Decisión nº 0869 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 17 de Junio de 2010

El 21 de abril de 2007, arribó a la Aduana Principal de Puerto Cabello el Buque CMA CGM CHARDIN, el cual transportó mercancía consignada a la empresa Premium de Venezuela, C.A, según conocimiento de embarque Nº MRUBFORPBLO70004, proveniente del Puerto de Fortaleza-Brasil, en un contenedor de 40 pies conteniendo mercancía referida a cocinas de gas, amparada en el Certificado de Origen de Mercosur, elaborado en la República Federativa de Brasil el 24 de marzo de 2007 y amparado bajo la factura comercial Nº 089/07.

El 10 de mayo de 2007, (Aduanex) empresa de Asesoramiento Aduanero, C.A, agente de aduanas, presentó ante la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, la Declaración de Aduanas para la Importación (DUA) registrada bajo el N° C-39471 (mercancía consistente de 552 unidades de cocinas a gas de uso doméstico desarmadas).

En la misma fecha, la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello emitió el Acta de Reconocimiento Nº AR-2007-39471 y el Acta de Comiso Nº AC-2007-39471.

El 01 de junio de 2007, (Aduanex) empresa de Asesoramiento Aduanero, C.A consignó ante la Gerencia de la Aduana Marítima de Puerto Cabello, copia de la c.d.R.N.d.P.I. (SENCAMER) emitido por el Ministerio de Industria Ligeras y Comercio.

El 04 de junio de 2007, la contribuyente presentó ante la Gerencia de la Aduana Marítima de Puerto Cabello, escrito Nº 028923 de solicitud de (nuevo) reconocimiento hecho este reconocido por el accionante en su escrito de amparo.

El 18 de junio de 2007, la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello emitió Acta de Nuevo (segundo) Reconocimiento Nº SNAT/INA/APPC/DO-2007-S/Nº.

El 29 de junio de 2007, la presunta agraviada fue notificada del acta de reconocimiento antes identificada.

El 06 de julio de 2007, la administración tributaria aduanera emitió Decisión Administrativa Nº SNAT/INA/APPC/DO-2007-006041 mediante el cual confirmó el Acta de Reconocimiento N° AR-2007-39471 y el Acta de Comiso Nº AC-2007-39471, ambas del 10 de mayo de 2007, emanadas todas de la Aduana Principal de Puerto Cabello.

El 11 de julio de 2007, la contribuyente fue notificada del Acta de Comiso Nº Nº AC-2007-39471 del 06 de julio de 2007, identificada con el N° SNAT/INA/APPC/DO-2007-006041, en la persona del ciudadano A.R., de la agencia de aduanas Aduanex Asesoramiento Aduanero, C.A. (subrayado por el tribunal).

El 27 de julio de 2007, la contribuyente presentó ante la Gerencia de la Aduana Marítima de Puerto Cabello, escrito de recurso de reconsideración que fue calificado posteriormente como recurso jerárquico. (subrayado por el tribunal).

El 15 de diciembre de 2009, la Gerencia General de Servicios Jurídicos emitió la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009/-0857, mediante la cual declaró “sin lugar” el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmó el Acta de Reconocimiento Nº AR-2007-39471 y el Acta de Comiso Nº AC-2007-39471, ambas del 10 de mayo de 2007, contenida la última de ellas en la decisión administrativa Nº SNAT/INA/APPC/DO-2007-006041 del 06 de julio de 2007.

El 21 de enero de 2010, la contribuyente fue notificada de la resolución antes mencionada mediante Oficio Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-7891 del 15 de diciembre de 2009.

El 04 de marzo de 2010, la apoderada judicial de la contribuyente presentó escrito de acción de a.c. ante la U.R.D.D de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana. En esta misma fecha fue remitido al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana.

El 04 de marzo de 2010, el apoderado judicial de la accionante de amparo consignó escrito mediante el cual anexó original del poder para demostrar su cualidad y solicitando se declare ese tribunal competente y admita la acción de amparo.

En esta misma fecha el Tribunal Noveno dictó auto mediante la cual se declaró incompetente por el territorio y declinó la competencia para conocer de la acción de amparo al Tribunal Superior Tributario de la Región Central, por cuanto: “…Conforme al Artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el Tribunal competente para conocer la acción es el afín en la materia correspondiente al lugar donde corrieron los hechos…(…) Ahora bien, se aprecia que los hechos ocurrieron en la Aduana de Puerto Cabello, aunque se haya interpuesto y contestado un Recurso Administrativo en la ciudad de Caracas, por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y tributaria, (SENIAT), por lo que quien debe conocer es el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central con sede en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo…”. (Subrayado por el Juez).

El 08 de marzo de 2010, la apoderada judicial de la contribuyente presentó diligencia mediante la cual apeló de la decisión dictada por el tribunal supra identificado de la declaratoria de incompetencia. (Folio 141).

El 09 de marzo de 2010, la apoderada judicial de la contribuyente consignó escrito solicitando se revoque la sentencia en la cual se declaró incompetente el juzgado Noveno para conocer de la acción de amparo ante la U.R.D.D de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana.

El 24 de marzo de 2010, juzgado Noveno dictó auto mediante la cual oyó la apelación en un solo efecto, contra la decisión del 04 de marzo de 2010 y declaró improcedente la solicitud de revocatoria.

El 25 de marzo de 2010, la U.R.D.D de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana emitió auto de comprobante de recepción de un documento al juzgado Noveno, mediante la cual el apoderado judicial suscribió diligencia solicitando que la acción de amparo sea remitida al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central con sede en Valencia por cuanto: “…si un juez se considera incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia, razón por la cual cualquier auto dictado por este Tribunal en que se establezca que contra la declaratoria de su propia incompetencia hay apelación, debe ser revocado por contrario imperio, ya que en el juicio de amparo ese tipo de incidencia esta prohibida por la doctrina reiterada de la Sala Constitucional…”. En esta misma fecha el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas libró oficio Nº 8479 dirigido al Juez Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central remitiendo el expediente.

El 09 de abril de 2010, se recibió ante este juzgado oficio Nº 8479 dictado el 05 de abril del presente año, procedente del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana, contentivo de acción de a.c..

El 12 de abril de 2010, se le dio entrada al recurso de amparo signado con el N° 2373 y se ordenó abrir cuaderno separado.

El 14 de mayo de 2010, según sentencia interlocutoria Nº 2079, este tribunal se declaró competente para conocer la acción de a.c. y en consecuencia la admitió, ordenando las notificaciones de ley a los fines de que comparecieran por ante este Tribunal, para conocer el día y hora en que debía efectuarse la audiencia oral y pública, la cual tendría lugar dentro de las 96 horas siguientes a partir de que conste en autos la última de las notificaciones consignadas.

El 25 de mayo de 2010, el presunto agraviado solicitó se comisionara a algún tribunal de Municipio situado en la ciudad de Caracas para que efectuase la notificación al ciudadano C.J.G.S., en su condición de Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El 27 de mayo de 2010, este tribunal acordó librar boleta de notificación al Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En 07 de junio de 2010, el Alguacil, consignó la última de las notificaciones efectuada correspondiendo en esa oportunidad a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El 08 de junio de 2010, se dictó auto mediante el cual se fijo el día y la hora para celebrar la audiencia constitucional.

El 10 de junio de 2010, el ciudadano C.A.V.O. consignó en el tribunal instrumento poder que lo acredita como apoderado del presunto agraviante Dr. C.J.G.S., en su condición de Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para actuar en la audiencia constitucional.

En esa misma fecha, a las 10.00 a.m., tuvo lugar la audiencia oral y pública constitucional, a la cual comparecieron los abogados R.B.U. y J.C., actuando en su carácter de apoderados judiciales de PREMIUM DE VENEZUELA, C.A., igualmente se dejó constancia de la comparecencia de la presunta agraviante, representada por los abogados, L.E.P.O. y C.A.V.O., en su carácter de apoderados judiciales de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así mismo se dejó constancia de la comparecencia del Fiscal del Ministerio Público abg. G.C.T., y el Fiscal Auxiliar del Ministerio Público abg. J.R.M.R., ambos adscritos a la Fiscalía Décimo Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Las partes expusieron sus alegatos, haciendo uso del derecho a la réplica y contrarréplica Seguidamente el Juez del Tribunal dio por culminada la audiencia oral constitucional, notificando a los comparecientes que procederá a anunciar la decisión en el lapso de veinticuatro (24) horas, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y vencido este lapso tomara cinco (05) días de despacho siguientes para la publicación de la sentencia.

El 11 de junio de 2010, siendo la oportunidad fijada para anunciar el dispositivo del fallo, se dictó auto mediante el cual el Tribunal declaró “inadmisible” la acción de a.c. por considerar cumplida la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

De la revisión de las actas y documentos contenidos en el expediente este Tribunal observa:

II

DE LA COMPETENCIA

Con carácter previo a la admisión de la presente acción de a.c., este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, una vez recibido la presente acción por declinación de competencia por el territorio por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana.

