Decisión nº 040 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 8 de Abril de 2011

Fecha de Resolución 8 de Abril de 2011
EmisorTribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo
PonenteGlasbel Belandria
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

EL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO MÉRIDA

200º y 152º

SENTENCIA Nº 040

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2010-000104

ASUNTO: LP21-R-2010-000113

SENTENCIA DEFINITIVA

- I –

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: H.R.A.L., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 15.594.750, domiciliado en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

CO-APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: J.P.Q.M., D.E.Q.S., SAUDIB COROMOTO VILLA ARANGUREN y A.D.A.C., venezolanos, titulares de la cedula de identidad Nros 2.458.780, 14.401.852, 14.929.333 y 16.934.357 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 8.345, 92.895, 131.512 y 127.793 en su orden, domiciliada en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INGENIERIA Y PRODUCTOS MÉDICOS MÉRIDA C.A., (I.P.M.M. C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 31 de agosto de 1999, bajo el Nº 10, tomo A-18, en las personas de G.A.G.P. y F.A.G.P., titulares de las cédula de identidad Nros. V- 4.811.926 y V- 5.605.523 con el carácter de Director Principal y Director Suplente en su orden.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: H.J.R.I., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 8.031.421, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 42.297, domiciliado en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS

Las presentes actuaciones llegaron a esta alzada, por el recurso de apelación interpuesto por el abogado D.E.Q.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 31 de enero de 2011.

El recurso de apelación fue admitido en ambos efectos por el a-quo, según auto de fecha ocho (08) de febrero del 2.011 (folio 215); razón por la cual, se remitió a este Tribunal Primero Superior del Trabajo, recibiéndose en fecha diez (10) de febrero de 2011 (folio 218).

Sustanciado el presente asunto conforme a lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha 17 de febrero de 2011, se fijó la audiencia oral y pública de apelación, para el décimo segundo (12º) día de despacho siguiente, a las 9:00 am, llegado el día y hora de la celebración de la audiencia de apelación, es decir, el día, miércoles 16 de marzo del año en curso, comparecieron por una parte, el ciudadano H.R.A.L., quien es la demandante y su apoderado judicial Abg. J.P.Q.M.; y por la otra, el apoderado judicial de la empresa demandada Abg. H.J.R.I., dándose inicio al acto. Concluida la exposición de las partes, la Juez, procedió a formular varias interrogantes a los abogados, para esclarecer las dudas surgidas, en la audiencia; asimismo, se observó la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, promovida por la parte actora (punto del recurso). Seguidamente, el Tribunal de conformidad con el artículo 5 eiusdem, solicitó la comparecencia del ciudadano F.A.G., para ser interrogado. Asimismo, realizar efectuar actuaciones de oficio, como: 1) Llamar a la ciudadana S.S., al número telefónico que le fue suministrado en la audiencia; y 2) Oficiar a la ciudadana A.G.I.C., para que informe al Tribunal si el ciudadano H.A., asistió a un curso en la ciudad de caracas del 12 al 15 de julio de 2008, sobre Avances en el Tratamiento Quirúrgico de las Fracturas Personal y, a la Entidad Bancaria Banco del Caribe con el propósito de que informe a esta administradora de justicia en un lapso de tres (3) días hábiles a partir de su recepción, si el cheque N° 65020446, perteneciente a la cuenta N° 01140432434320046608 de Ingeniería y Productos Médico, emitido en fecha 09 de junio de 2008, por la cantidad de Bs. 5.527,60, fue cobrado por el ciudadano H.A.P.; prolongando el acto para el día miércoles veintitrés (23) de marzo del año en curso a las nueve de la mañana (9:00 a.m). Llegado el día y hora señalada para la continuación de la audiencia, la Juez procedió a tomar la declaración del mencionado ciudadano y a hacer las respectivas diligencias. Posteriormente, la Juez deliberó en forma privada en su despacho, reanudándose el acto nuevamente para dictar oralmente el fallo con la motivación debida.

Así las cosas, estando en la oportunidad para publicar el texto de la decisión, se hacen en base a las consideraciones siguientes:

-III-

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

El ciudadano: H.R.A.L., parte demandante a través de su apoderado judicial Abg. J.P.Q.M., argumentó el recurso en los términos siguientes:

- Que, en la valoración que el Tribunal a quo hizo de las pruebas promovidas no aplicó los criterios establecidos en el Código de Procedimiento Civil, articulos 508 y 509, y en nuestro criterio, el Juez no supo descubrir la verdad real que tiene que ver con la presente causa, porque existen nueve (9) pruebas documentales, entre ellas una constancia de trabajo en la que se observa que la ciudadana que firma dicha constancia es Jefe de Oficina y así se puede evidenciar en la inspección judicial que hizo la inspectoría del Trabajo, por ello, le parece pobre la valoración que hizo el Juez sobre esta documental.

- Que, existe la renuncia que presenta el Trabajador justificando un retiro de la empresa.

- Que, las siguientes documentales del 3 al 7, se promovieron en copia fotostática, fueron impugnadas por la contraparte y el a quo las desechó aplicando el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo tanto dichas documentales así hayan sido presentadas en copia fotostáticas, demuestran –indicio-de la relación de trabajo.

- Que, el Juez no supo descubrir que la labor que prestaba el actor requería de una formación, especialización y realización de cursos, él entró a la empresa siendo estudiante de enfermería.

- Que, solicita se observe la grabación de la audiencia de juicio, específicamente la declaración del representante legal de la empresa, donde manifestó que el actor era estudiante de enfermería.

- Que, las intervenciones quirúrgicas se realizaban diariamente, es decir, que la disponibilidad del trabajador era total durante todo el día cuando era llamado.

- Que, en la inspección acordada de oficio por el Tribunal de Juicio, se omitieron varias cosas, aparece la constancia de viáticos, pero no las remuneraciones por los servicios prestados en distintos lugares del país, ya que el trabajador vivía en forma exclusiva de la remuneración de la empresa.

- Que solicita se declare con lugar las pretensiones del libelo.

Seguidamente, se le concedió el derecho de defensa a la demandada Sociedad Mercantil INGENIERIA Y PRODUCTOS MÉDICOS MÉRIDA C.A., (I.P.M.M. C.A.), que a través de su abogado H.J.R.I., expuso lo siguiente:

- Que, acata y está de acuerdo con la sentencia.

- Que, de las pruebas presentadas por las partes se aportó lo que realmente se tenía.

- Que, considera que la sentencia, así como la inspección son los elementos que el Juez tomó de la empresa como recibos por los servicios profesionales.

Posteriormente, a las preguntas realizadas por la Juez al ciudadano: H.R.A.L., respondió lo siguiente:

- Que, lo contrató el ciudadano F.G., que la empresa lo envió a Caracas para que lo adiestraran en la colocación de prótesis, que realizó el curso en el hotel Marriott en Caracas.

- Que, laboró con la Lic. S.S. y Daniel Rodríguez, que tiene el número telefónico de la Lic. Silvia pero no de Daniel.

En cuanto a la declaración de parte del ciudadano F.A.G.P., representante legal de la empresa accionada Sociedad Mercantil INGENIERIA Y PRODUCTOS MÉDICOS MÉRIDA C.A., I.P.M.M. C.A., expuso lo siguiente:

- Que, es Gerente de la empresa a nivel de Mérida, que IPM Mérida, no es una sucursal, porque son independientes de la principal que es Caracas, tienen su propio registro mercantil. Que se relacionan con IPM Caracas cuando hay eventos.

- Que, es el encargado de todas las áreas y de firmar documentos. Que los accionistas son G.G. y su persona. Que la oficina Mérida está organizada por: Una persona encargada de la parte administrativa, que es la ciudadana Gabriela y anteriormente era M.R., esa persona atiende paciente y vende material, una asistente administrativo, el Gerente que es él y en el departamento de equipo está el chofer y el despachador de materiales. Que la parte administrativa se encarga de llevar los recaudos y gastos, del pago de impuesto, del pago de personal, del pago de instrumentistas.

- Que, la documental inserta al folio 44, marcada con la letra F), si la leyó y la vió en su oportunidad. Que los instrumentistas si tenían que hacer ese papeleo, que ese contenido si se hizo porque se tenía que hacer, esos lineamientos si se dieron y se cumplieron, esos lineamientos iban dirigidos a todo el que instrumentaba. Que a los instrumentistas se le entregaban la planificación, él llenaba los informes y los pasaba cada cierto tiempo.

- Que, el horario iba a depender de las instrumentaciones que realizaba. Que el convenio con el hospital culminó aproximadamente hace como 2 años y duró como un año y 9 meses. Que al actor le pagaba la persona que estaba en la parte administrativa. Que la mayoría de los instrumentistas se instruían, capacitaban o preparaban en la técnica de la empresa. Que conoció al actor por medio de alguien, que le dijo que estaba estudiando enfermería y que conocía el protocolo de quirófano. Que el memorándum inserto al folio 45, si lo conoce, lo llegó a ver, porque si lo recibieron de Caracas y que es caracas quien los contrata para que vayan a instrumentar en ese evento de curso básico de OA. Que la constancia inserta al folio 39, la desconoce porque es él, el que firma documento y no ella (M.R.).

- Que, la Carta de renuncia inserta al folio 40, él no la recibió. Que la parte administrativa puede recibir comunicaciones. En relación al cheque inserto al folio 42 y el comprobante inserto al folio 185, respondió que existe una partida denominada caja chica donde lleva todo el dinero que hay que pagar de las instrumentaciones, que llega ese dinero de Caracas para que se pague la instrumentación. Que no lo contrataron más, porque no había más intervenciones y él (actor) no fue ni apareció más.

Los argumentos que anteceden, se encuentran plasmados en la reproducción audiovisual de la audiencia de apelación, efectuada conforme con el artículo 166 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y esta Juzgadora los valora, y por ende, son importantes para solucionar la controversia. Y así se establece.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

SOBRE LOS PUNTOS DE APELACIÓN

De lo expuesto por la representación judicial de la parte demandante - recurrente, esta Superioridad observa, que el argumento principal en que fundamenta su apelación, es la valoración de las pruebas que realizó el Tribunal de Primera Instancias.

Conocida la pretensión del apelante procede este juzgado Ad quem a revisar la actuación efectuada en primera instancia, observado lo siguiente:

“(…) -IV-

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

  1. - Pruebas Documentales:

  2. - Documental consistente en constancia de trabajo expedida al demandante por la empresa demandada, en fecha 14 de abril de 2008, con la cual se pretende demostrar la relación laboral, marcadas con la letra “A” agregada a las actas procesales folio 39.

    Señala este Sentenciador, que en relación a la constancia de trabajo promovida por la parte demandante, la parte contra quién se opuso la desconoció en su contenido y firma, señalando que la persona quién la suscribió no es representante de la empresa sino que es una asistente y que la misma no trabaja ya para la empresa demandada, y al no ser reconocida por quién la suscribió se desecha del proceso no otorgándosele valor jurídico. Y así se decide.

