Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 10 de Octubre de 2011

La presente causa se tramita ante este tribunal superior con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ciudadano: I.S.M.P., titular de la cédula de identidad personal número V- 8.007.040, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 38.981, en su condición de co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “Premezclados Barinas, C.A.” (PREMECA), inserta ante el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito, del Trabajo y de Estabilidad Laboral del Estado Barinas, en fecha 29 de marzo de 1979, inserta bajo el N° 57, folios 172 al 178, Tomo II Adicional del Libro de Registro de Comercio, parte demandante en el presente juicio, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 28 de Mayo del año 2007, en el curso del juicio de Cobro de Bolívares por Intimación, incoado contra la Sociedad Mercantil “Constructora Esferas, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 18 de Junio de 1986, anotada bajo el N° 69, Tomo 77-A pro, representada por el ciudadano: A.E.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-6.851.780, en su carácter de Presidente, representado por los abogados en ejercicio ciudadanos: M.S., F.O.P.O., C.G.P. y L.V.H., titulares de las cédulas de identidad personal números V- 9.382.852, V- 2.956.024, V- 6.560.643 y V- 12.747.038, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 41.328, 3.074. 31.250 y 75.469, en su orden, y que se tramita en el expediente signado con el N° 20.786-02 de la nomenclatura interna de ese Juzgado.

En fecha 13 de julio de 2007, se recibió en esta alzada, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En 24 de septiembre de 2007, oportunidad legal para presentar Informes, se observa que ambas partes hicieron el uso de tal derecho; y en esa misma fecha se fijó el lapso para que las partes presentaran las observaciones escritas sobre los informes presentados.

En fecha 05 de octubre de 2007, oportunidad legal para presentar observaciones, solo la parte demandada hizo uso de tal derecho; el tribunal se reservó el lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia.

En fecha 04 de diciembre de 2007, debido a la competencia múltiple y exclusiva de este tribunal, no fue posible dictar la misma, se difirió el pronunciamiento para dentro de los treinta (30) días siguientes al auto de esta misma fecha, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 02 de abril de 2008, 14 de agosto de 2008, 03 de agosto de 2009, y 08 de marzo de 2010, la abogada en ejercicio ciudadana: M.S., Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.328, con el carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, por medio de diligencia solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 08 de julio de 2.010, la abogada en ejercicio ciudadana: M.S., Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.328, con el carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, por medio de diligencia solicitó se fijara monto de caución y/o fianza a los fines de que su representada pueda presentarla y sea levantada la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre un inmueble propiedad de su representada en un 50%, la cual fue agregada por error involuntario al cuaderno principal siendo lo correcto el cuaderno de medidas se certificaron copias de las mismas y se agregó el original al cuaderno de medidas.

En fecha 13 de julio de 2.010, este Tribunal Superior dictó auto mediante el cual fija un lapso de diez (10) días de despacho para la reanudación de la presente causa, se libraron boletas de notificación.

En fecha 01 de julio de 2.011, este Juzgado dictó auto mediante el cual instó a la parte interesada a expresar claramente qué cantidad ofrecía a los fines de levantar medida de enajenar y gravar existente, se le concedió un lapso de cinco (5) días hábiles contados a partir de la última notificación, se libraron boletas de notificación.

En fecha 11 de julio de 2.011, el alguacil de este juzgado, diligenció y expuso que hizo entrega de boleta de notificación a los Abogados C.L.V. e I.S.M..

En fecha 15 de julio de 2.011, el alguacil de este juzgado, diligenció y expuso que hizo entrega de boleta de notificación a los Abogados M.S., F.P., C.G.P. y L.V.H., la cual fue recibida por el ciudadano G.S., quien dijo ser hermano de la Abogada M.S..

En fecha 21 de julio de 2.011, el abogado J.R.E.M., presentó diligencia mediante la cual consignó poder debidamente notariado en el cual se le sustituye poder, acreditándolo como apoderado judicial del ciudadano A.E.B.G., parte co-demandada. Asimismo se agregó al presente expediente y se ordenó tenerse como apoderado judicial de la parte demandada al profesional del derecho ya mencionado.

En la misma fecha antes señalada, el apoderado judicial del co-demandado ciudadano: A.E.B.G., ofreció como caución la cantidad de: veinte mil ochocientos once bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 20.811,40), a los fines de levantar la medida preventiva decretada en el presente juicio.

