Decisión de Corte de Apelaciones de Monagas, de 12 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 12 de marzo de 2013.

202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2012-004641.

ASUNTO: NP01-R-2012-000191.

PONENTE: ABG. D.M.M.G..

En fecha 03 de octubre de 2012, la ciudadana Abg. L.C.P.G., a cargo del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, durante la celebración de la audiencia preliminar en el proceso penal ventilado en el asunto principal signado con la nomenclatura alfanumérica NP01-P-2012-004641, dictó decisión cuyo texto íntegro fue publicado el día 05 del mismo mes y año, mediante la cual desestimó la calificación jurídica de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, admitió parcialmente el delito Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, admitió totalmente las pruebas ofrecidas por el Fiscal Primero del Ministerio Público, en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa al ciudadano L.E.Z.S., titular de la cédula de identidad N° V-13.655.201, conforme a lo establecido en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para ese entonces, en virtud que no se le puede atribuir ningún delito, por cuanto no se evidenció ninguna conducta tipificada como punible. Asimismo, condenó al acusado L.A.Z.S., titular de la cédula de identidad N° V-14.939.650, por encontrarlo responsable de la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, a cumplir la pena de un (1) año y seis (06) de prisión, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para ese momento, en virtud de la voluntad del mismo de acogerse al procedimiento especial de admisión de hechos, haciendo entonces una revisión de la medida de coerción que pesaba sobre el acusado y acordando una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, con régimen de presentaciones cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

Contra dicho fallo, el ciudadano ABG. J.R. ROJAS CAMPOS, Fiscal Primero (Encargado) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, planteó formal recurso de apelación, conforme a lo previsto en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal anterior, hoy tipificado en el artículo 439; y por ende, admitida como fue en data 05/12/2012 la impugnación en cuestión, se fijó la celebración de la audiencia oral para que las partes y sus abogados debatieran oralmente sobre las cuestiones planteadas en el presente recurso de apelación, llevándose a cabo la misma en data 18/02/2013, oportunidad en la cual esta Alzada se reservó el lapso previsto en el citado artículo para dictar y publicar la presente decisión; por lo que, cumplidos los trámites antes referidos, este Tribunal Superior pasa a decidir en los términos siguientes:

- I -

IDENTIFICACION DE LAS PARTES EN ESTE PROCESO

Acusados: L.E.Z.S., venezolano, natural de Maturín, Estado Monagas, soltero, nacido en fecha 20/10/1976, hijo de E.S. (v) y de L.Z. (f), con cédula de identidad Nº V-13.655.201, agricultor; y L.A.Z.S., venezolano, natural de Maturín, Estado Monagas, soltero, nacido en fecha 27/09/1980, hijo de E.S. (v) y L.Z. (f), con cédula de identidad Nº V-14.939.650, agricultor, ambos residenciados en la Calle 04, Casa S/Nº, Sector Las Tablitas, Temblador, Estado Monagas.

Defensa: A.. J.G.S.M., Abogado en Ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.128.

Fiscal: Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Víctimas: E.S.J.M. y el Estado Venezolano.

Delitos: Robo Agravado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego.

- II -

DEL RECURSO INTERPUESTO

En el escrito recursivo que riela de los folios del dos (02) al ocho (08) de la presente incidencia, el R. de la Vindicta Pública, ABG. J.R. ROJAS CAMPOS, expresó los siguientes alegatos:

