Decisión nº 392-09 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 16 de Septiembre de 2009

Fecha de Resolución16 de Septiembre de 2009
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteNinoska Queipo
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 16 de Septiembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000857

ASUNTO : VP02-R-2009-000857

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

I

Se inició el presente procedimiento, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Á.C. y R.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, en contra de la decisión No. 865-09 de fecha 25.08.2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado H.J.M.O., de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 10.09.2009, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día once (11) de Septiembre del año en curso; por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho Á.C. y R.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, apelan de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señalan los recurrentes, luego de esbozar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho y la misma es lesiva, por cuanto causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano por ser víctima en el presente caso, tomando en consideración que se trata de un delito grave, de los denominados delitos de lesa Humanidad por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que los representantes de la Vindicta Pública solicitaron en la referida audiencia de presentación se decretara medida de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de asegurar las resultas de proceso, ya que a juicio de quienes recurren existe un inminente peligro de fuga y obstaculización, y prueba de ello lo constituye la orden de aprehensión que fue solicitada en contra del mencionado imputado en fecha 25-05-05, por cuanto existieron suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del mismo en el delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Público.

Manifiestan, que con la medida decretada a favor del imputado antes mencionado no se garantiza el resultado del proceso en la búsqueda de la verdad, ya que el mismo ofrece peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, y prueba de ello lo constituye que fue solicitada Orden de Aprehensión en su contra en fecha 25 de Mayo de 2005ante la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir a la Representación Fiscal, que el hoy imputado se encuentra incurso en el tráfico de la cantidad de Ciento Cuarenta y Un Kilo con Setecientos Treinta Gramos (141,730 gramos) de Cannabis Sativa Linne (Marihuana) y Setecientos Setenta Gramos de Semillas de la misma especie, los cuales de haber llegado a su destino hubiesen enlutado a un gran número de familia Venezolanas, siendo incautada la referida droga en fecha 22-05-05 por Funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 31 de la Guardia Nacional.

Finalmente, solicitaron fuera declarado con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se declare la Nulidad de la decisión recurrida, por considerar que el mismo produjo al Estado Venezolano un gravamen irreparable, al dejar abierta la posibilidad de que el resultado de la investigación quede ilusoria por el peligro de fuga y de obstaculización, al ponerse en ejecútese las medidas otorgadas.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Frente al recurso interpuesto, en contra de la decisión Nº 865-09 de fecha 25.08.2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la profesional del derecho A.U., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del imputado H.J.M.O., procedió a dar contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

Señala la Defensa Pública, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, ya que del contenido de las actuaciones que presentó el Ministerio Público, no surgen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido, por lo que a juicio de le defensa de autos, al no existir ningún elemento que acredite responsabilidad en el hecho, aunado a que no existió fundamento alguno para la solicitud de Orden de Aprehensión, por cuanto cuatro años después de emitida, es cuando es aprehendido el hoy imputado, con el sólo supuesto de que en el camión 350 que señalan las actas, presuntamente se encontraron documentos de identificación correspondientes al mismo.

De otra parte, indica la defensora de autos en lo que respecta a las actuaciones que conforman el presente caso, que se evidencia que los testigos instrumentales que actuaron en el procedimiento, sólo señalan la presencia de una ciudadana detenida, que según los datos de la causa responde al nombre de F.Z., y no hacen mención alguna a sujetos de sexo masculino que huyeron al momento del procedimiento, por lo que considera la defensa que con la medida cautelar otorgada a favor de su defendido, se garantizan las resultas del proceso, atendiendo la entidad del delito que se investiga, sin que ciertamente exista peligro de fuga alguno.