  3. - Documental consistente en carta de renuncia, recibida por la empresa demandada en fecha 30 de junio de 2008, con la cual se pretende demostrar retiro justificado y el pago de las indemnizaciones derivadas del mismo, marcadas con la letra “B”, agregada a las actas procesales al folio 40.

    En relación a dicha prueba, la parte contra quién se opuso la desconoció en su contenido y firma, señalando que la misma no es emanada de la empresa y que la persona quién la recibió no es representante de la empresa sino que es una asistente y que la misma no trabaja ya para la empresa demandada, y al no ser reconocida por quién la suscribió se desecha del proceso, no otorgándosele valor jurídico. Y así se decide.

  4. - Documental consistente en copia fotostática de recibo de pago Nº 1852, por cancelación de pagos realizados al demandante, en fecha 01 de agosto de 2008, marcado con la letra “C”, agregada a las actas procesales al folio 41.

    En cuanto a dicha documental, se constata que es una copia simple de un recibo de pago, señalando la parte demandada que fue promovida como prueba y en consecuencia al no ser impugnado, desconocido ni tachado se le otorga valor jurídico, como demostrativo de los pagos realizados. Y así se decide.

  5. - Documental consistente en copia fotostática de cheque de pago Nº 65020446 del Banco del Caribe, de fecha 09-06-2008 a nombre del demandante, marcado con la letra “D”, agregada a las actas procesales al folio 42.

    En cuanto a dicha documental, se constata que es una copia simple de un cheque, señalando la parte demandada que la desconoce, en tal sentido se desecha del proceso. Y así se decide.

  6. - Documental consistente en copia fotostática de carnet de la empresa demandada entregado al accionante, marcado con la letra “E”, agregada a las actas procesales al folio 43.

    Señala quién sentencia, que se evidencia en dicha documental que la fecha de vencimiento de dicho carnet es diciembre 2006, además de que la misma fue impugnada y desconocida por la parte contra quién se opuso, en consecuencia no se le otorga valor jurídico. Y así se decide.

  7. - Documental consistente en copia fotostática de comunicado, de fecha 9 de abril de 2008, de la empresa demandada entregado al accionante, marcado con la letra “F”, agregada a las actas procesales al folio 44.

    Señala este Sentenciador, que en relación a dicha documental la parte contra quién se opuso la impugno por ser copia fotostática simple, y no constar su original, en tal sentido según lo establecido en el artículo 78 de la Ley orgánica procesal del Trabajo, no se le otorga valor jurídico. Y así se decide.

  8. - Documental consistente en copia fotostática de memorando dirigido a todas las oficinas de la empresa demandada, de fecha 28 de junio de 2006, marcado con la letra “G”, agregada a las actas procesales al folio 45.

    Señala este Sentenciador, que en relación a dicha documental la parte contra quién se opuso la impugno por ser copia fotostática simple, y no constar su original, en tal sentido según lo establecido en el artículo 78 de la Ley orgánica procesal del Trabajo, no se le otorga valor jurídico. Y así se decide.

  9. - Documental consistente en copia fotostática de informes médicos de los pacientes a los cuales se les realizaba las operaciones quirúrgicas, marcado con la letra “H”, agregada a las actas procesales al folio 46 al 74.

    En cuanto a dichas documentales la parte demandad (sic) la impugno, por otro lado se verifica que las documentales carecen de firma y que el sello que se verifica en las mismas es del Hospital Universitario de los Andes, quién no es parte en el proceso, en tal sentido según lo establecido en el artículo 78 de la Ley orgánica procesal del Trabajo, no se le otorga valor jurídico. Y así se decide.

  10. - Documental consistente en Acta de Contestación a la reclamación formulada por el trabajador demandante por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, de fecha 16 de junio 2009, marcado con la letra “J”, agregada a las actas procesales al folio 75.

    En relación en dicha documental, se le otorga valor jurídico a pesar de ser copia simple la parte contra quién se opuso no la impugno o desconoció. Y así se decide.

  11. - Prueba de Exhibición de Documentos:

    Solicita la parte accionante que se intime a la parte demandada, para que en la audiencia oral y pública de juicio, exhiba los siguientes documentos:

  12. - Recibos de pago y demás documentos en donde conste el pago de remuneraciones percibidas por el demandante, por la prestación de sus servicios a la empresa demandada.

    En cuanto a dicha exhibición de documentos, la parte demandada señaló que los mismos fueron consignados por ellos como pruebas documentales, en tal sentido, se tienen como fidedignos los mismos otorgándose valor jurídico probatorio. Y así se decide.

  13. - Pruebas Testifícales:

    Promueve la declaración como testigos de los ciudadanos J.E.B.G., C.A.M.M. venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros 15.922.627 y 15.075.922 respectivamente.

    Los testigos promovidos fueron evacuados en la audiencia oral y pública de juicio, quienes entre otras cosas señalaron:

    En relación al ciudadano C.A.M.M., señalo:

    A las preguntas realizadas por su promovente expuso:

    Que si conoce al ciudadano H.A., ya que fueron compañeros de trabajo en la empresa Ingeniería Productos Médicos Mérida; que lo conoce desde el 2006; que el (testigo) desempeñaba el cargo de mensajero y cumplía varias funciones tanto en el departamento de almacén hacían inventario, y transportaba los materiales al hospital; yo tenia contacto con el todos los días porque yo (testigo) era el que repartían el materia, y tenia que entregárselo a el porque era el encargado del material y de realizar las operaciones; que el demandante se trabajaba para la empresa porque era el único que estaba como quién dice contratado por la empresa; tanto el como yo éramos los responsables de velar por los equipos porque eran muy costosos; que la mayoría de veces el prestaba servicios hasta alta horas de la noche porque eran cirugías que se prolongaban; que si recibió cursos en caracas; que le pagaban por las cirugías que realizaba; que yo le entregaba el material de siete a siete y media de la mañana; que la persona encargada de la oficina era el señor F.G. y Maryory Rojas quien era jefe de oficina, quién era la encargada de la administración de la compañía quien era la que mandaba.

    A las re-preguntas realizadas por la contraparte indico:

    Que era instrumentista de la compañía; era exclusivo tenia que operar únicamente con nosotros no podía operar para otra casa comercial; en el tiempo en que hubo la concesión con el hospital el horario era de lunes a sábado y a veces los domingos de siete de la mañana a siete y media de la noche y no tenia hora de salida; que no vio en ningún momento el contrato de trabajo al demandante; porque yo trabaje en la empresa y el viajaba constantemente para realizar los cursos; no tengo conocimiento cuantos cursos fueron y en que fue a especializase pero si se que fue a Caracas a ser confesillo.

    A las preguntas realizadas por el Juez contesto:

    Que trabajo para la empresa desde enero de 2005 a febrero de 2008; que cuando no había cirugías no estaba en la empresa; que cumplía el horario de acuerdo a las intervenciones quirúrgicas que realizaba; que le pagaban por cirugía realizada; que Maryory le impartía ordenes a él (testigo), que era la jefe de oficina; que el equipo de protección para la operación la suministraba el hospital; que en Mérida las impartía Maryory Rojas, que los cheques los firmaba F.G. y los pagos grandes venían directamente de Caracas.

    En relación a dicho testigo, señala este Sentenciador que se valoran sus dichos ya que los mismos son pertinentes a las resultas del caso, y al hecho controvertido con es la negación de la relación laboral. Y así se decide.

    En relación al ciudadano J.E.B.G., expuso:

    A las preguntas realizadas por su promovente señaló:

    Que trabaja en el Hospital Universitario de los Andes; que trabaja como operador de esterilización para las cirugías; que labora en el hospital desde hace diez años; que conoce a H.A., porque son compañeros de estudio, que tiene tiempo que no lo ve por la facultad, y porque presta servicios para una compañía y el le llevaba el materia, que era lo referente a las prótesis y partes blandas; que él (demandante) se identificaba con IPM; yo se porque el instrumental venia rotulado; que lo veía en el hospital regularmente ya que son intervenciones programadas, ósea cada vez que habían intervenciones quirúrgicas; presentándose en el hospital a partir de las siete de la mañana hasta pasada la tarde; que desconoce si el demandante prestaba servicios para otra empresa.

    A las re-preguntas realizadas por la contraparte indico:

    Que no es amigo íntimo, que son solo compañeros de estudios y que tiene tiempo que no lo ve; le consta porque el material venia identificado con IPM; no tiene conocimiento del horario que cumplía el demandante solo sabe cuando lo veía en el hospital cando se realizaba una intervención; que en no sabe si prestaba servicios todos los días de la semana porque el (testigo) trabaja por guardias solo sabe que estaba presente cuando habían intervenciones; no sabe si el demandante realizaba otra actividad cuando no estaba en el hospital.

    A las preguntas realizadas por el Juez contesto:

    Que cumple un horario de seis horas, de siete de la mañana a una de la tarde, siendo un horario rotativo de lunes a sábados, soy de la parte obrera; sus funciones es operador de esterilización, procesar el instrumental; que vio durante cuatro años al ciudadano H.A. en la mañana, que no lo veía todos los días, cuando habían intervenciones que en ese tiempo era la única compañía que prestaba es servicio, ahorita hay varias compañías.

    En cuanto a las deposiciones de dicho testigo, este sentenciador las valoras ya que sus dichos son pertinentes a las resultas del caso y al hecho controvertido, como lo es la negación de la relación laboral.

  14. - Prueba de Informes:

    A la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, ubicada en cuarto piso del Palacio de Justicia, de esta ciudad de Mérida, a los fines que informe:

    • Si por ante dicha oficina se levantó un acta de visita de inspección, realizada en fecha 09 de julio de 2008, por la funcionaria del trabajo M.C.C., titular de la cedula de identidad Nº 9.478.077, según orden de servicio 14.743, en la empresa Ingeniería y Productos Médicos Mérida C.A., (I.P.M.M, C.A.) y que se informe sobre las resultas de dicha inspección.

    En relación a dicha prueba de informe la parte demandada la tacho, pero tratándose de un in forme proveniente de un ente administrativo ademas de que es certificado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, se tiene como fidedigna, en tal sentido por ser un documento publico provenirte de dicha institución, no considera este Sentenciador que se deba tachar, en tal sentido se le otorga valor jurídico como demostrativo de dicha inspección a la empresa demandada: Y así se decide.

    PARTE DEMANDADA:

  15. - Pruebas Documentales:

  16. - En cuanto al mérito jurídico de todas y cada una de las actas procesales, este jurisdicente señala que el mismo no es un medio de prueba, ya que el Juez, una vez que están incorporadas las actas al expediente esta en el deber de revisar todas y cada una de ellas, en consecuencia se abstiene de providenciar.

    No fue admitido en el auto de admisión de pruebas, en consecuencia no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.

  17. - Documentales consistentes en recibos de pagos, copia debidamente firmada de recibido y nóminas de empleados conformada y tramitada con sello húmedo por el Ministerio del Trabajo, agregadas a las actas procesales a los folios 96 al 144.

    En relación a las documentales promovidas por la parte demandada consistente en los recibos de pago, este Sentenciador les otorga valor jurídico, en virtud de que no fueron tachados ni impugnados por la parte contra quién se opusieron, además de que los mismos son pertinentes a las resultas del caso. Y así se decide.

    DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL REALIZADA DE OFICIO

    En la audiencia oral y pública de juicio, este Sentenciador ordeno de oficio el traslado a la sede de la empresa demandada Ingeniería de Productos Médicos Mérida C.A., para la práctica de una inspección judicial, sobre los recibos de pagos y nóminas de personal, al respecto se pudo constatar lo señalado, agregándose a las actas procesales a los folios del 183 al 189, en tal sentido se constato los recibos faltantes los cuales no fueron consignados por la demandante, en tal sentido se le otorga valor jurídico a la inspección judicial realizada de oficio y en consecuencia a las copias fotostáticas traídas a las actas procesales por este Sentenciador. Y así se decide.

    DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

    Ciudadano F.A.G.P., entre otras cosas señalo:

    Que el es accionista de la empresa, que la empresas desarrolla ventas de material médico, así como prepara médicos y facilitan el material para las operaciones en hospitales clínicas, solo con la parte de traumatología, nosotros llevamos el material hasta el sitio donde se va a necesitar, cuando son prótesis de rodilla que son mas delicados se busca un instrumentista para que haga el trabajo, tenemos muchos instrumentista de afuera con el objeto de que esa persona se encargue de velar por el material y que se este colocando lo correcto, los equipos de procesión para entrar a las operaciones normalmente lo da la clínica, en el hospital tienen sus materiales ahí y el hospital les da el equipo, se gano una licitación con el gobierno que se procedió a trabajar con el hospital casi por dos años, donde la cantidad de instrumentista la mayoría tenia que ser del hospital a los que contratábamos afuera porque tenían que estar constantemente en el hospital, ellos uno los llamaba para decirles que había una instrumentación y ellos decían si podían o no si la hacían se les pagaba por dicho trabajo ellos traían el informe y se les cancelaba, el pago se realizaba dependiendo de lo que se podía, porque habían prótesis de caderas, tornillos etc.; el pago se hacia dependido de las instrumentaciones habían meses que los médicos pedían los instrumentos y no al instrumentista, cuando era fuera de la ciudad se le preguntaba a los instrumentista si querían ir ellos decidían y le pagaban en el sitio donde realizaba la instrumentación no se le pagaba por aquí, por estaba trabajando para otra empresa, el ciudadano Hernán no trabajo para la empresa instrumentaba cuando podía, el trabajaba por destajo dependiendo cuando se llamaba, cuando el no podía se llamaba a otra persona, el no cumplía horario en la empresa solo cumplía horario cuando habían operaciones, los instrumentistas no eran exclusivos de la empresa ellos trabajaban donde quieren, ese tipo de personal le sale mucho trabajo, ellos ganan mucho mas siendo instrumentista que con un sueldo fijo, es muy raro el que trabajo por sueldo fijo, la ciudadana Maryely fue asistente administrativo yo, desconocía que ella había otorgado dicha constancia, ella trabajo aproximadamente para el año 2007-2008, ahorita tenemos un instrumentista que es el señor Marcos que trabajo en el hospital para nosotros y para otras empresas.

    Ciudadano H.R.A.R., entre otras cosas señalo:

    Que trabajo desde abril de 2006, yo era el instrumentista de la empresa, el instrumentista es el que esta pendiente del equipo es el encargado de velar que el médico coloque bien la prótesis que la empresa le envía, aproximadamente se realizaban como 60 operaciones, las cirugías en ese tiempo las pagaban en Bs. 100,00 m.B.. 120,00, las realizaba en diferentes sitios, bien aquí o fuera de la ciudad, los últimos seis meses solo en el HULA, me pagaban de acuerdo a las cirugías que hacia y no tenia una fecha especifica de pago podía ser el 15 el 30 de cada mes, los últimos seis meses llegaban cheques de Caracas, no cumplía horario de trabajo, entraba al hospital a las siete de la mañana todos los días porque los últimos seis meses en el hospital había convenio que solo era IPM el encargado de poner prótesis en traumatología, antes de los seis meses estaba donde me llamaran, en todo el territorio nacional; al final de la tarde a mi me llamaban o me enviaban con el señor C.M., el reporte del día siguiente, ellos me decían la hora de la cirugía y donde se iba a realizar, yo pasaba por la oficina a retirar el pago, el mínimo que me pagaban fueron con Bs. 700,00 u 8000,00, y el máximo creo que una vez llegaron a pagarme Bs. 6.200,00.

    En cuanto a la declaración de parte rendida tanto por el representante de la empresa demandada así como el accionante de autos, este Sentenciador las valora, ya que sus dichos son pertinentes a las resultas del caso. Y así se decide.

    Así las cosas, valoradas como fueron las pruebas promovidas por las partes y evacuadas en la audiencia oral y publica de juicio, pasa este Sentenciador a motivar el fallo en los siguientes términos:

    -V-

    MOTIVA

    Ahora bien, visto todo lo anterior, quien Sentencia procedió al análisis de todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el presente caso, para establecer cual fue el vinculo que verdaderamente unió a las partes, si se trato de una relación de naturaleza laboral, o por el contrario lo que existió fue una prestaciones de servicios profesionales, tal y como lo señaló la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda.

    En tal sentido, es procedente traer a colación el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo en donde parcialmente se establece:

    … Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quién preste un servicio personal y quién lo reciba…

    (Cursivas de este A-quo).

    Visto lo anterior, se ratifica que corresponde a la empresa Ingeniería de Productos Médicos Mérida C.A. desvirtuar la presunción iuris tantum con el hecho nuevo alegado en la contestación a la demanda, a través de los medios probatorios que aportó al proceso, las cuales fueron analizadas por quién aquí sentencia, aplicando la sana crítica de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Ahora bien, para considerar una relación como de naturaleza laboral se tendrá que tomar en consideración, los elementos característicos de toda relación laboral como son la ajenidad, la dependencia y el salario.

    Así las cosas, en el presente caso, quién aquí sentencia, observo:

    La parte demandada en la contestación a la demanda señala que el ciudadano H.R.A.L., prestó sus servicios profesionales para la empresa Ingeniería y Productos Médicos Mérida C.A., a destajo es decir, solo se le llamaba cuando lo necesitaban para cumplir la función de instrumentista, siendo la parte actora quién decidía si podía o no realizar dicha función en las cirugías que estaban programadas en los diferentes centros asistenciales tanto de la ciudad de Mérida como fuera de ella.

    En tal sentido, visto que la parte demandada negó que existiera una relación de naturaleza laboral, señalando que la parte demandante solo prestó sus servicios profesionales para la demandada, cuando era llamado por esta para la realización de alguna instrumentación, y si el mismo podía y tenía el tiempo para realizarla en el día programado, también señalo la parte demandada que solo se le cancelaba por cirugía realizada, es decir, si realizaba una sola instrumentación al mes se le cancelaba lo concerniente a la misma, la cual se pagaba en la cantidad de Bs. 100,00 o 120,00 cuando la misma era una cirugía de rodilla, haciendo la salvedad la parte accionada que nunca tuvo el salario señalado en el libelo de demanda es decir, la cantidad de Bs. 5.200,00, ya que nunca se le canceló un salario fijo, sino por cirugías (instrumentación) realizada.

    Ahora bien de las pruebas aportadas, se observó:

    De las pruebas aportadas por la parte demandante se verificaron que las documentales consistentes en: constancia de trabajo y carta de renuncia, fueron impugnadas por la parte demandada, señalando que la persona que la suscribió no era la autorizada para tal fin, ya que no se desempeño en ningún cargo como representante de la empresa, en tal sentido este Sentenciador vista dicha impugnación no les otorga valor jurídico y las desecha del proceso. En relación a las demás documentales unas fueron impugnadas por estar en copia simple, no otorgándose valor jurídico, en relación a los testigos este sentenciador les otorga valor jurídico, ya que sus dichos son pertinentes a las resultas del caso.

    De las pruebas aportadas por la parte demandada, correspondiéndole la carga de la prueba, este Sentenciador observo:

    Documentales consistente en recibos de pagos, a los cuales se les otorga pleno valor jurídico probatorio, no siendo impugnados ni desconocidos por la parte contra quién se opuso, en tal sentido se constato de los mismos la forma de pago que se le hacia al ciudadano H.R.A.L., las cuales no eran de manera constante ni reiterado, observándose que se le cancelaba por cirugías realizadas, no coincidiendo dichos montos con lo señalado por la parte accionante en el libelo de demanda, además de constatar que habían meses que no realizaba ninguna instrumentación, en tal sentido se verifica que no había un salario mensual fijo sino por cirugía realizada.

    Así las cosas, siguiendo el hilo argumental, este sentenciador constato en relación al horario señalado en el libelo de demanda, de las declaraciones de los testigos promovidos por la parte demandante, que el ciudadano H.A., que cuando no había cirugías no estaba en la empresa; que no cumplía horario, que el tiempo que disponía estaba relacionado de acuerdo a las intervenciones quirúrgicas que realizaba; señalando uno de los testigos que lo veía en el hospital regularmente ya que son intervenciones programadas, ósea cada vez que habían intervenciones quirúrgicas.

    Así mismo, de la declaración de parte tomada por quién aquí sentencia, al ciudadano H.A. parte demandante en el presente juicio, se verifico que le pagaban de acuerdo a las cirugías (instrumentación) realizada, y no tenia una fecha especifica de pago podía ser los 15 o 30 de cada mes, los últimos seis meses llegaban cheques de Caracas, no cumplía horario de trabajo, y que el pasaba por la oficina a retirar el pago, el mínimo que me pagaban fueron Bs. 700,00 u 8000,00.

    Por otro lado en cuanto a las documentales consistentes en recibos de viáticos (folios 104, 114 y 117) si bien es cierto que los mismos constituyen una presunción de la relación laboral (auxilios de medios probatorios) no es menos cierto que para que tengan la fuerza de prueba deben ser concatenados con otros medios probatorios, no existiendo dentro de las documentales existentes en actas, prueba alguna que pueda concatenarse con los recibos de viáticos, en tal sentido no se pueden consideran los mismos como prueba fehaciente para determinar la relación laboral la cual fue negada por la parte accionada.

    Así las cosas, visto todo lo anterior y a.c.f.l. pruebas aportadas por ambas partes, invirtiéndose la carga de la prueba a la parte demandada, ya que la misma negó la relación laboral existente, señalando que la parte demandante solo presto sus servicios profesionales cuando este podía realizar una instrumentación en cualquier cirugía programada para un día especifico, y verificándose que no se dieron los elementos característicos de una relación laboral como son la ajenidad, la dependencia y el salario, ya que no recibía ordenes de la demandada, tampoco se determino un salario fijo sino que por el contrario se le cancelaba cuando el realizaba alguna instrumentación, tampoco se determino que cumpliera un horario especifico ya que el mismo demandante señalaba si podía o no realizar dicho cirugía, en tal sentido, la parte demandada logro a través de los medios probatorios desvirtuar la relación laboral alegada por la parte demandante en su escrito de libelo de demanda, resultando forzoso para este Sentenciador declarar Sin Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano H.R.A.L. en contra de la sociedad mercantil Ingeniería de Productos Médicos Mérida C.A. (I.P.M.M.C.A.). Y así se decide. (…)” (Subrayado de este Tribunal Superior).

