Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 12 de Mayo de 2010

La recurrente, Fiscal Principal Segunda del Ministerio Público: Abg. G.d.l.R.P., actuando en representación del Estado venezolano, al fundar el agravio que denuncia, expone:

…omissis…

Del Fundamento de la Decisión

La Juzgadora motiva su decisión en los siguientes señalamientos:

1.- El acta de apertura de la investigación no se encuentra debidamente firmada por el funcionario que emite, es decir por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público.

2.- Sin que conste factura alguna de la venta de la bombona que pueda sustentar la pretensión por el delito de especulación, se puede observar que los hechos no fueron así, por cuanto no queda demostrado el cuerpo del delito.

3.- Aunado que el acta policial se desprende que el primero aprehende al ciudadano ARIEMMA O.P. y luego realizan el acta de la denuncia por la supuesta victima siendo que ninguna de las referidas horas puede darse por válidas para establecer ni la flagrancia ni la ocurrencia del hecho, por inexacta determinación de los mismos…………

de las razones de Hecho del Ministerio Público

1. Ciudadanos Señores Corte de Apelaciones: siendo así se verifica en el acto mismo de la audiencia de presentación que Ministerio Público tuvo conocimiento del procedimiento de aprehensión desde el primer momento que fue realizada la misma y ordenó las actividades investigativas pertinentes, desde el momento en que los funcionarios adscritos al Destacamento 49 de los Comandos Rurales de la Guardia Nacional Bolivariana aprehendieron en flagrancia al imputado, y es pues, en el acto de presentación de aprehendido cuando de forma detallada se exponen los hechos con lo cual queda acreditado el delito de especulación con los elementos de convicción suficientes como son: las actas policiales suscritas por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en las cuales consta el lugar, la fecha y la hora exacta de la aprehensión flagrante como consecuencia de la inspección realizada por el INDEPABIS a razón por el ciudadano Caldera D.J., V-12.088.527, en el cual expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los hechos, es decir, las circunstancias como el aprehendido le estaba vendiendo Gas a un precio superior al regulado, las experticias contables en las cuales consta el grado de especulación en Bolívares Fuertes, experticias realizadas por los organismos tanto de INDEPABIS como el CICPC, las cuales fueron realizadas con los argumentos y requisitos recogidos en el establecimiento durante la inspección de INDEPABIS, como facturas y libros contables, inspección realizada por el INDEPABIS al local comercial en la cual se determina la existencia del delito de especulación en flagrancia, es decir, a pocos momentos de haber ocurrido el hecho, todos estos elementos que demuestran razonadamente la responsabilidad penal del ciudadano P.A.O. en el delito de especulación, por tales motivos la Juez no puede afirmar que exista violación del debido proceso, ni por parte del Ministerio Público, que ha actuado garantizando el debido proceso en todo momento, tanto al imputado aprehendido como a la victima-testigo de la aprehensión y denunciante a la vez, ya que fue presentado el detenido dentro de las 48 horas de ley, ante el respectivo Tribunal de Control, ni por parte de los funcionarios actuantes en la aprehensión.

2.- Aunado a ello, el Ministerio Publico consiguió el día de la respectiva audiencia oral, los cuales fueron exhibidos a la defensa y la jueza no solo los elementos que hacían presumir la responsabilidad penal del imputado, sino que también se presentaron los elementos de convicción del delito y de la responsabilidad penal del imputado, que no necesariamente deben ser traídos a la audiencia oral de flagrancia, ya que en esta audiencia se debe resolver sobre los elementos de presunción de la existencia de un delito flagrante, como en este caso lo fue, el delito de especulación de gas y la posible responsabilidad penal del aprehendido, tal como fue acreditada por, en primer lugar: versión de la víctima, que a la vez fue denunciante y testigo de la aprehensión flagrante, tal como quedo asentada en el acta de denuncia, en segundo lugar, el testimonio de los cinco funcionarios de INDEPABIS actuantes, quienes dejan constancia del procedimiento administrativo a causa del delito flagrante y la responsabilidad del imputado, y tercero: el testimonio de los Cinco funcionarios del destacamento 49 de los Comandos Rurales de la Guardia Nacional Bolivariana, que realizaron la aprehensión flagrante, todas estas actuaciones que fueron destinadas a priori por la ciudadana juez, quien las declaro nulas sin exponer las razones jurídicas especificas que ameritan tal nulidad, es decir, la Juez no expone los vicios de nulidad que contienen las actuaciones y no especifica cuales actuaciones están viciadas de nulidad.