Por ello y en fundamento de lo antes expuesto, solicita que el presente recurso sea declarado sin lugar y se confirme la decisión recurrida.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, por cuanto a consideración de los recurrentes, la decisión recurrida no se encontraba ajustada a derecho, por cuanto las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, decretadas al imputado de autos, no tomaban en consideración la gravedad del delito el cual al tratarse de un delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, era catalogado como delito de lesa humanidad; así como tampoco analizó el peligro de fuga que nace de la posible pena a imponer.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 25 de Agosto de 2009, se llevó a efecto la celebración de la audiencia de presentación en la causa que por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se le sigue al ciudadano H.J.M.O..

Se aprecia igualmente, que en la referida oportunidad el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, luego de escuchados los alegatos de la representación del Ministerio Público y la Defensa, procedió a imponerle a éste las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3º y 8º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en tal sentido la decisión recurrida lo siguiente:

...ahora bien, con el objeto de decidir sobre el mantenimiento o no de la medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, resulta necesario hacer una revisión de las actuaciones de investigación que hasta el momento presenta el Ministerio Público, en aras de verificar sí contra el imputado existen fundados elementos de convicción para estimarlo responsable penalmente de la comisión del delito imputado; en tal sentido, del procedimiento policial efectuado en fecha 22-05-09 por funcionarios (...) donde dejan Constancia de (...) la revisión realizada a un camión 350, de color rojo, en cuyo Interior se encontraban dos (02) sujetos de sexo masculinos, y una mujer identificada como F.Z. RAMIREZ, logrando huir los sujetos masculinos que venían a bordo del camión conjuntamente con la mujer, una vez que la comisión policial actuante le diera la voz de alto para detuvieran el vehículo, quedando solo la indicada mujer, la cual resulto aprehendida en virtud de incautación de una gran cantidad de droga, localizada en el interior de los tanques auxiliares de combustibles del automotor, producto de la revisión realizada por los funcionarios actuantes, quienes al revisar el interior del indicado vehículo lograron comisar dos (02) documentos de identidad, presuntamente pertenecientes a los dos (02) sujetos masculinos que lograron emprender veloz huída, luego de haberles sido ordenado que detuvieran la marcha del vehículo donde se trasladaban conjuntamente con la mujer, respondiendo los documentos de identidad incautados a los nombres de H.J.M.O. y H.S.M., titulares de las cédulas de identidad 14.630.355 y 20.048.610 respectivamente.- Ahora bien, los testigos instrumentales utilizados por el organismo castrense para corroborar el procedimiento de aprehensión y la incautación de la presunta droga, en las actas de entrevistas que recogen su declaración, en nada refieren en su testimonio haber observado a los sujetos masculinos durante el procedimiento policial de aprehensión e incautación de la droga, y muchos menos la situación de huída del imputado de auto; adicional a esta circunstancia en las diligencias de investigación no corre inserta experticia de reconocimiento y avaluó real al vehículo tipo camión donde presuntamente se incautó la referida droga, ni siquiera constancia de retención del mismo, a pesar de que la apertura de la correspondiente investigación data del año 2005; lo que Significa que su bien es cierto que en los autos se encuentra acreditado el cuerpo de delito (...) con la experticia química Botánica, practicada por (...) a dicho elemento de convicción no se le suma cualquier otra evidencia probatoria que compruebe que en contra del imputado aprehendido existen plurales elementos de convicción para considerarlo responsable penalmente como autor o participe del delito imputado, toda vez que el presupuesto contenido en el ordinal 2° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es categóricamente claro al prescribir que para la acreditación del indicado requisito, resulta necesario la existencia de fundados elementos de convicción, vale decir, plurales elementos incriminatorios, y en el caso de auto, solo existen el hallazgo de los documentos de identidad en el interior del vehículo, cuya existencia aún no se encuentra demostrada ante la falta de experticia de reconocimiento, de cuyos datos de identificación se hace alusión a los que le pertenecen al imputado de auto, no habiendo determinación precisa u objetiva que una de las dos (02) personas de sexo masculino que saliera huyendo del interior del automotor, de donde se incauto la presunta droga, se trate del imputado que se encuentra siendo presentado ante el tribunal, ya que resulta imposible establecer con la sola presencia del documento de identidad del imputado en el interior del vehículo, la relación de causa- efecto entre a circunstancia de la estadía de uno de los sujetos en el interior del camión y su posterior huída de la actuación policial, con la persona física del imputado de auto, surgiendo a juicio de éste Tribunal la duda razonable de que se trate de uno de los sujetos que emprendiera huida del sitio del procedimiento policial, ante la falta de evidencias en la investigación que corroboren la situación ante descrita a pesar de la data de la investigación; no obstante, en virtud de la entidad social grave del delito imputado, y estimando que resulta impretermitible la presencia del imputado a los actos del proceso, considera éste Tribunal como que la única medida sustitutiva de libertad que garantice la permanencia del imputado en los actos del proceso, son las medidas de coerción personal previstas en los ordinales 3 y 8 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo, se declara sin lugar la medida de privación de libertad solicitada por el Ministerio Público, e igualmente sin lugar la libertad plena del imputado presentada por la Defensa Pública (...) Por los, fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: Se declara sin Lugar la solicitud del Ministerio Publico y SE DECRETA Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad , previstas en los ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado H.J.M.O....