    Examinada la manera como el a-quo efectuó la valoración de las pruebas promovidas por ambas partes y la forma como expuso los motivos de hecho y de derecho expuestos en la recurrida, observa esta Sentenciadora lo siguiente:

    1) Que, la documental carta de renuncia marcada con la letra “B”, inserta al folio 40, es un documento emanado del propio trabajador y no por la empresa demandada, por ello, no debió desecharse por la impugnación efectuada por la contra parte (demandada) donde desconoce el contenido y firma de una documental que no emitió su representada, y el Juzgado a quo, no la valora por no haber sido reconocida pues, no puede ser reconocida una firma cuando no es emanada de la parte que la desconoce, sino del mismo promovente (actor).

    2) Que, la documental marcada con la letra D, inserta al folio 42, consiste en copia de cheque que fue impugnada por la accionada por ser copia y no constar el original, no la debió desechar el a quo en virtud de que no puede constar el original porque el actor alega que fue canjeado ante la entidad bancaria; además, de que en la inspección judicial realizada a la empresa accionada por el mismo Tribunal de Primera Instancia, se dejó constancia del comprobante emanado de la empresa y copia del cheque emitido por ella.

    3) Que, la documental marcada con la letra “F”, inserta al folio 44, debió adminicularse con los demás elementos probatorios como es la declaración del testigo C.A.M.M. y la declaración de partes, en la cual fueron contestes en señalar cómo se realizaba el procedimiento cuando habían operaciones quirúrgicas, así como en afirmar que eran los ciudadanos F.G. y M.R. los que daban ordenes e instrucciones en la empresa.

    4) Que, la documental marcada con la letra “G”, inserta al folio 45, debió adminicularse con la declaración de partes (actor y accionada) y el testigo C.A.M.M., quienes fueron contestes en afirmar que el actor tenía que realizar cursos, talleres o capacitación de implantes y tratamiento de prótesis y que estos se realizaban en la ciudad de Caracas a través de la Empresa Ingeniería y Productos Médicos Caracas C.A, en virtud, de que estás empresas se brindaban apoyo técnico; además que la impugnación efectuada radicó en que se desconoció ya que nunca fue emitida por su representada.

    5) Que, en cuanto a la prueba de exhibición de los recibos de pagos, el a quo los valoró, teniéndolos como fidedignos sin indicar que demostraban los mismos.

    6) Que en cuanto al testigo C.A.M.M., no valoró los dichos en su totalidad, valorándolo sólo por el dicho de que le pagaban por las cirugías que realizaba y que cumplía un horario de acuerdo a las intervenciones quirúrgicas que le asignaban, determinando con esto de que era una relación por honorarios profesionales; sin tener en cuenta que el salario se puede estipular por unidad de obra, sin usar como medida el tiempo empleado para la ejecutarla según lo previsto en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por ello, no necesariamente tienen que tener un salario con una cantidad fija (puede ser variable) y horario establecido para que exista una relación de tipo laboral, se debe analizar la naturaleza y forma de la forma de prestación del servicio. Además de que ambas partes fueron contestes en indicar que ganaba por trabajo realizado Bs. 100 ó 120 y que tenía que estar hasta que terminaran las intervenciones, porque tenía que estar pendiente de las prótesis, materiales y equipos de la empresa que eran utilizados en las cirugías.

    7) En la prueba de informe emanada de la inspectoría del trabajo, la valoró sin indicar que le demostraba la misma.

    8) Asimismo, en la motivación valora como indicio de la relación de trabajo, las documentales agregadas a los folios 104, 114 y 117 (promovidas por la empresa) sin embargo tiene como desvirtuada la presunción legal establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunado al hecho de que tomó en consideración los recibos de pago traídos por la accionada, sin concatenarlos con el resto del material probatorio, a los fines de determinar la naturaleza del servicio prestado.

    Por todas esas razones, considera este Tribunal propicio citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la valoración de las pruebas, entre otras en la decisión N° 460, de fecha 20 de mayo de 2010, referida a la solicitud de revisión de una decisión judicial, interpuesta por el ciudadano R.S.R., cuya ponencia es de la Magistrada Luisa Estela Morales, que asentó:

    En efecto, el ejercicio del derecho a la prueba requiere fundamentalmente, la realización de tres momentos procesales de especial importancia: la admisión de la prueba promovida, la evacuación de la prueba y, la valoración de la prueba. Con respecto a esta última, debe indicarse que es deber del juzgador analizar y juzgar las pruebas producidas que conduzcan a la fijación del hecho controvertido, indicando siempre cual es el criterio del juez respecto de las mismas.

    Así, el juez debe justificar su sentencia sobre bases objetivas, de modo racional, sin contradicciones internas o errores, de tal manera que atribuya determinada eficacia (su valor y fuerza) a cada elemento de prueba que puede subsumirse en la norma que ha de ser aplicada para la resolución de la controversia, para llegar al convencimiento de que determinada prueba demuestra el hecho afirmado; para ello el juzgador tiene que cumplir un proceso de estudio racional y consciente, mediante la percepción de los hechos a través de los sentidos, que le permitan observar o captar con el medio de prueba realizado, el hecho que se afirmó con el necesario racionamiento.

    En tal sentido, el deber de indicar en la sentencia los motivos que conducen al juzgador a determinada convicción, constituye una garantía constitucional dentro de la actividad probatoria. Por ello, la valoración de la prueba requiere la mayor justificación posible, que se obtiene cuando el juez establece los hechos con fundamento en la prueba practicada en el proceso y con las debidas garantías procesales. (Cursivas, negrillas y subrayado de esta segunda instancia).

    Por ello, esta Sala reitera que el derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración de forma correcta; sin errores de apreciación por parte del juzgador que, como ocurrió en el caso de autos, conlleven a un menoscabo del derecho a la defensa de la parte actora, pues dicho error ocasionó una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que se trata del desconocimiento de los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte solicitante (…)

    .

    Del criterio de la Sala citado, se colige que es imperativo para los Jueces no solamente analizar las pruebas aportadas al proceso, sino que además deben expresar, siempre, cual es el criterio respecto de cada una de éstas, con la mayor justificación posible en la parte motiva de la decisión; es por ello, al haberse dado una falsa apreciación en la valoración y al no haberse adminiculado todos los medios probatorios previamente analizados, en la motivación del fallo, para determinar la verdad de los hechos expuestos, procede esta juzgadora a conocer el mérito del asunto.

    -V-

    DEL MÉRITO DEL ASUNTO

    Hechos narrados en el escrito de demanda:

    Señala la parte demandante, que ingreso a trabajar para la empresa demandada en fecha 01 de marzo de 2006, con el cargo de técnico de instrumentación (instrumentista), actividad que consistía en la realización de operaciones quirúrgicas por ante el Hospital Universitario de Mérida y ante clínicas privadas de la ciudad de Mérida, trabajando como asistente del médico cirujano que realizaba la operación del paciente.

    Expone, que diariamente se presentaba en la empresa, y se le hacia entrega de una lista con los datos de los pacientes a quienes se le iba a practicar la operación, luego se dirigía al sitio donde se iba a practicar dicha operación con el material necesario, debiendo velar por el buen acoplamiento y ajuste de las prótesis que vendía la empresa, ya que su objeto principal era la venta de sistemas maxilofaciales, prótesis médicas como caderas, rodillas, columna, entre otras, realizando también la limpieza de los instrumentos y de los equipos médicos quirúrgicos usados en las operaciones, desempeñando dicha actividad de lunes a sábado, en el siguiente horario: de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. extendiéndose dicho horario de acuerdo al tiempo que se prolongaran las operaciones quirúrgicas asignadas por la empresa.

    Continúa señalando, que la relación laboral se mantuvo hasta el 30 de junio de 2008, fecha en la que decidió retirarse por cuanto el patrono incurría en faltas graves a sus obligaciones laborales que significaba un desconocimiento, afectando y desmejorando sus derechos laborales, manteniendo una relación por el periodo de 2 años, 3 meses y 27 días. Indica que el salario promedio que percibió durante los últimos meses fue de Bs. 5.200,00, siendo dicha remuneración variable desde que comenzó la relación laboral para dicha empresa hasta el momento de su retiro, ya que se realizaban los pagos de acuerdo a la cantidad de operaciones realizadas y la cantidad de prótesis vendidas.

    Por todo lo antes expuesto es por lo que reclama el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, que siguen:

    - Antigüedad la cantidad de Bs. 22.483,26

    - Intereses sobre la Antigüedad la cantidad de Bs. 3.888,90

    - Vacaciones completas primer y segundo año y vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 6.110,00

    - Bono Vacacional completo primer y segundo año y bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. 2.990,00

    - Utilidades y utilidades fraccionadas la cantidad de Bs.5.416, 67

    - Indemnización por retiro injustificado la cantidad de Bs. 22.186,80

    - Estimando la demanda en la cantidad de Bs. 63.075,63.

    Contestación a la Demanda:

    La parte demandada al dar contestación a la demanda niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el alegato de la parte demandante cuando asegura que ingreso a prestar sus servicios para la empresa en fecha 01 de marzo de 2006, con el cargo de técnico instrumentista; expone, que en ningún momento la parte actora ha sido personal de la empresa, sino por el contrario que en los casos en que el demandante disponía de tiempo, previa llamada telefónica aceptaba realizar el servicio profesional de instrumentaciones en alguna operación. Niega, rechaza y contradice lo alegado por la parte accionante cuando señala que diariamente se presentaba a la empresa y se le hacia entrega de una lista con los datos de los pacientes a los que se le realizaría las operaciones y se dirigía al sitio asignado con el material necesario para realizarlas, puesto que el demandante se presentaba solo en la empresa únicamente cuando el tenía disponibilidad para ejecutar alguna instrumentación.

    Asimismo, negó, rechazó y contradijo el horario indicado por el demandante, cuando expone que su horario de trabajo era de lunes a sábado de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., que se extendía de acuerdo al tiempo en que duraban las operaciones, por cuanto la parte accionante nunca se presentaba a la empresa los días que no tenia convenido servicios de instrumentación con la empresa.

    Negó que el ciudadano H.R.A., tuviera alguna relación laboral con la empresa demandada y que haya durado desde el 01 de marzo de 2006 hasta el 30 de junio de 2008, por cuanto la única relación que existió entre la empresa y el demandante fue de servicios profesionales y no de relación laboral, lo cual era pagado por cada uno de los servicios profesionales que prestaba dentro de cada periodo que señalan los recibos de pago consignados en actas procesales.

    Rechazó la afirmación efectuada por la parte demándate, en cuanto que se tuvo que retirar porque el patrono incurría en faltas graves que afectaban sus obligaciones laborales, ya que entre la empresa y el demandante no existió dependencia, ni subordinación ni un salario, elementos esenciales para que se pueda considerar la existencia de una relación laboral, por cuanto no recibía ordenes de la empresa, sino por el contrario el ciudadano H.A. por los conocimientos que tenia debería hacer en un quirófano lo que un buen profesional haría en el ejercicio de su profesión.