3.- Por otro lado, la Juez desestima lo alegado por la defensa y asume el papel de la misma, al exponer que la defensa debió haber planteado la violación del debido proceso por parte del Ministerio Público, por las tres razones en que ella misma fundamenta su decisión, es decir, ella defiende y decide en base a sus propios argumentos. Argumentos, que para esta Representación Fiscal, carecen de fundamento jurídico por las siguientes razones:

El primero, en cuanto al auto de apertura, es importante señalar al respecto, que este auto es meramente formal, es decir, que una investigación penal y en efecto cuando se inicia a consecuencia de una flagrancia, se inicia o se entiende por iniciada, no solamente con la firma del Fiscal en el auto, sino desde el mismo momento de la aprehensión flagrante, cuando el funcionario aprehensor notifica por teléfono fiscal, se da por aperturada la investigación penal, por lo tanto desde ese mismo momento se ordena la práctica de las diligencias urgentes y necesarias a los distintos organismos auxiliares de investigación para que realicen las respectivas experticias tendientes a demostrar la existencia del delito y la responsabilidad penal del imputado.

En el caso que nos ocupa, en el acta policial de aprehensión flagrante, los cinco funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, dejan constancia no solo de la notificación realizada a la Fiscal del Ministerio Publico Abogada G.D.L.R., sino que además el imputado quedaría a la orden de esta representación fiscal. Posteriormente se recibe el procedimiento en la Fiscalía Segunda y esta Fiscalía presenta al detenido ante el tribunal de control, a los fines de que se decrete la aprehensión como flagrante, se califique el delito como especulación, le imponga una medida cautelar al imputado y se continúe la investigación por el procedimiento ordinario, todas estas actuaciones pueden dar fe que efectivamente el Ministerio Publico apertura y dio por iniciada la presente investigación penal en la cual demostró la existencia de un delito flagrante y la responsabilidad penal de imputado.

Ahora bien, a tal efecto, la juez señala que decreta la nulidad del acta de conformidad con los artículos 169, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Representación Fiscal en base al análisis de los mismos artículos solicita que en efecto sean aplicados a los fines de lograr el objetivo jurídico de los mismos, es decir, la razón de ser de los mismos, ya que en este momento se hace necesario transcribir textualmente los mencionados artículos:

169: ¨ Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que hayan intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejara constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad solo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.¨

190: ¨ No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las Leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado.¨

191: ¨ Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la constitución de la República, las Leyes y Tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.¨

195: Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez o jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalara expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinara concreta y específicamente cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, como anulado, cuales derecho y garantías del interesado afecta, como los afecta, y, posible, ordenara que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el. Procedimiento.

El Juez o Jueza procurara sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.¨

En el mismo orden de ideas es importante destacar lo establecido en los artículos 192, 193 y 194 del mismo Código, los cuales la jueza no tomo en cuenta para su decisión:

192: ¨Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.

Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a periodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.¨

193: Excepto los casos de nulidad absoluta, solo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado.

Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla.

La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizara el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuales derechos y garantías del interesado afecta, como los afecta y propondrá la solución.

El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados.

En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.

La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio Tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.

194: Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedaran convalidados en los siguientes casos:

1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento;

2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto;

3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad

En este caso, a criterio de esta Representación Fiscal el acto anulable, es decir, el auto de apertura quedo convalidado de conformidad con el artículo 193 numerales 1, 2 y 3 del COPP, ya que la defensa ningún momento reclamo tal situación aceptándolo tácitamente, y logrando el mismo su finalidad, no obstante su irregularidad.

La ciudadana Jueza, en contradicción de la norma jurídica si quería proceder de oficio, haber actuado de conformidad con el artículo 192, es decir, ordenando la rectificación del error en el mismo acto y no utilizando un defecto subsanable por las partes, como una seguridad jurídica para el Ministerio Publico y para la victima a la cual el Estado representa.

En la que se refiere al segundo punto, (Que la defensa debió haber solicitado según criterio de la jueza:) ¨ Sin que conste factura alguna de la venta de la bombona que puede sustentar la pretensión por el delito de especulación, se puede observar que los hechos no fueron así por cuanto no queda demostrado el cuerpo del delito¨.

El Ministerio Publico, se pregunta Que es lo que la ciudadana Jueza considera “el cuerpo del delito para atreverse a firmar que ¨ los hechos no fueron así ¨ todo sabemos que la venta es un contrato verbal que se perfecciona con la entrega de la cosa por parte del vendedor y el pago del precio por parte del comprador al vendedor.

Ahora bien de la denuncia de la víctima se puede observar, que efectivamente la venta a sobre precio se produjo, ya que la victima manifiesta que cuando está comprando la bombona el vendedor le dice que el precio es 6 Bolívares fuertes y la víctima le manifiesta que el precio regulado es 3,7 Bolívares Fuertes, manifestándole ¨ Que si no tenia los 6 Bolívares Fuertes que la fuera a comprar en la planta

, por lo que se vio obligado a comprar al precio establecido por el vendedor por encima del regulado, produciendo la especulación, situación esta que pudo ser constatada por los cinco (5) funcionarios de INDEPABIS quienes aparte de realizar se respectivo procedimiento administrativo con sus sanciones pertinentes, considero que estaban en presencia de el delito de Especulación en flagrancia, por lo que solicito apoyo inmediato a los cinco 5 funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana quienes posteriormente se apersonaron y realizaron la aprehensión.