En fecha 28 de julio de 2011, este Tribunal dictó sentencia en la que declaró insuficiente la cantidad de dinero ofrecida como caución, negando en virtud de ello levantar la medida en cuestión.

En esta oportunidad este tribunal pasa a dictar sentencia, en los términos siguientes:

DE LA DEMANDA

Alegó la apoderada actora, que en fecha 02 de octubre del 2001, el ciudadano: A.E.B.G., ya identificado, en nombre y representación de la sociedad mercantil “Constructora Esferas, C.A.”, igualmente identificada, se constituyó como contratante de los servicios de suministro de concreto por la sociedad proveedora del mismo, Premezclados Barinas, C.A. (PREMECA), la cual le vendió, transportó y suministró concreto con sus propios medios y equipos, tal como se desprende de la cláusula primera de dicho contrato de servicios signado por las dos empresas, el cual anexó original marcado “B”. Así mismo, expuso que su mandante sociedad mercantil Premezclados Barinas C.A. (PREMECA), se obligó como empresa proveedora a entregar en la construcción de la sede de Makro Comercializadora, S.A., ubicada entre las avenidas Cuatricentenaria y Bachiller E.C. de esta ciudad de Barinas, la cantidad de concreto que era requerido por la empresa contratante Constructora Esferas, C.A., para la construcción del mencionado establecimiento comercial.