En el caso de autos se trata de una acción de a.c., que interpone el presunto agraviado contra la Resolución N° SNAT/ GGSJ/ GR/ DRAAT/2009-0857 del 15 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual esta gerencia declaró “sin lugar” el recurso de reconsideración (calificado como jerárquico por dicha gerencia) y confirmó el Acta de Reconocimiento N° AR-2007-39471 y el Acta de Comiso Nº AC-2007-39471, ambas del 10 de mayo de 2007, contenida la última de ellas en la Decisión Administrativa N° SNAT/INA/ APPC/DO-2007-006041 del 06 de julio de 2007, emanadas de la Aduana Principal de Puerto Cabello.

Sin embargo, la Resolución N° SNAT/ GGSJ/ GR/ DRAAT/2009-0857 del 15 de diciembre de 2009 que corre inserta en los folios 70 y siguientes del expediente se corresponde con la decisión de un recurso de reconsideración ejercido por la contribuyente el 27 de julio de 2007, calificado como recurso jerárquico por la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos mediante Auto N° GGS/DTSA/2007-1332 del 17 de septiembre de 2007 conforme a lo dispuesto en los artículos 242, 243 y 249 del Código Orgánico Tributario.

El artículo 1 del Código Orgánico Tributario dispone:

Artículo 1. Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos.

Para los tributos aduaneros el Código Orgánico Tributario se aplicará en lo atinente a los medios de extinción de las obligaciones, a los recursos administrativos y judiciales, a la determinación de intereses y lo relativo a las normas para la administración de tales tributos que se indican en este Código; para los demás efectos se aplicará con carácter supletorio.

Las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los estados, municipios y demás ante la división político territorial. El poder tributario de los Estados y Municipios para la creación, modificación, supresión o recaudación de los tributos que la Constitución y las leyes les atribuyan, incluyendo el establecimiento de exenciones, exoneraciones, beneficios y demás incentivos fiscales, será ejercida por dichos entes dentro del marco de la competencia y autonomía, que le son otorgadas de conformidad con la Constitución y las Leyes dictadas en su ejecución

Para los tributos y sus accesorios determinados por Administraciones Tributarias extranjeras, cuya recaudación sea solicitada a la República de conformidad con los respectivos tratados internacionales, este Código se aplicará en lo referente a las normas sobre el juicio ejecutivo.

Parágrafo Único: Los procedimientos amistosos previstos en los tratados para evitar la doble tributación, son optativos y podrán ser solicitados por el interesado con independencia de los recursos administrativos y judiciales previstos este Código.

(Subrayado por el Juez).

Los artículos 242, 243 y 249 del código Orgánico Tributario establecen:

Capítulo II

Del Recurso Jerárquico

Artículo 242. Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo.

Parágrafo Único: No procederá el recurso previsto en este artículo:

1. Contra los actos dictados por la autoridad competente en un procedimiento amistoso previsto en un tratado para evitar la doble tributación.

2. Contra los actos dictados por autoridades extranjeras que determinen impuestos y sus accesorios, cuya recaudación sea solicitada a la República de conformidad con lo dispuesto en los respectivos tratados internacionales.

3. En los demás casos señalados expresamente en este Código o en las leyes.

   Artículo 243. El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido, deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.

   El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.

   (Subrayado por el Juez).

   En el mismo orden de ideas, en el escrito de la acción interpuesta (folio 2 del expediente), el accionante expresa textualmente que dicha acción se ejerce: “…sólo en lo que respecta a la imposición a mi representada de la pena de comiso, prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas…”. (Subrayado por el Juez).

   Observa el Juez que la pena de comiso no la dictó la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT el 15 de diciembre de 2009, sino la Gerencia de la Aduana Principal e Puerto Cabello el 06 de julio de 2007. La Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT con sede en Caracas lo que hizo fue declarar “sin lugar” el recurso jerárquico, por lo cual la presunta violación de derechos constitucionales ocurrió en la Aduana Principal de Puerto Cabello y no en Caracas, por lo cual este Tribunal se declara competente por el territorio para admitir, tramitar, sustanciar y decidir esta acción e a.c.. Así se decide.

   En cuanto a la competencia por la materia, los artículos 93 y 94 del Código Orgánico Tributario expresan lo siguiente:

   Artículo 93. Las sanciones, salvo las penas privativas de libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones, sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en la ley procesal penal. (…)

   Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

   (…)

3. Comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo.

   (…)

   Al respecto, el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales establece:

   Artículo 7. Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de las garantías constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurriere el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

   (…)

   (Subrayado por el Juez).

   Siendo así, es clara la relación de afinidad con la materia que corresponde conocer a este Tribunal, por lo cual se declara competente por la materia. Así se decide.

   Por lo expuesto, este Tribunal Superior en lo Contencioso Tributario de la Región Central, se declara competente en razón de la materia y el territorio para conocer de la presente acción de a.c. y así se declara.

   III

   ALEGATOS DE LA PRESUNTA AGRAVIADA

   Considera la accionante que procede la presente acción de amparo ante la inexistencia de un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional solicitada; por cuanto la acción de amparo autónoma procede cuando dicho acto viola de manera flagrante un derecho constitucional, lo cual sucede en el presente caso ya que la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Seniat, a través de la Resolución Nº SNAT/GGS/GR/DRAAT/2009-0857 del 15 de diciembre de 2009 accionada en amparo, al confirmar la pena de comiso de la mercancía propiedad de la accionante desconociendo el derecho que la misma poseía de consignar la C.d.R.N.d.P.I. (SENCAMER), Registro Nº 20-1867-128, en un nuevo (segundo) procedimiento de reconocimiento, incluso antes, a los fines de evitar el comiso, violando de manera flagrante su derecho a la defensa, a la propiedad y a la seguridad jurídica lo que determina la procedencia de la presente acción de a.c..

   Manifestó la accionante que la mercancía decomisada no es perecedera, con independencia de que se trate de partes y piezas para ensamblar cocinas de gas o de cocinas de gas desarmadas, ya que la presente acción no tiene por objeto accionar la clasificación arancelaria que la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello efectuó en el nuevo procedimiento de reconocimiento de la mercancía, sino la imposición de la pena de comiso teniendo presente que la mercancía en su mayor parte es metálica y en virtud de la cercanía de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello con el mar, aunado a la ausencia de condiciones de todo tipo en los depósitos de esa Aduana para impedir los efectos corrosivos del salitre sobre la mercancía metálica, todo ello origina que la vía del recurso contencioso tributario cuya tramitación puede exceder con creces de un (1) año, y en alzada de un (1) año más, no sea una vía breve, sumaria y eficaz, ya que el salitre de la costa necesita poco tiempo para correr el metal de la mercancía propiedad de la accionante, originando así que el empleo de esa vía ponga en peligro la reparabilidad de las situaciones jurídicas infringidas a la misma, originando daños de imposible o difícil reparación que solo podrán ser evitados por la vía e.d.a. constitucional, lo cual luce más grave en este caso, ya que esa mercancía ha estado en los patios de la Aduana de Puerto Cabello desde hace dos años y medio (2 ½ ) aproximadamente, empezándose a deteriorar, y si a ello se suman, por lo menos, (2) años más, que es el tiempo de duración mínima para tramitar un recurso contencioso tributario. (Subrayado por el Juez)

   En cuanto a los Derechos Constitucionales presuntamente violados a la empresa Premiun de Venezuela, C.A.:

   El accionante consideró errada la valoración efectuada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT de los artículos 13 del Arancel de Aduanas y 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, concluyendo que se debía imponer la sanción de comiso a las mercancías propiedad de la accionante.

   Al respecto, afirmó esa Gerencia, que las mercancías se encontraban sometidas a las Normas Venezolanas COVENIN (SENCAMER), y por consiguiente se debía realizar la presentación de la C.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentación Técnicos (SENCAMER) del Ministerio de las Industrias Ligeras y Comercio en lo sucesivo SENCAMER, en el momento del registro de la declaración de aduanas para la impostación, de conformidad con lo previsto en los artículos 13 del Arancel de Aduanas y 114 de la Ley Orgánica de Aduanas .

   Continua la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, que con base a esa normativas concluyó que la accionante estaba obligada a presentar en el momento de la declaración de aduanas para la importación la C.d.R. expedida por el SENCAMER y no en fecha 01 de junio de 2007, previo a la realización del nuevo (segundo) procedimiento de reconocimiento, tal y como lo hizo su agente de aduanas, la empresa ADUANEX ASESORAIENTO ADUANERO, C.A. ante la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, siendo por ello procedente la sanción de conformidad con los artículos 13 del Arancel de Aduanas y 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Consideró errada dicha valoración por la administración tributaria, ya que es perfectamente viable que el interesado pueda presentar algún documento que ampare la importación de la mercancía, en un momento posterior a su declaración, caso en el cual la pena de comiso no procede o de haber sido impuesta debe revocarse.