Cabe destacar que luego esta Representación Fiscal, solicito como diligencia urgentes y necesarias experticias del CICPC y del INDEPABIS, a los fines de determinar si en realidad se habían producido el delito de especulación y en caso de ser afirmativo, se determinara el grado de especulación en bolívares fuertes, experticias que fueron consignadas al momento de la audiencia oral de detenido, las cuales arrojaron resultados positivos, no obstante las mismas fueron desestimados por la Jueza, ya que según ella no existen suficientes elementos para determinar el delito, el Ministerio Publico se pregunta ¿Que es lo que la Jueza, considera “ cuerpo del delito”? ¿O es que acaso el cuerpo del delito, no es un conjunto de elementos de convicción que concatenados y entrerelacionados determinan su existencia y la responsabilidad penal del procesado.

Por otra parte, es importante señalar que al momento de la presentación del detenido, basta con demostrar la Presunción, y es durante la fase de investigación, que efectivamente se llega a la convicción realizando el respectivo acto conclusivo, a pesar de ello, el Ministerio Publico demostró con suficientes elementos de convicción el delito y la responsabilidad penal del procesado.

En cuanto al tercer punto alegado por la juez: “el acta policial se desprende que el primero aprehenden al ciudadano ARIENMA O.P. y luego realizan el acta de la denuncia por la supuesta víctima siendo que ninguna de las referidas horas puede darse por validas para establecer ni la flagrancia ni la ocurrencia del hecho, por inexacta determinación de los mismos, siendo solo genera duda razonable, sino que calcula los derechos al debido proceso y a la defensa del imputado”

Al respecto esta Representación Fiscal procede una vez más explicar y aclarar la presunta duda razonable, que generó la nulidad de las actas procesales y la impunidad en el delito. El denunciante es víctima de la especulación por parte del imputado al venderle la bombona de gas por un precio mayor al regulado según gaceta oficial, inmediatamente se dirige ante el Instituto de la Defensa para las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios a exponer su denuncia, por lo que inmediatamente sale una comisión conformada por cinco Funcionarios del mencionado organismo a fijar una inspección en el lugar, la cual demuestra que efectivamente en el mencionado local se estaba vendiendo gas a sobre precio, por lo que levantan la inspección colocan las respectivas sanciones administrativas y llaman a la Guardia Nacional Bolivariana notificándole la existencia de un delito flagrante, por lo que se apersona una comisión de cinco funcionarios y aprehenden en flagrancia al imputado mencionado, trasladándose hasta la sede de la guardia en compañía de la victima a transcribir la denuncia respectiva. Vista de esta manera, es evidente que las horas en que fueron transcritas las actas de denuncia, con el acta policial de aprehensión y el acta de inspección siempre van a tener horas diferentes, porque fueron transcritas en tiempos distintos, tal como le fue explicando a la ciudadana jueza, quien considero que tenía DUDA RAZONABLE y anulo las actas, otorgando una libertad al imputado.

¿Será que la ciudadana Jueza duda de la actuación de los cuerpos de seguridad? ¿Será que la ciudadana Jueza duda de que efectivamente se haya tomado una denuncia a la victima? ¿Será que la ciudadana Jueza duda de la actuación del INDEPABIS?, o ¿Será que la ciudadano Jueza duda de la Actuación Fiscal?, En realidad el Ministerio Publico, no tiene claro la duda razonable que presenta la Juez, o por lo menos los fundamentos razonables de su duda.

PETITORIO

Por todos los razonamientos expuestos, esta representación fiscal solicita muy respetuosamente mediante el presente RECURSO DE APELACIÓN se ANULE LA DECISIÓN DE FECHA 30 DE ENERO DEL 2010 DONDE DECRETA NULIDAD DE LAS ACTAS POLICIALES y se decreta l.p. del mencionado imputado; ya que la motivación de la misma no está ajustada a derecho por considerar esta Representación Fiscal que nunca hubo violación del debido proceso en ninguna de las actas procesales, al no presentar ninguna acta los vicios de nulidad señalados en los artículos 190 y 195 del COPP, asimismo no hubo violación de las normas constitucionales o procesales, ya que las actas establecen claramente la hora exacta de la aprehensión. De la inspección y de la denuncia y todas las actuaciones subsiguientes se cumplieron dentro de los lapsos procesales contemplados en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que en virtud de que se trata de un delito que no se encuentra evidentemente prescrito, como es el delito de especulación, en donde hay un procedimiento policial realizado bajo los supuestos de flagrancia de conformidad con el artículo 248 del COPP, una investigación hecha por el Ministerio Publico que evidencia elementos de convicción razonadamente expuestos en la audiencia oral de presentación de aprehendido y consignados en el mismo acto que cursan en el expediente principal y que el imputado P.A.O. es el autor en la comisión del hecho punible y una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular del peligro de fuga y habiendo cumplido de manera taxativa con los establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos se imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad a fin de que el imputado sea sujeto al proceso ya que se encuentran llenos los numerales 1,2,3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal en concordancia con el artículos 373, 248, 249, 251, 130 y 373 eiusdem.…