“…ante ustedes acudo muy respetuosamente con el objeto de presentar formal RECURSO DE APELACION, contra de la decisión de fecha 02-10-2012, dictada por el tribunal QUINTO de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, mediante la cual decretó DESESTIMO LA CALIFICACION JURIDICA DADA EN LA ACUSACION presentada en contra de los ciudadanos L.E.Z.S. y L.A.Z.S., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código penal para ambos imputados y adicionalmente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem para el ciudadano L.A.Z. y en consecuencia decreto el sobreseimiento de la causa seguida en contra del primero de los mencionados ADMITIENDO PARCIALMENTE LA ACUSACION en relación al compromiso de responsabilidad penal del imputado L.Z. condenándole a la pena de Un (01) año y Seis (06) meses de prisión en virtud de la admisión de hechos que este hiciera de conformidad a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, revisándole en consecuencia la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre ambos imputados. I. DE LOS HECHOS. Correspondió conocer del asunto NP01-P-2012-004641, al Tribunal QUINTO de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial a cargo de la Abg. L.P., asunto éste seguido contra de los imputados L.E.Z.S. y L.A.Z.S., por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION cada uno de ellos y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO en el caso del C.L.Z., previstos y sancionados en los Artículos 458 en concordancia con el artículo 80 y 277 respectivamente del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano E.J. y el Estado Venezolano. En la misma fecha de la decisión, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, en la que el Ministerio Público solicito se admitiera la acusación presentada en tiempo hábil, asimismo como la calificación jurídica en ella indicada, los medios de prueba, se ordenara la apertura al juicio oral y público y por último se mantuviera la medida de privación judicial de libertad que pesaba sobre los imputados. En vista de las exposiciones de las partes, el Tribunal decidió en los términos que de seguida se explanan y que constan en la copia certificada de la referida decisión, que se acompaña al presente recurso y de la cual es menester hacer las consideraciones que siguen. II. DE LA DECISIÓN RECURRIDA. Inicia la decisión realizando una precaria evaluación de la fase investigativa y del escrito acusatorio, para llegar al siguiente convencimiento: “…observa este tribunal de las actas que comprenden la fase preparatoria, que se evidencia que se esta tratando de extorsionar, por cuanto a la victima E.S.J.M. le pidieron 500 bolívares, ahora en cuanto a la calificación jurídica dada de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, se admite parcialmente por cuanto de la acta de entrevista y acta policial SE PUEDE OBSERVAR QUE FUE ABORDADO, es decir una extorsión o cobro de vacuna (sic), HUBO UNA EXHIBICIÓN DE ARMA DE FUEGO no hubo amenaza de muerte, FUNGÍA EL IMPUTADO COMO UN CUIDADOR O VIGILANTE DEL MERCADO, aunado a ello NO SE OBSERVA LA ACTA DE ENTREVISTA O LA PRESENTACIÓN COMO MEDIO DE PRUEBA AL FUNCIONARIO DE LA ALCALDÍA B.B., quien funge como testigo, del presunto hecho punible, TAMPOCO SE EVIDENCIA LA EXPERTICIA O RECONOCIMIENTO LEGAL DEL DINERO QUE LE QUITARON A LA VICTIMA por lo que esta calificación jurídica no se encuentra ajustada a derecho…” (Subrayado y negrillas nuestras). En atención a los particulares anteriores extraídos de la decisión recurrida, resulta imperativo para el Ministerio Público, dejar asentado que el presente caso no cabe duda que estamos en presencia de una pluralidad de delitos de reciente data, en razón de lo cual la acción penal no se encuentra prescrita, tomando en consideración las normas sustantivas que rigen la referida figura jurídica. Resulta, igualmente indiscutible la existencia de elementos de convicción suficientes, serios, contestes y convincentes que comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos. De allí pues que el Tribunal que le correspondiera atender y decidir en la audiencia de presentación de detenidos deja asentadas tales circunstancias al estimar como FLAGRANTE la aprehensión de los imputados. Ahora bien, en cuanto a la calificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, como lo es DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 458 en concordancia con el 83 del Código Penal; consideró la juzgadora en la recurrida que al (sic) HUBO EXHIBICIÓN DE UN ARMA AL PEDIR EL DINERO PERO QUE NO HUBO AMENAZA; no pudiendo ser mas contradictoria esta afirmación. En torno a este punto, consideramos oportuno transcribir extractos de decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, relativas al delito de ROBO AGRAVADO; de las que se evidencia el criterio pacífico y reiterado que ha venido sosteniéndola (sic) Sala de Casación Penal, en relación a los elementos constitutivos del mismo, al respecto tenemos: Sentencia Nº 068, de fecha 05/04/2005, en el Expediente C04-0118, P.H.M.C.F. (sic), en la que se estableció lo siguiente: “…Como lo ha expresado esta S. en distintas oportunidades, el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida (Sentencia Nros. 214 del 2-05-02 y 460 del 24-11-04). En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre vis absoluta (violencia física) o vis compulsiva (violencia psíquica). Como lo expresan los doctores GRISANTI AVELEDO y GRISANTI FRANCESCHI, en su obra “Manual de Derecho Penal, Parte Especial” (Mobil-Libros, Caracas, 1989, pág. 267), la diferencia entre violencia física y violencia moral contra las personas estriba, fundamentalmente, en que mediante la primera la víctima sufre un quebrantamiento absoluto de su oposición o resistencia, pues resulta físicamente dominada por su agresor, en cambio, mediante la segunda el sujeto pasivo consiente, aun cuando presionado por la amenaza de un mal inminente y grave. La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad…” Sentencia Nº 458, de fecha 09/07/2005, en el Expediente C04-0270, P.E.R.A.A., en la que se asentó: “…El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico. Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio…” (Cursilla, subrayado y negrillas nuestras) (Sic). En virtud de lo antes expuesto, resulta incongruente y hasta contradictorio afirmar que la integridad y la vida de la víctima no se vieron amenazas (sic) con la acción desplegada por los dos sujetos que mostrándole un arma de fuego le exigieron la entrega de un dinero, lo cual está comprobado en autos, con la declaración de la víctima y las actuaciones policiales; será acaso que tales acciones no fueron efectivas para que la víctima sufriera un quebrantamiento absoluto de su oposición o resistencia, y resultara amenazado por sus agresores, y sintiera presión ante la amenaza de un mal inminente y grave, como lo sería perder la vida, al ser accionada en su contra un arma de fuego manipulada, accionada o portada por uno de los sujetos activos?; sería atentar contra la verdad, aseverar o entender que tales amenazas no se realizaron a mano armada, independientemente de que ello se realizare sin que el cañon del arma este dirigido directamente a la víctima?. Habría que analizar en qué momento del iter criminis se produjo esto, el cual no fue otro que en el preciso momento de estarse cometiendo el hecho, Hecho éste en el que los imputados lograron infringir el temor suficiente a la víctima que esta debió recurrir a la autoridad policial, ya que los sujetos activos la superaban en número y uno de ellos estuvo armado por las particularidades del caso; haciendo nugatoria cualquier posibilidad de defenderse o de por lo menos huir. Manifiesta la juzgadora que FUNGÍA EL IMPUTADO COMO CUIDADOR O VIGILANTE DEL MERCADO, incorporando con este señalamiento elementos a la investigación que no fueron recabados ni demostrados por el Ministerio Público en dicha fase habida cuenta que ni al momento de la detención, ni durante toda la fase preparatoria se determinó que el ciudadano L.Z. era cuidador, vigilante o empelado del mercado donde se cometió el hecho, no con documentación que le acreditara como tal no con testigos que así lo afirmasen; especulando de esta forma la juzgadora sobre la presencia de este ciudadano en el lugar de los hechos. De igual manera se señala en la recurrida que TAMPOCO SE EVIDNCIA LA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL DEL DINERO QUE LE QUITARON A LA VÍCTIMA, obviando así ekl hecho de que el Ministerio Público calificó la acción de los imputados como un delito inacabado en virtud de la frustración del mismo ya que no pudieron despojar a la víctima de tal dinero por la intervención policial durante su ejecución. Y por último, se plasma en la decisión que NO SE OBSERVA LA ACTA DE ENTREVISTA O LA PRESENTACIÓN COMO MEDIO DE PRUEBA AL FUNCIONARIO BLAMIRI BOLIVAR, extralimitándose la juez al hacer esta aseveración de sus funciones de control al entrar a evaluar el fondo del asunto cuando considera que la declaración de este funcionario es necesaria para determinar el compromiso de responsabilidad penal de los imputados. Predio éste que le esta reservado solo al juez de juicio que ha de conocer el asunto. Las circunstancias anteriormente mencionadas, general confusión en el justiciable, por cuanto se ha emitido un FALLO INMOTIVADO Y EVIDENTEMENTE CONTRADICTORIO, tanto en su fundamentación como en su dispositiva, en el cual fueron desechados sin explicarse los argumentos tanto fácticos como jurídicos, los postulados contenidos en los Artículos 244 (referido a la PROPORCIONALIDAD), 251 (referido al PELIGRO DE FUGA) y 252 (referido al peligro de obstaculización), todos del Código Orgánico Procesal Penal. III. ADMISIBILIDAD Y MOTIVACIÓN DEL RECURSO. En atención a las anteriores consideraciones, se estima que nos encontramos en la oportunidad procesal para interponer el recurso de apelación de autos es decir, dentro del lapso de cinco días establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, computados por días hábiles tal y como lo refiere la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en tal sentido me permito hacer referencia a la Decisión Nº 1.822, de fecha 20-10-06, emanada de la Sala Constitucional. Por su parte, el fundamento de la presente apelación se encuentra encuadrado en lo dispuesto en los Ordinales 4° y 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se analizan de la siguiente manera: 1°.- De conformidad con lo expresado en el Ordinal 4° del Artículo 447 Ejusdem, son recurribles las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, siendo este el caso de marras, pues la presente apelaciones interpone en contra de una decisión que decreta indebida e inmotivadamente una medida cautelar sustitutiva a la privación de liberta al imputado, es por lo que consideramos que el presente caso encuadra en la citada causal. 2.- De acuerdo, con lo señalado en el ordinal 5° del artículo 447 ibídem, son recurribles las decisiones que causen un gravamen irreparable, siendo este el caso de marras pues, con la presente decisión al desestimarse la calificación jurídica planteada en la acusación y al considerar el ciudadano Juez que no hubo un robo agravado frustrado y revisar las medidas de privación de libertad que pesaban sobre los imputados, se corre el riesgo de evadir la verdad de los hechos y la realización de la justicia conforme a los postulados constitucionales. Es por lo que considero que el presente caso encuadra en la mencionada causal. Igualmente, se considera que se causa un gravamen irreparable, en el caso de caso (sic) de marras pues, con la presente decisión se vulneran garantías constitucionales como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, preceptuados en los artículos 26 y 49, respectivamente de nuestra carta magna; que no sólo cobijan o son aplicables al imputado sino también para el resto de las partes intervinientes en el proceso, por las razones que más adelante serán explanadas. IV. FUNDAMENTACION DEL RECURSO. De la simple lectura de la decisión recurrida, se observa que la misma CARECE DE MOTIVACIÓN AL SER EVIDENTEMENTE CONTRADICTORIA, lo que en consecuencia se traduce en una incongruencia entre todos los elementos de convicción existentes en la causa, los preceptos jurídico aplicables y el contendido de la referida decisión, es decir la dispositiva de la misma. En tal sentido, es menester hacer mención que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido contestes en sostener que la MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES, trátese de autos o sentencias, constituye para las partes la garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, siendo que ésta exigencia obliga a los jueces a exponer o explicar con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, debiendo tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y en este sentido, debe analizar el contenido de los alegatos de las partes, explicando las razones por los cuales los aprecia o desestima; lo cual no es otra cosa que el producto de un razonamiento lógico, el cual en la decisión recurrida no se produjo ya que la misma es contradictoria en su contenido, por cuanto a pesar de que la juzgadora está consciente de que existe un cúmulo de elementos de convicción que operan contra la presunción de inocencia del imputado y que hacen presumir su participación en la comisión de los delitos imputados, no fueron tomadas en fueron tomadas (sic) en consideración las causas graves esgrimidas por el Ministerio Público que justificaban su solicitud de privación judicial preventiva de libertad; pero lo más grave aun es que no se establecieron de manera expresa los razonamientos por los cuales fueron desechadas las argumentaciones jurídicas, vale decir la aplicación del contenido de los Artículos 244, 250, 251 Parágrafo Primero y el contenido de los Artículos 252 y 253 del texto adjetivo penal, GENERANDO ASÍ UN FALLO EVIDENTEMENTE INMOTIVADO Y CONTRADICTORIO, que imposibilita entender el razonamiento lógico que siguió el legislador para emitir el mismo. Siendo que la motivación y congruencia de las decisiones judiciales, como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa y de las partes de controlar la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial. Lo antes explanado, debe ser adminiculado con lo establecido en el parágrafo primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y que se refiere a la presunción de peligro de fuga, al preceptuar: Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.” En definitiva, se INOBSERVÓ LA APLICACIÓN DE LOS POSTULADOS TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEBIDO PROCESO CON EL FALLO RECURRIDO. V. AGRAVIO QUE CAUSA CON LA DECISIÓN. Tal como se señaló anteriormente, el Tribunal no tomó en consideración la gravedad del hecho punible imputado, la magnitud del daño social causado, las circunstancias muy particulares de su comisión, la pena que podría llegar a imponerse, ni tampoco tomo en consideración la proporcionalidad entre estos elementos, dado que se está en presencia de delitos graves, que afectan diariamente y de manera desmedida a la sociedad que está ávida de justicia dado el alto índice de ocurrencia de éstos y la impunidad que, por diversas razones, se encuentra como una sombra detrás de los mimos. VI. PRUEBAS. A los fines de ilustrar a esta digna Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, sobre los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos en este recurso, esta representación fiscal consigna los siguientes: 1.- Copias Certificadas del fallo recurrido, de fecha 02-10-2012 emitido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, las cuales se remiten anexas en SISTE (07) folios útiles. VIII. PETITORIO. Por todos los alegatos anteriormente expuestos y estando convencida que en el presente caso me asiste la razón tanto en los hechos como en el derecho invocado, es por lo que solicito muy respetuosamente a los honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal , que decidirán sobre el presente Recurso de Apelación de Autos, declaren CON LUGAR el mismo, dejando sin efecto la decisión dictada por la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas en fecha 02-10-2012, ya explicada, por cuanto considera esta Representación Fiscal que están dados todos los supuestos de ley y requisitos de procedibilidad para que así sea decretada la referida decisión…” (Negrillas, cursivas y subrayados del recurrente).

