que vestía, la cantidad de CINCO (05) ENVOLTORIOS confeccionados en material sintético traslúcido contentivos de restos vegetales, que arrojó como PESO BRUTO 7.9 GRAMOS de la droga comúnmente conocida como MARIHUANA.

Ahora bien, de la Prueba de Orientación se desprende de la Muestra B, que la misma fue practicada a ONCE (11) ENVOLTORIOS, correspondientes a los cinco (05) envoltorios incautados al ciudadano J.G.G.J. y a los seis (06) envoltorios incautados a la adolescente A.J.V.M.. Siendo clara y precisa dicha experticia, que los seis (06) envoltorios examinados en la Muestra A, se corresponden a los incautados al ciudadano C.G.G.M., ello en razón de que el peso bruto arrojado, se corresponde a lo señalado en el Acta de Investigación Penal.

De modo pues, si bien no se individualizó el pesaje de los envoltorios incautados al ciudadano J.G.G.J. con los incautados a la adolescente A.J.V.M., la sumatorio de los mismos, no exceden en su peso neto a los VEINTE (20) GRAMOS DE MARIHUANA.

En este sentido, visto que los cinco (05) envoltorios incautados al imputado J.G.G.J., no excede en su peso neto a los VEINTE (20) GRAMOS DE MARIHUANA, se estaría en presencia del tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cuyo artículo señala:

Artículo 153. El o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al de consumo personal establecido en el artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años.

A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella…

Con base en lo anterior, es importante resaltar que la autonomía de este delito, radica en el hecho de poseer una sustancia ilícita con fines distintos a las personas legalmente autorizadas, una posesión para fines distintos al tráfico y para fines distintos al consumo, es decir, se aplica el delito de posesión cuando no tiene cabida el delito de tráfico en cualquiera de sus modalidades.

Así, el autor J.L. GAVIRIA (2007), en su obra “Drogas”, Primera Edición, señaló que:

Se observan diversos casos, donde son negadas las posibilidades de imponer medidas cautelares sustitutivas, como se señaló anteriormente, negándose así, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a ciudadanos ya penados en sentencias definitivamente firmes, con la excusa poco jurídica y errónea que los delitos de drogas son delitos de lesa humanidad y por ende según lo establecido en el artículo 29, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía, y no se es claro sobre el criterio vinculante de la Sala Constitucional, de clasificar el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en todas sus modalidades como delito de lesa humanidad y no todos los delitos de droga

(P. 143).

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 19 de fecha 21 de enero de 2000, con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, dejó asentado:

… a los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuesto o mezclas con uno o varios ingredientes; y, hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa.

Finalmente expresa la norma, que en los casos de posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias.

El citado artículo 36, determina con exactitud, los aspectos que deben ser ponderados por el juez, a los fines de dictaminar si en un caso concreto se configura o no el delito de posesión de sustancias estupefacientes: a) La posesión ilícita de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas; b) La finalidad de la posesión, y c) Las cantidades que el juez debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión.

La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión, constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la cual ha de deducirse esta de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes.

Las cantidades señaladas en el artículo 36, y que el sentenciador debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión, así como la autorización que se le otorga para considerar cantidades semejante de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencia que le otorga la ley, para determinar, en el caso concreto, si la sustancia incautada está dentro de los parámetros de la posesión, o si por las circunstancias concurrentes en el hecho, se está en presencia de los fines previstos en los artículos 3, 34 y 35, y, al del consumo personal establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, esta Sala concluye, que el dato relativo a la cantidad de droga incautada, no es el único elemento a considerar para determinar si estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 36 de la citada Ley de drogas, pues tal dato debe conjugarse con las restantes circunstancias concurrentes en el hecho, de tal manera que exista una adecuada correlación entre las tales circunstancias y la deducción del tribunal…

El artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, establece el delito de POSESIÓN ILÍCITA para fines distintos a los establecidos en el artículo 149, indicando expresamente la imposibilidad de considerar para el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal, salvo que con base a las máximas de experiencia de los expertos, se determine la dosis personal.

El delito de POSESIÓN ILÍCITA es un delito autónomo de mera acción o peligro, sancionándose tan solo por su posesión, por su peligrosidad social contraria a la salud pública y a la seguridad y defensa de la nación, es decir, tiene carácter más preventivo que represivo.

