Decisión nº PJ0152009000007 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 14 de Enero de 2009

Fecha de Resolución14 de Enero de 2009
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteMiguel Uribe Henriquez
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2008-000665

Asunto principal VP01-L-2007-000680

SENTENCIA

Visto por este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano P.D.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.026,571, representado judicialmente por los abogados A.O., Linne Pinto, Á.M., A.C., Arelinda Álvarez y A.G., contra la sentencia dictada el día 03 de noviembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio seguido por el nombrado ciudadano frente a la sociedad mercantil ZURICH SEGUROS, S.A., anteriormente denominada SEGUROS SUD AMÉRICA, S.A., compañía mercantil de éste domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de agosto de 1951, bajo el N° 672, Tomo 3-C, y posteriormente modificados sus estatutos, según consta en asientos insertos en la Oficina de Registro Mercantil antes mencionada, en fecha 15 de julio de 1970, anotado bajo el N° 67, Tomo 59-A, y en fecha 28 de abril de 1988, anotado bajo el N° 3, Tomo 34-A Sdo, con posterior cambio de su denominación comercial según consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas inscrita ante el último Registro Mercantil mencionado, en fecha 25 de abril de 2001, anotado bajo el N° 58, Tomo 72-A Sgdo, representada judicialmente por los abogados C.R., E.R. y J.F., en la cual se declaró sin lugar la pretensión del actor y, habiendo celebrado este Tribunal audiencia pública de conformidad con lo establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

  1. ANTECEDENTES DE HECHO.

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, el actor fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

Primero

Que desde el 01 de abril de 2002, comenzó a laborar subordinadamente para la empresa demandada, desempeñando el cargo de Perito, adiestrado en el manejo de Inspección y Avalúos de automóviles que eran asegurados por ésta, cumpliendo un horario de trabajo establecido desde las 07:30 am a 12:00 m y desde la 01:30 pm a 04:45 pm, de lunes a viernes y los días sábado de 08:00 am a 12:00 m, de acuerdo con el cronograma establecido por la empresa para el personal de peritos.

Segundo

Que al inicio de la relación de trabajo, se vio obligado con dinero de su propio peculio a constituir una sociedad mercantil por instrucciones de la patronal la cual se denomina INSPECCIONES PRIMAR, C.A., empresa de Firma Unipersonal, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 65, Tomo 3-B, de fecha 23 de julio de 1996, a los fines de simular una relación mercantil dirigida a evadir las obligaciones laborales, y que durante la relación de trabajo devengaría según su decir, un salario simulado bajo la figura de Honorarios Profesionales, omitiendo la patronal el contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que dicho salario, fue establecido por promedio de acuerdo al número de vehículos inspecciones, tanto en la sede de la empresa como en el lugar donde estuviesen, bien fuere talleres, estacionamientos o domicilios de los clientes asegurados, siendo que, para el año 2002 tuvo un salario promedio de Bs. 676.764,20 mensuales, para el año 2003 un salario promedio de Bs. 1.732.469,45 mensuales, para los años 2002, 2005 y 2006 un salario promedio de Bs. 2.693.170,58 mensuales.

Tercero

Que las actividades que desarrollaba, comprendían no sólo la inspección de vehículos en la sede de la empresa en ésta ciudad de Maracaibo, sino también las visitas a los talleres mecánicos y de latonería y pintura autorizados por la empresa, donde se le firmaban y sellaban las constancias de visitas para luego hacer reporte de dichas visitas e inspecciones a la empresa de Seguros, así como mantener disponibilidad en el horario de trabajo, para realizar informes de ajustes e inspecciones fuera de la sede de la empresa en caso de ser necesario. Que igualmente, tenía acceso al sistema de computación de la empresa e igualmente se le cronometraba el tiempo de atención y rapidez mediante el sistema Q´MATIC, similar al dispensador de atención que poseen las entidades bancarias, cuando los clientes van a realizar operaciones.

Cuarto

Que todas las actividades configuran los tres elementos indispensables señalados tanto por la doctrina, legislación y la jurisprudencia, como lo son la subordinación, relación de actividades por cuenta ajena, con el correspondiente pago de salario, configurando de ésta manera los elementos propios de la relación de trabajo, hasta el 31 de enero de 2007, cuando fue injustamente despedido por órdenes directas del Gerente de Servicios de la empresa Zurich Seguros de la ciudad de Maracaibo, destacando que no le podían entregar ningún tipo de carta donde se participara de lo injustificado de su despido, por cuanto ello, representaba comprometer a la empresa, sin recibir en ningún momento liquidación alguna por los conceptos laborales que le correspondían como lo son: la antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los conceptos derivados por la relación laboral por vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones, cesta ticket e indemnización por despido injustificado.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y bono vacacional, utilidades, cesta ticket, los cuales arrojan una cantidad de 113 millones 219 mil 353 bolívares con 51 céntimos, que al sumarle la cantidad de 33 millones 965 mil 806 bolívares con 05 céntimos que corresponden al 30% de los honorarios profesionales que los demanda en esta causa, obteniendo así una cifra definitiva de 147 millones 185 mil 159 con 56 céntimos, más la indexación y pago de mora.

Dicha pretensión fue controvertida por la representación judicial de la empresa demandada, con fundamento en los siguientes alegatos:

Primero

Negó en todas y cada unas de sus partes la demanda incoada en su contra, por no ser ciertos los hechos y el derecho invocado por el actor, por cuanto se niega cualquier relación laboral que invoque el actor, en virtud de que el actor no cumplía ningún tipo de horario de trabajo para la empresa Zurich Seguros, S.A., es decir, que es falso que el ciudadano P.M., laborara como el mismo lo dice en un horario establecido de lunes a viernes entre 07:30 am a 12:00 m y de 01:30 a 04:45 de la tarde, y lo días sábado de 08:00 am a 12:00 m.

Segundo

Negó que la empresa tuviese un cronograma de trabajo establecido para el personal de Peritos, ya que según su decir, a éstos se les asigna eventualmente los ajustes que deben hacerle a los siniestros reportados por los aseguradores, esto quiere decir que a los peritos se les llama cuando existe algún siniestro por lo que su actividad no es diaria ni tienen que cumplir horario o cronograma de actividades dentro de la empresa. De igual manera negó que la empresa le haya girado instrucciones al demandante para que constituyese una firma unipersonal denominada Inspecciones Primar, C.A., empresa ésta inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Estado Zulia, de fecha 23 de julio de 1996, bajo el N° 65, Tomo 3-B, con el fin de realizar trabajos para esta.

Tercero

Negó que la empresa tratara de otorgarle un salario simulado al actor bajo la figura de honorarios profesionales, ya que la relación no era con el actor sino con la empresa Inspecciones Primar, C.A., y cuando se le asignaba un caso a la misma para su análisis y tramitación, ésta pasaba sus recibos de honorarios de acuerdo a la complejidad del caso y al tiempo que a la persona que designara esa empresa le conllevara tramitarlo, casos éstos que le eran asignados en forma eventual ya que existían adicionalmente a la empresa otros peritos y otras empresas del ramo, que prestaban sus servicios profesionales a la empresa Zurich Seguros, S.A., por lo que al actor no estaba en la obligación de asignarle exclusivamente los casos a la empresa representada por el actor, es más, dentro de Inspecciones Primar, C.A., existían otras personas que elaboraban o hacían ajustes de pérdidas por lo que no siempre le eran asignados por Inspecciones Primar, C.A., los casos al actor, sino que Inspecciones Primar podía designar una persona distinta a él para elaborar los ajustes o pérdidas de los siniestros que en forma eventual se le asignaran.

Cuarto

En cuanto al señalamiento del actor de que las actividades realizadas por él no se circunscribían sólo a la inspección de vehículos en la sede de la empresa en Maracaibo, sino también a los talleres de latonería y pintura para luego hacer el reporte de dichas visitas e inspecciones a la empresa de Seguros, así como mantener disponibilidad en el horario de trabajo para realizar informes de ajustes e inspecciones fuera de la empresa en caso de ser necesario y que igualmente el actor tenía acceso al sistema de computación de la empresa e igualmente se le cronometraba el tiempo de atención y rapidez mediante el sistema Q’ MATIC, similar al dispensador de atención que poseen las entidades bancarias cuando los clientes van a realizar operaciones, alegó la demandada (ver f.848) que cuando la empresa le asignaba eventualmente un caso al ciudadano P.M., él mismo tenía que atenderlo y dentro de la atención que debía prestar o el servicio que debía prestarle a la empresa como Perito Ajustador era hacer el ajuste del siniestro en el lugar donde éste se encontrara y así mismo dejar constancia de las actividades realizadas en el caso a los fines de que la empresa pudiese determinar al momento de cancelarle su factura de honorarios profesionales a través de la empresa Inspecciones Primar, C.A., si el monto de dicha factura se ajustaba a los servicios prestados por la empresa.

A lo anterior agregó que a (sic) los Peritos o empresas de Peritaje que realizan actividades profesionales para la demandada, no tienen ningún acceso al sistema de computación de la empresa, ya que ellos realizan sus actividades con sus propios recursos técnicos y aquellos que se necesiten para la prestación del servicio.

Quinto

Negó el hecho de que a los peritos, empresas ajustadoras de siniestros o riesgos o a cualquier otra persona que preste sus servicios en forma eventual para la empresa, así como los trabajadores de la misma, se le valúe el tiempo de atención y rapidez mediante el sistema Q´MATIC.

Sexto

Señaló que no existe ninguno de los tres elementos señalados por la doctrina, legislación y jurisprudencia como lo señala el actor, ya que no existe subordinación, realización de actividades por cuenta ajena y el correspondiente pago de salario, por lo que no existen elementos que determinen ninguna relación de trabajo entre el actor y la empresa demandada.

Séptimo

Negó que el actor haya sido despedido injustificadamente por órdenes directas de la Gerente de Servicios de la empresa demandada, por cuanto dicho ciudadano no era empleado, ni trabajador ni dependiente de ninguna forma, ni estaba bajo la subordinación de la empresa ni de sus Gerentes.

Octavo

Negó que el actor tuviese derecho a algún salario dentro de la empresa, y mucho menos que dicho salario fuera establecido por promedio de acuerdo a la cantidad de vehículos inspeccionados dentro o fuera de la sede de la empresa, así como en el lugar donde estuviesen éstos, bien fueran talleres, estacionamientos o domicilio de los clientes asegurados, y que tampoco era cierto y por ello lo niega los salarios promedios alegados por el actor para los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, toda vez que éste no percibía ningún tipo de salario, bajo ningún modelo o figura ya que nunca hubo relación laboral alguna.

Noveno

Señaló que el actor no tiene derecho a ningún tipo de beneficio laboral por el servicio que a través de la empresa Inspecciones Primar, C.A, le prestaba, tales como: salarios no cancelados, prestación por antigüedad, vacaciones, bonificación de fin de año, preaviso, indemnización por despido injustificado, cesta ticket, utilidades y cualquier otro que pueda corresponder de una relación de trabajo.

Décimo

Señaló además que el actor nunca exigió el pago de sus vacaciones y el bono de las mismas así como su disfrute, y que, éste ha tenido una actitud pasiva al ver que en año tras año se le cancelaban a los verdaderos trabajadores las utilidades y bono anuales, y el actor no reclamaba para sí el pago de esos conceptos, por lo que con atención a ello, se debe deducir que con su actitud éste no era empleado o trabajador de la demandada, es decir, que estaba claro, y sabía cuál era el papel que desarrollaba para ésta, y por tal motivo no podía reclamar ningún concepto que le fuese otorgado a los empleados de Zurich Seguros, S.A., simplemente porque nunca existió relación de trabajo alguna entre las partes.