- III -

ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR

En fecha 03/10/2012, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, presidido por la Abg. L.C.P.G., celebró audiencia preliminar en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2012-004641; acta ésta que corre inserta a los folios del cuarenta y nueve (49) al cincuenta y cinco (55), de la pieza que contiene la fase intermedia del asunto principal antes indiciado, de cuyo texto se desprende:

“…En el día de hoy, miércoles 02 de octubre de 2012 siendo las 02:00 horas de la tarde oportunidad fijada para llevar a efecto la AUDIENCIA PRELIMINAR en el presente asunto, de conformidad con el artículo 312 de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se constituyó el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, presidido por la ciudadana Jueza ABG. L.C.P. la Secretaria de Sala ABG. MIRLANDIS FRANCO, en el cubículo “B” de esta sede judicial, por lo que a los fines de dar inicio al acto se procede a verificar la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentra presente; el Fiscal 1 del Ministerio Público, ABG. JOSE ROJAS, el Defensor Privado ABG. J.G.S., los imputados L.E.Z.S., venezolano, natural de maturín, estado Monagas, de estado civil soltero, de 36 años de edad por haber nacido en fecha 20/10/1976, hijo de ELIZABETH SIMOSA (V) y de LUIS ZABALA (F), con cedula de identidad N° 13.655.201, de profesión u oficio agricultor. Residenciado en la calle 04, casa s/n, sector las tablitas, Temblador estado Monagas y L.A.Z.S. venezolano, natural de maturín, estado Monagas, de estado civil soltero, de 33 años de edad por haber nacido en fecha 27/09/1980, hijo de ELIZABETH SIMOSA (V) y de LUIS ZABALA (F), con cedula de identidad N° 14.939.650, de profesión u oficio agricultor. Residenciado en la calle 04, casa s/n, sector las tablitas, Temblador estado Monagas y la victima E.S.J.M., se deja constancia que en este se encuentra citada de conformidad con lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la ciudadana Jueza conforme a lo establecido en el artículo 310 numeral 1 de la reforma parcial del código orgánico procesal penal, da inicio al acto, advirtiéndole a las partes, que en la presente audiencia no se podrá ventilar cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público, igualmente, se le informa de las Medidas Alternativas a la Prosecución de Proceso, medidas estas contempladas en los artículos 38, 41, 43 y 375 conforme a la Vigencia Anticipada de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal, que contemplan el Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorio, Suspensión Condicional del Proceso y Admisión de Hechos, solicitando se aplique el mismo para la imposición de Pena respectivamente. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL CIUDADANO FISCAL 1 DEL MINISTERIO PÚBLICO ABG. JOSE ROJAS: Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio presentado en su debida oportunidad ante este Tribunal; asimismo conforme a lo establecido en el artículo 313 ordinal 01 del Código Orgánico Procesal Penal, se subsana el presente escrito acusatorio en relación al capitulo 4 de los preceptos jurídicos aplicables, por cuanto el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, se le imputa a L.A.Z.S., toda vez que se evidencia de las actas procesales que el arma de fuego es ofrecida como medio de prueba y fundamento de la misma y en el capitulo 6 en relación con la solicitud de enjuiciamiento, subsanado esto expongo los elementos de la acusación a tenor de lo dispuesto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expuso: Conforme a lo que establece el artículo 37 Ordinal 15 y 53 Ordinal 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 111 (Vigencia anticipada) del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la oportunidad legal para explanar ante la Jueza de Control el referido escrito acusatorio, el Ministerio Publico lo hace en los términos siguientes: presento escrito de acusación en contra de los ciudadanos: L.E.Z.S. y L.A.Z.S. por los hechos siguientes presentada en fecha 10/07/2012, ante este Tribunal en la presente causa, por los hechos “En fecha trece (13) de junio del año dos mil doce (2012), siendo aproximadamente las ocho horas de la mañana los imputados ciudadanos: L.E.Z.S. y L.A.Z.S., el ultimo de los mencionados portando arma de fuego le solicitaron bajo amenaza de muerte al ciudadano E.S.J.M., la cantidad de quinientos (500) bolívares, en la calle principal, sector guayabal, Temblador Estado Monagas; tal acción fue frustrada en razón de que se presento al sitio una comisión de funcionarios adscritos a la policía del estado M., que se encontraba en labores de patrullaje, quienes aprehendieron a los imputados y le incautaron el objeto activo con el que pretendía someter a la victima, y al requerirle el porte reglamentario expedido por la autoridad competente, este no lo presento así como tampoco presento documentación alguna que le acreditare la procedencia y tenencia legitima de la referida arma. En consecuencia esta representación fiscal solicita la admisión de la acusación presentada en contra de L.E.Z.S., por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, y L.A.Z.S. por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal así como el delito PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Así como los medios de prueba en ella ofrecidos, de igual forma solicito que se dicte el correspondiente auto de apertura a juicio oral y público y que se mantenga la medida de coerción personal decretada en su debida oportunidad y que actualmente pesa sobre los imputados, por cuanto no han cambiado los elementos de convicción que dieron origen a la medida, así mismo solicito a este tribunal acuerda la subsanación hecha con anterioridad, solicito copias certificadas de la AUDIENCIA PRELIMINAR. Es todo”. SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZA IMPONE A LOS IMPUTADOS DE AUTOS L.E.Z.S. y L.A.Z.S. del precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente: Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones J. y administrativas y en consecuencia: 5° Ninguna persona podrá ser obligado a confesarse culpable o declarar contra si misma su cónyuge, concubino o concubina parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, la confesión solamente es valida si es realizada sin coacción de ninguna naturaleza.”. Igualmente establece el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal “Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal: Advertencia Preliminar. Antes de comenzar a rendir declaración se le impondrá al imputado del Precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentirlo a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, y se le comunicará detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancia de tiempo lugar y modo de comisión, inclusive aquellas que son de importancia, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arrojan en su contra.. Se les instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesaria.” SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZA PROCEDE A INTERROGAR A LOS IMPUTADOS DE LA SIGUIENTE FORMA SEPARADA Y DE LA SIGUIENTE MANERA: ciudadano L.E.Z.S. ¿Diga usted, si desea declarar en este acto? Respondió: “No deseo declarar, es todo”. Ciudadano L.A.Z.S. ¿Diga usted, si desea declarar en este acto? Respondió: “Si, deseo declarar, y expone “si yo tenia el arma pero en ningún momento lo robamos lo cuidábamos hay de día y de noche yo le conseguí ese puesto para que trabajara yo lo cuidada, es todo”. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DEFENSA ABG. J.G.S.: quien expone: “de conformidad con el artículo 49 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no presentando escrito de descargo en su postunidad, pero sin embargo estando todavía en derecho procedo de manera sucinta a peticionar ante este tribunal la siguiente consideraciones en primer lugar sorprende a esta defensa de donde el ministerio publico vierte unos hechos donde señala entre otras cosas que al ciudadano E.S.J.M. fue amenazado de muerte por L.A.Z.S. exigiéndole la cantidad de 500 bolívares y tal aseveración la defensa la considera pues alejada de la verdad procesal ya que al estudiar el folio 7 y su vuelto de la fase preparatoria donde se desprende del acta de entrevista de la victima este manifiesta claramente que “el día 13/06/2012 a las ocho de la mañana en su lugar de trabajo el cual desempeña como vendedor de pescado se acercaron dos sujetos desconocidos que me llamaron hasta donde estaban para decirme que ellos eran los custodios del mercado y le mostraron un arma de fuego uno de ellos para luego alegarse dejando a otro encargado de la guardia el señor que al ver que se iba el que estaba armado llamo al funcionario del mercado y luego de desencadena la aprehensión” en ningún momento se ve que diga que fue amenazado de muerte por lo que esta defensa no ve de donde se saca que la victima fue amenazada de muerte , por estar en una parte del proceso de depuración este defensor observa que los verdaderos hechos no se subsumen dentro de la calificación establecida por el fiscal ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en esta sala el día de hoy L.A.Z.S. manifestó que el si tenia el arma y resguardaba a los comerciante situación esta que concatena con lo manifestado por la victima razón por la cual considera esta defensa que estamos en presencia de un PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO por parte de L.A.Z.S. en cuanto a la conducta de L.E.Z.S. su conducta no esta tipificada en ningún delito típico por la legislación venezolana, mi defendido L.A.Z.S. ah manifestado la intención de admitir los hechos por el delito que realmente ha cometió y en relación a L.E.Z.S. pido a este tribunal desesmite la acusación en contra de este ciudadano por cuanto su conducta no es típica de delito, en relación a la solicitud de la medida de privación de libertad considera esta defensa que en caso de que este tribunal comparta lo expuesto por este defensor se le condesa L.A.Z.S. una medida cautelas sustitutiva de libertad y a cautelar y a L.E.Z.S. la libertad plena de esta manera se estaría haciendo justicia dentro del marco jurídico aplicable, es todo.” ESTE TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad de la Ley y de conformidad a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta los siguientes pronunciamientos; PRIMERO: vista la acusación realizada por el representante del ministerio publico observa este tribunal de las actas que comprende la fase preparatoria, que se evidencia que se esta tratando de extorsionar, por cuanto a la victima E.S.J.M. le pidieron 500 bolívares, ahora en cuanto a la calificación jurídica dada de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, se desestima por cuanto de las acta de entrevista y acta policial se puede observar que fue abordado, es decir una extorsión o cobro de vacuna, hubo una exhibición de arma de fuego no hubo amenaza de muerte, fungía el imputado como un cuidador o vigilante del mercado, aunado a ello no se observa la acta de entrevista o la presentación como medio de prueba al funcionario de la alcaldía B.B., quien funge como testigo, del presunto hecho punible, tampoco se evidencia la experticia o reconocimiento legal del dinero que le quitaron a la victima por lo que esta calificación jurídica no se encuentra ajustada, a derecho. Ahora bien se evidencia una experticia de reconocimiento legal, de un arma de fuego como medio de prueba por lo que este tribunal admite parcialmente el delito PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. SEGUNDO: Se admite totalmente las pruebas ofrecidas por el Fiscalía 1 del Ministerio Público, en su escrito de acusación contra de los acusados de autos, por ser pertinentes, útiles, y necesarias, para el esclarecimiento de los hechos en la búsqueda de la verdad de conformidad con lo establecido en el Artículo el artículo 313 ordinal 9 de la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: En relación al ciudadano L.E.Z.S. considera este tribunal que al mismo debe decretársele el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 318, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no se le puede atribuir ningún delito por cuanto no se evidencio, ninguna conducta tipifica, como punible. La presente decisión se fundamentará por auto separado de lo cual quedan los presentes debidamente notificados. Se deja constancia que una vez admitida parcialmente la presente acusación así como admitida la calificación jurídica, se le explico al acusado del Procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 de la reforma parcial del Cogido Orgánico Procesal Penal, y de seguida la ciudadana Jueza pasa a interrogar de la siguiente manera ciudadano L.A.Z.S. ¿diga usted si desea admitir los hechos? A lo que respondió: “Si admito los hechos, a los efectos de la Suspensión Condicional del Proceso, es todo”. Seguidamente conforme a lo establecido en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, se le cede la palabra al Fiscal 1 del Ministerio Público ABG. JOSE ROJAS a fin que manifieste si tiene objeción en relación al otorgamiento de dicho medio alterno, quien manifestó de manera oral tener objeción, por cuanto tiene elementos suficientes para proceder en contar de la decisión, emanada por el tribunal. Es todo”. SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZA PROCEDE A INTERROGAR AL IMPUTADO NUEVAMENTE DE LA SIGUIENTE FORMA EN RAZON DE LA OPOSICION POR PARTE DEL FISCAL A LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO ciudadano L.A.Z.S. ¿diga usted si desea admitir los hechos? Si, admito los hechos y solicito que se me imponga la condena. es todo” CUARTO: En consecuencia Este Tribunal Quinto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas Oída la manifestación libre y espontánea del prenombrado acusado de admitir los hechos, es por lo que ESTE TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS, ACTUANDO EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY en base a sus atribuciones legales CONDENA al ciudadano L.A.Z.S. venezolano, natural de maturín, estado Monagas, de estado civil soltero, de 33 años de edad por haber nacido en fecha 27/09/1980, hijo de ELIZABETH SIMOSA (V) y de LUIS ZABALA (F), con cedula de identidad N° 14.939.650, de profesión u oficio agricultor. Residenciado en la calle 04, casa s/n, sector las tablitas, Temblador estado Monagas. Por encontrarlo responsable de la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, a cumplir la pena de UN (1) AÑO y SEIS (06) DE PRISIÓN, mas las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano, pena esta que nace como quiera que la sanción del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, prevé una pena de tres años a cinco años de prisión, se toma el limite inferior de la pena establecida, no obstante a que el acusado no registra antecedentes penales, por lo que al no registrara antecedentes penales para el momento en que ocurrieron los hechos, se hace merecedor de la mencionada atenuente establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, y procede es aplicar la pena en su limite inferior, es decir tres años de prisión, ahora bien , como el acusado de autos admitió los hechos por los cuales se le acusa, por la aplicación del artículo 375 del código orgánico procesal penal, dicha pena se rebaja a la mitad, quedando en definitiva la pena a imponer de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, mas las penas accesorias a la de prisión establecida en el artículo 16 del Código orgánico procesal penal, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 37, 74 ordinal 4 del código penal y 375 del código orgánico procesal penal. Sin embargo se hace una revisión de la medida de coerción y se acuerda una medida cautelar sustitutiva de libertad con régimen de presentación cada treinta días (30). Y ASI SE DECLARA. Se deja constancia que la pena será ejecutada por el Juez de Ejecución que corresponda. En relación a las costas procesales se eximen a al acusado del pago en virtud del procedimiento especial solicitado. QUINTO: Remítanse las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de de Documentos, una vez vencido el lapso legal, a los fines de que sea distribuida a un Tribunal de Ejecución…” (Negrillas, subrayados y sombreados del Tribunal A quo).