De lo anterior colige esta Alzada, que la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público y el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a ésta; obedeció a la circunstancia de que conforme al criterio del Juez de la Instancia, no se encontraban acreditada la existencia de plurales elementos de convicción que permitieran presumir la responsabilidad penal del imputado del ciudadano H.J.M.O., en el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, del contenido del razonamiento anterior, estiman estas jugadoras, que en el presente caso efectivamente asiste la razón al recurrente, pues ciertamente considera esta Sala que existió un desatino por parte de la instancia al momento de ponderar el tipo de medida de coerción personal a imponer.

En efecto, ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados porque las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.

Asimismo, se ha señalado que la consecución del equilibrio, entre los intereses que contienden, al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple, invocación de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En el caso sujeto expuesto al examen de esta Alzada; estiman estas juzgadoras, que dicha labor no fue correctamente cumplida por el juzgador de la instancia; ello en razón de que la decisión recurrida, no llena adecuadamente los lineamientos legales y racionales necesarios para estimar que en el presente caso existe una medida de coerción personal capaz de satisfacer las resultas del presente juicio, ‘distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad’, pues del análisis que esta Alzada ha efectuado a las diferentes actuaciones subidas en apelación; se observa que lo ajustado a derecho y justicia debió haber sido la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que en el caso de autos a diferencia de lo señalado por la instancia, si existían elementos de convicción suficientes para estimar satisfecho el supuesto previsto en el numeral segundo del artículo 250 el Código Orgánico Procesal Penal, tales como lo son: 1) El Acta Policial de Fecha 22.05.2005 suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, donde se dejó constancia de la incautación de la droga, la detención de una ciudadana y la fuga de dos sujetos entre los cuales presuntamente uno de ellos es el imputado de autos; 2) El Acta de Entrevista, realizada al ciudadano J.J.G.I., testigo del procedimiento de detención e incautación de la droga; 3) El Acta de Entrevista, realizada al ciudadano V.J.G., testigo del procedimiento de detención e incautación de la droga; 4) Experticia Botánica No. 9700-135-DT-0746, realizada por las expertos B.H. y F.M.; 5) Fotocopia de la Cedula de identidad del ciudadano H.J.M.O..

Así las cosas, estiman estas juzgadoras, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión del imputado, se evidencian una serie de elementos e indicios que permitían la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia hacían viable la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad peticionada por el Ministerio Público dada la gravedad del delito imputado.

Asimismo, precisan estas juzgadoras, que constituyó igualmente un desacierto y contradicción de la instancia, señalar que con las actuaciones que le fueron presentadas, solo se acreditaba el cuerpo de delito, dada la existencia de la experticia química efectuada a la sustancia incautada, mas no quedaba comprobada la responsabilidad penal del imputado; pues con la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público al Juez A quo, no le estaba pidiendo la aplicación de ninguna pena, sino simplemente el decreto de una medida de coerción personal, que en razón de la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, hacía viable su forma más extrema, es decir, que la misma consistiera en la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1744 de fecha 09 de agosto de 2007, ha señalado:

...En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal...