   Trajo a colación en pronunciamiento de la Sala Constitucional en la sentencia Nº 828, del 27 de julio de 2000, caso: “Segucorp C.A. y otros” e igualmente el pronunciamiento del tribunal Superior Noveno Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia Nº 060-200611, del 20/04/06, expediente AP41-O-2006-000011, confirmada por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia , mediante su sentencia Nº 1.378, del 29 de octubre de 2009, expediente º 08-0897, respecto al análisis de las normas de carácter legal o sublegal para determinar un derecho constitucional violado, entre otras.

   Argumentó que la Resolución accionada en amparo produce una violación al principio de la confianza legítima o expectativa plausible, el cual forma parte de la garantía constitucional implícita a la seguridad jurídica en los siguientes términos:

   Que la razón principal que tuvo la Gerencia para declarar sin lugar el recurso jerárquico, confirmando la pena de comiso impuesta por la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, fue que debía al momento de declarar sus mercancías debía presentar la C.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentación Técnicos (SENCAMER) del Ministerio de las Industrias Ligeras y Comercio, y como quiera que las mimas había sido presentada el 01 de junio de 2007, es decir, posterior al registro de la declaración de aduanas de la mercancía para importación, resultaba no valido y en contravención con el estado de derecho, la incorporación de Regímenes Especiales después de presentado ducha declaración de aduanas; y en consecuencia la pena de comiso era impuesta, por la no presentación de la C.d.R. expedida por el SENCAMER, al momento de efectuar el registro de la declaración de aduanas para importación.

   Es el caso que la consideraciones en que se basó la Gerencia General de Servicios del SENIAT, para confirmar la pena de comiso que la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, viola la confianza legitima o expectativa plausible que tenia la misma que no sería sancionada con comiso por presentar dicha constancia, con posterioridad al registro de la declaración de aduanas de esa mercancías, ya que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional existente en fecha anterior a la emisión de la resolución aquí accionada en amparo, ha establecido que puede presentarse un documento faltante que ampare la importación de la mercancía incluso, en un nuevo (segundo) procedimiento de reconocimiento.

   Manifestó que aplicando todo lo dicho en el escrito la accionante tenía confianza legítima o expectativa plausible, es decir, seguridad jurídica, que las mercancías objeto de su propiedad no podían ser objeto de la pena de comiso, y en ello en razón de que, si bien es cierto, al momento de efectuar el registro de la declaración de aduanas para la importación, esto es, el 10 de mayo de 2007, no consignó la C.d.R.d.S.A.N. de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentación Técnicos (SENCAMER) del Ministerio de las Industrias Ligeras y Comercio, no es menos cierto, que su Agente de Aduanas, mediante escrito del 31 de mayo de 2007, que fuera recibido por la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello en fecha 01 de junio de 2007, quedando registrado bajo el número 028533, consignó ante la precitada Oficina Aduanera copia fiel y exacta del original de la C.d.R.N.d.P.I. (SENCAMER), emitido por el Ministerio de Industrias Ligeras y de Comercio, en donde se certifica el cumplimiento de la N.V. COVENIN (SENCAMER), registrada bajo el Nº 20-1867-128, para cocinas a gas para uso domestico con fecha de vencimiento al 16/06/2007, lo que permite demostrar contundentemente que ese registro estaba vigente para el momento en que la mercancía arribó a la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello en fecha 21/04/07; también estaba vigente en la oportunidad en que fue registrada, a través del Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA), la Declaración única de Aduanas para la Importación (DUA) en fecha 10/05/07, que quedo registrada bajo el alfanumérico C-39471; por ende, la accionante en amparo tenia la confianza legitima o expectativa plausible que no podía ser sancionada con la pena de comiso en virtud de la doctrina reiterada de la Sala Político Administrativa y de la Sala Constitucional, que han establecido que si al momento del Registro de la declaración de aduanas para la importación de la mercancía, faltare algún documento que ampare su nacionalización o desaduanamiento, el mismo puede ser presentado con posterioridad, caso en el cual no procede la pena de comiso o de haber sido impuesta la misma debe ser revocada.

   El presunto agraviado mencionó diversas jurisprudencias que respalda sus afirmaciones tales como: Sala Constitucional sentencia Nº 1.923 de fecha 21/11/06, expediente Nº 06-0107 caso: Manaplas, C.A.; Sala Político Administrativa en su sentencia Nº 1.846, del 20 de julio de 2006, expediente Nº 2005-3263, caso “Diageo de Venezuela, C.A., entre otras.

   Apoyándose en el criterio sentado de la Sala Política Administrativa afirmando que dicha sala sentó en el nuevo (segundo) procedimiento de reconocimiento, es presentado el documento que fue omitido al momento de declarar la mercancía, no procede la pena de comiso, MUTATIS MUTANDI, con más razón ello opera en los casos en que el documento faltante es presentado antes de efectuarse el segundo (nuevo) procedimiento de reconocimiento, tal y como sucedió en el presente caso, en el que la accionante, antes de efectuarse en fecha 18/ 06/07 el segundo (nuevo) procedimiento de reconocimiento de la mercancía de su propiedad, en fecha 01/06/07 consignó ante la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello la C.d.r. expedida por el SENCAMER, la cual se encontraba vigente en ese momento, caso en el cual no operaba la pena de comiso que le fue impuesta.

   Insiste que ese caso analizado por la Sala Político es idéntico al presente ya que la misma dictaminó que el contribuyente si cumplió con su obligación de consignar, tal como lo exige el artículo 14 del Arancel de Aduanas aplicable, la C.d.R. de SENCAMER, antes de efectuarse el segundo (nuevo) procedimiento de reconocimiento de la mercancía, razón por el cual no procedía la pena de comiso; ya que mi representada, antes de efectuarse el segundo (nuevo) procedimiento de reconocimiento, consignó ante la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello la C.d.R. expedida por el SENCAMER, la cual se encontraba vigente en ese momento, caso en el cual tampoco operaba la pena de comiso que le fue impuesta.

   Mencionó el accionante la opinión de la Gerencia General de Servicios Jurídicos con relación al alegato que hizo el accionante de que el artículo 114 de la Ley de Aduanas era inconstitucional por violar el derecho a la defensa, en la que consideró que la administración tributaria simplemente se constituye en operadora jurídica de la norma, es decir, aplica la norma jurídica a la ocurrencia del supuesto de hecho previsto en la misma, sin que sea permitido el desconocimiento de las normas jurídicas en virtud del principio de la legalidad administrativa, por lo que como quiera que el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas no ha sido objeto de anulación por el control concentrado, ni tampoco derogada, la Administración Aduanera se encuentra compelida al cumplimiento de ésta, resultando improcedente la solicitud de hecha por la contribuyente de que se desaplicará esa norma.

   Afirma que si bien es cierto, de que la administración no puede desaplicar norma legales por vía de control difuso, ya que ello es competencia exclusiva del Poder Judicial, y si bien es cierto el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas no ha sido anulado por la vía del control concentrado ni ha sido derogado, ello, no puede servir de excusa a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, para aplicar de manera errada esa norma, ya que el problema no estriba en si esa norma es inconstitucional o no, lo cual, consideró el accionante que no es inconstitucional, el problema estriba en la incorrecta aplicación de esa norma; siendo ello lo que sucedió en este caso, cuando esa Gerencia General consideró que no se puede presentar algún documento que ampare la importación de determinada mercancía, en fecha posterior al registro de la declaración de aduanas, caso en el cual debe operar la pena de comiso.

   En efecto, no se trata que la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Seniat desaplica o no por inconstitucional el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que ciertamente ellos es competencia exclusiva del Poder Judicial, de lo que se trata es que esa Gerencia, realizando una interpretación progresiva de los derechos y garantías constitucionales, y aplicando lo dispuesto en los artículos 49, 112 y 115 de la Constitución, no podía imponer a mi representada la pena de comiso de la forma en que lo hizo, prescindiendo de la valoración de la C.d.R. expedida por el SENCAMER que mi representada consignó antes de que se realizará, el nuevo (segundo) procedimiento de reconocimiento.

   Afirma que se evidencia de la Resolución y de la comunicación del 31 de mayo de 2007, recibida por la administración aduanera de Puerto Cabello en fecha 01 de junio de 2007, bajo el Nº 028533, que fue presentada por el agente aduanal antes del nuevo (segundo) procedimiento.

   En cuanto a la medida cautelar provisional, en accionante en amparo, solicita lo siguiente: “… que se dicte una medida cautelar anticipada y provisionalísima, que consiste que mientras en presente juicio de amparo es tramitado, se le ordene a la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, abstenerse de iniciar los trámites para adjudicar directamente al Fisco Nacional las mercancías comisionadas propiedad de mi representada, amparadas por el Conocimiento de Embarque Nº MRUBFORPBL070004 y declaración de aduana para la importación (DUA) identificada bajo el alfanumérico C-39471 (…) , o que se abstenga de sacarlas a remate, y en el caso que haya dado inicio alguno de esos dos procedimientos, se le ordene que suspenda los mismos.