La decisión se refiere en los siguientes términos:

…Omisis…

En la Audiencia la representación fiscal expuso su solicitud, el imputado una vez impuesto del precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de que señala que ninguna persona puede obligarse a confesarse culpable ni declarar por imperio del artículo 131 del Texto Adjetivo Penal, y no quiso declarar, la defensa, tomando la palabra el Abg. J.G.O., quien esgrimió sus alegatos de defensa, rechazando en todas sus partes la solicitud fiscal, solicitando de conformidad con el articulo 318 ordinal1 (Sic) del Código Orgánico Procesal Penal el sobreseimiento de la Causa, ya que no existen facturas que demuestren que su cliente vendió alguna bombona, igualmente solicitó la Nulidad de las actas procesales, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente señaló que las actas son inconsistente, ya que al folio 1 se observa del acta policial, que su defendido fue detenido a las 4:00 de la tarde siendo falso ya que no existe coincidencia con las actas del órganos Administrativo, donde no se impuso a su defendido de los motivos de la sanción, y no encontrándose llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , aunado al error del nombre de la Empresa que existe en actas ya que su cliente es dueño de Electrofer C:A: y existe un flagrante violación al debido proceso ya que las actuaciones fueron presentadas vencidas las 48 horas previstas en la Ley, es por lo que ratifica la solicitud de Nulidad de todas las actuaciones y se decrete a favor de su defendido un a L.P..

Este Tribunal de Control, antes de decidir previamente observa y considera:

Quedo evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Publico, entre los que resaltan:

1. - Con el ACTA DE APREHENSIÓN, de fecha 26-01-2010, Con DCR-49-1ERA-CIA-SI-017/10 en esta misma fecha, siendo las 6:00 horas compareció ante este Despacho el ciudadano TTE. F.T.C., titular de la cedula de identidad Nº 49 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en Parque Histórico J.A.P., ubicado en la vía payara del Municipio Páez Estado Portuguesa. Al. DEZ G.I.C.d.I.N.. 12.237.492, SM/3 RODRIGUHZ (Sic) (ASTILLO (Sic) JHORMAN cedula de Identidad Nro. 14.001.238, de acuerdo a lo contemplado en Código Orgánico Procesal Penal vigente, “Capítulo IV”, DE LOS ORGANOS DE INVESTIGACIONES PENALES”, ARTÍCULO 110, 111, 112 y 113, en concordancia con el artículo 203, 205, 208 y 248 de este mismo Código se deja constancia de la siguiente actuación policial: el día 26 de enero del 2010 siendo aproximadamente las 8:00 horas, salió comisión de apoyo al Instituto Nacional para la Defensa en el acceso de bienes y servicios (INDEPABIS) conformados por los ciudadanos N.P. CI. Y-(Sic) 17.260.675, ANAIS TORREALBA C.L (Sic) Y- (Sic) 18.100.022, A.B. C.I y-(Sic) 16.566.318, M.C. C.I. y (Sic) 16.041.241 Y PABLO BARONES C.I. y (Sic) 16.159.587, aproximadamente a las 10:00 horas se procedió a realizar recorrido de inspección para entender denuncia formulada por el ciudadano CALDERA D.J., Venezolano, de estado civil soltero, natural de Acarigua Estado Portuguesa, portador de la cedula de identidad Nº V-12.088.527, de 36 Años de edad, de profesión u Oficio Mecánico de Mantenimiento, Urbanización Durigua, Sector 3, Casa Nº 11, Municipio Páez, Estado Portuguesa, al establecimiento comercial, ubicado específicamente en la Avenida 33, con Calle 25, Sector Centro denominado ¨ELECTROFER C.A ¨ (Eferca) donde los funcionarios de INDEPABIS obtuvieron como resultado de que en mencionado establecimiento se encontraba en presencia del delito de Especulación, establecido en unos de los artículos de la Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios, en los precios de la mercancía de la Cesta Básica a la venta a los usuarios, en ese mismo momento los funcionarios procedieron a levantar el acta de cierre del establecimiento antes mencionado, donde sacaron el porcentaje de ganancia por cada artículo dando como resultado que había un sobre precio en la mercancía, posteriormente se procedió al cierre de la Tienda, siendo aproximadamente las 16:15 horas se aprehendió al ciudadano ARIEMMA O.P. C.I E-173.413 (PROPIETARIO DEL ESTABLECIMIENTO) de nacionalidad Italiana, de 64 años de edad, profesión u oficio Comerciante, residenciado en el (Sic) Avenida Alianza con Calle 24, Edificio Don A.A. Nº 1, Sector Centro, Municipio Páez, Estado Portuguesa, a quien le frieron (Sic) leídos sus derechos de imputado tipificado en el COPP articulo 125, por encontrarse responsable de la comisión del delito de Especulación establecida en unos de los artículos de la Ley Para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios, según lo manifestado por los funcionarios de INDEPABIS que se encontraban realizando la inspección y quienes nos entregaron copias del procedimiento realizado con las copias de las facturas inspeccionadas, posteriormente se le notifico dicha aprehensión flagrante vía telefónica a la ABG, G.D.L.R.F.S.d.M.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (Fiscal d (Sic) Guardia) y asimismo se le informó que dicho ciudadano detenido quedara recluido en el Destacamento de Comandos Rurales Nº 49, motivado a que mencionado ciudadano pertenece a la Tercera Edad, a la orden de esa representación fiscal. Es todo., cursante al folio 1 de la causa.