Décimo Primero

Negó adeudarle al demandante todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas, que se le adeude al actor la cantidad de 147 millones 185 mil 159 bolívares con 56 céntimos por conceptos de prestaciones sociales, otros beneficios laborales, así como lo correspondiente al 30% de los honorarios Profesionales que demandan los abogados de la parte actora, asimismo negó el pago de la indexación y de mora.

  1. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

    Y DEL RECURSO DE APELACIÓN

    En fecha 03 de noviembre de 2008, el Juzgado a quo declaró sin lugar la demanda interpuesta por el actor, fundamentando su decisión en que el actor prestaba servicios para diferentes empresas de seguros, que la empresa Inspecciones Primar fue legalmente constituida antes que comenzara la relación laboral alegada por el actor, facturaba continuamente sus servicios a la empresa demandada, y que el actor está debidamente autorizado por la Superintendencia de Seguros para realizar con carácter independiente labores de ajustador de pérdidas en el ramo de automóviles, que prestaba servicios para otras empresas de seguros, por lo que consideró que los servicios prestados por el actor como representante legal de la empresa Inspecciones Primar eran de naturaleza mercantil.

    Contra la expresada decisión, el demandante en fecha 07 de noviembre de 2008, procedió a ejercer recurso ordinario de apelación.

    La representación judicial de la parte actora recurrente fundamentó su apelación señalando que, en el acto de contestación a la demanda, si bien la parte demandada comienza con una redacción en la cual va implícita en la negativa de la relación de trabajo, no obstante, hay un momento en donde la parte demandada reconoce de manera expresa la prestación personal de un servicio, cuestión que la recurrida según su decir no manifestó en ningún momento, contraviniendo la disposición expresa de la sentencia número 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, que señala que cuando la parte demandada cuando reconozca la prestación de un servicio, deberá demostrar efectivamente que no hubo una relación de trabajo como tal, así no la haya calificado como laboral, observándose de la sentencia recurrida que el Juez de la primera instancia no tomó en consideración ningún tipo de argumentación que sustentara la misma.

    Asimismo, señaló de manera expresa que al llegar al material probatorio, la mayoría de las pruebas que se encuentran consignadas en el expediente, refieren muchas de ellas a copias que fueron mal atacadas por la parte demandada cuando se las opusieron, por cuanto la mayoría fueron desconocidas, utilizando un medio de impugnación totalmente diferente, siendo éstas ratificadas por la parte demandante, quien solicitó que fueran valoradas por no haberse atacado de manera correcta.

    Igualmente, señaló que de las actas se evidencia que no hay una valoración como tal de las pruebas, así como tampoco que no consta que el Tribunal de la causa se pone a ponderar el test de laboralidad para determinar si hubo o no hubo una relación de trabajo, señala expresamente que los folios 668, 718 al 744 y 769, referidas a una prueba de informes solicitadas a empresas de seguros, revelaron que efectivamente el actor prestaba simultáneamente servicios a otras empresas de seguros al igual que a la demandada, lo cual es erróneo, según su decir, por cuanto las fechas alegadas en el libelo son totalmente diferentes a las fechas que están expresadas en las pruebas de informes, a saber, Seguros Carabobo y Seguros Caracas, por lo que solicita al Tribunal lo verifique, en consecuencia, que de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo, que refiere expresamente al principio de irrenunciabilidad, así como al hecho de que el actor si mantuvo una relación de trabajo como la empresa de seguros, y que tomando en consideración la contestación de la demanda, fue reconocida la prestación personal de un servicio, y que en consecuencia, no hubo manera de que la demandada pudiera desvirtuar esa presunción laboral, por lo cual debe operar a favor del actor, en virtud de ello, solicita sea revocada la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia.

    Los fundamentos de apelación, fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, señalando que no existe ninguna relación laboral entre el actor y la empresa demandada, por cuanto no existen los elementos propios de ésta, a saber, la ajenidad, el pago de salario y la subordinación, ya que el actor a través de su empresa podía prestarle servicios a cualquiera de las empresas de seguros de todas partes del país, aunado al hecho de que el actor estaba inscrito en la Superintendencia de Seguros, y éste se inscribe para tal fin, no sólo para prestarle servicios a una sola empresa sino a varias empresas de seguro, para lo cual constituye una compañía, asimismo, señaló que dentro del expediente se pueden observar las pruebas de informes a las cuales hace referencia la parte demandante, como lo es, empresas de seguro que manifiestan que efectivamente el actor les prestó servicios y cobraba por los referidos servicios prestados desde el punto de vista mercantil, y que no sólo el actor trabajaba en su empresa, sino que también habían otros trabajadores que laboraban para ella. De igual manera, señaló que al momento de tomar la declaración de parte del actor en la audiencia de juicio, el juez le preguntó qué sucedía si la empresa demandada no le generaba trabajo, el actor contestó que no cobraba, que si pasaban 15 días y no generaba tampoco trabajo, contestó que no había facturación, por lo que ante tal situación, el mismo actor ha manifestado que su relación era en función de la facturación que pudiera genera él, situación ésta ratificada por el Gerente de la empresa que también fue interrogado, manifestó que el trabajo del actor era esporádico, no trabajaba con los recursos de la empresa, que se le asignaban casos a su empresa de manera eventual, en virtud de ello, señala que no existe ningún motivo para revocar la decisión dictada por el Juzgado a quo, solicitando así sea confirmada.

  2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

    PARA DECIDIR

    Ahora bien, planteada la controversia en los términos que anteceden, observa este Tribunal que en la oportunidad de la contestación a la demanda, si bien, la demandada pretende negar la relación de trabajo alegada por el actor, implícitamente reconoció la prestación personal de servicios del demandante en su favor así como la existencia de una remuneración, aunque calificada de honorarios profesionales, al afirmar que a los peritos se les asignan eventualmente los ajustes que deben hacerle a los siniestros reportados por los aseguradores, que a los peritos se les llama cuando existe algún siniestro por lo que su actividad no es diaria ni tienen que cumplir horario o cronograma de actividades dentro de la empresa, que la relación no era con el actor sino con la empresa Inspecciones Primar, C.A., y cuando se le asignaba un caso a la misma para su análisis y tramitación, ésta pasaba sus recibos de honorarios de acuerdo a la complejidad del caso y al tiempo que a la persona que designara esa empresa le conllevara tramitarlo, que el actor no tiene derecho a ningún tipo de beneficio laboral por el servicio que a través de la empresa Inspecciones Primar, C.A, prestaba para la demandada.

    Al respecto, cabe hacer referencia a la sentencia de la Sala de Casación Social N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, en la cual, en relación a la carga de la prueba, se señaló:

    1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

    3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

    4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

    .

    Ahora bien, habiendo la parte demandada admitido la prestación personal de servicios, surge la presunción de que la misma es de carácter laboral, por lo que atendiendo al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecida la prestación personal de un servicio, debe el sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal, para lo cual debe tenerse en consideración que la regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437, citada por la Sala de Casación Social en sentencia No.226/2008, del 4 de marzo).

    En consecuencia, al evidenciarse del escrito de contestación el reconocimiento por parte de la empresa demandada, de la existencia de una prestación personal de servicio del demandante así como la existencia de una remuneración, nace en favor del actor la presunción de la relación de trabajo contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que, conforme al criterio jurisprudencial anteriormente referido, corresponde a la accionada, demostrar que dicha relación era de otro carácter, ello de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En este orden de ideas, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal sino que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    El artículo 65 referido, presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio y quien lo recibe, tomando en cuenta que fue admitida la prestación de un servicio y que este era remunerado, toca en consecuencia a la parte demandada demostrar que el actor no estaba sujeto a subordinación, ni dependencia, que prestaba servicios fuera de la empresa, sin obligación de asistir a esta, que ejercía una labor como un profesional en libre ejercicio, sin tener que cumplir horario de trabajo, que al personal de peritos se les asignan eventualmente los ajustes que deben hacerle a los siniestros reportados por los aseguradores, que a los peritos se les llama cuando existe algún siniestro por lo que su actividad no es diaria ni tienen que cumplir horario o cronograma de actividades dentro de la empresa, que cuando se le asignaba un caso al actor a través de la empresa Inspecciones Primar para su análisis y tramitación, ésta pasaba sus recibos de honorarios de acuerdo a la complejidad del caso y al tiempo que a la persona que designara esa empresa le conllevara tramitarlo, que existían adicionalmente a la empresa otros peritos y otras empresas del ramo, que prestaban sus servicios profesionales a la empresa Zurich Seguros, S.A., que dentro de Inspecciones Primar, C.A., existían otras personas que elaboraban o hacían ajustes de pérdidas por lo que no siempre le eran asignados por Inspecciones Primar, C.A., los casos al actor, sino que Inspecciones Primar podía designar una persona distinta a él para elaborar los ajustes o pérdidas de los siniestros que en forma eventual se le asignaran, que los peritos o empresas de peritaje que realizan actividades profesionales para la demandada, realizan sus actividades con sus propios recursos técnicos y aquellos que se necesiten para la prestación del servicio.

    Establecido lo anterior, corresponde entonces determinar, conforme a las pruebas aportadas por ambas partes y especialmente las aportadas por la demandada, si admitida la prestación de servicio, la demandada logró demostrar que esta tenía un carácter de naturaleza no laboral, para lo cual se debe tener en consideración que la forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales tiene como finalidad principal, el de proteger al trabajador de la desigualdad en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, y que de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión, al imposibilitársele demostrar la verdad de sus pedimentos, lo cual está en plena sintonía con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y especialmente al artículo 2 de la Ley.

    Al respecto, observa el Tribunal que fueron promovidas y evacuadas las siguientes pruebas:

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

  3. - Promovió la prueba de informes, dirigida a la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Maracaibo, a los fines de que informe acerca de la existencia en sus archivos de la Advertencia de riesgos y análisis de riesgos que ordena la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, realizada por la empresa Zurich Seguros en fecha 08 de junio de 2006, que fuera avalada por los funcionarios de la Unidad de Supervisión del Ministerio del Trabajo, donde claramente se le participa al actor del contenido y alcance de dicha normativa y remita copia certificada de dicho expediente.

    Asimismo, se oficie al banco Mercantil Sucursal Plaza República de ésta ciudad y Municipio Maracaibo, a fin de que informe la relación de pagos mediante los cheques emitidos por Zurich Seguros, S.A., girados contra la cuenta corriente N° 01050067281067313249, a la orden de la firma unipersonal Inspecciones Primar (INSPRIMAR), propiedad del actor.

    Igualmente, oficie a la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, organismo creado por el artículo 20 de la Ley de Datos y Mensajes electrónicos, organismo adscrito al Ministerio de Ciencia y Tecnología a los fines de que sirva enviar copia certificada de correo electrónico de datos y mensajes electrónicos con la correcta identificación de protocolo (IP), de los e-mail que allí se detallan.