   Igualmente, aun en el supuesto negado que la presente acción de a.c. sea declarada inadmisible o sin lugar, solicitamos, en el caso que esa medida cautelar sea acordada, que dicha cautela se mantenga hasta tanto sea resuelto la apelación que mi representada ejercerá en esos dos supuestos de inadmisibilidad o improcedencia, según sea el caso, ya que solo bastaría imaginar que esa medida cautelar no se mantenga, y las mercancías propiedad del accionante sean adjudicadas directamente al Fisco Nacional o sacadas a remate, y dicha apelación fuese posteriormente declarada con lugar, ordenando que se admita el amparo o declarándolo con lugar. Sin duda, ante la posibilidad de la adjudicación directa al Fisco Nacional o remate de las mercancías las cuales serían consecuencias naturales del comiso, generándose una situación irreparable aun contando con una sentencia de la Sala Constitucional que declaré con lugar la presente acción de amparo.

   En cuanto a la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) manifestó que le asiste tal presunción por cuanto se evidencia de las denuncias realizadas en este escrito, ya que bastaría que se constatase la existencia de una sola de ellas para que la presente acción de amparo sea declarada con lugar, se evidencia de todas las sentencias que se han invocado en este escrito, emanadas de la Sala Constitucional y de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y del tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según las cuales es perfectamente posible presentar algún documento que ampare la importación de mercancías, en fecha posterior a su declaración de aduanas, caso en el cual el comiso no puede operar.

   Así mismo, arguye la presunción del buen derecho que le asiste para solicitar la medida, se desprende del propio texto de la Resolución accionada en a.c., en la que se dejó constancia que la accionante consignó la C.d.r. expedida por el SENCAMER el 01/06/07, es decir, antes de efectuarse el nuevo (segundo) procedimiento de reconocimiento.

   En cuanto al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) resaltó que la Sala Constitucional en la sentencia antes comentada, sostuvo que en los juicios de amparo el periculum in mora viene dado por la afirmación que una parte esta lesionando a la otra derechos constitucionales, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación, tal y como sucede en el presente caso, ya que afirma que la Resolución Administrativa dictada por la Gerencia General de Servicios del SENIAT origina la violación de varios derechos y garantías constitucionales antes mencionados.

   El periculum in mora para solicitar la presente medida cautelar, también se desprende del hecho, que la consecuencia natural de un comiso de mercancías, con base en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, es que la misma puede o ser adjudicada directamente al Fisco Nacional o bien puede ser sacada a remate, todo lo cual justifica el otorgamiento de la medida cautelar provisionalísima.

   IV

   ALEGATOS DE LA GERENCIA GENERAL DE SERVICIOS JURÌDICOS (SENIAT)

   Expone esa Gerencia que el 27 de julio de 2007, el abogado R.E.G., actuando en nombre y representación de la empresa PREMIUM DE VENEZUELA, C.A, interpuso escrito que fue registrado bajo el número 040904, ante la División de Tramitaciones de la Aduana de Puerto Cabello, a los fines de ejercer Recurso de Reconsideración, fundamentado en el artículo 94 de la Ley de Procedimientos Administrativos, y 137 de la Ley Orgánica de Aduanas, para conocimiento de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) contra el Acta de Reconocimiento Nº AR-2007-39471, del 10 de mayo de 2007, relativa a la Declaración de Aduanas que fue registrada con el numero correlativo C-39471 y la subsiguiente Acta de Comiso Nº AC-2007-39471, de la misma fecha, contenida en la Decisión Administrativa Nº SNAT/INA/APPC/DO-2007-006041, del 06 de julio de 2007, ambas emanadas de la citada oficina aduanera.

   El citado recurso, alega la administración tributaria, fue calificado como un Recurso Jerárquico, por la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo, de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, mediante auto Nº GGSJ/DTSA/2007-1332, del 17 de septiembre de 2007, de conformidad con lo previsto en los artículos 242, 243 y 249 del Código Orgánico Tributario

   Afirma la presunta agraviante que los actos administrativos identificados tienen su origen en la llegada de las mercancías en fecha 21 de abril de 2007, a bordo del vehículo “CMA CGM CHARDIN” procedente de la República Federativa de Brasil, en jurisdicción de la Aduana Principal de Puerto Cabello, amparada por el Conocimiento de Embarque Nº MRUBFORPBL070004, consignada a nombre de la empresa, consistente de varios rubros de mercancías que fueron declaradas bajo distintos códigos arancelarios y tarifas tal y como se explica a continuación:

   DESCRIPCION ARANCELARIA CODIGO ARANCELARIO

   3926.90.90 P.P.

   4016.93.00 JUNTA DE GOMA

   4821.10.00 ETIQUETAS

   4911.10.00 MANUALES

   7007.19.00 VIDRIO DE LA TAPA

   7308.15.90 TORNILLO

   7318.16.00 TUERCA

   7321.90.00 SOPORTE DE RESORTE

   7607.11.00 PAPEL ALUMINIO

   7616.10.00 REACHE DE ALUMINIO

   7321.90.00 PARTES

   Afirma esa Gerencia que practicado el reconocimiento el 14 de junio de 2007, el funcionario reconocedor determinó, sobre la base de las Reglas Generales para la interpretación de la Nomenclatura Nº 2/a, que las mercancías declaradas efectivamente eran 552 unidades de COCINAS A GAS DESARMADAS resultando de ese acto determinativo lo siguiente:

   DESCRIPCION ARANCELARIA CODIGO ARANCELARIO

   7321.11.00 COCINAS A GAS

   7321.90.00 PARTES Y PIEZAS

   Arguye que el funcionario actuante pudo evidenciar que las mercancías importadas se encontraban sometidas a las Normas Venezolanas COVENIN, las cuales son de obligatorio cumplimiento y por consiguiente la presentación en el momento de la declaración de aduanas de la C.d.R. expedido por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), del Ministerio de Industria Ligeras y Comercio, todo de conformidad con el artículo 13 del Arancel de Aduanas.

   Afirma que el 01 de junio de 2007, la agencia de aduanas ADUANEX ASESORAMIENTO ADUANERO, C.A., actuando como representante de la empresa, consignó ate la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, una copia de la c.d.R.N.d.P.I. (SENCAMER) Nº 20-1867-128, emitido por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), del Ministerio de Industria Ligeras y Comercio, quedo registrado en la Aduana bajo el número Nº 02853, el cual amparaba la importación de cocinas a gas para uso domestico, importado por la empresa Primium de Venezuela, C.A., fabricado por Esmaltec, S.A, con una clasificación arancelaria 7321.11.10, y con fecha de vencimiento el 16 de junio de 2007.

   Afirma que en desacuerdo con el resultado del acto de reconocimiento, el representante de la contribuyente solicitó en fecha 08 de junio de 2007, un segundo reconocimiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con los artículos 171 y 173 de su Reglamento, justificando también su pedimento en su escrito presentado el 26 de junio de 2007.

   Reitera, que practicado el segundo reconocimiento, resultó confirmada la actuación materializada en el primer acto de reconocimiento, emitiéndose como consecuencia de ello, el Acta de Comiso Nº AC-2007-39471 del 10 de mayo de 2007, contenida en la Decisión Administrativa Nro. SNAT/INA/ APPC/DO-2007-006041 del 06 de julio de 2007, emanadas de la Aduana Principal de Puerto Cabello, una solicitud de reconsideración, que fue calificada como el recurso jerárquico.

   Esa Gerencia, manifestó en cuanto a la violación del proceso y al derecho a la defensa, que el interesado tiene la posibilidad de oponerse al pronunciamiento, por cuanto el acto no puede adquirir firmeza hasta tanto no se practique por parte de la administración actuante su notificación ante el posible afectado o beneficiario, quedando garantizado con el ejercicio del recurso jerárquico y que en el caso de persistir uno cualquiera de los efectos perjudiciales iníciales, el interesado tiene la opción de acudir a atacarlo directamente ante la instancia judicial de haber optado por ejercer el recurso contencioso tributario subsidiario al jerárquico. Por tales argumentos la Gerencia afirma que el recurrente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, por lo que queda completamente desvirtuado el alegato de la violación de los principios constitucionales del debido proceso y al derecho a la defensa.

   En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho alegado por el recurrente, en la aplicación del segundo aparte del artículo 120, literal “a” de la Ley Orgánica de Aduanas, cuando se le ha tenido que sancionar es con el doble de los impuestos diferenciales, consideró esa Gerencia que la referida normativa consiste en aplicar una multa del doble de la diferencia si resultaren impuestos superiores producto de la clasificación errada hecha por el importador; el otro supuesto consiste en aplicar la cantidad que resulte mayor entre el doble de los impuestos diferenciales y el valor en aduanas de las mercancías cuando las mismas se encuentran sometidas a restricciones, registros u otros requisitos.