- IV -

FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Tal y como se evidencia en actuaciones insertas a los folios sesenta (60) al sesenta y cinco (65) de la fase intermedia del tantas veces mencionado asunto principal, en data 05/10/2012, la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, publicó el texto íntegro de la sentencia condenatoria dictada al acusado L.A.Z.S., por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, bajo los siguientes términos:

…DE LOS HECHOS. En relación a la acusación presentada por la fiscalía Primera por los hechos siguientes:

En fecha trece (13) de junio del año dos mil doce (2012), siendo aproximadamente las ocho horas de la mañana los imputados ciudadanos: L.E.Z.S. y L.A.Z.S., el ultimo de los mencionados portando arma de fuego le solicitaron bajo amenaza de muerte al ciudadano E.S.J.M., la cantidad de quinientos (500) bolívares, en la calle principal, sector guayabal, Temblador Estado Monagas; tal acción fue frustrada en razón de que se presento al sitio una comisión de funcionarios adscritos a la policía del estado M., que se encontraba en labores de patrullaje, quienes aprehendieron a los imputados y le incautaron el objeto activo con el que pretendía someter a la victima, y al requerirle el porte reglamentario expedido por la autoridad competente, este no lo presento así como tampoco presento documentación alguna que le acreditare la procedencia y tenencia legitima de la referida arma. La acusación fue admitida parcialmente en ese mismo acto, por la juez que aquí decide, así como las pruebas indicadas para evacuar en la audiencia por ser las mismas que sustentan los elementos de convicción, pertinentes lícitas y necesarias y esta juzgadora no comparte la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 80 ambos del Código Penal. Dicha calificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, no fue admitida, en razón de que el ROBO AGRAVADO, establece: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas unas de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma”…Dicho artículo estima como calificantes del delito de ROBO la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. En el presente asunto se evidencia del acta de entrevista de la victima, que la misma señala que se le acercaron dos sujetos desconocidos, que lo llamaron para decirle que ellos eran los encargados de custodiar a los comerciantes de esa zona, mostrándome uno de ellos un arma de fuego, que tenía debajo de la camisa, para posteriormente retirarse, dejándome en custodia del otro. De lo narrado por la victima se evidencia claramente que la conducta desplegada por ambos ciudadanos no puede subsumirse, en la calificación de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que la victima nunca fue amenazada para despojarla de sus pertenencias, solo le solicitaron sin intimidar 500 bolívares para cuidarlo en el expendio de pescado, por lo que tampoco fue incautado en poder de los acusados los 500 bolívares que manifestaron los funcionarios policiales, ni se realizo experticia de reconocimiento legal a dicho dinero, pues quien preside esta instancia Desestimó dicha calificación jurídica. Asimismo se le informó al acusado de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los medios alternativos a la prosecución del proceso como son los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y la Admisión de los Hechos, prevista en el Artículo 375 del Código Adjetivo. CAPITULO III. La defensa manifestó que su patrocinado estaba dispuesto a admitir los hechos y a solicitar la imposición de la pena con la rebaja correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y el principio de proporcionalidad de la pena y se le otorgara la medida cautelar sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte el acusado L.A.Z.S. estando libre, sin juramento ni coacción alguna, e impuestos del precepto Constitucional contenido en el Ordinal 5° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como se le impuso los hechos y fundamentos de la acusación fiscal, e informado nuevamente sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso como los Acuerdos Reparatorios la Suspensión Condicional del Proceso y la Admisión de los Hechos, y explicándosele en que consiste, manifestó: “ADMITO LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO Y PIDO AL JUEZ ME IMPONGA DE INMEDIATO LA PENA CON LA REBAJA CORRESPONDIENTE”. CAPITULO IV. Pues bien, con vista a la acusación presentada y la Admisión de los Hechos conforme a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa el Tribunal a decidir, teniendo como fundamento de la decisión, los siguientes aspectos: La Fiscalía Primera del Ministerio Público acusa al ciudadano L.A.Z.S., y como quiera que el Tribunal solo dejó la calificación jurídica de PORTE DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, considerando esta juzgadora que la conducta del acusado se subsume dentro del tipo penal descrito, en virtud de la pistola que le fue incautada y objeto de reconocimiento legal y el acusado no presentó el P. del arma, su conducta se subsume en el tipo penal de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal, Pues las otras calificación jurídica dada por la Vindicta Pública no la comparte el Juez que aquí decide, en relación a los delitos antes descritos y como quiera que el Delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, fue desestimado, se le examina la Medida de Coerción y se otorga Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, con presentaciones cada 30 días ante la oficina del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. En el caso bajo examen, el referido acusado ha admitido los hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia la presente decisión debe ser condenatoria, y por cuanto el delito de PORTE DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por haber el acusado admitido los hechos, quedando definitivamente la pena a aplicar en: UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISION, para ello este tribunal toma en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado, todo de conformidad con lo previsto en los artículos, 37, 74 ordinal 4° del Código Penal y 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra aparte, de no acordarse una disminución de la pena por debajo del limite inferior establecida en la ley penal para los delitos en cuestión, una vez que el acusado haya admitido los hechos, se violaría el Principio de la Progresividad de los derechos humanos, y alimentándose una indiscriminación de los mismos, lo cual contraría el Artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma que debe prevalecer por encima de una disposición contenida en la ley, siendo que la primera están obligados los jueces a aplicarla, para asegurar la integridad de la Constitución y en ejercicio del control difuso que opera inclusive de oficio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues resulta injusto que habiendo admitido los hechos los imputados, resulten condenados con una pena, que pudiera haber sido la misma si no los admite, lo cual igualmente contraria el principio de la proporcionalidad de la pena. CAPITULO V. DISPOSITIVA. Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, “Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley”, CONDENA al acusado L.A.Z.S. venezolano, natural de maturín, estado Monagas, de estado civil soltero, de 33 años de edad por haber nacido en fecha 27/09/1980, hijo de ELIZABETH SIMOSA (V) y de LUIS ZABALA (F), con cedula de identidad Nº 14.939.650, de profesión u oficio agricultor. Residenciado en la calle 04, casa s/n, sector las tablitas, Temblador estado M. ha cumplir la pena de UN (01) Año y Seis (06) meses de Prisión por la comisión del delito de PORTE DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 37, 74 ordinal 4° del Código Penal y 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Se condena igualmente al acusado de autos, a las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, y se exonera del pago de las costas, de conformidad al artículo 26 de la Carta magna. Este Tribunal revisa la Medida de Coerción Personal, y se otorga Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, con presentaciones cada 30 días ante la oficina del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Este Tribunal se abstiene de fijar provisionalmente la fecha de cumplimiento de pena como lo establece el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, y en la presente causa el imputado de autos, la cual deja a criterio del Juez de Ejecución, quien en uso de las atribuciones que le confiere la ley en la ejecución de la sentencia, establecer el cómputo definitivo…” (Negrillas, cursivas y subrayados de la Juez A quo).