    Por último niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos reclamados por la parte demandante en su libelo de demanda.

    DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

    Evidencia este Tribunal, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión del actor contenida en el libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en la contestación, van dirigidos a determinar la naturaleza de la relación, es decir, si es laboral o por honorarios profesionales; en consecuencia, la procedencia de los conceptos reclamados, por lo que las pruebas en el presente procedimiento se centraron en la demostración de tales hechos.

    Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 135 en concordancia con la norma 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda. En este sentido, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

    En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado:

    (…) En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la Prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma esta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo), una de ellas ha sido la Sentencia Nº 444 de fecha 10 de Julio del año 2.003, la cual señaló…

    Así mismo, en sentencia de fecha 28 de Mayo del año 2.002 en el caso E.V.C.C. contra distribuidora de bebidas M.C. CA. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Pérez Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia Transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente (…)”.

    Pues bien de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

  18. El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió al Trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

  19. El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió con el Patrono, cuando el demandado en la Litis Contestación haya negado la prestación de un Servicio personal.

  20. Cuando el demandado no niegue la existencia de la Relación laboral, se invertirá la carga de la Prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el Libelo que tengan conexión con la Relación Laboral: Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los Conceptos que Reclama el Trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

  21. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue y rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

  22. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

  23. Sobre este último punto la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos de la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó – al trabajador- la carga de aportar pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

    Asimismo, ha insistido la Sala, que aun cuando el demandado en la litis contestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado (…)”. (Negrillas y subrayado de la alzada).

    Por consiguiente y, en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal, que por la forma como la accionada dio contestación a la demanda de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, quedó como hecho admitido - la existencia de un vínculo; - Que, lo que percibía el demandante era por cirugía y por ende variable; - Que el horario dependía de las cirugías asignadas; - Que, la labor que desempeñaba era de Instrumentista; - La fecha de inicio y de culminación, por cuanto la accionada sólo se limitó a indicar que era una relación por servicio profesionales sin indicar en que fecha inicio y culminó esa relación por servicios profesionales.

    y como hechos controvertidos:

    - La naturaleza de esa relación;

    - En consecuencia, si proceden los conceptos demandados.

    Destacándose que la carga de la prueba es de la empresa demandada, ya que al admitirse la prestación del servicio personal pero calificándolo de una manera diferente a la laboral (por honorarios profesionales), surge a favor del actor la presunción iuris tantum prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba(…)”; no obstante, se advierte que se trata de una presunción de carácter relativo, corresponde a la parte demandada desvirtuarla, correspondiéndole entonces la carga de la prueba, a los fines de desvirtuar la existencia de los elementos propios de una relación de trabajo, como lo son, de conformidad con el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la norma 67 eiusdem: la relación de dependencia, la ajenidad y el salario.

    En este orden, vistos los límites en que quedó planteada la controversia y establecida como ha sido la carga de la prueba, pasa esta Juzgadora a valorar los elementos probatorios promovidos y evacuados en la audiencia oral y pública de juicio, en los términos siguientes:

    PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

  24. - Pruebas Documentales:

  25. - Documental consistente en constancia de trabajo expedida al demandante por la empresa demandada, en fecha 14 de abril de 2008, con la cual se pretende demostrar la relación laboral, marcadas con la letra “A”, agregada a las actas procesales al folio 39. En relación a esta documental, la parte accionada la desconoció en su contenido y firma, aduciendo que no fue suscrita ni por el representante de la empresa ni por ningún funcionario competente para tal fin, en virtud que quien la firma era la asistente administrativo y ya no trabaja en la empresa; por su parte la parte accionante, insistió en que se valoré, porque la ciudadana que la firma fungía como Jefe de Oficina. En tal sentido observa esta juzgadora, que la constancia de trabajo fue firmada por la ciudadana M.R. en su condición de Jefe de Oficina; asimismo, de las actas de visitas de inspección, realizadas por la Inspectoría del Trabajo en fechas 27/01/2009 y 9/07/2008 (folios del 175 al 179), se dejó constancia que en esas dos oportunidades fueron atendidos por la ciudadana: M.R., portadora de la cédula de identidad Nº 16.933.069, en su condición de Jefe de Oficina; asimismo, se observa en dichas actas la firma ilegible de la mencionada ciudadana como representante de la empresa. Por otra parte el ciudadano F.A.G.P., en su condición de representante legal de la empresa accionada, alegó ante está instancia, que a parte de la asistente administrativo, existe una persona encargada de la parte administrativa, que es la que se encarga de llevar los recaudos y gastos, pago de impuesto, pago de personal, pago de instrumentista entre otros, que actualmente es la ciudadana Gabriela y que antes, era la ciudadana M.R.. Igualmente, el testigo C.A.M.M., fue conteste en afirmar que M.R., era jefe de oficina y la encargada de la administración, y que daba órdenes con el ciudadano F.G.. En consecuencia, se le otorga valor jurídico probatorio, como un indicio de la existencia de la relación laboral. Y así se establece.

  26. - Documental consistente en carta de renuncia, recibida por la empresa demandada en fecha 30 de junio de 2008, con la cual se pretende demostrar el retiro justificado y el pago de las indemnizaciones derivadas del mismo, marcadas con la letra “B”, agregada a las actas procesales al folio 40. En relación a esta documental, la parte contra quién se opuso (accionada) la desconoció en su contenido y firma, señalando que no fue emanada de la empresa como tampoco fue firmada por ningún representante de la misma. Evidenciando esta juzgadora que dicha documental fue suscrita por la parte accionante y no por la accionada; asimismo, se observa sello húmedo de la empresa, con la fecha, hora y media firma de la persona que la recibió. Sin embargo, de dicha documental, así como del escrito libelar no se evidencia que los motivos por los cuales renuncia el actor estén enmarcados dentro de alguna de las causales de retiro justificado establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual, no se le otorga el valor jurídico probatorio que pretende el promovente como es que se tenga que el retiro se realizó con justa causa, teniendo esta Juzgadora sólo que renunció sin justa causa. Y así se establece.

  27. - Documental consistente en copia fotostática de recibo de pago Nº 1852, por cancelación de pagos realizados al demandante, en fecha 01 de agosto de 2008, marcado con la letra “C”, agregada a las actas procesales al folio 41. En cuanto a dicha documental, se constata que es una copia simple de un recibo de pago, señalando la parte demandada que también fue promovida como prueba por ellos (folio 143), y en consecuencia, al no ser impugnado ni desconocido de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor jurídico, como demostrativo del pago de los trabajos realizado en el mes de junio de 2008. Y así se establece.

  28. - Documental consistente en copia fotostática de cheque de pago Nº 65020446 del Banco del Caribe, de fecha 09-06-2008 a nombre del demandante, marcado con la letra “D”, agregada a las actas procesales al folio 42. En relación a dicha documental, la parte demandada la impugna por ser copia fotostática y no consta ni existe en el expediente el original; por su parte, el actor insiste en el valor de la prueba, indicando que el cheque fue presentado el original para su cobro ante la entidad bancaria cuando fue canjeado. Evidenciando esta juzgadora que en la inspección realizada a la empresa por el Juez de juicio se agregó al folio 185, copia del comprobante de cheque por concepto de caja chica por un monto de Bs. 5.527,60. Razón por la cual, al constar comprobante del pago de cheque en la empresa y al manifestar el actor que recibió y cobro el cheque, se le otorga valor jurídico probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativo del pago realizado y que dicho pago salio por la partida de caja chica de la compañía, como lo alegó el ciudadano F.A.G.P., en su declaración ante esta instancia. Y así se establece.

  29. - Documental consistente en copia fotostática de carnet de la empresa demandada entregado al accionante, marcado con la letra “E”, agregada a las actas procesales al folio 43, con el objeto de demostrar que la empresa le otorgó un carnet al actor. En relación a está documental, la parte accionada la impugnó por ser copia fotostática y no existe el original. Por su parte el actor insiste en el valor de la prueba ya que el original le fue solicitado al momento de retirarse de la empresa. Observando quién sentencia que a parte de ser una copia fotostática, tiene fecha de vencimiento de diciembre 2006; en consecuencia, se desecha. Y así se establece.

  30. - Documental consistente en copia fotostática de comunicado, de fecha 9 de abril de 2008, de la empresa demandada entregado al accionante, marcado con la letra “F”, agregada a las actas procesales al folio 44. En cuanto a dicha documental la parte contra quién se opuso la impugnó por ser copia fotostática simple y por no haber existido en ningún momento original de la misma, insistiendo la contraparte en hacerla valer. No obstante, en la audiencia ante esta instancia el ciudadano F.A.G.P., reconoció el contenido de la misma indicando que esos lineamientos o directrices si se dieron y las cumplían de esa manera en la empresa e iba dirigido a todos los que instrumentaban. En consecuencia, se le otorga valor jurídico probatorio como demostrativo de las órdenes y directrices dada al personal Instrumentista. Y así se establece.

  31. - Documental consistente en copia fotostática de memorando dirigido a todas las oficinas de la empresa demandada, de fecha 28 de junio de 2006, marcado con la letra “G”, agregada a las actas procesales al folio 45. Señala esta Sentenciadora, que en relación a dicha documental la parte contra quién se opuso la impugnó por ser copia fotostática simple, y por no haber existido en ningún momento original de la misma, insistiendo la contraparte en hacerla valer. Por otra parte, el ciudadano F.A.G.P., en la audiencia ante esta instancia reconoció que sí tiene conocimiento de ese memorándum y que es Caracas quien los contrata para que vayan a instrumentar en ese evento de curso básico de la O.A. aduciendo que si recibieron ese memorándum de Caracas, porque si lo llegó a ver. Sin embargo, de las gestiones realizadas por este Tribunal de oficio, en la cual, se ofició a la ciudadana A.G. y que consta respuesta inserta al folio 239, se observa que en la respuesta número 1, indicó: “no emitió ningún memorándum de fecha 28 de junio de 2006”, y, en la número 2, señaló, que: “El Curso AO Avances en el tratamiento Quirúrgico de las facturas en el mencionado Hotel tiene esa fecha pero en el año 2006” (Existiendo efectivamente un error en el año siendo lo correcto 2006 y no 2008 como lo indicó este Tribunal en oficio No. TST-2011-043 de fecha 17/03/2011). “Efectivamente, el ciudadano H.A. participó en la actividad ya que fue contratado por Ingeniería y Productos Médicos C.A (Caracas) para asistir en las prácticas de instrumentación a los médicos participantes”. En consecuencia, no se le otorga valor jurídico probatorio a los dichos de la ciudadana A.G., por existir contradicción entre la primera y la segunda respuesta, aunado a lo manifestado en esta instancia en relación a ese memorándum por el ciudadano F.A.G.P.. Por todo ello, igualmente se desecha la documental, advirtiendo que no es un hecho controvertido que el señor H.A. asistió y participó al mencionado curso. Y así se establece.