   Afirma que en el presente caso el importador clasificó la mercancía como “…partes y piezas de cocinas a gas, bajo el código arancelario 3926.90.90, el cual no se encuentra sometido a ningún régimen legal, solo al pago de los impuestos de importación para su desaduanamiento…”

   Observó la Gerencia que la mercancía objeto del recurso se encuentra sometida a Normas Venezolanas COVENIN (SENCAMER), en vista que producto de la aplicación de las reglas generales de interpretación resultaron ser cocinas a Gas y no partes y piezas como lo declaró el importador en la Declaración Única de Aduanas (DUA); considerando por tal motivo la multa impuesta se encuentra ajustada a derecho de conformidad con el artículo 120 literal “a” y su fue declarado.

   Afirmó que practicado el reconocimiento el 14 de junio de 2007, el funcionario reconocedor determinó sobre la base de las Reglas Generales para la interpretación de la Nomenclatura Nº 2/a, que las mercancías declaradas efectivamente eran 552 unidades de COCINAS A GAS DESARMADAS; evidenciando el funcionario actuante que dichas mercancías se encontraban sometidas a las Normas Venezolanas COVENIN, las cuales son de obligatorio cumplimiento, y por consiguiente la presentación en el momento de la declaración de adunas de la C.d.R. expedido por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), del Ministerio de Industria Ligeras y Comercio, todo de conformidad con el artículo 13 del Arancel de Aduanas y 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Insiste, que el recurrente estaba obligado a presentar junto con la declaración de aduanas la C.d.r. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) y no en fecha 01 de junio de 2007, tal y como lo hizo la agencia de aduanas ADUANEX ASESORAMIENTO ADUANERO, C.A, actuando como representante de la empresa, ante la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, una copia de la C.d.R.N.d.P.I. (SENCAMER) Nº 20-1867-128, emitido por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), del Ministerio de Industria Ligeras y Comercio, que quedó registrado en la aduana bajo el Nº 028533.

   Expreso que “… En el caso de autos, es claro que la recurrente declaró partes y piezas de Cocinas a Gas y producto del estudio realizado por el funcionario reconocedor basado sobre la base de las Reglas Generales para la interpretación de la Nomenclatura Nº 2/a, que las mercancías declaradas efectivamente eran 552 unidades de COCINAS A GAS DESARMADAS; confirmándose la actuación materializada en el primer acto de reconocimiento, emitiéndose como consecuencia de ello, Acta de Comiso AC-2007-39495, de fecha 10 de mayo de 2007 , contenida la última de ellas en la Decisión Administrativa Nro. SNAT/INA/ APPC/DO-2007-006041 del 06 de julio de 2007, en la que impone pena de comiso de las mercancías ya identificada, por la no presentación de la C.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), del Ministerio de Industria Ligeras y Comercio…”

   …En cuanto a la C.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) han sido registradas en varias oportunidades ante la Oficina Aduanera, es preciso aclarar que para que se le diera el cumplimiento a las normas antes citadas es necesario la presentación junto con la declaración de aduanas como y aquedo plasmado supra. Así se declara…

   Respecto al alegado por la contribuyente que diversas decisiones judiciales han reconocido la improcedencia de la pena de comiso cuando los consignatarios aceptantes consignan los respectivos certificados y Registros que amparan la mercancía en el segundo reconocimiento y que el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas es inconstitucional por violación del derecho a la defensa; señalo esa Gerencia que el artículo 333 establece la competencia expresada de desaplicación por control difuso de las normas legales que coliden con la carta magna a los distintos Tribunales de la República, destacando que la administración tributaria se constituye en operadora jurídica de la norma, es decir, aplica la norma jurídica a la concurrencia del supuesto de hecho previsto en la misma, sin que sea permitido el desconocimiento de las normas jurídicas en virtud del principio de la legalidad administrativa.

   Así mismo manifestó que el competente para anular las Normas legales en caso de inconstitucionalidad (control concentrado) es el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y visto que la norma establecida en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas no ha sido objeto de anulación por el control concentrado, ni tampoco derogada, se encuentra la administración aduanera compelida al cumplimiento de ésta resultando entonces improcedente la solicitud de la recurrente de desaplicar el artículo 114 eiusdem.

   Por tales razones la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la empresa PREMIUM DE VENEZUELA, C.A.

   En el escrito informes presentado en la audiencia constitucional la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) solicitó la inadmisibilidad de la acción por ausencia de la violación directa de normas de rango constitucional de conformidad con los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto en el caso de autos afirma no existe violación de derechos o garantías constitucionales, ya que los argumentos señalados por la accionante generan una controversia de orden legal, la cual solo puede ser resulta atendiendo a las normas contenidas en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento, no constituye en consecuencia, un problema a ser dilucidado atendiendo únicamente a normas de carácter constitucional.

   Afirma que ante ello, en todo caso, lo que procedería es la interposición del Recurso Contencioso Tributario, previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, con la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos del acto recurrido, tal y como lo dispone el artículo 263 ut supra.

   Insiste que la solicitud de amparo planteada por la accionante versa sobre un problema de interpretación del procedimiento de aduanas, y tiene por objeto dilucidar la procedencia o no de la pena de Comiso, como consecuencia de no haber dado cumplimiento a las Normas Venezolanas COVEIN y por consiguiente de la presentación en el momento de la declaración de aduanas de la C.d.R. expedido por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), del Ministerio de Industria Ligeras y Comercio, todo de conformidad con el artículo 13 del Arancel de Aduanas y 114 de la Ley Orgánica de Aduanas. Afirmó que la solución de este conflicto en los supuestos de hecho y de derecho son ajenos a los presupuestos necesarios en la institución de A.C..

   Afirma que en el 21 de abril de 2007, llegó al territorio nacional en jurisdicción de la Aduana Principal de Puerto Cabello, la mercancía objeto de la acción de amparo y el 10 de mayo de 2007 se practicó el acto de reconocimiento, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley de A.s.D. y Garantías Constitucionales, la acción de amparo busca restablecer de manera inmediata la presunta situación jurídica infringida. Expresó que “…En el contexto del caso que nos ocupa es por lo menos improbable que la pena de comiso acordada por la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello y ratificada por la Resolución emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya generado en el presunto agraviado una situación jurídica que requiera ser restituida inmediatamente por cuanto desde la fecha en que se celebró el acto de reconocimiento que acordó el comiso de la mercancía a la fecha en que este tribunal conoce de la Acción de Amparo han transcurrido por lo menos tres (3) años, lapso dentro del cual tal inmediatez es altamente discutible y desvirtúa lo alegado por el representante de la presunta agraviada de que la misma obedece “… a razones de verdadera urgencia, que hacen de esa vía judicial ordinaria, una vía inidònea e ineficaz… por tanto la vía de la acción de amparo no es la procedente en este caso…”. (Subrayado por el Juez).

   Alega también la improcedencia del amparo por ser inexistente la transgresión denunciada del derecho a la defensa, a la libertad económica, propiedad y a la seguridad, por cuanto se observa que el procedimiento llevado a cabo por la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello y que culminó con el Acta de Comiso Nº AC-2007-39483 del 10 de mayo de 2007, acto que la Gerencia General de Servicios Jurídicos ratificó mediante la Resolución de jerárquico Nº SNAT/GGS7GR/DRAAT/2009-857 del 15 de diciembre de 2009 contrario a lo afirmado por el apoderado de la accionante no menoscabó en modo alguno al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que al emitir el acto impugnado en amparo, la Gerencia General de Servicios no hizo, sino aplicar en estricto apego a la legalidad, la normativa vigente ad hoc, sustentando su actuación de conformidad con lo establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Preciso que las disposiciones legales relativas a la declaración de aduanas contenidas en los artículos 30 de la Ley Orgánica de Aduanas, 98 del Reglamento, en concordancia con lo establecido en el artículo 13 del Arancel de Aduanas; afirma que la omisión por parte del accionante de la presentación del documento exigible para la nacionalización del bien, al momento preciso de hacer la declaración de ingreso ante la aduana, producirá el comiso inmediato de los bienes consignados a su nombre.

   Afirma que la empresa presentó la declaración respectiva el 10 de mayo de 2007, y no fue sino en una oportunidad posterior, cuando procedieron a presentar la C.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), es decir, en fecha posterior a la llegada de la mercancía y a la presentación de documentos, lo que constituye el comiso de la mercancía en aplicación a lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas. Razón por la cual concluye que la actuación de dicha Gerencia al ratificar el comiso, está en completo apego a la legalidad y de ninguna manera puede constituirse una violación del derecho a la defensa, toda vez que respondió en ejercicio de su potestad aduanera ante la comisión de una infracción, la cual tiene la sanción prevista contenida en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Igualmente, afirma que en el hecho de que la Gerencia General de Servicios Jurídicos en la Resolución impugnada haya considerado procedente el comiso en ningún momento vulnera el Derecho a la Propiedad, ya que la aplicación de la mencionada pena solo es la consecuencia inmediata y directa de la omisión en la presentación al momento de la declaración de los correspondientes certificados de calidad en cumplimiento de las normas COVENIN al cual el accionante estaba obligado como sujeto pasivo.