Seguidamente, en igual data, la mencionada Juez de Control, publicó la fundamentación del sobreseimiento decretado a los acusados de autos, respecto al delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, decisión esta que cursa a los folios sesenta y seis (66) al sesenta y ocho (68) de la fase intermedia del asunto principal de marras y a continuación se transcribe:

“…Corresponde a este Tribunal pronunciarse en relación a la presente causa, en la audiencia preliminar realizada en fecha 02 de Octubres de 2012, en presencia de todas las partes, a tenor de lo establecido en el numeral 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal; observándose al respecto: Ahora bien, de la revisión de las actas procesales presentadas por el Ministerio Público presentó formal acusación en contra de los ciudadanos L.E.Z.S. y L.A.Z.S. y de las cuales, esta juzgadora desestimó el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 80 ambos del Código Penal, dicha calificación jurídica, no fue admitida, en razón de que el ROBO AGRAVADO, establece: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas unas de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma”… Dicho artículo estima como calificantes del delito de ROBO la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. En el presente asunto se evidencia del acta de entrevista de la victima, que la misma señala que se le acercaron dos sujetos desconocidos, que lo llamaron para decirle que ellos eran los encargados de custodiar a los comerciantes de esa zona, mostrándome uno de ellos un arma de fuego, que tenía debajo de la camisa, para posteriormente retirarse, dejándome en custodia del otro. De lo narrado por la victima se evidencia claramente que la conducta desplegada por ambos ciudadanos no puede subsumirse, en la calificación de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que la victima nunca fue amenazada para despojarla de sus pertenencias, solo le solicitaron sin intimidar 500 bolívares para cuidarlo en el expendio de pescado, por lo que tampoco fue incautado en poder de los acusados los 500 bolívares que manifestaron los funcionarios policiales, ni se realizo experticia de reconocimiento legal a dicho dinero, pues quien preside esta instancia Desestimó dicha calificación jurídica y consideró procedente y ajustado a derecho decretar el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y de los hechos explanados en el escrito acusatorio y la declaración realizada por la victima, no existen elementos para considerar que estamos en presencia del ilícito en referencia, de allí deviene que esta juzgadora en aras de depurar la acusación fiscal, asevere que los imputados no puede atribuírsele la responsabilidad penal de los hechos calificados por la vindicta publica en consecuencia y realiza las siguientes consideraciones: “Se le atribuye a los imputados L.E.Z.S. y L.A.Z.S., el hecho que ”En fecha trece (13) de junio del año dos mil doce (2012), siendo aproximadamente las ocho horas de la mañana los imputados ciudadanos: L.E.Z.S. y L.A.Z.S., el ultimo de los mencionados portando arma de fuego le solicitaron bajo amenaza de muerte al ciudadano E.S.J.M., la cantidad de quinientos (500) bolívares, en la calle principal, sector guayabal, Temblador Estado Monagas; tal acción fue frustrada en razón de que se presento al sitio una comisión de funcionarios adscritos a la policía del estado M., que se encontraba en labores de patrullaje, quienes aprehendieron a los imputados y le incautaron el objeto activo con el que pretendía someter a la victima, y al requerirle el porte reglamentario expedido por la autoridad competente, este no lo presento así como tampoco presento documentación alguna que le acreditare la procedencia y tenencia legitima de la referida arma. Del estudio de la causa, y de la declaración del ciudadano E.S.J., en la cual la victima de manera clara, establece al folio 07 que le solicitaron 500 bolívares a los fines de custodiarlo, y uno de ellos le exhibió un arma de fuego, pero no se evidencia que lo conmino bajo amenaza de muerte a entregarle el dinero u otra pertenencia, para esta juzgadora quedó establecido que los imputados no cometieron el hecho punible atribuido, por lo que a juicio de quien decide el hecho objeto del proceso no se realizo o no puede atribuírsele a los imputados de conformidad con el ordinal 1° del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. En base a lo anterior, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA; a los ciudadanos L.E.Z.S., venezolano, natural de maturín, estado Monagas, de estado civil soltero, de 36 años de edad por haber nacido en fecha 20/10/1976, hijo de ELIZABETH SIMOSA (V) y de LUIS ZABALA (F), con cedula de identidad Nº 13.655.201, de profesión u oficio agricultor. Residenciado en la calle 04, casa s/n, sector las tablitas, Temblador estado Monagas y L.A.Z.S. venezolano, natural de maturín, estado Monagas, de estado civil soltero, de 33 años de edad por haber nacido en fecha 27/09/1980, hijo de ELIZABETH SIMOSA (V) y de LUIS ZABALA (F), con cedula de identidad Nº 14.939.650, de profesión u oficio agricultor. Residenciado en la calle 04, casa s/n, sector las tablitas, Temblador estado M., por cuanto EL HECHO OBJETO DEL PROCESO NO SE REALIZO O NO PUEDE ATRIBUÍRSELE A LOS IMPUTADOS de conformidad con el ordinal 1° del artículo 318 del código orgánico procesal penal. L. oficio con copia certificada de la presente decisión, al Sistema de Información Integral Policial (SIPOL), a los fines de su exclusión. Se ordena el cese de la medida de coerción personal que pesa sobre los mismos, y se ordena librar oficio al departamento de alguacilazgo a los fines de que estampe la nota respectiva. Dándose por terminado el presente proceso penal, de conformidad con el artículo 318 ordinal 1° y los efectos del 319 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrillas y cursivas de la Juez de Control).

- V -

DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 18/02/2013 se constituyó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, con la finalidad de celebrar la audiencia oral a la que se contrae el encabezamiento del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo desarrollo se dejó constancia en acta que riela en el presente asunto en apelación, a los folios ochenta y seis (86) al ochenta y nueve (89), de la manera siguiente:

“…En el día de hoy, Lunes Dieciocho (18) de Febrero del Año dos mil trece (2013), siendo las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), oportunidad fijada para que se celebre la Audiencia Oral prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, integrada por los Jueces Superiores, Abogados D.M.M.G. (Presidenta - Ponente), L.J.Z. y M.Y.R.G., acompañados por la Secretaria de S.A.Y.C.C.M., con motivo del Recurso de Apelación, interpuesto por el ABG. J.R.R., en su condición de Fiscal Primero encargado del Ministerio Público del Estado Monagas, en contra de la Sentencia dictada en fecha 02/10/2012, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el proceso ventilado en el asunto principal N° NP01-P-2012-004641, mediante el cual decretó el Desestimó La Calificación Jurídica DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en contra de los ciudadanos L.E.Z.S. y L.A.Z.S., previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal; asimismo admitió el delito PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 ejusdem en contra del ciudadano L.A.Z.S., condenándolo a cumplir la pena de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano; igualmente decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano L.E.Z.S., en perjuicio del ciudadano E.S.J.M.. Verificada la presencia de las partes, se deja constancia que se encuentra presente el Abg. J.R.R., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público, el ABG. J.G.S., en su condición de defensor de confianza de los acusados de autos, y los ciudadanos L.E.Z.S. y L.A.Z.S., no compareciendo la victima el ciudadano E.S.J.M., quien fue debidamente notificado, a través de cartelera, de conformidad con el Artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por lo que de conformidad a lo establecido en el encabezamiento del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza Presidenta de esta Alzada Colegiada dio inicio al acto cediéndole el derecho de palabra al recurrente ABG. J.R.R., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Monagas, quien entre otras cosas expuso: en virtud del recurso de Apelación donde se recurrió de la decisión dictada por el tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, en la audiencia preliminar, mediante la cual en esa oportunidad la jueza de dicho Tribunal desestimó la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos L.A.Z. y L.E.Z., por el delito de Robo Gravado en Grado de Frustración, la juez manifiesta en su decisión, argumentado que solo se evidencia el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, en la decisión donde se fundamenta, manifiesta que el imputado L.Z. fungía como vigilante del mercado, sin sustentar esa afirmación con ningún medio probatorio, solo con el dicho de ellos, tampoco se evidencia la experticia del dinero que le quitaron a la victima, no hubo el reconocimiento de un dinero que no se le quito a la victima, ya que fue un robo en grado de frustración, y la juez utiliza ese argumento para desestimar el robo agravado, la juez A quo también dice que aun cuando hubo una exhibición de un arma de fuego, al pedir el dinero no hubo amenaza, a pesar de que hubo exhibición de un arma de fuego no hubo amenaza, eso lo sustenta la juez en su decisión, es evidente que cuando se muestra un arma de fuego eso una amenaza, este representación fiscal ratifica su escrito recursivo, y solicita se revoque la decisión recurrida, es todo. Seguidamente se le cedió la palabra al Abg. J.G.S., quien entre otras cosas expuso: los argumentos que esgrime el representante fiscal, en su escrito recursivo, luego de la decisión de una audiencia preliminar en relación al delito de robo agravado y porte ilícito de arma de fuego, lo que alega el representante fiscal sorprende a esta defensa, ya que el Código faculta a los Jueces de Control, por lo tanto esta faculta que tiene el juez de control de depurar las acusaciones y depurar las demandas fiscales, para que pase a juicio y esa facultad que tienen los jueces de control para realizar cambio de calificación jurídica, no esta fuera del proceso legal, ya que se encuentra en el código revisar la calificación, pero no irse el fondo del asunto, el simple hecho de revisar los elementos, la juez no hizo argumentación de fondo en su decisión, porque de ser así el legislador le da la facultad al juez de control de desestimar la acusación, y a la hora de decidir los hechos sobre los cuales se apoya a la decisión, esos hechos están totalmente divorciados de ese engranaje entre los hechos y la aplicabilidad del derecho y existe requisitos necesarios para el delito de robo agravado, y de los hechos se analiza la acusación para comprender porque motivo la juez desestimo la calificación jurídica, porque no había posibilidad de que incurrieran en el delito de robo, y la victima señala que no fueron a robar, que el señor L.Z. se desempeñaba como cuidador del mercado, y se acerca a la victima a cobrarle el dinero que le corresponde por ser vigilante y cuidar los bienes de ese mercado, en ningún momento el ciudadano L. saco un arma de fuego, manifiesta claramente que la persona le estaba cobrando algo sin tener fundamento ni contrato, pero había sido un contrato de palabra para que le cuidara su negocio, en todo caso jamás fue robado y la misma victima lo manifiesta, porque lo que considero la juez de que había un arma de fuego, L.E.Z. no tenía instrumento de arma de fuego, ni arma blanca, la juez lo que hizo fue depurar hechos, para poder pasar a juicio si era necesario, y no era una acusación tan exagerada como lo manifiesta la fiscalía, por lo tanto considero que se declare sin lugar el recurso de apelación y se mantenga firme la decisión del tribunal A quo, es todo. Asimismo se le cedió el derecho de replica al ABG. J.R.R., quien expuso: cuando el defensor manifiesta que no hizo la juez argumentaciones de fondo, difiere esta representación fiscal de esa manifestación en su decisión que la juez dice “ se puede observar que hubo cobro de vacuna, que el ciudadano L.Z. fungía como cuidador del mercado”, el arma de fuego no estaba permisada y en la fase investigativa no se determino que esos ciudadanos laboraran como vigilantes de ese mercado, y no se hizo la diligencia de que se comprobara que el era cuidador, y por ultimo no fue robada la victima, es por lo que la representación fiscal acusa por el delito de robo en grado de frustración y no se llevo a cabo el delito de robo y no le quito sus bienes a al victima porque los funcionarios policiales lo impidieron, es por lo que ratifico el escrito recursivo presentado, es todo. De igual forma se le cedió el derecho de contrarréplica al ABG. J.G.S., asimismo se deja constancia que este no hizo uso del derecho de contrarréplica. Asimismo en este acto, la Jueza Presidenta, ABG. D.M.M.G., le informa a los ciudadanos L.E.Z.S. y L.A.Z.S., titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-13.655.201 y V-14.939.650, el derecho que le asiste de declarar, libre de coacción y apremio, en cualquier estado y grado de la causa, y le informa sobre los derechos y garantías constitucionales correspondientes, a los mismos contestaron de manera separada que: “no deseaban declarar, es todo”. Acto seguido, el Tribunal se acoge al lapso previsto en el Artículo 448 el Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia emitirá el pronunciamiento respectivo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la presente fecha…” (Negrillas y subrayados del acta original).

-VI-

MOTIVA DE ESTA ALZADA

A los fines de establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, debe esta Alzada delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, a saber:

Punto principal: Apela el recurrente, de la decisión emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por falta de motivación y contradicción en la sentencia dictada, tanto en su fundamentación como en su dispositiva, en el cual fueron desechados sin explicarse los argumentos tanto fácticos como jurídicos, los postulados contenidos en los Artículos 244 (referido a la proporcionalidad), 251 (referido al peligro de fuga) y 252 (referido al peligro de obstaculización), todos del derogado Código Orgánico Procesal Penal. Considerando el apelante en el presente caso, que el Tribunal A Quo, realizó una precaria y lamentable evaluación de la fase investigativa y del escrito acusatorio, para llegar al siguiente convencimiento: “…observa este tribunal de las actas que comprenden la fase preparatoria, que se evidencia que se esta tratando de extorsionar, por cuanto a la victima E.S.J.M. le pidieron 500 bolívares, ahora en cuanto a la calificación jurídica dada de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, se admite parcialmente por cuanto de la acta de entrevista y acta policial SE PUEDE OBSERVAR QUE FUE ABORDADO, es decir una extorsión o cobro de vacuna (sic), HUBO UNA EXHIBICIÓN DE ARMA DE FUEGO no hubo amenaza de muerte, FUNGÍA EL IMPUTADO COMO UN CUIDADOR O VIGILANTE DEL MERCADO, aunado a ello NO SE OBSERVA LA ACTA DE ENTREVISTA O LA PRESENTACIÓN COMO MEDIO DE PRUEBA AL FUNCIONARIO DE LA ALCALDÍA B.B., quien funge como testigo, del presunto hecho punible, TAMPOCO SE EVIDENCIA LA EXPERTICIA O RECONOCIMIENTO LEGAL DEL DINERO QUE LE QUITARON A LA VICTIMA por lo que esta calificación jurídica no se encuentra ajustada a derecho…” (Subrayado y negrillas del recurrente)…”, alegando el recurrente que, en cuanto a la calificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, como lo es delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el Artículo 458 en concordancia con el 83 del Código Penal; consideró la juzgadora en la decisión recurrida que “HUBO EXHIBICIÓN DE UN ARMA AL PEDIR EL DINERO PERO QUE NO HUBO AMENAZA; no pudiendo ser mas contradictoria esta afirmación, por cuanto a criterio del F., resulta incongruente y contradictorio afirmar que la integridad y la vida de la víctima no se vieron amenazadas con la acción desplegada por los dos sujetos que mostrándole un arma de fuego le exigieron la entrega de un dinero, lo cual está comprobado en autos, con la declaración de la víctima y las actuaciones policiales; y se pregunta el recurrente:¿será acaso que tales acciones no fueron efectivas para que la víctima sufriera un quebrantamiento absoluto de su oposición o resistencia, y resultara amenazado por sus agresores, y sintiera presión ante la amenaza de un mal inminente y grave, como lo sería perder la vida, al ser accionada en su contra un arma de fuego manipulada, accionada o portada por uno de los sujetos activos?; ¿sería atentar contra la verdad, aseverar o entender que tales amenazas no se realizaron a mano armada, independientemente de que ello se realizare sin que el cañón del arma este dirigido directamente a la víctima?. Aduciendo igualmente que, habría que analizar en qué momento del iter criminis se produjo esto, el cual no fue otro que en el preciso momento de estarse cometiendo el hecho, hecho éste en el que los imputados lograron infringir el temor suficiente a la víctima que esta debió recurrir a la autoridad policial, ya que los sujetos activos la superaban en número y uno de ellos estuvo armado por las particularidades del caso; haciendo nugatoria cualquier posibilidad de defenderse o de por lo menos huir. Y es en base a estas consideraciones que alega el recurrente, estamos ante un fallo inmotivado y evidentemente contradictorio.

Segundo Punto: Asimismo alega el R.F. que, al manifestar la A quo, en su decisión: “FUNGÍA EL IMPUTADO COMO CUIDADOR O VIGILANTE DEL MERCADO”, incorpora con este señalamiento elementos a la investigación que no fueron recabados ni demostrados por el Ministerio Público en dicha fase, habida cuenta que ni al momento de la detención, ni durante toda la fase preparatoria se determinó que el ciudadano L.Z. era cuidador, vigilante o empleado del mercado donde se cometió el hecho, no con documentación que le acreditara como tal, no con testigos que así lo afirmasen; especulando de esta forma la juzgadora sobre la presencia de este ciudadano en el lugar de los hechos. De igual manera señala la Jueza recurrida que: “TAMPOCO SE EVIDENCIA LA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL DEL DINERO QUE LE QUITARON A LA VÍCTIMA”, obviando así el hecho de que el Ministerio Público calificó la acción de los imputados como un delito inacabado en virtud de la frustración del mismo ya que no pudieron despojar a la víctima de tal dinero por la intervención policial durante su ejecución.