2. - Con Auto, de fecha 26 de Enero 2010, correspondiente al Auto de Inicio de la Investigación, cursante al folio 02, el cual se observa que no fue firmada por la Abg. M.E.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la fiscalía segunda del Ministerio Publico, por lo que se tiene como nula a los efectos del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. - Con el ACTA DE DENUNCIA cursante al folio 04 de la causa de fecha 26-01-201 0 (sic), En esta misma 11:40 horas de la tarde, compareció ante este despacho, una persona que bajo fe de juramento y estando libre de todo apremio y coacción, dijo ser y llamarse corno (Sic) queda escrito: CALDERA D.J., Venezolano, de estado civil soltero, natural de Acarigua Estado Portuguesa, portador y titular de la cedula de identidad Nº V- 12.088.527, de 36 años de edad, de Profesión u Oficio Mecánico de Mantenimiento, Urbanización Durigua, Sector 3, Casa Nº 11, Municipio Páez, Estado Portuguesas, Teléfono: 0426-3424276; quien impuesto del motivo de sus comparecencia y de las generales de Ley, manifestó no tener ningún impedimento en prestar su testimonio, en relación al caso que se investiga, y en consecuencia expuso lo siguiente “El día 26 de Enero de 2010, aproximadamente a las 09:30 de la mañana, me encontraba en la ferretería FELL CA, ubicada a media cuadra del INDEPABI Acarigua Estado Portuguesa, comprando una Bombona de GAS, donde me atendió un señor que estaba vendiendo las Bombonas preguntándole que precio estaba la Bombona de Gas y me digo (sic) que la tenia en seis ( 6 Bsf.) y el precio regulado de la Bombona de gas de diez (10 Kgs) Kilo es de tres con siete céntimos (3, 7 Bsf) por Gaceta Oficial, yo le dije que porque la estaba vendiendo en ese precio si siempre la he comprado en cinco (5 Bsf.) quitándomela de las manos y respondiéndome con aptitud grosera y moleta “Que si no tenia los Seis (6 Bsf.) que la fuera a comprar a la Planta”, comprándola al precio que el ciudadano me obligo a comprarla, seguidamente me dirigí al ENDEPABIS de Acarigua, Estado Portuguesa, para formular la denuncia del hecho antes ocurrido, donde funcionarios del INDEPABIS y en compañía de efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana, nos dirigimos al sitio antes mencionado como Testigo del procedimiento que le estaban efectuando al ciudadano de la venta de las Bombonas de Gas, donde procedieron a realizar un acta de cierre de local y la detención preventiva del ciudadano infractor, donde los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana me trasladaron al Destacamento de Comandos Rurales Nº 49, con sede en Curpa, Municipio Páez, Estado Portuguesa, para realizar la presente acta de denuncia en contra del ciudadano infractor, Es todo” se termino, se leyó y conformen firman..

4. - Igualmente, se desprende de las Actas procesales, que NO hay testigos que puedan sustentar la investigación. Practicándole la aprehensión y siendo trasladado a la comisaría policial y ponerlo a la orden de la Fiscal respectiva.

Vistos los hechos anteriormente explanados, observa esta juzgadora que el presente caso, no resulta acreditado que efectivamente se haya realizado un hecho punible cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, ni la participación del imputado en los hechos que le son encontrados ya que, no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del referido ciudadano en el hecho punible imputado por la representante de la Vindicta Pública, presunción, esta que toma esta juzgadora de elementos de convicción que acompaña la Fiscal a su solicitud entre otros (Sic) De las actuaciones up supra señaladas.

La Defensa debió haber planteado (y que esto no constituya superioridad de la función encomendada) su alegato evidenciado que las actuaciones del Ministerio Publico son violatorias del debido proceso en esta causa, en los siguientes términos:

1) El Acta de Apertura de la investigación que obra al folio 02 aludidas, NO SE ENCUENTRA DEBIDAMENTE FIRMADA POR EL FUNCIONARIO QUE LA EMITE, ES DECIR POR LA CIUDADANA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, todo lo cual la hace nula de nulidad absoluta conforme al articulo 169, 190 y 191 eiusdem. Atiende este juzgador a los criterios esgrimidos supra.

2) sin que conste factura alguna de la venta de la bombona que pueda sustentar la pretensión por el delito de Especulación, se puede observar que los hechos no fueron así., Por cuanto no queda demostrado el cuerpo del delito.