    Ahora bien, se observa que en cuanto al informe solicitado a la Inspectoría del Trabajo con sede en Maracaibo, y a la Superintendencia de Servicio de Certificación electrónica, los mismos no se encuentran en las actas del expediente, en consecuencia, el Tribunal no tiene elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

    En cuanto a la prueba de informe solicitada al Banco Mercantil, se observa que corre inserto a los folios 843 al 880, ambos inclusive, respuesta de fecha 15 de julio de 2008, en la cual la referida entidad bancaria anexó copia del anverso y reverso de los cheques girados contra la cuenta corriente N° 1067-31324-9, de Zurich Seguros, S.A., a favor de la empresa Inspecciones Primar (INSPRIMAR), en las siguientes fechas: 22 de junio de 2005, 13 de enero de 2006, 25 de enero de 2006, 20 de abril de 2006, 05 de mayo de 2006, 11 de mayo de 2006, 26 de mayo de 2006, 02 de junio de 2006, 09 de junio de 2006, 12 de julio de 2006, 04 de agosto de 2006, 18 de agosto de 2006, 25 de agosto de 2006, 01 de septiembre de 2006, 15 de septiembre de 2006, 06 de octubre de 2006, 15 de diciembre de 2006, 19 de diciembre de 2006, 01 de diciembre de 2006, 04 de noviembre de 2005, 11 de noviembre de 2005, 25 de noviembre de 2005, 02 de diciembre de 2005, 09 de diciembre de 2005, 16 de diciembre de 2005, 23 de diciembre de 2005, 03 de febrero de 2006, 06 de marzo de 2006, 27 de marzo de 2006, 07 de julio de 2006, 07 de julio de 2006, 20 de julio de 2006, 11 de agosto de 2006, 22 de septiembre de 2006, 23 de octubre de 2006, 13 de noviembre de 2006, 08 de enero de 2007, 12 de enero de 2007, 17 de febrero de 2006, 28 de diciembre de 2005 y 08 de febrero de 2006.

    Ahora bien, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la prueba de informe solicitada al Banco Mercantil, de la cual se evidencia las diversas cantidades que de manera constante y reiterada eran canceladas a la Firma Unipersonal Inspecciones Primar (INSPRIMAR), por parte de la empresa Zurich Seguros, S.A.

  4. - Promovió la prueba de exhibición de los originales de facturas y Actas de Inspección las cuales corren insertas a los folios 47 al 150, ambos inclusive, asimismo, la exhibición de Autorización emitida por la Gerente de Servicios de Zurich Seguros, la ciudadana I.Z., donde se designa al actor para asistir en la evaluación de un Siniestro marcado bajo el N° 2006-920-555897, la cual corre inserta al folio 151; los reportes de ajustes de daños de vehículos, que corren insertos a los folios 583 al 664, ambos inclusive.

    Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

    Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

    Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

    El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

    En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias de las documentales solicitadas, las cuales observa este Tribunal contienen firmas y sellos originales con el nombre de la empresa demandada, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de la accionada al señalar que no las exhibía por cuanto no habían sido recabadas de una revisión que se hizo en sus archivos, acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, de las cuales se puede evidenciar todas y cada unas de las facturas emitidas por el actor, señaladas como honorarios, en virtud de su labor como ajustador de daños, en donde la compañía de Seguros a la cual van dirigidas las facturas es la empresa demandada, por diversos montos, así como también las inspecciones de vehículos efectuadas por el demandante en planillas de Zurich Seguros S.A., efectuadas en las mismas oficinas de la aseguradora, en el Centro de Inspección Maracaibo, Estacionamiento de Zurich, tal como se observa de los respectivos reversos de las Planillas de Inspección de Vehículos, igualmente se observan los Informes de Ajuste de Daños efectuados para Zurich Seguros por el actor y la autorización otorgada al actor para asistir a la demandada en un siniestro, documentos todos de los cuales se evidencia la prestación personal de servicios de parte del demandante a favor de la accionada, los pagos realizados a la firma unipersonal Inspecciones Primar por concepto de honorarios, así como los pagos por fotos y traslados.

  5. - Promovió la prueba de inspección judicial, a ser realizada en la sede de la empresa Zurich Seguros de esta ciudad de Maracaibo, a los fines de que se deje constancia, de la existencia de las relaciones de pago del actor, y así demostrar su salario, la regularidad con se ejercían sus pagos y la relación de nómina de dicho trabajador; asimismo, la existencia del área y oficina de Peritos, para verificar las condiciones de trabajo desempeñadas y las jornadas de trabajo que cumple dicho personal dentro de la empresa, y finalmente dejar constancia en el disco duro y/o base de datos del Sistema Informático de la patronal sobre la existencia de los e-mail de fechas: 28 de julio de 2005, 22 de noviembre de 2006, 04 de enero de 2007, 29 de septiembre de 2006 y 20 de octubre de 2006. Respecto de ésta prueba, se observa que el actor desistió de su evacuación en virtud de su incomparecencia en fecha 17 de enero de 2008 al acto de exhibición, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual esta Alzada deba emitir pronunciamiento.

  6. - Prueba documental:

    Copia simple de cheques emitidos por Zurich Seguros, S.A., girados contra la cuenta corriente N° 01050067281067313249, a la orden de la Firma Unipersonal Inspecciones Primar (INSPRIMAR), los cuales corren insertos a los folios 152 al 204, ambos inclusive, observando el Tribunal que la representación de la parte demandada procedió a desconocerlos en la audiencia de juicio, por cuanto no podía dar certeza de si los referidos cheques fueron o no emitidos por su representada, en virtud de que no posee los soportes, insistiendo la parte promovente en su valor probatorio, por cuanto están perfectamente ligados a la cuenta corriente mencionada, además de la solicitud que se efectuó al Banco Mercantil a los fines de que informare sobre el contenido de dichos cheques.

    Al respecto, observa el Tribunal que la representación judicial de la parte demandada procedió a desconocer los documentos en cuestión, observando el Tribunal que se trata de documentos que fueron producidos en copia simple, por lo que en principio bastaba con impugnarlos a los fines de que la parte actora pudiere demostrar la autenticidad de las copias.

    Ahora bien, observa el tribunal que el desconocimiento es una forma particular de impugnación, que tiene caracteres propios (Cabrera Romero, J.E.. “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”, Editorial Jurídica Alva SRL, 1998), que se denomina pasiva y, que está referida en particular a dos tipos de documentos, conforme al Código de Procedimiento Civil: 1) El referido a la impugnación de la fidelidad de una copia fotostática de un documento auténtico, público o privado auténtico; 2) El referido a la impugnación del documento privado simple.

    La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 78 prevé además, lo cual no establece el Código Procesal Civil, la posibilidad de que los instrumentos privados, cartas o telegramas, además de ser posible su producción en el proceso en original, podrán también ser producidas en copias o reproducciones fotostáticas, pero que carecerán de valor probatorio si son impugnados y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales.

    Así las cosas, considera este Tribunal que la parte demandada ejerció el medio idóneo de ataque contra las copias fotostáticas consignadas por la parte actora y correspondía a ésta demostrar su autenticidad por cualquier medio probatorio, más cuando la demandada señala que no podía dar certeza al Tribunal que las mismas hayan sido emitidas por la empresa demandada.

    Al efecto, observa el tribunal que de la prueba de informe dirigida al Banco Mercantil, se evidenció que efectivamente la empresa demandada giró los referidos cheques a favor de la firma unipersonal Inspecciones Primar, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, observando así el pago que de manera reiterada efectuaba la empresa demandada a la firma unipersonal Inspecciones Primar (INSPRIMAR).

    Impresiones de correos electrónicos, las cuales corren insertas a los folios 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213 y 214, promovidos con la finalidad de demostrar la exigencia en el cumplimiento del horario de trabajo que hace la empresa patronal a los peritos y ajustadores, observando el Tribunal que fueron desconocidos por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio, por cuanto según su decir, no puede ofrecer certeza al Tribunal que hayan sido emanados de su representada, insistiendo la parte actora en los mismos.

    Ahora bien, se tiene que la prueba promovida se trata de una prueba tecnológica, la cual tiene características muy especiales, dada la forma de generación de dichos documentos.

    El uso de las Tecnologías de Información y Comunicaciones (TICs) trae consigo al correo electrónico como una nueva forma de documentar los hechos derivados de las relaciones laborales, que al momento de ser utilizado como medio de prueba influye especialmente en la actividad probatoria del proceso laboral, considerando que dentro del proceso será necesario estudiar el contenido del documento, no sólo en cuanto al hecho histórico que representa, sino en cuanto a la licitud en la obtención del correo electrónico que no vulnere los derechos constitucionales sobre la privacidad en las comunicaciones de la parte contra quien se opone, la pertinencia y el soporte material de presentación, a fin de determinar si el mensaje es íntegro, confidencial y auténtico, si se trata de original o copia, si contiene firma electrónica con certificado.

    La revolución de la Informática ha sido a nivel mundial, y en Venezuela, la era de la informática se ha hecho presente. El ordenamiento jurídico está normando estas situaciones a través de la creación de leyes especiales, a los fines de garantizar un marco jurídico mínimo indispensable que permita a los diversos agentes involucrados, desarrollarse y contribuir con el avance de las nuevas tecnologías. En efecto, en el año 2001 la Asamblea Nacional dictó el Decreto-Ley Sobre Mensajes de datos y Firmas Electrónicas y en diciembre de 2004 se creó el Reglamento Parcial de dicho Decreto-Ley. Para la Ley venezolana, los documentos electrónicos se denominan mensajes de datos, así que el correo electrónico es una información inteligible (mensaje de datos electrónico) elaborada en lenguaje binario compuesta por combinación de dígitos, que al ser traducidos por un computador, pueden ser perfectamente leídos por el ser humano.

    Así, dentro de las empresas se han implementado modos de comunicación electrónica, a través de las denominadas redes Intranet, que son instalaciones de redes internas dentro de la misma corporación, como las denominadas Intranets o por medio de dos o más redes entre las diferentes empresas, como es el caso de las redes Extranets, ambas son aplicaciones de Internet para campos específicos.

    Las intranets son redes internas que no permiten su acceso y utilización a otras compañías u organizaciones que no sean las propietarias de las mismas. Estas redes utilizan la tecnología en la cual se basa la red Internet, es decir, el protocolo de comunicación TCP/IP. Las ventajas que poseen las intranets frente a la red Internet son la seguridad y confianza que otorga el uso privado de la red, ya que solamente puede ser utilizada por los usuarios autorizados. (Núñez, 2001).

    La Intranet es un sistema cerrado de comunicación que permite el comercio INTRA-CORPORATIVO. En este tipo de operaciones, tanto quien envía el mensaje como quien lo recibe se encuentra dentro de la misma empresa, no se trata de un sistema concebido para abrir el mercado como lo es Internet.

    Técnicamente es un site privado al que se accede por claves y utiliza aplicaciones asociadas a Internet como páginas Web, exploradores, correo electrónicos, grupos temáticos y listas de correo, pero todo ello accesible únicamente a quienes forman parte de la organización.

    Intranet funciona de la siguiente manera: Los computadores se encuentran interconectados con un servidor que les permite intercambiar información, enviar mensajes, realizar operaciones de comercio electrónico en la empresa conectada a la red. Se pueden realizar gestiones internas dentro de la empresa, realizar pedidos, suministros, prestación de servicios, entre otros. (Rico, 2003).

    Ahora bien, las redes Intranet tienen como finalidad la comunicación intracorporativa, a través del envío y recepción de correos electrónicos, que en el presente caso los han denominado así, correos electrónicos.