  32. - Documental consistente en copia fotostática de informes médicos de los pacientes a los cuales se les realizaba las operaciones quirúrgicas, marcado con la letra “H”, agregada a las actas procesales del folio 46 al 74, ambos inclusive. En cuanto a dichas documentales, la parte demandada la impugnó por ser copias simples, por otro lado, se verifica que dichas documentales emanan de terceros, que el sello que se observa es del Hospital Universitario de los Andes, ente que no es parte en el proceso, además que dichas documentales nada tiene que ver con los hechos controvertidos, aunado al hecho que las insertas a los folios del 69 al 72 carecen de firma; razón por la cual, se desechan del proceso. Y así se establece.

  33. - Documental consistente en Acta de Contestación a la reclamación formulada por el trabajador demandante por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, de fecha 16 de junio 2009, marcado con la letra “J”, agregada a las actas procesales al folio 75. En relación en dicha documental, se le otorga valor jurídico como demostrativo de la reclamación realizada ante el órgano administrativo a pesar de ser copia simple, en virtud, de que la parte contra quién se opuso no la impugno. Y así se establece.

  34. - Prueba de Exhibición de Documentos:

    Solicita la parte accionante que se intime a la parte demandada, para que en la audiencia oral y pública de juicio, exhiba los siguientes documentos:

  35. - Recibos de pago y demás documentos en donde conste el pago de las remuneraciones percibidas por el demandante, por la prestación de sus servicios a la empresa demandada. En cuanto a dicha exhibición de documentos, la parte demandada señaló que los mismos fueron consignados por ellos como pruebas documentales, en tal sentido, se les valor jurídico probatorio, como demostrativo de los pagos realizados al ciudadano H.A. por los trabajos realizado, en las cantidades, fechas y por el concepto (en ninguno se indicó que es por honorarios profesioales). Y así se establece.

  36. - Pruebas Testifícales:

    Promueve la declaración como testigos de los ciudadanos J.E.B.G. y C.A.M.M. venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros 15.922.627 y 15.075.922 respectivamente.

    Los testigos promovidos fueron evacuados en la audiencia oral y pública de juicio, quienes entre otras cosas, declararon lo que valora esta alzada.

    El ciudadano C.A.M.M., a las preguntas realizadas por su promovente expuso:

    Que, si conoce al ciudadano H.A., ya que fueron compañeros de trabajo en la empresa Ingeniería Productos Médicos Mérida; que lo conoce desde el 2006; que él (testigo) desempeñaba el cargo de mensajero y cumplía varias funciones tanto en el departamento de almacén hacían inventario, y transportaba los materiales al hospital; yo tenía contacto con él (actor) todos los días porque yo (testigo) era el que repartían el material, y tenía que entregárselo a él, porque era el encargado del material y de realizar las operaciones; que el demandante sí trabajaba para la empresa, porque era el único que estaba como quién dice contratado por la empresa; tanto él como yo éramos los responsables de velar por los equipos porque eran muy costosos; que la mayoría de veces él (actor) prestaba servicios hasta alta horas de la noche porque eran cirugías que se prolongaban; que si recibió cursos en Caracas; que le pagaban por las cirugías que realizaba; que yo le entregaba el material de siete a siete y media de la mañana; que la persona encargada de la oficina era el señor F.G. y Maryory Rojas quien era jefe de oficina, era la encargada de la administración de la compañía y era la que mandaba.

    A las re-preguntas realizadas por la contraparte, indicó:

    Que era instrumentista de la compañía; era exclusivo, tenia que operar únicamente con nosotros no podía operar para otra casa comercial; en el tiempo en que hubo la concesión con el hospital, el horario era de lunes a sábado y a veces los domingos de siete de la mañana a siete y media de la noche y no tenia hora de salida; que no vio en ningún momento el contrato de trabajo al demandante; porque yo (testigo) trabaje en la empresa y él (actor) viajaba constantemente para realizar los cursos; no tengo conocimiento cuantos cursos fueron y en que fue a especializarse, pero si sabe que fue a Caracas a ser cursillo.

    A las preguntas realizadas por el Juez, contestó:

    Que trabajó para la empresa desde enero de 2005 a febrero de 2008; que cuando no había cirugías no estaba en la empresa; que cumplía el horario de acuerdo a las intervenciones quirúrgicas que realizaba; que le pagaban por cirugía realizada; que Maryory le impartía ordenes a él (testigo), que era la jefe de oficina; que el equipo de protección para la operación la suministraba el hospital; que en Mérida las impartía Maryory Rojas, que los cheques los firmaba F.G. y los pagos grandes venían directamente de Caracas.

    En relación a dicho testigo, señala esta Juzgadora que valora los dichos transcritos, así como, que el mensajero y el representante de la empresa demandada reconoció que con él le enviaban los listados, materiales y equipos para las cirugías diarias, y buscar los reportes, certificaciones, entre otros papeles. Así como que ambos (actor y testigo) debían y cuidar y estar pendientes de los equipos de la empresa. Y así se establece.

    El ciudadano J.E.B.G., expuso a las preguntas realizadas por su promovente:

    Que trabaja en el Hospital Universitario de los Andes; que trabaja como operador de esterilización para las cirugías; que labora en el hospital desde hace diez años; que conoce a H.A., porque son compañeros de estudio, que tiene tiempo que no lo ve por la facultad, y porque presta servicios para una compañía y el le llevaba el material, referente a las prótesis y partes blandas; que él (demandante) se identificaba con IPM; yo se porque el instrumental venia rotulado; que lo veía en el hospital regularmente ya que son intervenciones programadas, ósea cada vez que habían intervenciones quirúrgicas; presentándose en el hospital a partir de las siete de la mañana hasta pasada la tarde; que desconoce si el demandante prestaba servicios para otra empresa.

    A las re-preguntas realizadas por la contraparte, indicó:

    Que, no es amigo íntimo, que solo son compañeros de estudios y que tiene tiempo que no lo ve; le consta porque el material venia identificado con IPM; no tiene conocimiento del horario que cumplía el demandante sólo sabe cuando lo veía en el hospital cuando se realizaba una intervención; que él (testigo) no sabe si prestaba servicios todos los días de la semana porque el (testigo) trabaja por guardias sólo sabe que estaba presente cuando habían intervenciones; no sabe si el demandante realizaba otra actividad cuando no estaba en el hospital.

    A las preguntas realizadas por el Juez, contestó:

    Que, cumple un horario de seis horas, de siete de la mañana a una de la tarde, siendo un horario rotativo de lunes a sábados, soy de la parte obrera; sus funciones es operador de esterilización, procesar el instrumental; que vio durante cuatro años al ciudadano H.A. en la mañana, que no lo veía todos los días, cuando habían intervenciones que en ese tiempo era la única compañía que prestaba ese servicio, ahorita hay varias compañías.

    En cuanto a las deposiciones de dicho testigo, esta sentenciadora valora sus dichos. Y así se establece.

  37. - Prueba de Informes:

    A la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, ubicada en cuarto piso del Palacio de Justicia, de esta ciudad de Mérida, a los fines que informe:

    • Si por ante dicha oficina se levantó un acta de visita de inspección, realizada en fecha 09 de julio de 2008, por la funcionaria del trabajo M.C.C., titular de la cédula de identidad Nº 9.478.077, según orden de servicio 14.743, en la empresa Ingeniería y Productos Médicos Mérida C.A., (I.P.M.M, C.A.) y que se informe sobre las resultas de dicha inspección.

    En relación a dicha prueba de informe, la parte demandada la tachó, en forma genérica, no se argumentó en alguno de los motivos establecidos en la norma 83 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ende, al tratarse de un informe proveniente de un ente administrativo, como es la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, se le otorga valor jurídico como demostrativo del acta de visita de inspección realizada a la empresa demandada y que se dejó constancia que fue atendido por la ciudadana que se identificó como: M.R., titular de la cedula de Identida Nº 16.933.069, en su condición de jefe de oficina y que dicha acta tiene el sello de la empresa y la firma ilegible del representante de la empresa que atendió a la funcionaria en esa oportunidad; advirtiéndose que los hechos allí expuestos no aportan nada al hechos controvertido y sólo se valora sobre la representación del patrono, para concatenarla con la constancia de trabajo. Y así se establece.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

  38. - Pruebas Documentales:

  39. - En cuanto al mérito jurídico de todas y cada una de las actas procesales. La misma no fue admitida en el auto de admisión de pruebas; en consecuencia, no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se establece.

  40. - Documentales consistentes en recibos de pagos, copia debidamente firmada de recibido y nóminas de empleados conformada y tramitada con sello húmedo por el Ministerio del Trabajo, agregadas a las actas procesales a los folios del 96 al 144, ambos inclusive. En relación a las documentales promovidas por la parte demandada, consistente en los recibos de pago (inserto a los folios del 96 al 143), los mismos no fueron impugnados ni desconocido por la parte contra quién se opusieron, además de que fue solicitada su exhibición por la parte actora; razón por la cual, se le otorga valor jurídico probatorio como demostrativo de los pagos realizados al ciudadano H.A. (en ninguno indica que es por honorarios profesionales). Y así se establece.

    En cuanto a la nómina de empleados conformada y tramitada con sello húmedo por el Ministerio del Trabajo inserta al folio 144, dicha documental emana de la misma parte accionada, observando de que aparece una tachadura con corrector en la fecha de ingreso de cada trabajador, aunado al hecho de que aparecen sólo tres (3) trabajadores y el ciudadano F.A.G.P., en la declaración de parte manifestó que existía: la encargada de la parte administrativa, la asistente administrativa, el gerente, el chofer y el despachador, es decir, que existen más de tres personas. En consecuencia, se desecha. Y así se establece.

    DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL REALIZADA DE OFICIO

    En la audiencia oral y pública de juicio, este Sentenciador ordenó de oficio el traslado a la sede de la empresa demandada Ingeniería de Productos Médicos Mérida C.A., para la práctica de una inspección judicial, sobre los recibos de pagos y nóminas de personal, al respecto se pudo constatar lo señalado, agregándose a las actas procesales a los folios del 183 al 189; en tal sentido, se constató los recibos faltantes los cuales no fueron consignados por la accionada, en consecuencia, se le otorga valor jurídico a la inspección judicial realizada de oficio y a las copias fotostáticas traídas a las actas procesales por el Juez de juicio las cuales fueron concatenadas con las aportadas por las partes, ut supra. Y así se establece.

    DE LA DECLARACIÓN DE PARTE EN LA AUDIENCIA DE JUICIO.