3) Aunado que el acta policial se desprende que primeo aprehenden al ciudadano ARIEMMA O.P. y luego realizan el acta de denuncia por la supuesta victima SIENDO QUE NINGUNA DE LAS REFERIDAS horas PUEDE DARSE POR VALIDAS PARA ESTABLECER NI LA FRAGANCIA NI LA OCURRENCIA DEL HECHO, NO SOLO GENERA DUDA RAZONABLE, SINO QUE CONCULCA LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA DEL IMPUTADO; razón esta que fundamenta la ilegalidad del procedimiento, ya que la detención esa nula por la violación del mandato contenido en ekl articulo 44, numerales 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que prevé: “Articulo 44.- la libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti (…) lo que produce la nulidad de la misma, y por ende la violación constitucional referida, al no acreditarse haber cumplido con tal requerimiento de garantía constitucional, por lo que este tribunal declara la nulidad de dicha actuación por violación constitucional. Asi se declara., el Ministerio Publico ha violado el debido proceso al haber inobservado normas de garantías constitucionales; siendo que tal procedimiento coarta los derechos del imputado, no existiendo elementos de convicción para determinar que la detención se haya realizado escrito cumplimiento de las formalidades esenciales de Ley. Así se declara.

Por tales motivos, y en virtud del resguardo al Principio de Libertad al Debido Proceso, al Principio de Derecho a la Defensa, la presunción de inocencia y de la buena fe, es por lo que se DECRETA LA L.I.D.I.A.O.P. todo de conformidad con lo establecido en el articulo 169, 191 y 195 in fine del Código Orgánico Procesal Penal. Ordena la continuación de la investigación de conformidad con el procedimiento ordinario. Así se decide.

La Representante Fiscal, solicito el derecho de palabra concedido como le fue, entre otras cosas solicito de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde el Recurso de apelación con efecto Suspensivo y Copias Certificada de la Decisión, Vista la apelación de efecto suspensivo interpuesta por la representación fiscal se ejecuta la libertad acordada el día de hoy motivada a que no encuadra en los supuestos del 374 del Código Orgánico Procesal Penal, Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación procedentemente expuesta, el Tribunal cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en función Control, administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Decreta la nulidad de las actuaciones procesales, por violación del debido proceso en la falta de firma del funcionario receptor de la misma y por violación al mandato contenido en el articulo 44, numerales 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela referente a la libertad personal ORDENA LA L.I.D.I.A.O.P., todo de conformidad con lo establecido en el articulo 169, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO ordena la remisión de la causa al Ministerio Publico.

.

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

Del análisis del escrito recursivo se colige que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, solicita la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 30 de Enero de 2010, donde decreta la nulidad de las actuaciones policiales y decreta la l.p. del ciudadano P.A.O., quien fue imputado por el delito de Especulación, previsto y sancionado en el artículo 137 de la Ley para la Defensa de Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. La vindicta pública fundamenta su petitorio en que la Jueza A quo no debió declarar la l.p. del imputado ut supra, por cuanto considera que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación del imputado de marras en el delito que se le atribuye.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado previa revisión de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de apelación, observa que la Jueza de instancia al declarar la nulidad de las actuaciones policiales y decretar la l.p. del imputado de autos, lo hizo considerando que el procedimiento de aprehensión se realizó de manera ilegitima, ya que el auto de apertura de inicio de investigación se encontraba viciado de nulidad, toda vez que no estaba firmado por el Fiscal del Ministerio Público en su condición de director de la investigación penal, circunstancia esta que hace deducir a la recurrente que la Jueza de Instancia asumió el papel de defensa y juzgadora, ya que a su criterio el Tribunal no debió declarar de oficio una nulidad que no fue invocada por ninguna de las partes. Ante tal planteamiento, es menester señalar que el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal indica expresamente que las nulidades serán declaradas por el Juez por auto razonado de oficio o a petición de partes. En el caso que nos ocupa, es evidente a todas luces que la Jueza de Control N° 4, decretó la nulidad de las actuaciones policiales, atendiendo a su rol imparcial de directora del proceso que atiende al compromiso ineludible de orientar el proceso hacia el equilibrio entre dos propósitos estatales de máxima importancia como son la realización de la justicia y salvaguardar los derechos constitucionales y legales del imputado, los cuales en principio, no deben ser afectados en modo alguno por la mera existencia de una imputación en su contra, elemento éste fundamental para que el sistema no solo sea eficiente, sino que se transforme en un verdadero instrumento de realización de justicia material, con pleno respeto de los derechos fundamentales. Razón por la cual mal puede considerar la vindicta pública que la Jueza de Instancia “…asumió el papel de la defensa…”, cuando su pronunciamiento obedece a la revisión minuciosa de las actas procesales con adhesión a la función garantista que debe poseer el Juez en todo grado y etapa del proceso.

En lo que respecta a lo aducido por la Representación Fiscal en cuanto a que lo procedente era decretar al ciudadano P.A.O., la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que considera existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir su participación en el delito de Especulación, previsto y sancionado en el artículo 137 de la Ley para la Defensa de Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; esta alzada observa que la Jueza de Instancia al momento de fundamentar su fallo lo hace en los siguientes medios de convicción:

…Quedo evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Publico, entre los que resaltan:

1.- Con el ACTA DE APREHENSION, de fecha 26-01-2010, Con DCR-49-1ERA-CIA-SI-017/10 (…) cursante al folio 1 de la causa.