    Cuando la relación de trabajo se desarrolla dentro de la empresa (trabajo presencial), que constituye la modalidad normal de trabajo, la comunicación electrónica entre empleados y entre éstos y el patrono van a ser a través de la red Intranet, la cual se define como una asociación de pequeñas redes dentro de una empresa, sin acceso público; pero si a la Web este tipo de redes intercompañia son utilizadas para comunicar a los diferentes usuarios de una misma organización, se encuentren estos dentro del mismo edificio o país, o en diferentes países.

    El servicio de correo electrónico se proporciona a través del protocolo SMTP (Simple Mail Transfer Protocol), y permite enviar mensajes a otros usuarios de la red. A través de estos mensajes no sólo se puede intercambiar texto, sino también archivos binarios de cualquier tipo. Generalmente los mensajes de correo electrónico no se envían directamente a los ordenadores personales de cada usuario, puesto que en estos casos puede ocurrir que esté apagado o que no esté ejecutando la aplicación de correo electrónico. Para evitar este problema se utiliza un ordenador más grande como almacén de los mensajes recibidos, el cual actúa como servidor de correo electrónico permanentemente. Los mensajes permanecerán en este sistema hasta que el usuario los transfiera a su propio ordenador para leerlos de forma local.

    El correo electrónico está consagrado en la legislación venezolana, pero bajo el nombre de MENSAJE DE DATOS, definiéndolo como “toda información inteligible en formato electrónico o similar, que puede ser almacenada o intercambiada por cualquier medio”. (Artículo 2 LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS).

    El sofware del sistema de correo genera automáticamente fechas y horas, nombres completos, todos los datos personales que el remitente haya incluido en su fichero de firma, distribuye copias, y realiza otras muchas funciones bajo control del usuario: clasificación de los mensajes, retransmisión, distribución a cualquier número de receptores, archivado, recuperación, creación de originales y copias, y un sin número de aplicaciones, especificaciones que siempre van a estar presentes en un correo electrónico generando una noción mas amplia de los hechos.

    El correo electrónico es esencialmente un medio asincrónico, es decir, no necesita sincronía de envío y recepción. Garantiza la intercomunicación siempre que el destinatario quiera contestar, pues consiste en un buzón de mensajes que puede ser revisado por el receptor en cualquier momento.

    Las nuevas tecnologías y la comunicación inciden en el ámbito laboral desde los siguientes puntos de vista: A) El uso del correo electrónico en la empresa como medio de comunicación interna y B) Control de las comunicaciones a través de medios informáticos.

    Ahora bien, el correo electrónico, como documento de tipo electrónico (Mensaje de Datos) puede ser estudiado desde dos puntos de vista:

    Desde un punto de vista estricto: Es un mensaje de datos (documento), que sólo puede ser recibido por una persona a través de un computador (ordenador), es decir, una máquina de traducción del lenguaje digital (sistema alfanumérico-técnico binaria o bits) a un lenguaje natural (sistema alfabético).

    Desde un punto de vista amplio, el correo electrónico puede ser percibido a través de su lectura directa en la pantalla o a través de la impresión en papel del mensaje, forma esta última, que transforma el documento en per cartam.

    De tal manera, que este Juzgador debe analizar si los correos electrónicos impresos gozan de eficacia probatoria. Al respecto, considera, que un mensaje enviado a través de un correo electrónico si se imprime ¿qué es lo que aparece representado en el papel? El contenido del mensaje, pero no la firma del emisor, pues la firma electrónica no se puede apreciar a simple vista, (en caso de que la contenga) ya que se trata de la utilización de códigos que no tienen una forma determinada. Pero, en conjunto con otros medios probatorios, este documento impreso podría constituir un indicio sobre la ocurrencia de un hecho, a falta de apreciación de la firma directo en la pantalla del computador.

    El artículo 4 de la LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS, señala:

    Los mensajes de datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos (…)

    .

    Es decir consagra el llamado principio denominado en doctrina “Equivalencia Funcional”, se refiere a que el contenido de un documento electrónico surta los mismos efectos que el contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras, que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes documentales en papel y firma autógrafa respecto a todo acto jurídico, la cumpla igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos. La equivalencia funcional atribuye a los mensajes de datos un principio de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos jurídicos deseados por el emisor de la declaración deben producirse con independencia del soporte en papel o electrónico donde conste la declaración.

    En este mismo orden, el artículo 6 eiusdem, establece:

    (...) Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos al tener asociado una Firma Electrónica

    .

    La firma electrónica ha sido definida por la LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS como “información creada o utilizada por el signatario, asociada al mensaje de datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado”.

    En esa definición se aprecia con claridad la gran influencia que ha tenido la CNUDMI / UNCITRAL en la redacción de la norma venezolana sobre firmas electrónicas.

    El Certificado Electrónico está definido por el artículo 2 del Decreto-Ley como “un Mensaje de Datos proporcionado por un Proveedor de Servicios de Certificación que le atribuye certeza y validez a la firma electrónica”.

    El certificado es el resultado técnico de un proceso técnico-informático mediante el cual se acredita la relación entre el titular del documento y su clave pública. (Moreno,1999. http://www.notariadigital.com_borders/Logo_Notaría.jppg).

    De tal manera, que el certificado presupone la existencia de una firma electrónica, y de autos no se desprende que los sujetos intervinientes en el proceso de comunicación electrónica utilizaran firmas electrónicas, y muchísimo menos que los mensajes de datos estaban encriptados, para garantizar la confidencialidad y la autoría del mensaje.

    Por otra parte es importante aclarar que el original de un mensaje o correo electrónico o de cualquier registro telemático es el que circula en la red y que sólo puede ser leído a través del computador; por ello, lo que se ofrecerá como prueba documental y se consignará en el expediente judicial es el documento electrónico archivado en un formato que permita su consulta por el Juez (disquete, CD-ROM, Disco óptico) o su impresión.

    Dado lo especial de la prueba tecnológica, la misma, aparte de cumplir con los requisitos generales de admisión, deberá verificar otros extremos legales establecidos en la ley especial, referentes a los aspectos de integridad, autenticidad y origen del mensaje de datos.

    1. Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente. (integridad) (sic)

    2. Que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida (autenticidad).

    3. Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y destino del Mensaje de Datos, la fecha y hora en que fue enviado o recibido (origen del mensaje de datos). (Artículo 8 LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS).

    En concreto, se puede promover un correo electrónico como prueba documental, es decir, de forma impresa o grabada en un disquete, siendo que en el presente caso se promovió de forma impresa, pero su eficacia probatoria dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar el origen y autoría del mismo (como es el caso de una firma electrónica) y tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado; pero, si en la elaboración, envío o recepción del correo electrónico no se utilizó ningún método de seguridad que garantice el origen o autoría del mensaje, se ha considerado que ello imposibilita su aprovechamiento en juicio, observando el Tribunal que como aún no ha entrado en funcionamiento la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, servicio autónomo que se ordenó crear en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, a los fines de la acreditación, supervisión y control de los proveedores de servicios de certificación públicos o privados, por lo que la falta de certificación electrónica no puede ser atribuida a la parte que se quiere servir de las pruebas emitidas por medios electrónicos, de allí que, al haberse promovido los correos electrónicos de forma impresa, y habiendo sido desconocidos, debe demostrarse la autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje a través de medios de prueba auxiliares como la exhibición, la inspección judicial o la prueba de experticia.

    En el presente caso, fueron desconocidos los correos electrónicos promovidos, manifestando la representación judicial de la parte demandada que no tenía certeza que emanaran de su representada.

    En el caso de autos, observa el Tribunal, que al ser negado formalmente el reconocimiento de la validez jurídica del documento electrónico, toca a la parte promovente demostrar su autoría y tratándose de documentos electrónicos, no es posible acudir al cotejo ni a ningún procedimiento similar a este, de forma que de ser rechazada la autoría del mismo, es necesario que se lleve a efecto la prueba de experticia, a través de la cual expertos en informática puedan analizar la autoría y medios de conducencia del mensaje electrónico.

    Así, a los fines de la validez de las referidas documentales, se deberá promover la inspección y o experticia del computador del emisor, el receptor o destinatario o bien experticias de correos electrónicos de personas relacionadas en el mensaje de datos objeto de prueba, o complementar con pruebas de Informes a los proveedores de servicio de correo electrónico a efectos de que indiquen al tribunal los datos del titular de la cuenta de correo, lo cual no ocurrió en el caso de especie, ya que si bien la parte demandante promovió la prueba de informes dirigida a la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, no obstante no consta en actas la resulta de ésta, razón por la cual no se les atribuye ningún valor probatorio. Así se declara.

    Original de facturas y órdenes de pago de ajustadores, las cuales corren insertas a los folios 215 al 246, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron desconocidos por la representación judicial de la parte demandada, por cuanto no puede dar certeza que fueron recibidos por su representada o emanados de ella, insistiendo la parte demandante en su validez, toda vez que según su decir, consta el sello húmedo de la empresa demandada en señal de recibido. Al respecto, se tiene que, habiendo sido rechazada expresamente la validez de las referidas pruebas, no se demostró su autenticidad, por lo que no se les otorga valor probatorio.

    Original de Control de visitas a talleres, en los cuales se detallan: nombre del taller, persona de contacto, hora de entrada y salida, vehículo inspeccionado; placas, fecha de visitas que hiciera el actor a dichos talleres, los cuales corren insertos a los folios 247 al 271, ambos inclusive, observando que existe un error en la foliatura, por lo que van desde el 247 al 266 luego de corregida ésta.

    Ahora bien, dichas documentales fueron desconocidas por la representación judicial de la parte demandada por no emanar de su representada, insistiendo la parte demandante en su valor probatorio, no obstante, la certeza de los mismos no puede constatarse toda vez que la parte promovente no aportó al proceso otro medio de prueba que demuestre su existencia, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, son desechadas del proceso.

    Original de órdenes de pago emitidas por la demandada, así como comprobantes de contabilidad y egreso de cuenta corriente bancaria, los cuales corren insertos a los folios 267 al 308, de conformidad con la foliatura corregida, observando el Tribunal que la parte demandada las desconoció por cuanto no podía dar certeza que emanaran de su representada, insistiendo la parte demandante en su valor probatorio, por cuanto cada uno lleva como soporte los cheques.

    Al respecto, se tiene que no habiendo sido demostrada la autenticidad de dichos documentos, no se les atribuye ningún valor probatorio.

    Comprobantes de relaciones mensuales y órdenes de pago emitidas por la demandada, así como número de cheques, montos y fechas de emisión tanto de los cheques como de las referidas órdenes de pago, las cuales corren insertas a los folios 309 al 350, observándose que fueron desconocidos por la representación judicial de la parte demandada, por no emanar de su representada y no fueron firmadas por ella, insistiendo la parte actora en su valor probatorio, no obstante, aún y cuando puedan tener relación las referidas documentales con las anteriormente valoradas, éste Tribunal las desecha, toda vez que la parte promovente no aportó al proceso otro medio de prueba que demuestre su existencia, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, son desechadas del proceso.

    Original de carta emitida por la TSU. Y.P., M, del departamento de Compensación al Cliente Automóvil, Sucursal Maracaibo, en la cual se dirige al actor, a los fines de que cumpla con un horario, la cual corre inserta al folio 351, observando que la representación judicial de la parte demandada desconoció el referido documento tanto en su contenido como en su firma, insistiendo la parte demandante en su valor probatorio, no obstante no probó su autenticidad de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, es desechada del proceso.