    El Ciudadano F.A.G.P., entre otras cosas señaló:

    Que, él es accionista de la empresa, que la empresas desarrolla ventas de material médico, así como prepara médicos y facilitan el material para las operaciones en hospitales clínicas, solo con la parte de traumatología, nosotros llevamos el material hasta el sitio donde se va a necesitar, cuando son prótesis de rodilla que son mas delicados se busca un instrumentista para que haga el trabajo, tenemos muchos instrumentistas con el objeto de que esa persona se encargue de velar por el material y que se este colocando lo correcto, los equipos de procesión para entrar a las operaciones, normalmente lo da la clínica, en el hospital tienen sus materiales ahí y el hospital les da el equipo, se ganó una licitación con el Gobierno, para trabajar en el hospital, casi por dos años, donde la cantidad de instrumentista la mayoría tenia que ser del hospital, a los que contratábamos tenían que estar constantemente en el hospital, uno los llamaba para decirles que había una instrumentación y ellos decían si podían o no, si la hacían se les pagaba por dicho trabajo, ellos traían el informe y se les cancelaba, el pago se realizaba dependiendo de lo que se podía, porque habían prótesis de caderas, tornillos etc.; el pago se hacia dependido de las instrumentaciones, habían meses que los médicos pedían los instrumentos y no al instrumentista, cuando era fuera de la ciudad se le preguntaba a los instrumentista si querían ir, ellos decidían y le pagaban en el sitio donde realizaba la instrumentación no se le pagaba por aquí, porque estaba trabajando para otra empresa, el ciudadano Hernán no trabajó para la empresa, instrumentaba cuando podía, el trabajaba por destajo, dependiendo cuando se llamaba, cuando el no podía se llamaba a otra persona, el no cumplía horario en la empresa solo cumplía horario cuando habían operaciones, los instrumentistas no eran exclusivos de la empresa, ellos trabajaban donde quieren, ese tipo de personal le sale mucho trabajo, ellos ganan mucho mas siendo instrumentista que con un sueldo fijo, es muy raro, el que trabajó por sueldo fijo, la ciudadana Maryely fue asistente administrativo, yo, desconocía que Ella había otorgado dicha constancia, Ella trabajó aproximadamente para el año 2007-2008; ahorita tenemos un instrumentista, que es el señor Marcos, que trabajo en el hospital para nosotros y para otras empresas.

    El Ciudadano H.R.A.R., entre otras cosas señaló:

    Que trabajó desde abril de 2006, que era el instrumentista de la empresa, el instrumentista es el que esta pendiente del equipo, es el encargado de velar que el médico coloque bien la prótesis que la empresa le envía, aproximadamente se realizaban como 60 operaciones, las cirugías en ese tiempo las pagaban en Bs. 100,00, m.B.. 120,00, las realizaba en diferentes sitios, bien aquí o fuera de la ciudad, los últimos seis meses solo en el HULA, me pagaban de acuerdo a las cirugías que hacia y no tenía una fecha específica de pago, podía ser el 15 ó el 30 de cada mes, los últimos seis meses llegaban cheques de Caracas, no cumplía horario de trabajo, entraba al hospital a las siete de la mañana todos los días porque los últimos seis meses en el hospital había convenio, que solo era IPM que era el encargado de poner prótesis en traumatología, antes de los seis meses estaba donde me llamaran, en todo el territorio nacional; al final de la tarde a mi me llamaban o me enviaban con el señor C.M., el reporte del día siguiente, ellos me decían la hora de la cirugía y donde se iba a realizar, yo pasaba por la oficina a retirar el pago, el mínimo que me pagaban fueron con Bs. 700,00 u 800,00, y el máximo creo que una vez llegaron a pagarme Bs. 6.200,00.

    En cuanto a la declaración de parte rendida tanto por el representante de la empresa demandada, así como el accionante de autos, esta Juzgadora las valora, ya que sus dichos son pertinentes para resolver los hechos controvertidos. Y así se decide.

    -VI-

    MOTIVACIÓN DEL FALLO

    Ahora bien este Tribunal para decidir, observa que:

    En el caso bajo estudio, existe la pretensión de la parte actora, de reclamar derechos de carácter laboral por haber prestado sus servicios en forma personal, como trabajador de la empresa demandada; ésta, por el contrario admite el vínculo pero señala que la naturaleza es civil, es decir, que es por servicios profesionales.

    En tal sentido, se hace necesario traer a colación la definición de honorarios profesionales establecida en el Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, el cual, señala en sus artículos lo siguiente:

    Artículo 30°

    Se entiende por honorario profesional no mercantil, el pago o contraprestación que reciben las personas naturales o jurídicas en virtud de actividades civiles de carácter científico, técnico, artístico o docente, realizadas por ellas en nombre propio, o por profesionales bajo su dependencia, tales como son los servicios prestados por médicos, abogados, arquitectos, licenciados en ciencias fiscales, odontólogos, psicólogos, economistas, contadores públicos, administradores comerciales, farmacéuticos, laboratoristas, maestros, profesores, geólogos, agrimensores, veterinarios, comunicadores sociales y otras personas que realicen actividades profesionales y sus similares.

    Artículo 32°

    Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 30 de este Reglamento, se consideran como honorarios profesionales no mercantiles:

    1. Los ingresos que obtengan los escritores o compositores, o sus herederos, por la cesión de los derechos de la propiedad intelectual, incluso cuando tales ingresos asuman la forma de regalías.

    2. Los ingresos que en calidad de artistas contratados obtengan los pintores, escultores, grabadores y demás artistas similares que actúan en nombre propio.

    3. Los ingresos que obtengan los músicos, cantantes, danzantes, actores de teatro, cine, radio, televisión y demás profesionales de ocupaciones similares, siempre que actúen en nombre propio.

    4. Los ingresos que obtengan los boxeadores, toreros, futbolistas, beisbolistas, basketbolistas, jinetes y demás personas que ejerzan profesiones deportivas en nombre propio.

    5. Los premios o bonificaciones que obtengan los titulares de los ingresos a que se refieren en el presente artículo y el anterior, obtenidos en virtud de alguna de las actividades allí señaladas.

    Ahora bien, el Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta en sus artículos 30 y 32, establece claramente lo que se entiende por honorario profesional no mercantil, indicando que es el pago o contraprestación que reciben las personas naturales o jurídicas en virtud de actividades civiles de carácter científico, técnico, artístico o docente, realizadas por ellas en nombre propio, o por profesionales bajo su dependencia, indicando claramente quienes son los que prestan esos servicios. Constatando está juzgadora de los argumentos expuestos por la parte accionada y el testigo J.E.B.G., que el actor ciudadano: H.A., fue contratado como estudiante de enfermería, es decir, que el mismo no tiene o tenía una profesión.

    Así las cosas, ante dos posiciones contrarias y excluyentes como son: Si es trabajador subordinado o no, hay que precisar, si en el presente caso nos encontramos con formas encubiertas, fraudulentas o disfrazadas de una verdadera relación de trabajo o si simplemente no existe una prestación de servicio personal, con subordinación entre las partes, que es lo alegado por la accionada, advirtiendo que existe una presunción de Ley que es desvirtuable.

    Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, si se desvirtua la prestación personal de servicio, por la presunción legal establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando se admite un vinculo y este se considera (empleador) de una naturaleza distinta a la laboral, se origina la presunción de la existencia de una prestación de servicio personal, entre quien lo preste y quien lo reciba, que de acuerdo a la norma es una relación de trabajo, donde podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio, no cumple con los requisitos de una relación laboral, como son: ajenidad, dependencia o salario.

    De igual forma, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002, sentó los criterios en cuanto a los requisitos o elementos determinantes en una relación jurídica laboral, doctrina que ha sido sostenida en forma pacifica y reiterada en su integridad en la sentencia Nº 725 de fecha 9/7/2004, caso: M.E.C. de Rodríguez contra la Sociedad Mercantil Seguros La Seguridad, C.A.; que se cita:

    “(...) En esta secuela de ideas, se puede afirmar, que a menos que exista un régimen especial legal para la prestación de un servicio determinado, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos. (omissis).

    Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

    (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

    . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado actual de la Sala). (omissis) (…)”.

    De lo anterior se puede señalar, que para la existencia de una relación de trabajo, se debe verificar que ésta provenga de la prestación personal de un servicio a otro quien lo recibe, y de esto, surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación, con los elementos de: ajenidad, dependencia y salario, los que estructuran la relación de trabajo.

    Ahora bien, la Sala en la decisión citada, asentó: el “test de dependencia o examen de indicio”, indicando:

    (…) Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas – Venezuela 6 – 8 de mayo de 2002. Pág. 21).

    (…) (Omissis) (…)

    No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancia que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

    Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

    a) Forma de determinar el trabajo (...)

    b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

    c) Forma de efectuarse el pago (...)

    d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

    e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

    f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

    . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

    Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

    a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

    b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

    c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

    d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

    e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

    .

    Teniendo claro lo anterior, y analizadas las actas que conforman el presente expediente; con los alegatos expuestos por las partes; las declaraciones de partes rendidas en la audiencia oral y pública de apelación; las pruebas valoradas y estudiadas; esta Alzada, evidencia en cuanto a las características determinantes de una relación laboral y siguiendo los criterios mencionados, lo siguiente:

    1.1. Forma de determinación la labor prestada:

    Se desprende del escrito libelar, de la contestación de la demanda, así como de la declaración de partes, de los testigos y las pruebas promovidas que el ciudadano H.R.A.L., realizaba funciones de instrumentista en el Hospital Universitario de los Andes (HULA), y en diversas clínicas, en nombre de la empresa Ingeniería y Productos Médicos Mérida, C.A. (IPMM, C.A), que la compañía le hacían entrega de una lista con los datos de los pacientes a los que se les iban a colocar las prótesis que vendía la empresa IPMM, así como la entrega del material (prótesis) y los equipos necesarios para realizar las intervenciones quirúrgicas, correspondidotes al actor velar para que el médico colocara bien el material, todo esto, lo realizaba el demandante, no en la sede de la empresa, sino en los centros asistenciales donde se practicaban las cirugías, pero a este (actor) le pagaba la demandada por cuanto la prestación del servicio lo efectuaba en nombre de la misma.

    1.2. Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado:

    En cuanto a este punto, el demandante indicó en el libelo de demanda, que esa actividad la desarrollaba de lunes a sábado, siendo el día domingo su día de descanso, en un horario de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm; y que ese horario se extendía de acuerdo al tiempo que se prolongaran las operaciones quirúrgicas asignadas por la empresa; no obstante, al analizarse la naturaleza de los servicios prestados, y por máximas de experiencias, las operaciones quirúrgicas no tienen un tiempo determinado, por existir factores que pueden influir en la duración del proceso quirúrgico, por eso no existía un horario fijo, sino era variado y dependía del tipo de cirugía y cuántas al día le habían asignado al demandante.

    1.3. Forma de efectuarse el pago:

    Se desprende de los alegatos y de las pruebas promovidas por las partes que la remuneración era variable, ya que los pagos dependían de la cantidad de operaciones realizadas y las prótesis vendidas, por la cual, la empresa le pagaba Bs. 100 ó Bs. 120 por cada intervención, en efectivo o cheques (proveniente de caja chica) y el demandante firmaba los recibos por las cantidades pagadas.

    1.4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

    Se evidencia del escrito libelar y de las pruebas promovidas, así como de la declaración de partes y de los testigos promovidos y evacuados que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se caracterizaron por trabajo personal de instrumentista, debiendo cumplir con los lineamientos, órdenes e instrucciones establecidas por la empresa accionada, para la realización de sus funciones. Observando específicamente al folio 44, comunicación emanada de la empresa IPM Mérida, dirigida a los instrumentistas, en la cual, le impartían directrices o lineamientos que tenían que cumplir al momento de realizar las intervenciones quirúrgicas, contenido este que fue ratificado en la declaración de parte ante esta instancia por el representante de la empresa demandada.