   En cuanto al derecho a la seguridad jurídica argumentó que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Aduanas, es obvio que tanto los importadores, consignatarios, auxiliares de la administración aduanera están sometidos de manera imperativa a las normas de esta ley y sus reglamentos para todas las operaciones aduaneras de importación, exportación y tránsito, que la seguridad jurídica referida por el presunto agraviado no tiene carácter potestativo sino que es una garantía tanto para el administrado como para el propio Estado quien funge como ductor en estas operaciones aduanera por lo que mal podría alegarse ausencia o violación de seguridad jurídica de una actividad o en un procedimiento que está totalmente regulado por la Ley Orgánica de Aduanas y sus reglamentos y que fue, precisamente en atención a ese principio de seguridad jurídica que se aplicaron los referidos preceptos legales.

   V

   OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

   Manifestaron los representantes del Ministerio Publico que analizada previamente la admisibilidad de la presente acción ejercida con lo preceptuado en el artículo 6 de la Ley Orgánica sobre A.S.D. y Garantías Constitucionales, en la fase inicial, se constató que no se opone a ella ninguna de las causales previstas en la señalada norma y así fue declarado por este Tribunal Constitucional, en auto de admisión de la presente acción; sin embargo, ello no obsta para que durante cualquier etapa de este procedimiento, pudiera aparecer alguna de las causales que hagan meritorias la declaratoria de su inadmisibilidad. Constató, que el escrito contentivo de la acción de amparo, cumple con todas las exigencias previstas e el artículo 18 de la Ley Orgánica sobre A.S.D. y Garantías Constitucionales.

   Consideraron que luego de analizada la solicitud de acción de amparo interpuesta, que los actos administrativos son recurribles por la vía ordinaria, inclusive el recurrente pudo haber intentado el recurso de nulidad con amparo cautelar y por lo tanto se acogen al criterio jurisprudencial pacifico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nos. 1587 del 10/08/2006 y 186 del 08/04/2010.

   Por tales motivos, esa representación considera que la presente solicitud de amparo es inadmisible, según lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre A.S.D. y Garantías Constitucionales fundamentándose en el criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia Nº 171 del 07/02/2007.

   Solicita el Ministerio Público se declare la INADMISIBILIDAD de la acción de a.c., de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre A.S.D. y Garantías Constitucionales y en aplicación a la reiterada y pacífica jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Observa el Tribunal, una vez revisadas las actas que conforman el expediente y analizadas las intervenciones de los representantes judiciales de las partes, que la acción de a.c. interpuesta por los apoderados judiciales PRIMIUN DE VENEZUELA, C.A, se fundamentó en la presunta violación por parte de la Gerencia General de Servicios Jurídicos SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) de los derechos y garantías constitucionales referente al derecho a la defensa, a la propiedad y a la libertada económica de conformidad con lo establecido en los artículos 49, 115 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y obrando en consecuencia fundamenta su decisión en los siguientes términos:

   Los representantes de la Gerencia General de Servicios Jurídicos adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) solicitaron la inadmisibilidad de la acción de amparo por cuanto no existe violación de derechos o garantías constitucionales, generándose una controversia de orden legal y no haciendo procedente la acción de a.c., sino la interposición del recurso contencioso tributario, previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, con la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos del acto recurrido, tal y como lo dispone el artículo 263.

   Los hechos ocurridos en el presente caso transcurrieron tempestivamente en la siguiente forma:

   El 21 de abril de 2007, arribó a la Aduana Principal de Puerto Cabello el Buque CMA CGM CHARDIN, según Conocimiento de Embarque Nº MRUBFORPBLO70004, proveniente del Puerto de Fortaleza-Brasil, un contenedor de 40” que contiene partes y piezas de Cocina de Gas, amparada en el Certificado de Origen de Mercosur, elaborado en la República Federativa de Brasil el 24/03/07 y amparado bajo la factura comercial Nº 089/07.

   El 10 de mayo de 2007, agente de aduanas de la empresa Premium C.A, presentó ante la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, la Declaración de Aduanas para la Importación (DUA) registrada bajo el Nro. C-39471 (mercancía consistente de 552 unidades de cocinas a gas de uso doméstico desarmadas).

   En la misma fecha, la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello emitió Acta de Reconocimiento Nº AR-2007-39471 y Acta de Comiso Nº AC-2007-39471.

   El 01 de junio de 2007, (Aduanex) empresa de Asesoramiento Aduanero, C.A, consignó ante la Gerencia de la Aduana Marítima de Puerto Cabello, copia de la c.d.R.N.d.P.I. (SEMCAMER) emitido por el Ministerio de Industria Ligeras y Comercio.

   El 04 de junio de 2007, la contribuyente presentó ante la Gerencia de la Aduana Marítima de Puerto Cabello, escrito de solicitud de (nuevo) reconocimiento Nº 028923 hecho este reconocido por el accionante en su escrito de amparo.

   El 18 de junio de 2007, la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello emitió acta de nuevo (segundo) Reconocimiento Nº SNAT/INA/APPC/DO-2007-S/Nº. Folio 5

   El 06 de julio de 2007, la administración tributaria aduanera emitió Decisión Administrativa Nº SNAT/INA/APPC/DO-2007-006041 mediante el cual confirmó el Acta de Reconocimiento Nro. AR-2007-39471 y Acta de Comiso Nº AC-2007-39471, ambas del 10 de mayo de 2007, emanadas todas de la Aduana Principal de Puerto Cabello, a las mercancías objeto de importación por la no presentación de la c.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio.

   El 11 de julio de 2007, la contribuyente fue notificada del Acta de Comiso Nº AC-2007-39471, del 10 de mayo de 2007 hecho este reconocido en el escrito del recurso de reconsideración que riela al folio número 96 . puesto que el Acta de Comiso no está consignada en el expediente.

   El 27 de julio de 2007, la contribuyente presentó ante la Gerencia de la Aduana Marítima de Puerto Cabello, escrito de Recurso de Reconsideración que fue calificado posteriormente como Recurso Jerárquico.

   El 15 de diciembre de 2009, la administración Tributaria aduanera emitió Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009/-0857, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente y se confirmó el acta de reconocimiento Nº AR-2007-39471 y acta de comiso Nº AC-2007-39471, ambas del 10 de mayo de 2007 argumentando lo siguiente:

   …En el caso de autos, es claro que la recurrente declaró partes y piezas de Cocinas a Gas y producto del estudio realizado por el funcionario reconocedor basado sobre la base de las Reglas Generales para la interpretación de la Nomenclatura Nº 2/a, que las mercancías declaradas efectivamente eran 552 unidades de COCINAS A GAS DESARMADAS; confirmándose la actuación materializada en el primer acto de reconocimiento, emitiéndose como consecuencia de ello, Acta de Comiso AC-2007-39495, de fecha 10 de mayo de 2007 , contenida la última de ellas en la Decisión Administrativa Nro. SNAT/INA/ APPC/DO-2007-006041 del 06 de julio de 2007, en la que impone pena de comiso de las mercancías ya identificada, por la no presentación de la C.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), del Ministerio de Industria Ligeras y Comercio…

   …En cuanto a la C.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) han sido registradas en varias oportunidades ante la Oficina Aduanera, es preciso aclarar que para que se le diera el cumplimiento a las normas antes citadas es necesario la presentación junto con la declaración de aduanas como y aquedo plasmado supra. Así se declara…

   Igualmente manifestó que “…Quedando garantizado con el ejercicio del recurso jerárquico y que en el caso de persistir uno cualquiera de los efectos perjudiciales iníciales contra el interesado tiene la opción de acudir a atacarlo directamente ante la instancia judicial, de haber optado por ejercer el recurso contencioso tributario, subsidiario al jerárquico. Por tales argumentos la Gerencia que el recurrente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, por lo que queda completamente desvirtuado el alegato de la violación de los principios constitucionales del debido proceso y al derecho a la defensa…”

   Por su parte, la presunta agraviada manifestó siguiente:

   …Las violaciones de los derechos y garantías constitucionales denunciadas por mi representada en este escrito no han sido consentidas ni expresa a o tácitamente por la misma….

   …En todo caso tampoco ha transcurrido el lapso de la caducidad de seis (6) meses para interponer la acción de amparo que nos ocupa, ya que la Resolución Administrativa aquí accionada, fue dictado en fecha 15/12/09, siendo notificada el 21/01/10….

   …procedencia de la presente acción ante la inexistencia de un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional solicitada; por cuanto la acción de amparo autónoma procede cuando dicho acto viola de manera flagrante un derecho constitucional, lo cual sucede en el presente caso ya que la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Seniat, a través de la Resolución Nº SNAT/GGS/GR/DRAAT/2009-0857 del 15 de diciembre de 2009 accionada en amparo, al confirmar la pena de comiso de la mercancía propiedad de la accionante desconociendo el derecho que la misma poseía de consignar la C.d.R.N.d.P.I. (SENCAMER), Registro Nº 20-1867-128, en un nuevo (segundo) procedimiento de reconocimiento, incluso antes, a los fines de evitar el comiso, violando de manera flagrante su derecho a la defensa, a la propiedad y a la seguridad jurídica lo que determina la procedencia de la presente acción de a.c.….