    Cronograma de trabajo de los Peritos, realizado por la empresa demandada de fechas 17 de junio de 2005 y 16 de enero de 2006, los cuales corren insertos a los folios 352 al 420, ambos inclusive, observando que la representación judicial de la parte demandada desconoció su origen por no contener firma, ni sello que identifique a su representada, insistiendo la parte demandante en su valor probatorio, no obstante, se observa que ciertamente no contiene firma ni sello de la empresa, por lo que no pueden ser oponibles para su reconocimiento, siendo desechadas del proceso.

    Copias al carbón de facturas recibidas por la demandada, pudiendo observar en ellas el sello original de la empresa demandada, las cuales corren insertas a los folios 421 al 582, ambos inclusive, y del 664 al 834, observando que fueron desconocidas por la representación judicial de la parte demandada, insistiendo la parte promovente en su valor probatorio por cuanto fueron recibidos por la demandada así como que tienen los soportes que con ellos se ajusta. No habiéndose demostrado la autenticidad de dichos documentos, no se les atribuye valor probatorio.

    De su parte la representación judicial de la parte demandada, procedió a promover los siguientes elementos probatorios.

  7. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

  8. - Promovió la prueba de informe dirigida a la Superintendencia de Seguros, adscrita al Ministerio de Finanzas, ubicada en la avenida Venezuela, Urbanización el Rosal, Torre El Desarrollo, Chacao, Caracas, Distrito Federal a fin de que informe si el actor se encuentra inscrito por ante esa Superintendencia de Seguros como Perito adiestrado en el manejo de Inspección y desde qué fecha está inscrito en la referida Superintendencia; que en caso de estar inscrito, si al mismo le fue otorgado autorización para prestar servicios como Perito independiente o Perito adscrito de forma exclusiva a alguna empresa del ramo asegurador, además de solicitar información a todas y cada una de las compañías de Seguros que están inscritas ante dicha Superintendencia si el actor, presta sus servicios profesionales a las mismas a través de una firma unipersonal denominada Inspecciones Primar (INSPRIMAR), ajustador de pérdidas, como Perito de Inspección y Avalúos de automóviles y otros ramos. Prueba ésta a los fines de demostrar que el actor no era trabajador de la empresa Zurich Seguros, S.A., y mucho menos desarrollaba una actividad especial y exclusiva para con ella, así como tampoco que estaba subordinado a dicha empresa en cuanto a una actividad específica.

    Al respecto, observa el Tribunal que la Superintendencia de Seguros remitió copia certificada de acto administrativo de fecha 02 de octubre de 2000, mediante el cual ese organismo autorizó al actor para realizar con carácter independiente labores como ajustador de pérdidas en el ramo de automóvil, sin que se evidencie de los registros que lleva el organismo que el actor se encuentre inscrito como perito avaluador.

    En cuanto a la solicitud cursada a las empresas de seguros, las empresas Seguros Qualitas C.A., Seguros Los Andes C. A., Proseguros S.A., Seguros Catatumbo C. A., Seguros Premier C. A., Seguros Corporativos, Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S. A., Primus Seguros C. A., Seguros La V.C.A., Seguros Constitución, Seguros Venezuela, C. A. C.A. de Seguros American International, Seguros Caroní C. A., Seguros Horizonte, C. A., Seguros Nuevo M.S.A., Mapfre La Seguridad C. A. de Seguros, Banesco Seguros C. A., Seguros Altamira, C.A., C. A. de Seguros La Occidental, Royal & Sunalliance Seguros (Venezuela) S. A., Mercantil Seguros, C. A., Seguros Ban Valor, Oriental de Seguros, Seguros Bolívar, Grupo Asegurador Previsional S.A., Interbank Seguros S.A., C. A. de Seguros Ávila, Universitas de Seguros C. A., y Seguros Provincial C. A., informaron no tener ninguna relación de carácter laboral o de otra naturaleza mercantil con el actor.

    Seguros Caracas (f.1019), señaló que hacía aproximadamente siete años, el actor prestó en forma externa servicios profesionales como perito a través de la firma Inspecciones Primar Ajustadora de Pérdidas, en la realización de inspecciones y avalúos de automóviles.

    Seguros Carabobo (f. 948), informó que mantuvo relación en varias oportunidades con el actor durante el período del 10 de junio de 1998 al 04 de diciembre de 1998, prestando servicios por honorarios profesionales, no a dedicación exclusiva, como Perito ajustador externo.

    De las anteriores pruebas informativas se evidencia que durante el tiempo que alega el actor haber mantenido relación laboral con la empresa demandada, no laboró ni prestó servicios para ninguna otra empresa de seguros.

    Asimismo, que el Tribunal se sirva oficiar al SENIAT, Región Zuliana, a fin de que informe si el actor es contribuyente formal, es decir, si el mismo declara y paga sus impuestos y de ser positivo remitir copia certificada de las declaraciones de impuestos sobre la renta del actor del año 2003 al 2006, asimismo, para que informe si la sociedad mercantil Inspecciones Primar (INSPRIMAR), está inscrita ante esa Instancia Administrativa y de ser contribuyente formal, es decir, si la misma declara y paga sus impuestos, así como si declaraba el impuesto al valor agregado sobre las transacciones comerciales que dicha firma unipersonal realizaba a sus clientes y relacionados, y de ser positivo remitir copia certificada de las declaraciones de impuestos sobre la renta de mencionada firma unipersonal del año 2002 al año 2006. Respecto de la referida prueba se observa que corre inserto a los folios 874 y 875, únicamente respuesta de fecha 15 de enero de 2008, en donde se informa que se realizó una revisión en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), y que según hojas de reporte emitidas por el mismo, el actor no refleja información tributaria.

  9. - Prueba documental:

    Copia simple del documento constitutivo de la firma unipersonal INPECCIONES PRIMAR (INSPRIMAR) ajustador de pérdidas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de julio de 1996, bajo el N° 65, Tomo 3-B, la cual corre inserta a los folios 839 al 8444, ambos inclusive, observando el Tribunal que fue reconocida la referida documental, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, de la cual se evidencia la existencia de una Firma Unipersonal denominada Inspecciones Primar (INSPRIMAR) AJUSTADOR DE PERDIDAS, la cual fue creada de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 8 del Código de Comercio Venezolano vigente, y registrada en fecha 23 de julio de 1996, teniendo por objeto la prestación de los servicios como ajustador de pérdidas y servicios especiales y en general la determinación final de decisiones de indemnización, elaboración del informe final de ajustes de pérdidas, procedimientos de investigación, análisis de reevaluación de siniestros en base a las condiciones y procedimientos normalmente aceptados en el área de Seguros y Reaseguros y demás servicios que se relacionen directamente con el objeto principal anunciado. ahora bien, del documento registro de comercio, se evidencia que el actor estaba constituido como comerciante bajo la firma unipersonal INSPECCIONES PRIMAR (INSPRIMAR), lo cual no es un hecho controvertido, y debe observar este Tribunal respecto a la firma unipersonal, que el documento mediante el cual el actor declaraba que se constituía en comerciante estuvo inscrito en el Registro Mercantil el 23 de julio de 1996, lo que prueba que el actor se había constituido como comerciante antes del año 2002, es decir, antes de la fecha en la cual alega comenzó a prestar sus servicios para la demandada.

    De otra parte, el Juez de Juicio haciendo uso de las facultades que le otorga la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar tanto la declaración del ciudadano P.D.M.C., así como la del ciudadano J.F., representante legal de la empresa demandada, observando que el actor declaró que, prestó sus servicios como Perito Ajustador, que cumplía un horario, y estaba bajo la supervisión y asignaciones de trabajo por parte de la empresa demandada, que su trabajo podía ser dentro de la ciudad de Maracaibo o fuera de ella, admitió que sí tenía una firma unipersonal y que el pago se hacía a nombre de Inspecciones Primar (INSPRIMAR); que sólo le trabajó para Zurich a más ninguna, y que si no había inspecciones en una semana no cobraba porque era pago por honorarios pero que siempre habían asignaciones.

    De su parte, el ciudadano J.F., declaró que, tenía tres años laborando para la empresa demandada, que conoce al actor porque tuvo oportunidad de compartir trabajo con el un par de meses, que el actor estaba en la parte de Inspecciones de Riesgo representando a la empresa Primar y lo sabe porque veía los pagos que salían a nombre de la empresa del actor; que Zurich no obliga a los Peritos a cumplir horario de trabajo, que a ellos se les asignaba eventualmente casos o inspecciones que no se les obligaba a ser exclusivo, que se le cancelaba según los ajustes asignados.

    ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS

    Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

    Seguidamente se pasa a dilucidar el tema central de la controversia planteada, a saber, la naturaleza de la relación que unió a las partes litigantes.

    En el presente caso operó la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto si bien en la contestación la parte demandada pretendió negar la existencia de la relación de trabajo, lo hizo admitiendo la prestación personal de servicios del actor en su favor a través de la empresa Inspecciones Primar, C. A., aduciendo que la relación “no era con el demandante sino con la empresa INSPECCIONES PRIMAR, C.A. y cuando se le asignaba un caso a la misma para su análisis y tramitación, ésta pasaba sus recibos de Honorarios de acuerdo a la complejidad del caso y al tiempo que a la persona que designara esa empresa le conllevara tramitarlo, casos éstos que le eran asignados en forma eventual ya que existían adicionalmente a la empresa otros Peritos y otras empresas del ramo, que prestaban sus servicios profesionales a mi representada… (omissis) “(ver f.847), y agrega la demanda (ver f.848): “… cuando al ciudadano P.M. la empresa le asignaba eventualmente un caso, él mismo tenía que atenderlo y dentro de la atención que debía prestar o el servicio que debía prestarle a la empresa como PERITO AJUSTADOR era hacer el ajuste del siniestro en el lugar donde este se encontrara y así mismo dejar constancia de las actividades realizadas en el caso a los fines de que la empresa pudieses (sic) determinar al momento de cancelarle su factura de Honorarios Profesionales a través de la empresa INSPECCIONES PRIMAR , C.A., si el monto de dicha factura se ajustaba a los servicios prestados por la empresa.”

    En consecuencia, la demandada ZURICH SEGUROS C.A., al aceptar la prestación personal de servicios por parte del actor en su favor así como la existencia de una remuneración, a la que califica como honorarios profesionales, asume la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad de la relación. Así se declara.

    De las actas procesales se observa que no existe ningún documento o contrato que demuestre cuales fueron las bases sobre las cuales las partes fundamentaron su relación.

    Al respecto, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social (16 de marzo de 2000), no basta la existencia de un contrato de naturaleza mercantil o civil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, para considerar desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, de allí que resulta procedente emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el test de laboralidad, para develar la naturaleza jurídica de dicha relación.

    Así, la Sala de Casación Social ha señalado que:

    (...) resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes. (...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...)

    . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

    Así, señala la Sala de Casación Social, que una vez que opera la presunción de existencia de la relación de trabajo, avalar el que por contraponer a dicha presunción, contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, queda desvirtuada la misma; resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad reflejados en la jurisprudencia ut supra (Vid. Sentencia de la misma Sala del 11 de mayo de 2004, caso La P.E.).

    Al respecto, resulta pertinente acotar que la relación de trabajo es una noción jurídica de uso universal con la que se hace referencia a la relación que existe entre una persona, denominada «el empleado» o «el asalariado» (o, a menudo, «el trabajador»), y otra persona, denominada el «empleador», a quien aquélla proporciona su trabajo bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración, siendo la relación de trabajo, independientemente de la manera en que se la haya definido, como se crean derechos y obligaciones recíprocas entre el empleado y el empleador, y es el principal medio de que pueden servirse los trabajadores para acceder a los derechos y prestaciones asociadas con el empleo en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social.