. (Negritas de la Sala).

Por su parte, esta misma Sala en decisión No.314 de fecha 07.11.2008 precisó:

...con el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez no establece juicios de fondo relativos a la responsabilidad penal del imputado, e igualmente tampoco con dichas medidas coercitivas anticipa penas, sino sencillamente establece mecanismos cautelares encaminados a asegurar las resultas del proceso, cuya mayor o menor afección al derecho a la libertad de los procesados dependerá de las necesidades de cada caso en concreto...

.

Igualmente constituyó un grave vicio de contradicción, el señalar que en el presente caso no se encontraba acreditada la satisfacción del supuesto contenido en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado había sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado; y que por ello procedía a decretar las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto sólo estaban acreditados los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 ejusdem; cuando aún para decretar las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, el juzgador requiere acreditar de manera concurrente todos y cada uno de los supuesto contenidos en el artículo 250 de la Ley Adjetiva penal, pues ello se desprende del contenido mismo del artículo 256 cuando expresamente señala:

Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

...Omissis...

(Subrayado de la Sala).

De manera tal, que para el decreto de cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad que prevé el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, deben estar verificados –en el respectivo caso-, los mismos supuestos contenidos en el artículo 250 ejusdem que se exigen para la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 136. de fecha 06.02.2007, ha señalado:

... En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad...

. (Negrita y Subrayado).

Finalmente observan estas juzgadoras que el Juez de Instancia, tampoco tomó en consideración, que en el presente caso, dada la suma gravedad del delito imputado el cual es producto de la delincuencia organizada, y la posible pena a imponer la cual va de ‘ocho a diez años de prisión’ ; existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse; todo lo cual se corresponde perfectamente con los criterios legales contenidos en los numerales 2º y 3º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Omissis…

  1. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

  2. La magnitud del daño causado;

Omissis…

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Omissis...

(Negritas de la Sala).

En este sentido el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el P.P. lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

Finalmente, debe precisar esta Sala que en el presente proceso nos encontramos ante la presunta comisión de un delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Previsto en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 3167 de fecha 09/12/2002) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que éste desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la empresa del narcotráfico; el cual tiene excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, por lo que el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y las disposiciones que regulan las medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, resultan inaplicables.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 09 de noviembre de 2005, precisó:

…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…

. (Negritas de la Sala).

Por ello, ante circunstancias objetivas que apuntan a la necesidad de evitar la posible sustracción del imputado del presente proceso, estima esta Sala, que mal pudo la instancia decretar una medida de coerción personal distinta de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pedida por la Vindicta Pública.

Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho interpuesto por los profesionales del derecho Á.C. y R.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, en contra de la decisión No. 865-09 de fecha 25.08.2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado H.J.M.O., de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se REVOCAN las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por el A quo al imputado H.J.M.O., y se le ORDENA al Juez A quo, provea lo conducente a los fines de decretar en contra del mencionado procesado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del citado Código Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

VI

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho interpuesto por los profesionales del derecho Á.C. y R.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, en contra de la decisión No. 865-09 de fecha 25.08.2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado H.J.M.O., de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se REVOCAN las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por el A quo al imputado H.J.M.O., y se le ORDENA al Juez A quo, provea lo conducente a los fines de decretar en contra del mencionado procesado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del citado Código Adjetivo Penal.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de Septiembre de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

Presidenta-Ponente

L.M.G. CÁRDENAS N.G.R.

LA SECRETARIA

NINOSKA MELEAN GONZÁLEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 392-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NINOSKA MELEAN GONZÁLEZ

VP02-R-2009-000857

NGR/eomc

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