   Ahora bien, este Tribunal, analizando los argumentos expuestos por la parte actora y por la parte agraviante, observa que admitida como fue la presente causa para preservar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de la accionante, la cual se planteó conjuntamente con medida cautelar innominada contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/GGS/GR/DRAAT/2009-0857 del 15 de diciembre de 2009, notificada a la contribuyente el 21 de enero de 2010 mediante Oficio Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-7891, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico y confirmó el Acta de Reconocimiento N° AR-2007-39471 y Acta de Comiso Nº AC-2007-39471, ambas del 10 de mayo de 2007, contenida la última de ellas en la Decisión Administrativa N° SNAT/INA/ APPC/DO-2007-006041 del 06 de julio de 2007, emanadas de la Aduana Principal de Puerto Cabello.

   De seguido el juez considera oportuno entrar a analizar las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales:

   Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

   (…)

4. cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho a la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

   Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en las leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.

   (Subrayado por el Juez).

   De la interpretación de la normativa citada al efecto se deduce que a falta de lapso de caducidad establecido en el numeral 4, se entiende que el agraviado otorga su consentimiento expreso a la presunta violación a sus derechos y garantías constitucionales, al transcurrir seis meses a partir del instante en que el accionante se halle en conocimiento de la misma.

   En el caso de autos, este tribunal observa que para precisar el momento a partir del cual debió contarse el lapso de caducidad a que hace referencia el numeral 4 del artículo 6 de la referida Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se debe proceder a analizar el fondo de lo planteado en la solicitud de amparo, en virtud a que el presunto agraviado alega que el acto administrativo accionado fue la Resolución Nº SNAT/GGS/GR/DRAAT/2009-0857 del 15 de diciembre de 2009, notificada el 21 de enero de 10 mediante Oficio Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-7891, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico y confirmó el Acta de Reconocimiento N°. AR-2007-39471 y Acta de Comiso Nº AC-2007-39471, ambas del 10 de mayo de 2007, contenida la última de ellas en la Decisión Administrativa N°. SNAT/INA/ APPC/DO-2007-006041 del 06 de julio de 2007. Sin embargo, la lesión fue causada por haber sido decomisadas las mercancías propiedad de la presunta agraviada materializada en el Acta de Comiso antes identificada, la cual fue notificada el 11 de julio de 2007, hecho este que fue aceptado por la recurrente en su escrito de recurso de reconsideración folio 97 del expediente judicial. Es de hacer notar que el acta de comiso no se encuentra inserta en el expediente judicial ni fue consignada por ninguna de las dos partes.

   Ahora bien, considera importante destacar que el 04 de marzo de 2010, el Tribunal Noveno dictó auto mediante la cual declaró incompetente por el territorio y declina la competencia “…para conocer del presente asunto, el Tribunal ubicado en el territorio donde ocurrieron los hechos, aun cuando se haya interpuesto contra un acto administrativo de naturaleza tributaria emitido en último grado administrativo a la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT)…”

   Partiendo de que el acto administrativo que presuntamente lesionó los derechos constitucionales consecuencialmente fue el Acta de Comiso antes identificada, notificada el 11 de julio de 2007, computándose desde la fecha de la notificación ha trascurrido con creces el lapso de la caducidad especial de seis (6) meses hasta la fecha de la interposición del recurso de a.c. ante el Tribunal Superior Noveno Contencioso Tributario de Caracas, razón por la cual este Tribunal declara que operó la causal establecida en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, considerándose una inactividad procesal de aceptación de la situación, constituyendo ello un consentimiento tácito. Así se decide.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades como en la sentencia Nº 848 del 28 de julio de 2000, caso: L.A.B., Exp. 00-0529 ha expuesto algunas consideraciones importantes sobre la acción de amparo.

   (…)

   …Hace esta consideración la Sala, ya que detecta en el foro una tendencia a ocurrir al amparo ante cualquier acto u omisión procesal que una parte considera que lo perjudica, o ante cualquier fallo que subjetivamente una parte opina que la lesiona, siempre que a la actividad judicial se le atribuyan infracciones de índole constitucional. Sin embargo, si esas transgresiones existieran, y se apelase, sus efectos podrían muy bien ser enervados en un tiempo que impediría una lesión irreparable a la situación jurídica.

   Sin mucha claridad, fallos de diversos tribunales, incluyendo los de varias Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia, han negado el amparo al accionante, aduciendo que el mismo ha debido acudir a las vías procesales ordinarias, aunque sin explicar la verdadera causa para ello, cual es que por estas vías se podía restablecer la situación jurídica infringida antes que la lesión causare un daño irreparable, descartando así la amenaza de violación lesiva.

   Sólo cuando la dilación judicial ponga en peligro inminente la reparabilidad de la situación jurídica, las partes podrán acudir al amparo, para lograr la finalidad que se procuraba ante el juez de la alzada, quien además es un protector de la Constitución, del restablecimiento de inmediato de la situación jurídica lesionada. Viene en estos casos, a ser el objeto del amparo, la dilación judicial como un hecho concurrente con la violación ya existente de los derechos y garantías violados por los actos, omisiones o sentencias judiciales, y que consolidan dichas infracciones.

   Por ello, cuando la parte lesionada ha apelado, hay que esperar que fenezca el lapso señalado por la ley para fallar la apelación, sin que la alzada sentencie, para que así realmente surja el peligro de irreparabilidad de la lesión (por lo indefinido), que aunada a la actitud del juez, contraria a la justicia prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se convierte en otra infracción constitucional que hace procedente el amparo.

   Pero si la parte ni apela, ni impugna a tiempo los fallos, es porque considera que no hay lesión alguna, que no hay situación jurídica que requiera ser restablecida, y por lo tanto está consintiendo en las transgresiones habidas, tal como lo contempla el numeral 4 del aludido artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. De autos se desprende que el 3 de marzo de 1999 se decretó el secuestro del inmueble, que contra dicha decisión no hubo ataque alguno por parte del hoy accionante.

   Se ha venido interpretando que la víctima de la lesión tiene seis (6) meses para incoar la acción, y que por ello puede acudir al amparo así no haya apelado o reclamado oportunamente; pero tal interpretación es contraria al numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, ya que la inactividad procesal del lesionado entraña signos inequívocos de aceptación de la situación, y por lo tanto constituye un consentimiento tácito.

   Consecuencia de lo expresado, es que el amparo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, no obra en sus supuestos como una acción que puede ser utilizada en cualquier momento en que lo considere el actor. Es por ello, que la doctrina y muchas sentencias, la consideran una acción extraordinaria, aunque en realidad no lo sea, ya que ella es una acción común que la Constitución vigente (artículo 27) otorga a todo aquél a quien se le infrinjan derechos y garantías constitucionales, pero cuya admisibilidad varía, de acuerdo a las diversas fuentes de transgresión constitucional que la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales previene. Estas infracciones pueden provenir de vías de hecho, o estar contenidas en actos administrativos, normas jurídicas, actos u omisiones procesales, sentencias judiciales, etc.

   Por lo tanto, no es cierto que per se cualquier transgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias (recursos, etc.), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable….

   Por otra parte, preservando el derecho a la legítima defensa es importante acotar, lo siguiente: el accionante alega en su escrito de amparo, que le fueron lesionados los derechos constitucionales, como el derecho a la defensa cuestión esta, que se puede evidenciar no conculcado tal derecho, con el ejercicio del recurso de reconsideración calificado por la administración tributaria como recurso jerárquico oportunidades estas que materializaron en pleno ejercicio del derecho a la defensa.

   Aunado a lo anterior, tomando en cuenta el numeral 5 del mismo artículo 6 eiusdem, “…Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes….”; el contribuyente antes de recurrir a la vía excepcional de a.c. tenía como en efecto lo hizo en sede superior administrativa con la interposición del recurso jerárquico, el pleno ejercicio de interponer el recurso contencioso tributario en vía judicial y solicitar las medidas cautelares que tuviera a bien solicitar para salvaguardar las resultas del juicio.

   Al respecto y con fundamento en la norma citada, establece el legislador que no puede considerarse a la acción de a.c. como la única vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica invocada como quebrantada; este criterio lo ha sostenido y así lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos sentencias, y en conocimiento de las vías procesales ordinarias, deben restituir la situación jurídica infringida:

   Tal sentido manteniendo el criterio reiterado en la sentencia del 28 de octubre de 2005, caso: Banplus Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A, en cuanto al carácter especialísimo que tiene la figura del a.c.; una vez a.e.p.c. y en virtud a la existencia de otros medios para resolver, la Sala Constitucional manifestó lo siguiente:

   …En la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 31 de agosto de 2005, luego de apreciar que en el presente caso (…) el amparo no es el medio idóneo para dilucidar el caso concreto, visto el carácter extraordinario del derecho al a.c., por una parte y, por la otra, existiendo en el caso bajo análisis medios idóneos y eficaces que permiten restituir las situaciones jurídicas presuntamente infringidas, lo que conduce forzosamente a esta instancia a declarar la inadmisibilidad del mismo, máxime, si se tiene presente que conjunto a éstas pueden intentarse medidas cautelares, entre las que figura el propio amparo, que garantizan la eficacia e idoneidad de las vías recursivas ordinarias, con lo cual, se evita el subvertimiento del orden legalmente establecido, respeto al ordenamiento procesal (…)

   , determinó que la acción de a.c. no es supletoria de los recursos preexistentes (recurso contencioso administrativo de nulidad), motivo por el cual dispuso que “(…) en el caso bajo estudio, no se agotaron las vías ordinarias preexistentes, en virtud de lo cual, declara: INADMISIBLE la pretensión de a.c. propuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide…”.