    Sin embargo, los profundos cambios que se están produciendo en el mundo del trabajo, y especialmente, en el mercado de trabajo, han dado lugar a nuevas formas de relaciones que no siempre se ajustan a los parámetros de la relación de trabajo, y si bien esas nuevas formas han aumentado la flexibilidad del mercado de trabajo, también han contribuido a que no esté clara la situación laboral de un creciente número de trabajadores, y que, consecuentemente, queden excluidos del ámbito de la protección normalmente asociada con una relación de trabajo.

    Existen relaciones contractuales civiles o comerciales en virtud de las cuales las empresas pueden procurarse los servicios de trabajadores independientes conforme a arreglos y condiciones que no son los de una relación de trabajo, siendo frecuente la utilización de trabajadores según esas modalidades contractuales, que operan fuera del marco de la relación de trabajo.

    Ahora bien, para verificar si existe o no existe una relación de trabajo es necesario guiarse por los hechos, y no por la denominación o forma que las partes le hayan dado. Por eso se dice que la existencia de una relación de trabajo depende de si se han satisfecho o no ciertas condiciones objetivas, y no de la manera como cada una de las partes o ambas califiquen la relación entre ellas. En otras palabras, lo que cuenta es aquello que se conoce en derecho como el principio de la primacía de la realidad, que es enunciado expresamente en nuestro sistema jurídico nacional en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Igualmente, se utilizan varios factores para determinar si existe una relación de trabajo, los cuales, si bien esos factores varían, entre los factores más utilizados figuran el nivel de subordinación a un empleador, si se trabaja por cuenta de otra persona, y si la prestación del servicio se lleva a cabo en virtud de instrucciones recibidas. De la misma manera se recurre a determinados indicadores para averiguar si existen o no los factores pertinentes que permiten determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicadores figuran el grado de integración en una organización, quién supervisa las condiciones de trabajo, el suministro de herramientas, materiales y maquinaria, el dictado de cursos y si la remuneración se paga en forma periódica y si constituye una proporción importante de los ingresos del trabajador.

    En países donde se aplica el derecho consuetudinario, los jueces basan su decisión en ciertos criterios, entre ellos los llamados criterios de control, integración en la empresa, realidad económica y obligaciones mutuas, pero en todo caso incumbe al juez decidir con base en los hechos, sean cuales sean las apariencias o el modo en que las partes hayan definido determinada relación contractual.

    Se debe igualmente hacer referencia a la relación de trabajo disfrazada o encubierta. Disfrazar una relación de trabajo significa crearle una apariencia distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley o evadir impuestos o las obligaciones de la seguridad social. Se trata pues de una acción destinada a ocultar o deformar la relación de trabajo, dándole otro ropaje mediante una figura jurídica o una forma distinta. Una relación de trabajo encubierta también puede servir para ocultar la identidad del empleador, cuando la persona designada como tal en realidad es un intermediario que libera al empleador de aparecer como parte en la relación de trabajo y, de esta manera, de la responsabilidad que debiera asumir ante su personal.

    Ahora bien, el encubrimiento más radical consiste en hacer aparecer una relación de trabajo con el aspecto de una relación de naturaleza jurídica diferente, sea civil, comercial, cooperativa, de base familiar o cualquier otra. Algunos de los arreglos contractuales de uso más frecuente para disfrazar la relación de trabajo incluyen una amplia variedad de contratos civiles y comerciales que hacen creer que se está realizando un trabajo en forma independiente.

    El encubrimiento puede versar no ya sobre la naturaleza jurídica de la relación, sino sobre la modalidad utilizada para establecerla. No desaparece la relación de trabajo, pero deforma su naturaleza la forma que se le da. El contrato será entonces manipulado de modo que prive a los trabajadores dependientes de ciertos derechos y prestaciones.

    En el caso bajo análisis, se observa que la prestación de servicios siempre ha sido en forma personal, puesto que si bien la empresa demandada ha señalado que se trata de una relación con la empresa Inspecciones Primar, C.A., se evidencia que en realidad se trata de una firma unipersonal denominada Inspecciones Primar, observando el Tribunal que la figura de la firma unipersonal se confunde con la propia persona física o natural, puesto que no puede establecer una diferenciación entre la persona física y la firma unipersonal.

    Las firmas unipersonales se realizan cuando es una sola persona quien forma la empresa, por lo tanto en el acta constitutiva aparecerá un solo responsable y dueño de la empresa que explota la actividad comercial, en cambio, las compañías anónimas se constituyen con varios socios los cuales cada uno tiene una función distinta en la empresa, y aportaran cantidades de dinero para formar el capital social de la empresa. Una diferencia sumamente importante entre ellas, es que en caso de un embargo o cualquier otra manera de cobro de una deuda los acreedores pueden ir contra el patrimonio particular de quien formó la firma unipersonal, en cambio en la compañía anónima, sólo pueden ir contra el capital social de la empresa. En las firmas unipersonales, usualmente se usa el apellido de la persona como razón social o nombre.

    La firma unipersonal tiene ciertas desventajas, por ejemplo en caso de litigio se responde con los bienes personales, a diferencia de una compañía anónima, donde en ese caso se responde sólo con lo que esté a nombre de la empresa, hay otras desventajas a la hora de que el negocio esté creciendo y se necesite asociarse, y a la hora de solicitar créditos bancarios siempre es mejor reconocida una sociedad anónima o compañía anónima, que viene siendo lo mismo.

    Ahora bien, establece el artículo 19, en su ordinal 8 del Código de Comercio:

    Los documentos que deben anotarse en el Registro de Comercio, según el artículo 17, son los siguientes: …omissis… 8° Las firmas de comercio, sean personales, sean sociales, de conformidad con las disposiciones del 2° de esta Sección.

    Asimismo, el artículo 26 eiusdem, dispone:

    Un comerciante que no tiene asociado o que no tiene sino un participante, no pude usar otra forma o razón de comercio, que su apellido con o sin el nombre. Puede agregarle todo lo que crea útil para la más precisa designación de su persona o de su negocio; pero no hacerle adición alguna que haga creer la existencia de una sociedad.

    De las normas transcritas, se evidencia que el Código de Comercio Venezolano, establece dos clases de comerciantes, y ellos son: el individual (firma unipersonal) y las sociedades mercantiles (sujetos jurídicos colectivos de comercio).

    Ahora bien, siendo que las firmas unipersonales, se corresponden a un comerciante individual, quien es responsable en forma personal de las obligaciones derivadas del ejercicio de la actividad comercial que ejerza, bajo su firma y responsabilidad, considera este Tribunal que el hecho de que el actor pudiere tener inscrita una firma unipersonal, en nada impide que estuviere ligado en una relación de trabajo con la parte demandada, pues la prestación de servicios es personal. Así se establece.

    En lo que respecta al alegato del demandante basado en el hecho de que según su decir fue obligado a constituir dicha firma por instrucciones de la demandada, observa este Tribunal que la carga de la prueba de referido hecho correspondía al actor, pues dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el pretendido patrono, pudiendo verificar este Tribunal que dicha firma unipersonal fue constituida con anterioridad a la fecha que el actor señala como de inicio de la relación de trabajo, por lo que considera este sentenciador que el actor no logró demostrar su afirmación de hecho. Así se establece.

    Sin embargo, como bien se dijo anteriormente, considera este Tribunal que el hecho de que el actor pudiere tener inscrita una firma unipersonal, en nada impide que pudiere estar ligado en una relación de trabajo con la parte demandada, pues la prestación de servicios es personal, así como nada impide que una persona natural o física, pueda cumplir o estar relacionada con una persona jurídica llevando relaciones comerciales.

    De lo anterior, estando obligado este Tribunal a inquirir la verdadera naturaleza de la relación jurídica existente entre el actor y la demandada, determinar si efectivamente ésta detenta en su objeto, una actividad comercial o civil y pretenden así encubrir una relación laboral entre las partes, observa este Tribunal que la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería esencialmente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta, considerando como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

    (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

    . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.)

    Así, considera la Sala de Casación Social que es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono). Esta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes, siendo los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala, la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

    Por otra parte, ha señalado la Sala de Casación Social, con apoyo en la doctrina mas autorizada, cuáles son las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral, para lo cual, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto del año 2002, estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

    Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

    a) Forma de determinar el trabajo (...)

    b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

    c) Forma de efectuarse el pago (...)

    d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

    e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

    f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

    . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

    Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

    a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

    d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

    e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

    .

    De acuerdo con lo expuesto, corresponde a este Tribunal determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o si por el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

    Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada.

    Al respecto, no siempre la prestación personal de servicios es de naturaleza laboral, de allí que procede determinar en el caso concreto la existencia de los requisitos definidores de la naturaleza de una relación como laboral, en concreto el de dependencia y el de ajeneidad, que estima la parte actora concurren en la existente entre el demandante y demandada.

    La legislación nacional del trabajo establece la relación de trabajo como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

    La subordinación o dependencia se corresponde al sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, que significa para este el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el trabajador es la obligación de obedecer.

    La ajenidad constituye un elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el derecho laboral, y que suple las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral, puesto que todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, por lo que según lo ha establecido la Sala de Casación Social, “la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral”. (Vid. Sentencia 0229 de fecha 04 de marzo de 2008).

    Así señala la Sala de Casación Social en la sentencia citada inmediatamente supra :

    Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de amenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro

    En sentencia de fecha 09 de diciembre de 2008, (Caso INSTITUTO DE CLÍNICAS Y UROLOGÍA TAMANACO C.A.), estableció la Sala de Casación Social lo siguiente:

    La dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto del negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

    Este principio –la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos estos que se corresponden plenamente con el caso bajo análisis

    .

    Considera este Tribunal de Alzada que el trabajo de valoración de daños de los peritos tasadores de seguros, como otros muchos de carácter profesional, puede realizarse tanto en régimen laboral (contrato de trabajo) como en régimen de ejercicio libre (arrendamiento de servicios). O visto desde la perspectiva de las compañías aseguradoras: la tasación pericial de daños puede llevarse a cabo con recursos personales propios, o mediante encargo a peritos colaboradores externos o a sociedades de peritación.

    La elección entre una y otra posibilidad corresponde, como es obvio, a las compañías y a los peritos tasadores (en uso de la libertad de empresa y de la libertad profesional, respectivamente), los cuales, de común acuerdo, pueden dar a la relación de servicios la configuración que tengan por conveniente.

    La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que pudiera denominarse la integración en el círculo rector y disciplinario del empresario, concepto que en la legislación vigente se formula como la obligación del trabajador de desempeñar los servicios que sean compatibles con sus fuerzas, aptitudes, estado o condición, y que sean del mismo género de los que formen el objeto de la actividad a que se dedique el patrono. (art. 69 LOT), lo que implica la prestación del servicio dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, y que la doctrina científica denomina nota o criterio de “dependencia”.

    En el caso hoy enjuiciado resaltan datos de hecho determinantes de la concurrencia del dicho requisito:

    1. Forma de determinar el trabajo, de actas se evidencia que los peritajes a los vehículos son ordenados por la empresa aseguradora.

    2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, observando el tribunal que si bien no se desprende la existencia de un horario de trabajo fijo, si se evidencia la exclusividad en la prestación del servicio.