Tercer punto: Y por último, aduce el recurrente que, al plasmar la Jueza, en la decisión recurrida: “NO SE OBSERVA LA ACTA DE ENTREVISTA O LA PRESENTACIÓN COMO MEDIO DE PRUEBA AL FUNCIONARIO BLAMIRI BOLIVAR”, al hacer dicha aseveración, se está extralimitando de sus funciones de control, al entrar a evaluar el fondo del asunto cuando considera que la declaración de este funcionario es necesaria para determinar el compromiso de responsabilidad penal de los imputados. Predio éste que le esta reservado solo al juez de juicio que ha de conocer el asunto, generando de esta manera un fallo inmotivado y contradictorio, que imposibilita entender el razonamiento lógico que siguió el legislador para emitir el mismo, siendo que la motivación y congruencia de las decisiones judiciales, como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa y de las partes de controlar la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial.

Petitorio: Solicita sea declarado con lugar, el presente Recurso de Apelación, dejando sin efecto la decisión dictada por la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 02-10-2012, ya explicada, por cuanto considera la Representación Fiscal que están dados todos los supuestos de ley y requisitos de procedibilidad para que así sea decretada la referida decisión.

-VII-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, debe necesariamente señalar este Tribunal Colegiado que, el Profesional del Derecho J.R.R., en su carácter de Fiscal Primero (Encargado) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, interpone su Recurso de Apelación basándose en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que en el presente caso, la apelación es interpuesta en contra de una decisión que decreta indebida e inmotivadamente una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a los imputados, aunado al hecho de que, en la decisión recurrida, al desestimarse la calificación jurídica planteada en la acusación fiscal y al considerar el ciudadano Juez que no hubo un robo agravado frustrado y revisar la medida de privación de libertad que pesaba sobre los imputados, se corre el riesgo de evadir la verdad de los hechos y la realización de la justicia conforme a los postulados Constitucionales, vulnerando garantías como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, preceptuados en los artículos 26 y 49, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que no sólo cobijan o son aplicables al imputado sino también para el resto de las partes intervinientes en el proceso; no obstante se aprecia que en la fundamentación del referido recurso de apelación, alega inmotivación y contradicción al existir incongruencia entre todos los elementos de convicción presentes en la causa, los preceptos jurídicos aplicables y el contenido de la referida decisión, es decir, la dispositiva de la misma.

Así las cosas, en virtud del principio de tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, esta Corte de Apelaciones interpreta que la intención del recurrente al interponer el Recurso de Apelación basándose en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, es la de impugnar la decisión del Juez A quo, partiendo del hecho que, a su consideración estamos en presencia de una decisión inmotivada y evidentemente contradictoria, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual desestimó la calificación jurídica de Robo Agravado en Grado de Frustración, admitió parcialmente el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, y en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa al ciudadano L.E.Z.S.; asimismo, condenó al acusado L.A.Z.S., por encontrarlo responsable de la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, a cumplir la pena de un año y seis meses de prisión, más las penas accesorias, en virtud de la voluntad del mismo de acogerse al procedimiento especial de admisión de hechos. En razón de lo anteriormente señalado, tenemos una decisión dictada en el acto de la celebración de la audiencia preliminar, que puso fin al proceso e impidió su continuación, por cuanto le fue decretado el sobreseimiento de la causa al ciudadano L.E.Z.S. y por otra parte fue condenado el ciudadano L.A.Z.S., en virtud de la voluntad del mismo de acogerse al procedimiento especial de admisión de hechos, y ello de acuerdo al criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales; en consecuencia, debe este Tribunal de Alzada darle el trámite de una decisión definitiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 445 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. Y así se declara.

Por fines prácticos y de mejor resolución del recurso interpuesto por la Vindicta Pública, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas pasa a resolver el Recurso de Apelación, con respecto al tercer punto, en el cual arguye el recurrente que, la Jueza A quo, se extralimitó en sus funciones, al entrar a evaluar el fondo del asunto al expresar en la decisión recurrida: “NO SE OBSERVA LA ACTA DE ENTREVISTA O LA PRESENTACIÓN COMO MEDIO DE PRUEBA AL FUNCIONARIO B.B.” y considerar que la declaración de este funcionario es necesaria para determinar el compromiso de responsabilidad penal de los imputados. Predio éste que a consideración del recurrente le esta reservado solo al juez de juicio que ha de conocer el asunto, generando de esta manera un fallo inmotivado y contradictorio, que imposibilita entender el razonamiento lógico que siguió el legislador para emitir el mismo, siendo que la motivación y congruencia de las decisiones judiciales, como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa y de las partes de controlar la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial; al respecto, esta Alzada Colegiada, pasa a revisar dicha decisión de fecha 02-10-2012, que riela inserta en copias certificadas, en los folios del nueve (09) al quince (15) de de la pieza correspondiente al Recurso de Apelación, de donde se desprende lo siguiente:

…PRIMERO: vista la acusación realizada por el representante del ministerio publico observa este tribunal de las actas que comprende la fase preparatoria, que se evidencia que se esta tratando de extorsionar, por cuanto a la victima E.S.J.M. le pidieron 500 bolívares, ahora en cuanto a la calificación jurídica dada de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, se desestima por cuanto de las acta de entrevista y acta policial se puede observar que fue abordado, es decir una extorsión o cobro de vacuna, hubo una exhibición de arma de fuego no hubo amenaza de muerte, fungía el imputado como un cuidador o vigilante del mercado, aunado a ello no se observa la acta de entrevista o la presentación como medio de prueba al funcionario de la alcaldía B.B., quien funge como testigo, del presunto hecho punible, tampoco se evidencia la experticia o reconocimiento legal del dinero que le quitaron a la victima por lo que esta calificación jurídica no se encuentra ajustada, a derecho. Ahora bien se evidencia una experticia de reconocimiento legal, de un arma de fuego como medio de prueba por lo que este tribunal admite parcialmente el delito PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.....

(Resaltado y subrayado de este Tribunal de Alzada).

Asimismo, el A quo dictó auto motivado de fecha 05-10-2012, visto el Sobreseimiento decretado en el acto de la audiencia preliminar a los imputados L.E.Z.S. y L.A.Z.S., respecto al delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, decisión esta que cursa a los folios sesenta y seis (66) al sesenta y ocho (68) de la fase intermedia del asunto principal, en la cual dejó constancia de lo siguiente:

“…Ahora bien, de la revisión de las actas procesales presentadas por el Ministerio Público presentó formal acusación en contra de los ciudadanos L.E.Z.S. y L.A.Z.S. y de las cuales, esta juzgadora desestimó el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 80 ambos del Código Penal, dicha calificación jurídica, no fue admitida, en razón de que el ROBO AGRAVADO, establece: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas unas de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma”… Dicho artículo estima como calificantes del delito de ROBO la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. En el presente asunto se evidencia del acta de entrevista de la victima, que la misma señala que se le acercaron dos sujetos desconocidos, que lo llamaron para decirle que ellos eran los encargados de custodiar a los comerciantes de esa zona, mostrándome uno de ellos un arma de fuego, que tenía debajo de la camisa, para posteriormente retirarse, dejándome en custodia del otro. De lo narrado por la victima se evidencia claramente que la conducta desplegada por ambos ciudadanos no puede subsumirse, en la calificación de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que la victima nunca fue amenazada para despojarla de sus pertenencias, solo le solicitaron sin intimidar 500 bolívares para cuidarlo en el expendio de pescado, por lo que tampoco fue incautado en poder de los acusados los 500 bolívares que manifestaron los funcionarios policiales, ni se realizo experticia de reconocimiento legal a dicho dinero, pues quien preside esta instancia Desestimó dicha calificación jurídica y consideró procedente y ajustado a derecho decretar el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y de los hechos explanados en el escrito acusatorio y la declaración realizada por la victima, no existen elementos para considerar que estamos en presencia del ilícito en referencia, de allí deviene que esta juzgadora en aras de depurar la acusación fiscal, asevere que los imputados no puede atribuírsele la responsabilidad penal de los hechos calificados por la vindicta publica en consecuencia y realiza las siguientes consideraciones:

Se le atribuye a los imputados L.E.Z.S. y L.A.Z.S., el hecho que

En fecha trece (13) de junio del año dos mil doce (2012), siendo aproximadamente las ocho horas de la mañana los imputados ciudadanos: L.E.Z.S. y L.A.Z.S., el ultimo de los mencionados portando arma de fuego le solicitaron bajo amenaza de muerte al ciudadano E.S.J.M., la cantidad de quinientos (500) bolívares, en la calle principal, sector guayabal, Temblador Estado Monagas; tal acción fue frustrada en razón de que se presento al sitio una comisión de funcionarios adscritos a la policía del estado M., que se encontraba en labores de patrullaje, quienes aprehendieron a los imputados y le incautaron el objeto activo con el que pretendía someter a la victima, y al requerirle el porte reglamentario expedido por la autoridad competente, este no lo presento así como tampoco presento documentación alguna que le acreditare la procedencia y tenencia legitima de la referida arma. Del estudio de la causa, y de la declaración del ciudadano E.S.J., en la cual la victima de manera clara, establece al folio 07 que le solicitaron 500 bolívares a los fines de custodiarlo, y uno de ellos le exhibió un arma de fuego, pero no se evidencia que lo conmino bajo amenaza de muerte a entregarle el dinero u otra pertenencia, para esta juzgadora quedó establecido que los imputados no cometieron el hecho punible atribuido, por lo que a juicio de quien decide el hecho objeto del proceso no se realizo o no puede atribuírsele a los imputados de conformidad con el ordinal 1° del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Resaltado y subrayado de este Tribunal de Alzada).