Aseveró la apoderada actora, que tal como se estipula en el referido contrato de servicios, se le suministró todo el concreto o cemento que necesitó la referida empresa contratante “Constructora Esferas, C.A.”, como se evidencia en las facturas números 03751 de fecha 14 de septiembre de 2001, por un monto de quinientos sesenta y un mil cincuenta bolívares (Bs. 561,050), 03759 de fecha 24 de septiembre de 2001, por un monto de tres millones cuatrocientos sesenta y ocho mil setecientos setenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 3.468,777.50), factura 03762 del 26 de septiembre de 2001, por un monto de un millón novecientos ochenta y dos mil seiscientos treinta y un bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.982.631,24), número 03765 del 26 de septiembre de 2001, por quinientos diez y nueve mil sesenta y seis bolívares con setenta céntimos (Bs. 519.066,70), factura 03767 del 27 de septiembre de 2001, por un millón cuatrocientos cinco mil ochocientos cinco bolívares con sesenta y cuatro céntimos (1.405.805,64), factura 03768 del 28 de septiembre de 2001, por cinco millones seiscientos siete mil trescientos diecinueve bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 5.607.319,73), factura 03769 del 29 de septiembre de 2001, por cuatro millones setecientos setenta y nueve mil ciento tres bolívares con dos céntimos (Bs. 4.779.103,02), factura 03770 de fecha 30 de septiembre de 2001, por dos millones ochocientos once mil seiscientos once bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 2.811.611,26), la 03771 de fecha 01 de octubre de 2001, por un monto de nueve millones ciento doce mil seiscientos diez bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 9.112.610,18), factura 03772 de fecha 02 de octubre de 2001, por un monto de siete millones ochocientos setenta y dos mil quinientos once bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 7.872.511,53), la 03775 del 02 de octubre de 2001, por un millón ochocientos dieciséis mil setecientos treinta y tres bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 1.816.733,43), 03776 del 03 de octubre de 2001, por diez millones ciento cuarenta y siete mil doscientos cuarenta y cuatro bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 10.147.224,98), 03778 de fecha 03 de octubre de 2001, por un monto de ochocientos veintiún mil ochocientos cincuenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 821.855,60), factura 03780 de fecha 04 de octubre de 2001, por un monto de once millones sesenta mil setecientos bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 11.060.700,58), la número 03781 con fecha 04 de octubre de 2001, por un monto de tres millones doscientos cuarenta y cuatro mil ciento setenta y seis bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 3.244.166,84), factura 03782 de fecha 05 de octubre de 2001, por un monto de ocho millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil quinientos cincuenta y tres bolívares con veintidós céntimos (Bs. 8.454.553,22), factura 03785 de fecha 05 de octubre de 2001, por seis millones cincuenta y cinco mil setecientos setenta y ocho bolívares con diez céntimos (Bs. 6.055.778,10), número 03786 del 06 de octubre de 2001, por un monto de doce millones cuarenta mil trescientos once bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 12.040.311,75), factura 03787 del 07 de octubre de 2001, por tres millones setecientos ochenta y cuatro mil ochocientos sesenta y un bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 3.784.861,31), factura 03788 de fecha 08 de octubre de 2001, por dos millones ciento sesenta y dos mil ciento cuarenta y un bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 2.162.141,78), factura 03789 de fecha 09 de octubre de 2001, por tres millones ciento cincuenta y seis mil trescientos ochenta y tres bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 3.156.383,55), factura número 03790 de fecha 11 de octubre de 2001, por un millón cien mil ciento cincuenta y cuatro bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.100.154,24), factura 03792 de fecha 11 de octubre de 2001, por quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos ochenta y ocho bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 554.688,92), factura 03794 de fecha 11 de octubre de 2001, por trescientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 381.666,69), factura 03795 del 15 de octubre de 2001, por novecientos noventa y dos mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 992.333,38), factura 03798 del 17 de octubre de 2001, por dos millones treinta y un mil setecientos treinta y ocho bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 2.031.738,99), factura 03799 de fecha 17 de octubre de 2001, por seiscientos cinco mil quinientos setenta y siete bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 605.577,81), factura 03801 de fecha 18 de octubre de 2001, por cuatrocientos cincuenta y ocho mil bolívares con dos céntimos (Bs. 458.000,02), factura 03804 de fecha 19 de octubre de 2001, por trescientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 381.666,69), factura número 03805 de fecha 22 de octubre de 2001, por un monto de trescientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 381.666,69), factura 03808 del 24 de octubre de 2001, por un monto de un millón sesenta y ocho mil seiscientos sesenta y seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 1.068.666,72) y factura número 03813 de fecha 26 de octubre de 2001, por un monto de doscientos veintinueve mil bolívares con un céntimo (Bs. 229.00,01); facturas éstas que anexó al presente escrito marcadas en forma consecutiva desde el número 01 y siguientes hasta el número 32. Todas aceptadas por la empresa contratante Constructora Esferas, C.A., ya identificada, emitidas en esta misma ciudad, y que opuso formalmente a los aquí demandados. Afirmó que la sumatoria de las mismas da un monto total de ciento nueve millones cincuenta mil trescientos setenta y ocho bolívares con diez céntimos (Bs. 109.050.378,10), de los cuales la empresa contratante “Constructora Esferas, C.A.”, pagó sólo la cantidad de sesenta y siete millones cuatrocientos veintisiete mil quinientos sesenta y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 67.427.565,90), y resta por pagar a la empresa proveedora de cemento “Premezclados Barinas, C.A. (PREMECA)”, un monto de cuarenta y un millones seiscientos veintidós mil ochocientos doce bolívares con veinte céntimos (Bs. 41.622.812,20, tal como aparece en el escrito del análisis del crédito del cliente que lleva su mandante y que anexó en copia simple marcada “C”.

Afirmó que han sido nugatorias e infructuosas las diligencias efectuadas para lograr el pago del monto restante y adeudado por la empresa “Constructora Esferas, C.A.”, en la persona del ciudadano: A.E.B.G., ya identificado, en su carácter de Presidente de la referida empresa “Constructora Esferas, C.A.”, de igual manera en su misma persona como fiador solidario y principal pagador de la misma obligación, tal como está constituido en el último aparte del documento antes señalado marcado con la letra “B”.

Que siguiendo instrucciones expresas de su mandante, procede a demandar como en efecto demanda por cobro de bolívares por el procedimiento de intimación, de conformidad a lo establecido en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, al ciudadano: A.E.B.G., en nombre y representación de la empresa “Constructora Esferas, C.A.”, y en su persona, como fiador solidario y principal pagador de la deuda contraída por la prenombrada empresa mercantil para que convenga en pagar a su representada o en su defecto a ello sea obligado por el tribunal, las siguientes cantidades: Primero: la cantidad de cuarenta y un millones seiscientos veintidós mil ochocientos doce bolívares con veinte céntimos (Bs. 41.622.812,20), que es el monto que adeuda la empresa “Constructora Esferas, C.A”, así mismo el ciudadano: A.E.B.G., como fiador solidario y principal pagador de la obligación contraída, todo de conformidad al artículo 1.804 y siguientes del Código Civil. Segundo: los intereses al doce por ciento anual, devengados hasta la presente fecha, así como los que sigan venciendo hasta el definitivo pago de la obligación, todo de conformidad con el artículo 1.277 ejusdem, y el 108 del Código de Comercio. Por cuanto son cantidades líquidas y exigibles de dinero y ambas partes son comerciantes. Tercero: las costas y costos del presente juicio. Cuarto: la indexación judicial por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, acorde a los índices inflacionarios emanados por le Banco Central de Venezuela.