En el presente caso hay un mínimum de peligrosidad social, lo cual puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De allí, que en el presente caso, se encuentre acreditado el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado J.G.G.J. en la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, ello en razón de habérsele incautado al referido imputado, la cantidad de CINCO (05) ENVOLTORIOS confeccionados en material sintético traslúcido contentivos de restos vegetales, que arrojó como PESO BRUTO 7.9 GRAMOS de la droga comúnmente conocida como MARIHUANA; resultando entonces procedente la modificación del tipo penal atribuido. Así se decide.-

Ahora bien, procede esta Corte a verificar el periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Al respecto, ha sido doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que: “…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad” (Sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008).

De manera que, está vedada la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas de libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, mas no se incluye el delito de posesión, que por ser autónomo e independiente, no se encuentra dentro de la esfera de prohibición que señala el máximo tribunal, correspondiendo aplicar en el presente caso, el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez verificado que están dados todos los elementos constitutivos del tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

En cuanto al principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y que debe aplicarse al momento de imponerse una medida de coerción personal, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 498 de fecha 07 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, que: “...la Sala, ha aplicado recientemente el principio de proporcionalidad referido a que, un traficante que opere con una mínima cantidad, no puede ser castigado con la misma pena aplicada a otro, que trafique con grandes. Dicho principio, debe ser aplicado eventualmente y de manera restrictiva respecto a la casuística...”

En el caso de marras, la penalidad establecida en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas para el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, es de uno (1) a dos (2) años de prisión en su límite máximo, por lo que resulta forzoso aplicar lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

.

En razón de lo expresamente dispuesto en el artículo 239 arriba trascrito, se impone la obligación al juzgador de optar por una o varias de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, cuando el delito atribuido al imputado merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres (03) años en su límite superior, tal y como ocurre en el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cuya penalidad es de uno (1) a dos (2) años de prisión en su límite máximo.

Con base en dichas consideraciones, procede esta Alzada a imponerle al ciudadano J.G.G.J., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, prevista en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su PRESENTACIÓN CADA QUINCE (15) DÍAS POR ANTE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL, EXTENSIÓN ACARIGUA; aunado a las consideraciones generales previstas en el artículo 246 eiusdem, consistentes en no salir de la jurisdicción sin autorización del tribunal, mantener vigente la dirección de domicilio, y presentarse ante el Tribunal y la Fiscalía del Ministerio Público cuando sea requerido. Así se decide.-

De los anteriores planteamientos, se procede a declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia, se MODIFICA la precalificación jurídica del delito atribuido al imputado J.G.G.J., por el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; REVOCÁNDOSE el fallo impugnado e imponiéndosele al referido imputado la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; aunado a las consideraciones generales previstas en el artículo 246 eiusdem, consistentes en no salir de la jurisdicción sin autorización del tribunal, mantener vigente la dirección de domicilio, y presentarse ante el Tribunal y la Fiscalía del Ministerio Público cuando sea requerido. Así se decide.-

Por último, se ordena REMITIR la presente causa inmediatamente al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, para que proceda al levantamiento de la correspondiente acta compromiso conforme a la Ley, y ejecute el fallo aquí dictado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados F.J.C.U. y J.A.A.L., en su condición de Defensores Privados del imputado J.G.G.J.; SEGUNDO: Se MODIFICA la precalificación jurídica del delito atribuido al imputado J.G.G.J., por el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; TERCERO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 28 de diciembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, Extensión Acarigua, imponiéndosele al imputado J.G.G.J., la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su PRESENTACIÓN CADA QUINCE (15) DÍAS POR ANTE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, EXTENSIÓN ACARIGUA; aunado a las consideraciones generales previstas en el artículo 246 eiusdem, consistentes en no salir de la jurisdicción sin autorización del tribunal, mantener vigente la dirección de domicilio, y presentarse ante el Tribunal y la Fiscalía del Ministerio Público cuando sea requerido; y CUARTO: Se ordena REMITIR la presente causa inmediatamente al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, para que proceda al levantamiento de la correspondiente acta compromiso conforme a la Ley, y ejecute el fallo aquí dictado.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al tribunal de origen, para que ejecute el presente fallo.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIECINUEVE (19) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

S.R.G.S.

(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.- 5780-14.

SRGS.-