2.- Con Auto, de fecha 26 de Enero 2010, correspondiente al Auto de Inicio de la Investigación, cursante al folio 02, el cual se observa que no fue firmada por la Abg. M.E.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la fiscalía segunda del Ministerio Publico, por lo que se tiene como nula a los efectos del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal.

03.- Con el ACTA DE DENUNCIA cursante al folio 04 de la causa de fecha 26-01-2010. (…)

4.- Igualmente, se desprende de las Actas procesales, que NO hay testigos que puedan sustentar la investigación. Practicándole la aprehensión y siendo trasladado a la comisaría policial y ponerlo a la orden de la Fiscal respectiva…

A objeto de determinar si le asiste o no la razón a la quejosa, se hace necesario citar el artículo 137 del Decreto N° 6.092, con Rango, Valor y fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, el cual define el delito de Especulación en lo términos siguientes:

…Artículo 137. Quienes vendan bienes declarados de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente, alteren la calidad o condicionen su venta, incurrirán en el delito de especulación y serán sancionado (sic) con prisión de dos (2) a seis (6) años…

A fines de una mejor ilustración, es preciso señalar que el Código de Civil Venezolano en su artículo 1.474, define la venta como el contrato por el cual un vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar un precio.

En el caso de autos, el proceso penal se inicio con la denuncia del ciudadano CALDERA D.J., quien manifestó lo siguiente:

“…El día 26 de Enero de 2010, aproximadamente a las 09:30 de la mañana, me encontraba en la ferretería FELL CA, ubicada a media cuadra del INDEPABI Acarigua Estado Portuguesa, comprando una Bombona de GAS, donde me atendió un señor que estaba vendiendo las Bombonas preguntándole que precio estaba la Bombona de Gas y me digo (sic) que la tenia en seis (Bsf) y el precio regulado de la Bombona de gas de diez (10 Kgs) Kilo es de tres con siete céntimos (3,7 Bsf) por Gaceta Oficial, yo le dije que porque la estaba vendiendo en ese precio si siempre la he comprado en cinco (5Bsf) quitándome de las manos y respondiéndome con aptitud grosera y moleta “Que si no tenia los Seis (6Bsf) que la fuera a comprar a la Planta”, comprándola al precio que el ciudadano me obligo a comprarla, seguidamente me dirigí al INDEPABIS de Acarigua, Estado Portuguesa, para formular la denuncia del hecho antes ocurrido, donde funcionarios del INDEPABIS y en compañía de efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana, nos dirigimos al sitio antes mencionado como Testigo del procedimiento que le estaban efectuando al ciudadano de la venta de las Bombonas de Gas, donde procedieron a realizar un acta de cierre de local y la detención preventiva del ciudadano infractor, donde los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana me trasladaron al Destacamento de Comandos Rurales Nº 49, con sede en Curpa, Municipio Páez, Estado Portuguesa, para realizar la presente acta de denuncia en contra del ciudadano infractor, Es todo…”,

De igual manera, en el ACTA DE APREHENSION, de fecha 26-01-2010, número DCR-49-1ERA-CIA-SI-017/10, suscrita por los funcionarios TTE. Tesorero C.F., SM/2 Valdez G.I., SM/3 R.C.A. y SM/3 A.M.O., consta lo siguiente:

…el día 26 de enero del 2010 siendo aproximadamente las 8:00 horas, salió comisión de apoyo al Instituto Nacional para la Defensa en el acceso de bienes y servicios (INDEPABIS) conformados por los ciudadanos N.P. (…)ANAIS TORREALBA (…), A.B. (…) M.C. (…) y PABLO BARONES (…), aproximadamente a las 10:00 horas se procedió a realizar recorrido de inspección para entender denuncia formulada por el ciudadano CALDERA D.J., (…) al establecimiento comercial, ubicado específicamente en la Avenida 33, con Calle 25, Sector Centro denominado ¨ELECTROFER C.A ¨ (Eferca) donde los funcionarios de INDEPABIS obtuvieron como resultado de que en mencionado establecimiento se encontraba en presencia del delito de Especulación, establecido en unos de los artículos de la Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios, en los precios de la mercancía de la Cesta Básica a la venta a los usuarios, en ese mismo momento los funcionarios procedieron a levantar el acta de cierre del establecimiento antes mencionado, donde sacaron el porcentaje de ganancia por cada artículo dando como resultado que había un sobre precio en la mercancía, posteriormente se procedió al cierre de la Tienda, siendo aproximadamente las 16:15 horas se aprehendió al ciudadano ARIEMMA O.P. (…), a quien le frieron leídos sus derechos de imputado tipificado en el COPP articulo 125, por encontrarse responsable de la comisión del delito de Especulación establecida en unos de los artículos de la Ley Para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios, según lo manifestado por los funcionarios de INDEPABIS que se encontraban realizando la inspección y quienes nos entregaron copias del procedimiento realizado con las copias de las facturas inspeccionadas, posteriormente se le notifico dicha aprehensión flagrante vía telefónica a la ABG, G.D.L.R.F.S.d.M.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (Fiscal d Guardia) y asimismo se le informo que dicho ciudadano detenido quedara recluido en el Destacamento de Comandos Rurales Nº 49, motivado a que mencionado ciudadano pertenece a la Tercera Edad, a la orden de esa representación fiscal…