    3. Forma de efectuarse el pago, se evidencia de las actas procesales que el pago por los servicios prestados por el actor, los efectuaba la empresa aseguradora a través de la figura de honorarios profesionales, pudiendo observarse pagos de diversos montos por tal concepto.

    4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, se puede evidenciar que el actor realizaba personalmente las labores de ajustador de pérdidas, para lo cual estaba debidamente autorizado por la Superintendencia de Seguros para realizarlo de forma independiente, sin que dicha situación o autorización, pueda excluir, en criterio del tribunal, la posibilidad de realizar un trabajo bajo relación de dependencia.

      Por otra parte se evidencia que el actor realizaba personalmente las labores de inspección de vehículos.

      Además no consta en actas que las inspecciones asignadas al actor a través de su firma unipersonal fueran ejecutadas por personas distintas al mismo actor, designados por Inspecciones Primar.

      Aun cuando no se evidencia que el actor debía acudir a la empresa diariamente y cumplir un horario de trabajo, debía realizar las inspecciones y tasaciones que se le ordenaban, sin que se evidencie de las actas ni de las pruebas aportadas que tuviera la facultad de rechazarlas, ni la de imponer su criterio cuando fuera diferente al de la accionada.

    5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria. Se evidencia de actas, que el material utilizado para presentar los ajustes de daños de vehículos, es de la empresa aseguradora, pudiendo observarse que el costo de las fotografías corría por cuenta de la empresa aseguradora, así como los costos de traslado, de allí que los gastos en que hubiera de incurrir el actor para cumplir con su labor no corrían a su cargo, sino a cargo de la empresa accionada.

    6. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. No se evidencia de actas que el actor tuviera a su cargo los riesgos de la labor para la cual fue contratado, o que asumiera los beneficios y las pérdidas del negocio asegurador, se observa igualmente que el servicio es prestado de manera regular, y que durante el tiempo que se señala como de existencia de la relación de trabajo, la prestación de servicios fue de manera exclusiva para la demandada, pues de las pruebas de informes que corren en actas se evidencia que el actor trabajó para otras empresas, pero ello ocurrió con anterioridad a la fecha señalada como de finalización de la relación de trabajo.

    7. La naturaleza jurídica del pretendido patrono. Se observa de actas que la empresa demandada es una empresa aseguradora que se dedica al ramo del seguro de automóviles, por lo que la labor del actor como perito avaluador o ajustador de pérdidas, tiene estrecha relación con el objeto social de la demandada.

    8. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. Se observa que el actor tenía constituida con anterioridad una firma unipersonal, que en esencia se confunde con la propia persona natural, sin que se evidencie de actas que el actor cumpliera con cargas impositivas (Pago de IVA) o llevara libros de contabilidad

    9. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. Se evidencia de actas que los informes de peritaje de avalúo e inspección de vehículos, son elaborados en formularios de la empresa demandada.

    10. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar.

      La contraprestación de los servicios es percibida a través del pago de honorarios profesionales, pudiendo evidenciarse en actas el pago de cantidades uniforme para los casos de inspecciones de vehículos y de cantidades distintas para los casos de ajustes de daños u ordenes de trabajo. No se evidencia de actas prueba alguna que determine que dichas remuneraciones sean manifiestamente superiores a las percibidas por quienes realizan una labor idéntica o similar.

    11. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena, observándose que la empresa asignaba el trabajo y retribuía los servicios prestados mediante el pago de sumas por ella unilateralmente establecidas.

      En definitiva, observa este Tribunal que el concurso de las exigencias de dependencia y ajeneidad no siempre es fácil detectarlas o probarlas, sí que es posible deducirlas de la concurrencia de elementos indiciarios cuales la asistencia a un centro de trabajo, la sumisión a instrucciones del empleador, la puesta a disposición del empleado, la existencia de una retribución dependiente del trabajo realizado.

      En el caso concreto, el hecho de que el actor recibiera un encargo de trabajo por el que percibía de la empresa una determinada cantidad constituyen elementos fácticos suficientes como para llegar a la conclusión de laboralidad antes indicada puesto que no cabe duda alguna de que ello le situaba dentro del círculo organicista de un empleador del que dependía.

      Ahora bien, aún cuando de los hechos establecidos a partir del análisis probatorio se establece la prestación personal de servicios del actor bajo relación de dependencia a cambio de una remuneración, se observa que la prestación personal de servicios que se reclama se ubica en las denominadas zonas grises o fronterizas, puesto que se suscitan serios inconvenientes al momento de calificarla dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo y es en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, que debe aplicarse en el caso de autos, el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, en la cual se determinó:

      En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no sólo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

      En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.

      En relación a las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, señala el autor A.M.V., se ha acuñado la expresión «zonas grises» del Derecho del Trabajo para designar a determinadas situaciones o supuestos típicos de prestación de servicios que se encuentran en las fronteras del campo de aplicación de la legislación de trabajo y del Derecho del Trabajo, ubicándose unas veces dentro de él y otras veces fuera del mismo.

      Según el autor, la utilización del contrato de trabajo como criterio principal de delimitación del Derecho del Trabajo permite afirmar, que las zonas grises del Derecho del Trabajo coinciden con lo que pudiéramos llamar también «zonas grises del contrato de trabajo» ; es decir, con las situaciones o supuestos en los que la prestación de servicios a una persona o entidad está basada muchas veces en un contrato de trabajo, y otras muchas veces en un título distinto, requiriéndose una atención especial para apreciar la existencia de uno u otro.

      El rasgo característico de las zonas grises del Derecho del Trabajo, al que apunta la gráfica expresión, es precisamente la especial dificultad o complejidad de la calificación o no como laborales de ciertas prestaciones de trabajo; en ellas la línea divisoria entre las que tienen carácter laboral y las que no lo tienen, no se distingue fácilmente como el negro sobre el blanco. Otro rasgo que suele formar parte también de la noción de zonas grises del Derecho del Trabajo es la referencia a supuestos o situaciones de prestación de servicios «socialmente típicos», en el sentido de que se producen con cierta frecuencia en el tráfico jurídico.

      En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones doctrinarias antes expuestas, con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera que en el caso en particular, al apreciarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral. Así se declara.

      Por todo lo anterior se tiene que el ciudadano P.D.M.C., se desempeñó como trabajador bajo relación de dependencia de la sociedad mercantil Zurich Seguros C. A., al frente del cargo de perito, en el local o centro de trabajo de dicha empresa en la ciudad de Maracaibo, insertado dentro de la estructura organizacional de dicha empresa, desde el 01 de abril de 2002 hasta el 31 de enero de 2007. Así se establece.

      Ahora bien, establecida la naturaleza laboral de la relación que unió a P.D.M.C. con la empresa Zuricho Seguros S.A., corresponde establecer la forma en que terminó la relación de trabajo, pues el actor alegó que fue despedido injustificadamente, lo cual fue negado por la parte demandada con fundamento en la inexistencia de la relación de trabajo.

      Tomando en consideración que ha quedado establecida la existencia de dicha relación de trabajo, en la cual el actor estaba a cargo de realizar inspecciones, avalúos y ajustes de pérdidas o siniestros, y en cuya inexistencia se fundamentó la defensa de la parte accionada, se tiene que la relación de trabajo terminó por el despido injustificado del actor, tal como este lo alegó en su libelo de demanda. Así se establece.

      Establecida la existencia de la relación de trabajo y el despido injustificado del actor, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos demandados y los montos a pagar, para lo cual deben establecerse los salarios que servirán de base para el cálculo de los conceptos laborales que corresponden al demandante.

      Al respecto observa el Tribunal que el actor en su libelo de demanda estableció que durante el año 2002 devengó un salario promedio de 676 mil 764 bolívares con 20 céntimos mensuales, para el año 2003 un salario promedio de 1 millón 732 mil 469 bolívares con 45 céntimos mensuales y para los años 2004, 2005 y 2006, un salario promedio de 2 millones 693 mil 170 bolívares con 58 céntimos mensuales, sin embargo, se desprende de los recibos y cheques que constan en actas que el actor percibía una remuneración variable estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, en los términos establecidos en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, no era un salario fijo, sino un salario variable en base a trabajo realizado, esto es, se trata de un salario estipulado tomando en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla. Así se establece.

      Por tal razón este Tribunal pasará a establecer la procedencia de los conceptos solicitados en el libelo de demanda, tomando en consideración que corresponde al Tribunal establecer si procede la demanda, previo análisis de los conceptos demandados y su monto, tomando en cuenta que el Juez del Trabajo de acuerdo al Parágrafo Único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene la facultad de ordenar el pago de conceptos como prestaciones e indemnizaciones distintos de lso requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezcan que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas, y puede también, limitar el monto de un concepto que exceda los parámetros legales, o verificar con vista de las pruebas, si algún concepto demandado apareciere pagado, de la siguiente manera :

      Prestación de antigüedad.

      De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al actor 5 días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos días adicionales de antigüedad de conformidad con lo previsto en los artículos 97 y 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999 y 2006, respectivamente, aplicables al presente caso, cuyo cálculo, el de la prestación de antigüedad, debe efectuarse con base al salario mensual integral devengado en el mes respectivo, incluida la alícuota de utilidades y bono vacacional, por el período comprendido desde el 01 de abril de 2002 hasta el 31 de enero de 2007, y, con respecto a la prestación de antigüedad adicional, se calculará en base en el promedio del salario devengado por el trabajador en el año respectivo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, cuyo experto designado, con vista a los documentos y demás registros de la demandada en el cual asiente los salarios pagados al actor, cuantificará mes a mes el monto del salario integral para el cálculo de la referida prestación y, con respecto a la antigüedad adicional calculará el promedio del salario devengado por el trabajador en el año respectivo, determinando las alícuotas de bono vacacional y utilidades que conforman el salario integral.

      Prestación de antigüedad y prestación de antigüedad adicional artículo 108 LOT y artículos 97 y 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (1999 y 2006, respectivamente): (01-04-02 al 31-01-07)

      01/04/2002 al 01/04/2003 45 días

      01/04/2003 AL 01/04/2004 60 días + 2 días adicionales

      01/04/2004 AL 01/04/2005 60 días + 4 días adicionales

      01/04/2005 AL 01/04/2006 60 días + 6 días adicionales

      01/04/2006 AL 31/01/2007 60 días + 8 días adicionales

      Igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente; y 2) el perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Indemnización por despido y sustitutiva del preaviso.

      De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la parte accionante 30 días del salario por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses, hasta un máximo de 150 días de salario.

      En este sentido, habiendo laborado el actor para la demandada desde el 01 de abril de 2002 hasta el 31 de enero de 2007, durante cuatro años y diez meses, le corresponden 150 días de salario, cuya base de cálculo será el salario integral promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior al despido, incluida la alícuota de utilidades y bono vacacional- percibido por el trabajador en el mes de labores inmediatamente anterior al día de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 146 eiusdem.

      Ahora bien, como el actor no señaló en su libelo de demanda el salario promedio devengado durante el último año de servicio (31 de enero de 2006 al 31 de enero de 2007), su cálculo se hará mediante experticia complementaria al presente fallo.