Estimaron la demanda en la cantidad de cuarenta y un millones seiscientos veintidós mil ochocientos doce bolívares con veinte céntimos (Bs. 41.622.812,20), más los intereses de mora calculados al 12 % anual, más los intereses que se sigan venciendo hasta la culminación en el pago de la obligación, más la indexación judicial, más las costas y los costos del presente procedimiento, todo de conformidad con el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil.

Solicitó se decretara medida de embargo provisional sobre bienes propiedad de los demandados, todo de conformidad con el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

Fundamentó la apoderada actora, la demanda en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como en el artículo 108 del Código de Comercio, que preceptúa que son aplicables los intereses corrientes del mercado, es decir, el 12% anual, cuando está en mora el deudor y cuando las partes son comerciantes, en concordancia con el artículo 1.277 del Código Civil y la aplicación además del artículo 124 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil.

Consignó con el libelo de la demanda:

 Poder Especial Judicial otorgado por los ciudadanos P.R.O.C. y Vicenzo Pellegrini en sus caracteres de Presidente y Primer Vicepresidente de la empresa mercantil Premezclados Barinas C.A. a la abogada C.L.V.B., el cual quedo debidamente autenticado ante la Notario Público Primero en fecha 17 de abril de 2002, Tomo 40, Nº 72, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria.

 Contrato de servicio, suscrito entre Premezclados Barinas C.A., representada por los ciudadanos P.R.O.C., Vicenzo Pellegrini, actuando en carácter de Presidente y Primer Vicepresidente de la Empresa y A.E.B., actuando en carácter de Presidente de la Constructora Esferas, C.A. y fiador personal ante (PREMECA), el cual fue registrado por la Oficina Subalterna de Registro del Municipio A.A.T., quedando autenticado bajo el N° 82 folios 167 al 169, Tomo 09 de los Libros de Autenticación llevados por ese Registro, que se anexó al libelo marcado “B”.

 Análisis de Facturas de compra expedida por la Empresa Premezclados Barinas C.A., a nombre de Constructora Esfera C.A., anexas al presente expediente y que rielan del folio 17 al 48, las cuales se describen a continuación:

 Factura N° 03751 de fecha 14-09-2001, por un monto de quinientos sesenta y un mil cincuenta bolívares (Bs. 561.050,00). Factura N° 03759 de fecha 24-09-2001, por un monto de tres millones cuatrocientos sesenta y ocho mil setecientos setenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 3.468.777,50). Factura N° 03762 del 26-09-2001, por un monto de un millón novecientos ochenta y dos mil seiscientos treinta y un bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.982.631,24). Factura N° 03765 del 26-09-2001, por quinientos diez y nueve mil sesenta y seis bolívares con setenta céntimos (Bs. 519.066,70). Factura N° 03767 del 27/09/2001 por un millón cuatrocientos cinco mil ochocientos cinco bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 1.405.805,64). Factura N° 03768 del 28/09/2001, por cinco millones seiscientos siete mil trescientos diecinueve bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 5.607.319,73). Factura N° 03769 del 29/09/2001, por cuatro millones setecientos setenta y nueve mil ciento tres bolívares con dos céntimos (Bs. 4.779.103,02). Factura N° 03770 de fecha 30/09/2001, por dos millones ochocientos once mil seiscientos once bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 2.811.611,26). Factura N° 03771 de fecha 01/10/2001, por un monto de nueve millones ciento doce mil seiscientos diez bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 9.112.610,18). Factura N° 03772 de fecha 02/10/2001, por un monto de siete millones ochocientos setenta y dos mil quinientos once bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 7.872.511,53). Factura N° 03775 del 02/10/2001, por un millón ochocientos dieciséis mil setecientos treinta y tres bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 1.816.733,43). Factura N° 03776 de fecha 03/10/2001, por diez millones ciento cuarenta y siete mil doscientos cuarenta y cuatro bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 10.147.244,98). Factura N° 03778 de fecha 03/10/2001, por un monto de ochocientos veintiún mil ochocientos cincuenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 821.855,60). Factura N° 03780 de fecha 04/10/2001 por un monto de once millones sesenta mil setecientos bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 11.060.700,58). Factura N° 03781 con fecha 04/10/2001, por un monto de tres millones doscientos cuarenta y cuatro mil ciento sesenta y seis bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 3.224.166,84). Factura N° 03782 de fecha 05/10/2001, por un monto de ocho millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil quinientos cincuenta y tres bolívares con veintidós céntimos (Bs. 8.454.553,22). Factura N° 03785 de fecha 05/10/2001, por seis millones cincuenta y cinco mil setecientos setenta y ocho bolívares con diez céntimos (Bs. 6.055.778,10). Factura N° 03786 de fecha 06/10/2001, por un monto de doce millones cuarenta mil trescientos once bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 12.040.311,75). Factura N° 03787 de fecha 07/10/2001, por tres millones setecientos ochenta y cuatro mil ochocientos sesenta y un bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 3.784.861,31). Factura N° 03788 de fecha 08/10/2001, por dos millones ciento sesenta y dos mil ciento cuarenta y un bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 2.162.141,78). Factura 03789 de fecha 09/10/2001, por tres millones ciento cincuenta y seis mil trescientos ochenta y tres bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 3.156.383,55). Factura N° 037890 de fecha 11/10/2001, por un millón cien mil ciento cincuenta y cuatro bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.100.154,24). Factura N° 03792 de fecha 11/10/2001, por quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos ochenta y ocho bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 554.688,92). Factura N° 03794 de fecha 11/10/2001, por trescientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 381.666,69). Factura N° 03795 de fecha 15/10/2001, por novecientos noventa y dos mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 992.333,38). Factura N° 03798 de fecha 17/10/2001, por dos millones treinta y un mil setecientos treinta y ocho bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 2.031.738,99). Factura N° 03799 de fecha 17/10/2001, por seiscientos cinco mil quinientos setenta y siete bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 605.577,81). Factura N° 03801 de fecha 18/10/2001, por cuatrocientos cincuenta y ocho mil bolívares con dos céntimos (Bs. 458.000,02). Factura N° 03804 de fecha 19/10/2001, por trescientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 381.666,69). Factura N° 03805 de fecha 22/10/2001, por un monto de trescientos ochenta y un mil bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 381.666,69). Factura N° 03808 de fecha 24/10/2001, por un monto de un millón sesenta y ocho mil seiscientos sesenta y seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 1.068.666,72). Factura N° 03813 de fecha 26 de octubre del 2001, por un monto de doscientos veintinueve mil bolívares con un céntimo (Bs. 229.000,01).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

DEL CO-DEMANDADO A.E.B.

En fecha 07 de noviembre de 2002, el apoderado judicial abogado C.M.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.560.643, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.250 del ciudadano A.E.B.G., presentó escrito de contestación en que de una simple lectura del auto de admisión de la presente demanda, se puede inferir que se consideró como no idóneo el procedimiento escogido por el actor al intentar la demanda excluyéndose a su representado de la misma, por las razones allí expuestas, la presente demanda se admitió únicamente respecto a la sociedad mercantil Constructora Esferas, C.A., ordenándose su emplazamiento para la contestación de la demanda.

Expresó que pese que el ciudadano A.E.B.G., fue citado personalmente, nunca fue ordenado su emplazamiento para la contestación de la demanda, por lo cual, firme como se encontraba el auto in comento, no debe considerársele como demandado en la presente causa, careciendo en consecuencia de la cualidad necesaria para sostener el presente juicio, y así solicitó se declare.

Aceptó y convino en que su representado se constituyó como fiador solidario y principal pagador de las obligaciones de la sociedad mercantil Constructora Esferas, C.A., suscribiendo el contrato de suministro de concreto con la demandante, a través del cual, entre otras cosas se obligaba a vender, transportar y suministrar concreto con sus propios medios y equipos.