De todas las actuaciones parcialmente transcritas, se desprende palmariamente que la aprehensión del ciudadano P.A.O., se realizó en atención a la denuncia formulada por el ciudadano CALDERA D.J., quien señalo haber sido victima del delito de especulación, sin embargo, no consta en las actas que rielan en el presente cuaderno de apelación documento que avale la existencia de la compra-venta referida por la presunta victima; razón por la cual se estima necesario ratificar que el artículo 137 del Decreto N° 6.092, con Rango, Valor y fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, al definir el delito de Especulación, indica expresamente que el mismo se consolida una vez materializada la venta de bienes declarados de primera necesidad a un precio superior al establecido legalmente. Así las cosas y siendo que esta novísima ley no establece los medios por los cuales se acredita la existencia de la venta aducida es menester en pro de garantizar la transparencia del presente fallo, aplicar supletoriamente lo establecido en el Código de Comercio Venezolano que en su artículo 124 establece: “…Las obligaciones mercantiles y su liberación se prueban: Con las facturas aceptadas..”, este seria uno de los medios idóneos para probar la existencia de la contraprestación en el contrato de compra venta, aclaratoria esta pertinente puesto, que en el caso bajo estudio se tiene que el proceso penal se inició por la denuncia efectuada por la presunta victima, que manifestó en su declaración lo siguiente: “…comprándola al precio que el ciudadano me obligo a comprarla, seguidamente me dirigí al INDEPABIS de Acarigua, Estado Portuguesa, para formular la denuncia del hecho antes ocurrido”; es decir el conocimiento que tienen los funcionarios actuantes del hecho lo obtienen con el solo dicho de la victima en su denuncia, pues no afirman de manera alguna haberlo presenciado ni existe otro medio idóneo como una factura o recibo de caja que demuestre realmente la materialización de la adquisición del producto bajo las condiciones indicadas por el denunciante, lo que genera a todas luces una duda razonable en cuanto a las circunstancias reales en que ocurrieron los hechos vinculados con la tan citada venta; siendo que someter a una persona a un proceso penal sin que exista plena certeza de que su responsabilidad esta altamente comprometida en el delito que se le atribuye sería menoscabar su derecho a un p.j..

En el hilo de las consideraciones anteriores, este Tribunal Colegiado observa que del acta de aprehensión entre otras cosas se desprende lo siguiente:

…los funcionarios procedieron a levantar el acta de cierre del establecimiento antes mencionado, donde sacaron el porcentaje de ganancia por cada artículo dando como resultado que había un sobre precio en la mercancía…

Ante tal señalamiento, se hace oportuno citar a G.R. quien en su obra titulada Cometarios Jurídico-Penales de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (LEDEPABIS) y de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios señala lo siguiente:

…La especulación consumada, en función de la venta como verbo rector del tipo, requiere que un destinatario manifieste su consentimiento o conformidad a la oferta que le fue presentada. Así pues, la exhibición o simple ofrecimiento unilateral de un producto declarado de primera necesidad a precios superiores a los establecidos por la autoridad competente, no colegirá la consumación del delito de especulación…

(p.18).

La trascripción anterior, vinculada con lo establecido en el artículo 137 de la ley especial, permite concluir que el delito de especulación se ve consumado al momento en que se lleva a cabo la venta, es decir, el traspaso de la propiedad de un producto a cambio de una contraprestación, en el caso que nos ocupa los funcionarios del Instituto de la Defensa para las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios solo puede dar fe de que el establecimiento comercial del ciudadano P.A.O., se ofrecían o exhibían productos declarados de primera necesidad a precios superiores a los establecidos legalmente, más no quedó acreditada la venta consumada de dichos productos, lo que hace forzoso declarar que no se cumplen con los requisitos formales establecido en el artículo 137 de la ley especial. Y así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte de apelaciones declara Sin lugar la apelación ejercida por la Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abogada G.D.L.R., contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 30 de Enero de 2010.

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de Febrero de 2010, por la Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abogada G.D.L.R., contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 30 de Enero de 2010, mediante la cual decreta la l.p. del ciudadano P.A.O.. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua a los fines legales pertinentes.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los Doce (12) días del mes de Mayo del año 2010. Año 200º de la Independencia y 151 ° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. C.J.M.

PONENTE

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Joel Antonio Rivero Abg. Clemencia Palencia

El Secretario

Abg. Juan Alberto Valera