      A tal efecto, la alícuota diaria de utilidades será calculada en base a 15 días de utilidades anuales dividida entre 360 días, y la alícuota de bono vacacional, en base a 7 días de salario más 1 día adicional por cada año de servicio, con fundamento en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      En relación a la alícuota diaria de bono vacacional, para el año 2007 le correspondían a la parte actora, de haber continuado la relación de trabajo, 11 días de bono vacacional, que multiplicados por el salario diario y dividido entre 360, arrojará la alícuota diaria por concepto de bono vacacional.

      Dichos conceptos serán sumados al último salario diario promedio devengado por el accionante durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, para así obtener el salario integral que servirá de base de cálculo para la indemnización por despido.

      De igual manera, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la parte accionante 60 días de salario por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, cuya base de cálculo será el promedio del salario integral -incluida la alícuota de utilidades y bono vacacional- percibido por el trabajador durante el año inmediatamente anterior al día de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 146 eiusdem, para cuyo cálculo se aplicarán los mismos parámetros establecidos inmediatamente supra para el cálculo de la indemnización por despido.

      Vacaciones y bono vacacional.

      Reclama el actor el pago de vacaciones y bono vacacional alegando que durante la relación de trabajo nunca percibió el referido concepto, señalando la aplicación de lineamientos de la Ley Orgánica del Trabajo como internos de la empresa que según el actor mejoran lo establecido en la Ley para el bono vacacional.

      Ahora bien, observa el Tribunal, que en la oportunidad de la contestación de la demanda, la empresa demandada negó que estuviera a su cargo la cancelación del referido concepto en el monto indicado por el actor, alegando que no le correspondía por no ser empelado de la demandada.

      Habiendo sido establecida la existencia de la relación de trabajo, corresponde al actor el pago del concepto de vacaciones y bono vacacional, por cuanto no consta en actas que haya sido satisfecho por la demandada.

      Ahora bien, no consta en actas prueba alguna que evidencie que la demandada pagara el bono vacacional en la cuantía establecida por el actor en su libelo de demanda, en consecuencia, por concepto de vacaciones, para el período que va desde el 1 de abril de 2002 al 31 de enero de 2007, le corresponden a la parte actora, de conformidad con los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, quince (15) días de salario normal por el primer año de servicio, dieciséis (16) días de salario normal por el segundo año, diecisiete (17) días por el tercer año, dieciocho (18) días por el cuarto año y quince coma ochenta y tres días (15,83) por la fracción de diez meses de servicio comprendida entre el 1 de abril de 2006 y el 31 de enero de 2007.

      A tal efecto, se determina:

      Período vacacional Días de vacaciones

      2002-2003 15 días

      2003-2004 16 días

      2004-2005 17 días

      2005-2006 18 días

      Fracción del 2006 al 2007 15,83 días

      Total: 81,83 días

      En consecuencia, corresponden a la parte actora, por concepto vacaciones vencidas y fraccionadas, un total de 81,83 días, multiplicados por el salario normal promedio diario devengado durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      En cuanto al bono vacacional, este tribunal, acuerda otorgar este beneficio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 en el período comprendido entre el 1 de abril de 2003 al 31 de enero de 2007, en concordancia con los mencionados artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

      A tal efecto, se determina:

      Período vacacional Días de bono vacacional

      2002-2003 7 días

      2003-2004 8 días

      2004-2005 9 días

      2005-2006 10 días

      Fracción del 2006 al 2007 9,16 días

      Total general: 43,16días

      En consecuencia, corresponden a la parte actora, por concepto de bono vacacional vencido y fraccionado, un total de 43,16 días, los cuales deben ser multiplicados por el salario normal promedio diario percibido por el trabajador durante el último año inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Utilidades.

      Reclama el accionante el pago de sesenta días de salario por cada año de servicio por este concepto, generados durante el período comprendido entre el 1º de abril de 2002 y el 31 de enero de 2007, calculado al monto percibido como salario integral, mejorando según su decir, considerablemente, lo establecido en la Ley, de acuerdo a los lineamiento internos de la empresa.

      Se evidencia del escrito de contestación de la demanda, al folio 851, que la accionada niega adeudar al demandante la cantidad de 300 días por concepto de utilidades correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, para un total de 32 millones 542 mil 473 bolívares, negando su cancelación por cuanto considera que no le corresponde al demandante.

      Ahora bien, no consta en actas prueba alguna que evidencie que la demandada pagara las utilidades en razón de sesenta días de salario integral por cada año de servicio y no habiendo demostrado el actor que la empresa pagara anualmente utilidades a razón de sesenta días, las utilidades serán calculadas en base al mínimo legal establecido en la Ley.

      En consecuencia, se condena al pago de las utilidades de los años demandados, de la siguiente manera:

      Ejercicio económico Días de utilidades

      Fracción 2002 10 días de salario normal (ocho meses completos de servicio)

      2003 15 días de salario normal

      2004 15 días de salario normal

      2005 15 días de salario normal

      2006 15 días de salario normal

      Fracción 2007 1,25 días de salario normal (un mes completo de servicio)

      Total general: 71.25 días.

      En este sentido, tal y como referido en la tabla anterior, para el ejercicio económico 2002, el accionante es acreedor de 10 días de salario normal, debido a que laboró durante ocho (8) meses completos de servicio; para los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006, contados a partir del 1º de enero al 31 de diciembre de cada año, le corresponden 15 días de salario normal por cada año y, para el ejercicio económico 2007, le corresponde 1,25 días, debido a que laboró sólo durante un mes completo de servicio; cálculo que se hará con base al salario normal promedio mensual devengado por el actor en el respectivo ejercicio anual.

      Como no consta en autos dicho salario normal promedio mensual, el mismo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, por tanto, se ordena a la sociedad mercantil demandada suministrar al experto los libros de contabilidad y cualquier otro instrumento a través del cual se verifique el salario variable devengado por el actor durante el período comprendido entre el 1 de abril de 2002 y el 31 de enero de 2007. Así se decide.

      Beneficio contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

      Reclama el actor el beneficio contemplado en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores de 1999 y en la Ley de alimentación para los Trabajadores de 2004, de acuerdo a la unidad tributaria vigente para el momento en que finalizó la relación de trabajo, para un total de 21 millones 067 mil 300 bolívares.

      Ahora bien, observa el Tribunal que el actor alega haber devengado durante la relación laboral en el año 2002 un salario promedio de 676 mil 746 bolívares con 20 céntimos mensuales y durante el año 2003 un salario promedio de 1 millón 732 mil 469 bolívares con 45 céntimos mensuales y durante los años 2004, 2005 y 2006, un salario promedio de 2 millones 693 mil 170 bolívares con 58 céntimos mensuales.

      La LEY PROGRAMA DE ALIMENTACION PARA LOS TRABAJADORES, publicada en Gaceta Oficial N° 36.538 de fecha 15 de septiembre de 1998, establecía en su artículo 2 que a los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo y en su Parágrafo Segundo, que los Trabajadores que sean beneficiarios del programa serán excluidos del mismo cuando lleguen a devengar tres (3) salarios mínimos.

      En consecuencia, si el actor devengó durante el año 2002 un salario promedio de 676 mil 746 bolívares con 20 céntimos, se tiene que el salario mínimo para el 1 de abril de 2002 era de 158 mil 400 bolívares diarios, por lo que resulta evidente que si el actor devengaba 676 mil 746 bolívares con 20 céntimos, dicho monto resultaba superior a dos salarios mínimos.

      A partir del 1 de mayo de 2002 y hasta el 30 de junio de 2003, el salario mínimo fue establecido en la cantidad de 190 mil 080 bolívares mensuales, de allí que tampoco resultaba el actor ser beneficiario del beneficio legal, puesto que para el año 2003 el actor alegó haber devengado un salario promedio de 1 millón 732 mil 469 bolívares con 45 céntimos mensuales.

      A partir del 1 de julio de 2003 y hasta el 30 de septiembre del mismo año, el salario mínimo fue de 209 mil 088 bolívares mensuales, por lo que no resultaba el actor acreedor del beneficio.

      Lo mismo ocurre a partir del 1 de octubre de 2003 hasta el 30 de abril de 2004, cuando el salario mínimo fue de 247 mil 104 bolívares mensuales, mientras el actor devengaba un salario promedio de 1 millón 732 mil 469 bolívares con 45 céntimos durante el año 2003 y 2 millones 693 mil 170 bolívares con 58 céntimos mensuales, durante los años 2004, 2005 y 2006, de allí que igualmente, de conformidad con lo establecido en la vigente Ley de Alimentación para los Trabajadores,( Gaceta Oficial Nº 38.094 de fecha 27 de diciembre de 2004) resultaba improcedente el beneficio durante los referidos años de conformidad con el Parágrafo Segundo del artículo 2 de la vigente Ley que establece que los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de la Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional, siendo que el salario mínimo fue de 296 mil 524 bolívares con 80 céntimos desde el 1 de mayo de 2004 hasta el 31 de julio del mismo año, 321 mil 235 bolívares con 20 céntimos desde el 1 de agosto de 2004 hasta el 30 de abril de 2005, 405 mil bolívares mensuales desde el 1 de mayo de 2005 al 31 de enero de 2006 y 465 mil 750 bolívares mensuales desde el 1 de febrero de 2006 hasta el 30 de abril de 2007. Así se declara.

      Honorarios profesionales.

      El demandante reclama el pago de 33 millones 965 mil 806 bolívares con 05 céntimos, por concepto de honorarios profesionales, los cuales deben ser desestimados, pues el accionado sólo está obligado a pagar los honorarios profesionales del apoderado del demandante en caso que se produzca una condena en costas en la sentencia definitiva, por haber resultado totalmente vencido, pues la condena en costas es un efecto del proceso y no forma parte de la pretensión, y el monto debe ser determinado en procedimiento distinto de cobro de honorarios profesionales judiciales en el cual el condenado en costas tiene derecho a la retasa.

      Intereses de mora e indexación:

      Respecto a los intereses de mora de la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, los mismos serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo por el mismo perito designado para el cálculo de los conceptos laborales ordenados por este Tribunal, a partir de la terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 108, letra c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses.

      Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con los índices inflacionarios publicados por el Banco Central de Venezuela, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como por vacaciones judiciales.

      Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo también de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como por vacaciones judiciales.

      En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Surge en consecuencia el fallo estimativo del recurso de apelación ejercido por la parte actora, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de este tribunal, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, sin que haya condenatoria en costas procesales. Así se decide.

      DECISIÓN

      En mérito de las consideraciones anteriores, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la ley, declara:

      CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano P.D.M.C. contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de noviembre de 2008. En consecuencia, se REVOCA el fallo recurrido, y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano P.D.M.C. frente a ZURICH SEGUROS C.A.

      En consecuencia, se condena a la demandada ZURICH SEGUROS C.A. a pagar al demandante P.D.M.C. las cantidades que resulten de la realización de una experticia complementaria del presente fallo, que será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor que resulte competente; a fin de que sean realizados los cálculos pertinentes para el establecimiento de la suma de dinero total condenada, la cual será practicada en los términos señalados en la motiva del presente fallo, más intereses moratorios e indexación en los términos también señalados en la motiva del presente fallo.

      NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS en cuanto a la demanda y en relación al recurso de apelación.

      Publíquese y regístrese.

      Dada en Maracaibo a catorce de enero de dos mil nueve. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

      El Juez,

      ____________________________

      Miguel A. Uribe Henríquez

      El Secretario,

      __________________________

      O.J.R.M.

      Publicada en su fecha a las 14:36 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152009000007

      El Secretario,

      __________________________

      O.J.R.M.

      MAUH/rjns

      VP01-R-2008-000665

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