Al respecto, esta Alzada Colegiada, una vez analizado el argumento en cuestión y revisada la decisión recurrida, considera que, le asiste la razón al recurrente de autos, toda vez que, por una parte el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 313 ordinal 3°, faculta al juez de control para que una vez finalizada la audiencia preliminar, decrete el sobreseimiento de la causa si concurre alguna de las causales previstas en la Ley; y por otro lado, el Máximo Tribunal de la República en reiterada jurisprudencia ha señalado que puede el juez de control desestimar totalmente la acusación fiscal si considera que del examen de los requisitos de fondo en que se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación fiscal, no existen fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado; no obstante también existe reiterada y sostenida jurisprudencia emanada del Máximo Tribunal de la República, que señalan que, no le está permitido al juez de Control analizar y valorar pruebas, pues es materia que debe ser debatido en el juicio oral y público; observando esta Corte de Apelaciones que, el argumento expresado por la jueza a quo para decretar el sobreseimiento, se refiere a un análisis comparativo entre el texto acusatorio y las actuaciones en que ese se soporta considerando la A quo que, del Acta de Entrevista de fecha 13-06-2012, rendida por el ciudadano E.S.J.M. en calidad de víctima, se evidencia claramente que la conducta desplegada por ambos ciudadanos imputados no puede subsumirse, en la calificación de Robo Agravado en Grado de Frustración, por cuanto la víctima nunca fue amenazada para despojarla de sus pertenencias, solo le solicitaron sin intimidar 500 bolívares para cuidarlo en el expendio de pescado, por lo que tampoco fue incautado en poder de los acusados los 500 bolívares que manifestaron los funcionarios policiales, ni se realizó experticia de reconocimiento legal a dicho dinero, y en base a ello, procedió la Jueza de Control a desestimar dicha calificación jurídica y consideró procedente y ajustado a derecho decretar el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, se observa que la A quo, al momento de fundamentar la decisión recurrida, asevera que, se desprende del Acta de Entrevista de la víctima: “…solo le solicitaron sin intimidar 500 bolívares para cuidarlo en el expendio de pescado…”, expresión ésta que no consta, ni se evidencia de la declaración de la víctima, por cuanto en la referida entrevista, la víctima en ningún momento manifiesta que los hoy imputados le solicitaron sin intimidarlo, la cantidad de 500 bolívares para cuidarlo en el expendio de pescado; asimismo indica la jueza que: “…fungía el imputado como un cuidador o vigilante del mercado…”, no explicándose este Tribunal de Alzada, como llega a semejante determinación, por cuanto tal y como lo plantea el recurrente, la A quo al hacer esta aseveración incorpora elementos a la investigación que no fueron recabados ni demostrados por el Ministerio Público en dicha fase, habida cuenta que ni al momento de la detención, ni durante toda la fase preparatoria se determinó que el ciudadano L.Z. era cuidador, vigilante o empelado del mercado donde se cometió el hecho, no con documentación que le acreditara como tal, no con testigos que así lo afirmasen; especulando de esta forma la juzgadora sobre la presencia de este ciudadano en el lugar de los hechos; Igualmente manifestó la jueza en la decisión recurrida que, no se observa el Acta de Entrevista o la presentación como medio de prueba al funcionario de la alcaldía B.B., quien funge como testigo, del presunto hecho punible, considerando que la declaración de este funcionario era necesaria para determinar la responsabilidad penal de los imputados en el presente caso; en consecuencia, ha de asentarse que ciertamente, la jueza recurrida al emitir la decisión que aquí se revisa, entró a analizar y a dar valor -a priori- a las pruebas que le fueron ofrecidas por el representante fiscal en el escrito acusatorio, asunto éste que está prohibido en la etapa procesal en que se produjo la sentencia recurrida (Audiencia Preliminar), donde, como se dijo anteriormente, si bien está facultada para desestimar la acusación fiscal, a nuestro criterio, tal actuación pudiera proceder bajo otro tipo de argumentos; donde sea “evidente” la falta de fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado, y no bajo supuestos de análisis de pruebas que corresponde realizar a un juez distinto, luego que se haya desarrollado el debate oral y público; mucho más cuando, nos encontramos ante un sistema procesal penal, donde impera la libertad al momento de apreciar las pruebas; facultad ésta propia del juez de juicio, quien sólo tiene la obligación de razonar motivadamente el por qué aprecia o rechaza el elemento probatorio sometido a su consideración y si dicha probanza genera convicción o no en él.

En base a las consideraciones antes señaladas, consideran los que aquí deciden que, el Tribunal de Control asumió la valoración al fondo de la causa, con respecto a la calificación jurídica y los hechos apreciados por este, analizando los elementos de convicción consignados en la fase preparatoria, para obtener conclusiones que no corresponden a esta etapa, adjudicándose una conducta propia de la fase de juicio, ejecutando una actitud de tipo inquisitiva que conlleva una extralimitación de funciones, violándose con ello el in fine del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera este Tribunal de Alzada que, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas, motivo por el cual, en virtud del principio de inmediación, los hechos deben ser analizados en juicio, constituyendo ello una regla general, donde sólo le es atribuible al juez o jueza de juicio la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinarán la responsabilidad o no de los acusados. No correspondiendo en consecuencia al órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, asumir bajo los mismos hechos una nueva calificación, o desestimar una, limitando con su actuación el debate oral, y quedando el tipo de prosecución a criterio del juez. Haciendo ilusoria una real y efectiva tutela judicial, por la ejecución de actos no ajustados a la correcta aplicación de las normas jurídicas.

De ahí que, se puede afirmar que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, más aún como en el presente caso, dada la especialidad y complejidad reflejada en autos, evidenciándose la necesidad del debate probatorio para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad.

En base a los fundamentos anteriormente planteados, quienes aquí decidimos consideramos que, a los fines de garantizar el respeto a los derechos de todas las partes procesales, y verificado en la presente causa, la existencia de un vicio que hace procedente declarar la nulidad como consecuencia de la transgresión de principios y garantías de obligatorio cumplimiento, violándose el derecho al debido proceso desarrollado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el in fine del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, y para lograr la finalidad del proceso establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, todo lo cual hasta la fecha no ha sido desarrollado a plenitud, es por lo que consideramos que en el presente caso, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho JOSE RAFAEL ROJAS, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Monagas, y en consecuencia ANULAR la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02-10-2012, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, y los subsiguientes pronunciamientos y actos que del mismo emanaron, es decir, todos y cada uno de los actos realizados por ese Tribunal con posterioridad a la convocatoria de la audiencia que hoy se anula, entre ellos el auto motivado de fecha 05-10-2012, mediante el cual el Tribunal A quo, fundamenta el sobreseimiento decretado a los acusados de autos, respecto al delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, así como el auto motivado de fecha 05-10-2012, en el cual condena al acusado L.A.Z.S. por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, en ocasión del procedimiento especial de Admisión de Hechos; y se ordena RETROTRAER el proceso al estado que sea celebrada una nueva audiencia preliminar ante otro Tribunal distinto al que dictó el fallo anulado, prescindiendo del vicio procesal aquí señalado, quedando los imputados en la misma situación jurídica que tenían para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, correspondiéndole al tribunal que conozca del presente asunto velar por el cumplimiento de lo aquí decidido; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, por considerar que han sido vulneradas las disposiciones establecidas en los artículos 26 y 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Ahora bien, como quiera que con el pronunciamiento que antecede se satisfizo la pretensión del recurrente, esta Sala considera inoficioso entrar a conocer el resto de las denuncias planteadas. Y así se establece.

-VIII-

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho JOSE RAFAEL ROJAS, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Monagas.

SEGUNDO

NULIDAD la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02-10-2012, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, y los subsiguientes pronunciamientos y actos que del mismo emanaron, es decir, todos y cada uno de los actos realizados por ese Tribunal con posterioridad a la convocatoria de la audiencia que hoy se anula, entre ellos el auto motivado de fecha 05-10-2012, mediante el cual el Tribunal A quo, fundamenta el sobreseimiento decretado a los acusados de autos, respecto al delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, así como el auto motivado de fecha 05-10-2012, en el cual condena al acusado L.A.Z.S. por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, en ocasión del procedimiento especial de Admisión de Hechos.

TERCERO

SE RETROTRAE el proceso al estado que sea celebrada una nueva audiencia preliminar ante otro Tribunal distinto al que dictó el fallo anulado, prescindiendo del vicio procesal aquí señalado, quedando los imputados en la misma situación jurídica que tenían para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, correspondiéndole al tribunal que conozca del presente asunto velar por el cumplimiento de lo aquí decidido; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, por considerar que han sido vulneradas las disposiciones establecidas en los artículos 26 y 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

Se deja constancia que el Abogado L.J.Z., quien asistió en compañía de los abajo firmantes, a la audiencia oral realizada en esta Corte de Apelaciones el día 18-02-2013, no suscribirá la presente decisión, por razones debidamente justificadas; no obstante el Abogado L.J.Z., discutió el proyecto, quedando conforme con el dispositivo del fallo, suscribiendo el acta de plenaria que se levantó al efecto.

P., regístrese y bájese el presente asunto al Tribunal de origen. C..

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los doce (12) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza Superior Presidente Ponente,

ABG. D.M.M.G..

La Jueza Superior,

ABG. M.Y.R.G..

El J. Superior,

ABG. L.J.Z..

(NO FIRMA POR MOTIVOS JUSTIFICADOS)

La Secretaria,

ABG. Y.C.M..

DMMG