    Es de señalar que le correspondía a la parte demandada desvirtuar los elementos característicos de la relación laboral, en virtud de la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de los medios probatorios que aportó la accionada, como son: Documentales consistentes en recibos de pagos, copia debidamente firmada de recibido y nóminas de empleados conformada y tramitada con sello húmedo por el Ministerio del Trabajo (folios 96 al 144). La nómina de pago fue desechada y los 47 recibos de pago fueron valorados; observándose de los recibos de pago que de su contenido se lee que unos fueron por concepto de cancelación de instrumentación y otros por viáticos del instrumentista H.A., no evidenciando esta juzgadora, que era por concepto de honorarios profesionales; aunado al hecho de que la constancia de trabajo que fue promovida por la parte actora, es prueba de la relación laboral; además, en la comunicación inserta al folio 44, así como las declaraciones del testigo C.M. y de partes, se pudo constar que el ciudadano H.A. (actor) recibía ordenes e instrucciones de la empresa demandada y debía estar pendiente y cuidar los materiales y equipos de esta. Asimismo, fue un hecho admitido que IPM Mérida, tenía convenio con IPM Caracas, para capacitar al personal de instrumentación entre ellos al actor y éste no tenía profesión al momento de ser contratado. Y así se establece.

    En virtud de todo lo antes expuesto, concluye la Juzgadora, que en el caso bajo estudio, aplicando la doctrina sentada, encontramos que de la manera como fue determinado y ejecutado el trabajo quedó evidenciado que si hubo la prestación de un servicio personal, bajo relación de dependencia por parte del ciudadano H.R.A.L., a favor de la empresa mercantil Ingenieria y Productos Médicos Mérida C.A., (I.P.M.M. C.A.), que existía una remuneración variable pagada mensualmente al actor por concepto de instrumentación así como la cancelación de viáticos por traslado fuera de la ciudad; que existía subordinación con el ciudadano F.G. y la ciudadana M.R., quienes les impartían ordenes e instrucciones y realizan los pagos al actor. Es por ello, que al existir los elementos característicos de la relación de trabajo (artículo 39, 65, 66 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo), se concluye que la presente relación era de carácter laboral. Y así se decide.

    Determinado lo anterior se pasa a revisar los conceptos que por derecho le corresponden al actor por la prestación de su servicio:

    Se presentan los salarios conforme a los recibos de pago.

    Trabajador: H.R.A.L.

    Fecha de Inicio: 01/03/2006

    Fecha de Culminación: 30/06/2008

    Tiempo de servicio: 2 años, 3 meses y 29 días

    Salario Variable:

    Mensual Diario Salario Promedio Anual para las utilidades Salario Promedio Diario para las utilidades Salario Integral Diario

    mar-06 0 0 0

    abr-06 100,00 3,33 9,99

    may-06 255,00 8,50 15,15

    jun-06 560,00 18,67 25,32

    jul-06 600,00 20,00 26,65

    ago-06 400,46 13,35 20,00

    sep-06 5.200,00 173,33 179,99

    oct-06 100,00 3,33 9,99

    nov-06 500,00 16,67 23,32

    dic-06 800,00 26,67 8.515,46 28,38 33,32

    ene-07 400,00 13,33 20,31

    feb-07 1.350,00 45,00 51,97

    mar-07 3.216,00 107,20 114,96

    abr-07 2.200,00 73,33 81,09

    may-07 1.500,00 50,00 57,76

    jun-07 1.000,00 33,33 41,09

    jul-07 700,00 23,33 31,09

    ago-07 200,00 6,67 14,42

    sep-07 900,00 30,00 37,76

    oct-07 500,00 16,67 24,42

    nov-07 430,00 14,33 22,09

    dic-07 600,00 20,00 12.996,00 36,10 27,76

    ene-08 200,00 6,67 21,98

    feb-08 5.200,00 173,33 188,65

    mar-08 8.660,00 288,67 304,76

    abr-08 9.310,00 310,33 326,43

    may-08 5.200,00 173,33 189,43

    jun-08 10.587,60 352,92 39.157,60 217,54 369,02

    Antigüedad Art. 108 L.S.I.T.A.

    mar-06 0 0 0,00

    abr-06 0 9,99 0,00

    may-06 0 15,15 0,00

    jun-06 5 25,32 126,60

    jul-06 5 26,65 133,26

    ago-06 5 20,00 100,01

    sep-06 5 179,99 899,93

    oct-06 5 9,99 49,93

    nov-06 5 23,32 116,60

    dic-06 5 33,32 166,60

    ene-07 5 20,31 101,54

    feb-07 5 51,97 259,87

    mar-07 5 114,96 574,78

    abr-07 5 81,09 405,44

    may-07 5 57,76 288,78

    jun-07 5 41,09 205,44

    jul-07 5 31,09 155,44

    ago-07 5 14,42 72,11

    sep-07 5 37,76 188,78

    oct-07 5 24,42 122,11

    nov-07 5 22,09 110,44

    dic-07 5 27,76 138,78

    ene-08 5 21,98 109,91

    feb-08 7 188,65 1.320,54

    mar-08 5 304,76 1.523,82

    abr-08 5 326,43 1.632,15

    may-08 5 189,43 947,15

    jun-08 5 369,02 1.845,09

    11.595,10

    Vacaciones Art. 219 y 225 LOT

    01/03/2006 01/03/2007 15 281,31 4.219,70

    01/03/2007 01/03/2008 16 281,31 4.501,01

    01/03/2008 30/06/2008 4,25 281,31 1.195,58

    9.916,30

    Bono Vacacional Art. 223 y 225 L.A. para salario integral

    01/03/2006 01/03/2007 7 281,31 1.969,19 5,47

    01/03/2007 01/03/2008 8 281,31 2.250,51 6,25

    01/03/2008 30/06/2008 2,25 281,31 632,96 7,03

    4.852,66

    Utilidades Art. 174 L.A. para salario integral

    01/03/2006 31/12/2006 11,25 28,38 319,33 1,18

    01/01/2007 31/12/2007 15 36,10 541,50 1,50

    01/01/2008 30/06/2008 7,5 217,54 1.631,57 9,06

    2.492,40

    Total: 28.856,45

    En cuanto a lo reclamado por la Indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la cual, alega el actor que se retiró por causa justificada, aduciendo en su escrito libelar que el patrono incurrió en faltas graves a sus obligaciones laborales que significaban un desconocimiento, que afectaba y desmejoraban sus derechos laborales sin indicar específicamente, cuáles eran esas faltas graves en que había incurrido el patrono. Por otra parte al folio 40, consta carta de renuncia, y de su contenido se evidencia que ninguno de los motivos expuestos se encuentran enmarcado dentro de las causales establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo para tenerse que el actor se retiró con justa causa. Razón por la cual, no es procedente en derecho este concepto. Y así se decide.

    Los conceptos que anteceden arrojan un total a pagar por parte de la Sociedad Mercantil Ingenieria y Productos Médicos Mérida C.A., (I.P.M.M. C.A.), al ciudadano H.R.A.L., de Veintiocho Mil Ochocientos Cincuenta Y Seis Bolívares Con Cuarenta Y Cinco Céntimos (BS. 28.856,45), por Cobro De Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales. Y así se decide.

    Por las anteriores razones, es que a juicio de esta Administradora de Justicia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sustanciado conforme a Ley, debe ser Declarado Con Lugar y, en consecuencia, proceder a revocar la decisión judicial recurrida, tal como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo, con los demás pronunciamientos de ley. Y así se decide.

    - VII -

    DISPOSITIVO

    Por las consideraciones anteriores, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por el profesional del derecho J.P.Q.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 31 de enero de 2011, en el asunto principal signado con el N° LP21-L-2010-000340.

SEGUNDO

Se revoca el fallo recurrido; en consecuencia se declara Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano H.R.A.L., contra la Empresa Mercantil INGENIERIA Y PRODUCTOS MÉDICOS MÉRIDA C.A., (I.P.M.M. C.A.), por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES OTROS CONCEPTOS LABORALES.

TERCERO

Se condena a la demandada Empresa Mercantil INGENIERIA Y PRODUCTOS MÉDICOS MÉRIDA C.A., (I.P.M.M. C.A.), a pagar al ciudadano H.R.A.L., la cantidad VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (BS. 28.856,45), por los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO

Se ordena realizar una experticia complementaria al fallo de conformidad con el artículo 159 de le Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar el monto de los intereses generados por la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo. Dicha experticia será realizada bajo los siguientes parámetros: a) Por un solo experto que designará el Tribunal encargado de Ejecutar la sentencia definitivamente firme; b) El experto deberá tener en consideración las tasas de interés promedio entre la activa y la pasiva que señala el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Para dicho cálculo deberá tener en consideración el lapso comprendido entre la fecha de inicio (1º de marzo de 2006) hasta la fecha de culminación de la relación laboral (30 de junio de 2008). La cantidad que resulte de los interese generados por la prestación de antigüedad, se le sumará al monto que generó la prestación de antigüedad, calculada por este Tribunal ut supra.

QUINTO

Se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar Bs. 28.856,45, por los conceptos de prestaciones sociales y otros, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dichos intereses deberán ser calculados a través de un experto que designará el Tribunal encargado de Ejecutar la sentencia definitivamente firme; que realizará desde la fecha de terminación de la relación laboral (30/06/2008) hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

SEXTO

Se ordena el pago de la indexación, que deberá ser calculada por el mismo experto designado por el Tribunal de ejecución, de la forma siguiente: 1) Por concepto de prestación de antigüedad e intereses de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación laboral (30/06/2008) hasta que la sentencia quede definitivamente firme; 2) Por los demás conceptos laborales (Vacaciones, Bono vacacional y Utilidades) desde la fecha de notificación de la demanda (19 de julio de 2010), hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Excluyendo de dichos cálculos los lapsos comprendidos entre: a) El 15 de agosto al 15 de septiembre de 2008, por vacaciones Tribunalicias; b) Del 24 de diciembre de 2008 al 06 de enero de 2009, por receso judicial; c) El 15 de agosto al 15 de septiembre de 2009, por vacaciones Tribunalicias; d) Del 18 de diciembre de 2009 al 07 de enero de 2010, por receso judicial; e) Del 15 de agosto al 15 de septiembre de 2010 por vacaciones Tribunalicias; f) Del 23 de diciembre de 2010 al 07 de enero de 2011, por receso judicial; y los demás recesos que se produzcan.

SEPTIMO

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la empresa condenada, la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para la actualización de la indexación y los intereses de mora que corresponda, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

OCTAVO

No se condena en costas a la empresa demandada por no existir vencimiento total.

NOVENO

En cuanto al recurso de apelación no se condena en costa a la parte demandante – recurrente por haber sido declarado su recurso parcialmente con lugar.

Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser agregada al copiador.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los ocho (08) días del mes de abril del año dos mil once (2.011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

La Secretaria,

Abg. N.C.E.

En igual fecha y siendo las doce y treinta minutos del mediodía (12:30 m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria,

Abg. N.C.E.

GBP/af.

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