   Aunque la decisión de inadmisibilidad de este tribunal se basa exclusivamente en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales la Sala Constitucional ha interpretado en innumerables oportunidades las incidencias de los amparos constitucionales tal como lo hizo en sentencia número 2.369 del 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service´s Maracay, C.A., en la que señaló lo siguiente:

   (…) La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

   Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

   No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

   En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

   .

   El criterio anterior fue ratificado por esta Sala, indicando que“(…) ‘[a]hora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente’ (…)” (Cfr. Sentencia Nº 2.094 de esta Sala del 10 de septiembre de 2004, caso: “José Vicente Chacón Gozaine”).

   No puede afirmarse de acuerdo con lo expuesto, que el amparo constituya el único medio capaz de ofrecer al justiciable la garantía de un proceso restablecedor de su esfera jurídica cuando hubiese sido lesionada, o sobre la cual haya incidido alguna conducta antijurídica. Eventualmente, la elección de uno de los mecanismos que conforman el ordenamiento jurídico puede resultar idóneo para la protección de algún derecho fundamental que se estime conculcado, en cuyo caso el amparo debe ceder ante la vía existente, si el juez constata que resulta capaz de garantizar la protección de los derechos fundamentales alegados como infringidos, por lo que es claro que la inadmisibilidad debe prosperar como circunstancia que puede ser subsumida en la causal contenida en la norma antes aludida.

   Así las cosas, en diversos fallos respecto a la norma contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, esta Sala ha concluido que el a.c. como acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que ha sido lesionada, sólo se admite -para su existencia armoniosa con el sistema jurídico- ante la inexistencia de una vía idónea para ello, la cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la Constitución vigente garantiza (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 848/2000, 963/2000, 1120/2000, 1351/2000, 1592/2000, 27/2001, 454/2001, 1488/2001, 1496/2001, 1809/2001 y 2369/2001).

   En tal sentido, observa la Sala que si bien la acción de amparo procede contra violaciones de derechos fundamentales o amenaza de violación de los mismos, de las actas que conforman el expediente y particularmente de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones y Oficios dictados por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras -que el propio actor señala como actos a través de los cuales se “materializa” la vía de hecho que fundamenta su pretensión-, no se deriva la necesidad de la interposición de una acción de a.c. autónoma, con la finalidad de impedir que la situación jurídica presuntamente infringida sea irreparable y que el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad no resulte idóneo para lograr una efectiva tutela judicial de la accionante.

   Ciertamente, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, la acción de amparo que como ocurre en el presente caso, se incoa contra actos administrativos, procede cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional, es decir, que existiendo una vía ordinaria dentro de las leyes administrativas adjetivas, que permita la obtención del mismo fin que se obtendría con la interposición de la acción de amparo, es esa vía a la que debe acceder, en primer término, quien considere infringidos sus derechos constitucionales.

   Así, también establece el ordenamiento jurídico vigente que la acción de amparo contra actos administrativos de efectos particulares o contra conductas omisivas de la Administración, puede ser interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo, en cuyo caso, cuando el recurso se fundamente en infracción de algún derecho constitucional, “(…) el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la ley y no será necesario el agotamiento de la vía administrativa (…)” (Vid. Sentencia Nº 631 de esta Sala del 1 de abril de 2002, caso: “La Fontana D’ Orazio, C.A.” y Nº 585 del 22 de abril de 2005).

   En el presente caso, la Sala constata que los actos que se señalaron como lesivos de derechos constitucionales fueron dictados por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, por lo que la parte actora contaba con la vía judicial idónea contra los referidos actos administrativos, como lo es el recurso contencioso administrativo de nulidad previsto en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y los artículos 452 y siguientes del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en los términos antes expuestos.

   Igualmente, no se evidencia de las actas del expediente que exista una situación de hecho que permita afirmar que la quejosa pueda sufrir una desventaja inevitable o que la lesión denunciada devengue en irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa, porque los medios procesales preexistentes son insuficientes para restablecer la situación infringida, o cuando su procedimiento -dada la naturaleza de la infracción alegada- no cumple con la finalidad de lograr la protección de forma inmediata, toda vez que en el marco de los procesos contencioso administrativos de nulidad, la parte accionante cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares capaces de tutelar la violación o amenaza de violación de sus derechos e intereses -Vgr. Amparo cautelar, suspensión de efectos y medidas cautelares innominadas-.

   En relación con la eficacia del recurso contencioso administrativo de nulidad, la Sala estableció en la sentencia Nº 82 del 1 de febrero de 2001 (caso: “Freddy Guzmán”), que:

   (...) la eficacia del recurso contencioso administrativo de anulación como medio judicial a los fines del cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida, se evidencia de las amplias potestades que por disposición del texto constitucional le han sido otorgadas al juez contencioso, dado que no sólo puede anular el acto administrativo impugnado, sino también ‘…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’, lo cual demuestra su absoluta idoneidad, con relación a lo que ocurre con el juez constitucional de amparo, para alcanzar así la efectiva protección de los derechos y garantías constitucionales que han sido conculcados por el acto administrativo impugnado (…)

   .

   En tal sentido, de lo anterior se desprende que antes de la interposición de un amparo como el de autos, la Sala es del criterio que la vía idónea para impugnar un acto administrativo es el recurso de nulidad, razón por la cual la Sala confirma la inadmisibilidad del presente amparo, con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, sin perjuicio de las acciones a que tuviere lugar la parte.

   Por ello, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declara sin lugar la apelación interpuesta y confirma la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 31 de agosto de 2005, que declaró inadmisible la acción de a.c. interpuesta. Así se decide...”.

   La accionante, ante la evidencia del Acta de Comiso dictada por la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello el 06 de julio de 2007, tenía varias vías de impugnación, la acción de amparo que no ejerció en esa oportunidad, la vía administrativa que originaba la suspensión de los efectos del acto administrativo lo cual logró de acuerdo con el artículo 247 del código Orgánico Tributario o la vía contencioso tributaria que no ejerció y que debería haber sido el paso siguiente cuando el recuso jerárquico fue declarado inadmisible, casi tres años después del comiso. Ejerce la acción de amparo ante la declaración “sin lugar” del recurso jerárquico decidido por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT. El Tribunal observa que la contribuyente no ejerció en la oportunidad del comiso el 06 de julio de 2007 la acción de a.c. sino la vía ordinaria, descartando en esa oportunidad la acción de amparo para solucionar este conflicto y regresó a ella cuando sus pretensiones no fueron satisfechas en vía administrativa ya que no la interpuso dentro de los seis meses que establece el numeral 4 del artículo 6 de la Ley.

   En el caso bajo análisis este Tribunal Superior confirma que los actos administrativos contenidos en el Acta de Comiso ya suficientemente identificada, la cual se señaló como acto violatorio de derechos constitucionales, fue dictada por la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por lo que el tribunal constató que la parte accionante no ejerció la acción de amparo dentro del lapso de seis meses establecido en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, razón por la cual este juzgador declara INADMISIBLE la acción interpuesta. Así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   INADMISIBLE la acción de a.c., conjuntamente con medida cautelar, recibida en este tribunal el 09 de abril de2010, interpuesta por el abogado R.B.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.220, en su carácter de apoderado judicial de PREMIUM DE VENEZUELA, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/GGS/GR/DRAAT/2009-0857 del 15 de diciembre de 2009, notificada el 21/01/10 mediante Oficio Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-7891, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico y confirmó el Acta de Reconocimiento N° AR-2007-39471 y Acta de Comiso Nº AC-2007-39471, ambas del 10 de mayo de 2007, contenida la última de ellas en la Decisión Administrativa Nro. SNAT/INA/ APPC/DO-2007-006041 del 06 de julio de 2007, emanadas de la Aduana Principal de Puerto Cabello, por la presunta violación de los derechos y garantías constitucionales referentes al debido proceso, al derecho a la defensa y al derecho de propiedad, consagrados en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la parte accionante no ejerció la acción de amparo dentro del lapso de seis meses después de la violación o la amenaza del derecho protegido, establecido en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

   Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República y al Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público con copia certificada las cuales serán expedidas una vez que la parte accionante provea lo conducente y al Contralor General de la República. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

   Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez Titular,

   Abg. J.A.Y.G.. La Secretaria Titular

   Abg. M.S.

   En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria Titular

   Abg. M.S.

   Exp. Nº 2373

   JAYG/dhtm/mg