Que en el caso que se considerará que su representado cuenta con la cualidad necesaria para sostener el presente juicio, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, la demanda intentada en contra de su mandante, salvo el hecho que antes aceptó en su contestación.

Impugnó y desconoció los documentos acompañados por el actor en su libelo de demanda los cuales sin paternidad alguna, insólitamente pretende oponer a su representado y que expresamente indicó a continuación: Factura número 03751 de fecha 14/09/2001 por un monto de: Quinientos sesenta y un mil cincuenta bolívares (Bs. 561,050,00), 03759 de fecha 24/09/2001 por un monto de tres millones cuatrocientos sesenta y ocho mil setecientos setenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 3.468.777,50); factura 03762 del 26/09/2001 por un monto de: un millón novecientos ochenta y dos mil seiscientos treinta y un bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.982.631,24), número 03765 del 26/09/2001 por quinientos diez y nueve mil sesenta y seis bolívares con setenta céntimos (Bs. 519.066,70), factura 03767 del 27/09/2001 por un millón cuatrocientos cinco mil ochocientos cinco bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 1.405.805,64), factura 03768 del 28/09/2001 por cinco millones seiscientos siete mil trescientos diecinueve bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 5.607.319,73), factura 03769 del 29/09/2001 por cuatro millones setecientos setenta y nueve mil ciento tres bolívares con dos céntimos (Bs. 4.779.103,02), factura 03770 de fecha 30/09/2001 por dos millones ochocientos once mil seiscientos once bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 2.811.611,26), la 03771 de fecha 01/10/2001 por un monto de nueve millones ciento doce mil seiscientos diez bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 9.112.610,18) factura 03772 de fecha 02/10/2001 por un monto de siete millones ochocientos setenta y dos mil quinientos once bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 7.872.511,53), la 03775 del 02/10/2001 por un millón ochocientos dieciséis mil setecientos treinta y tres bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 1.816.733,43), 03776 del 03/10/2001 por diez millones ciento cuarenta y siete mil doscientos cuarenta y cuatro bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 10.147.244,98) , 03778 de fecha 03/10/2001 por un monto de ochocientos veintiún mil ochocientos cincuenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 821.855,60), factura 03780 de fecha 04/10/2001 por un monto de once millones sesenta mil setecientos bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 11.060.700,58), la número 03781 con fecha 04/10/2001 por un monto de tres millones doscientos cuarenta y cuatro mil ciento sesenta y seis bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 3.224.166,84) , factura 03782 de fecha 05/10/2001 por un monto de ocho millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil quinientos cincuenta y tres bolívares con veintidós céntimos (Bs. 8.454.553,22), factura 03785 de fecha 05/10/2001 por seis millones cincuenta y cinco mil setecientos setenta y ocho bolívares con diez céntimos (Bs. 6.055.778,10), número 03786 del 06/10/2001 por un monto de doce millones cuarenta mil trescientos once bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 12.040.311,75), factura 03787 del 07/10/2001 por tres millones setecientos ochenta y cuatro mil ochocientos sesenta y un bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 3.784.861,31), factura 03788 de fecha 08/10/2001 por dos millones ciento sesenta y dos mil ciento cuarenta y un bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 2.162.141,78), factura 03789 de fecha 09/10/2001 por tres millones ciento cincuenta y seis mil trescientos ochenta y tres bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 3.156.383,55), factura número 037890 de fecha 11/10/2001 por un millón cien mil ciento cincuenta y cuatro bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.100.154,24), factura 03792 de fecha 11/10/2001 por quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos ochenta y ocho bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 554.688,92), factura 03794 de fecha 11/10/2001 por trescientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 381.666,69), factura 03795 del 15/10/2001 por novecientos noventa y dos mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 992.333,38), factura 03798 del 17/10/2001 por dos millones treinta y un mil setecientos treinta y ocho bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 2.031.738,99), factura 03799 de fecha 17/10/2001 por seiscientos cinco mil quinientos setenta y siete bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 605.577,81), factura 03801 de fecha 18/10/2001 por cuatrocientos cincuenta y ocho mil bolívares con dos céntimos (Bs. 458.000,02), factura 03804 de fecha 19/10/2001 por trescientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 381.666,69), factura numero 03805 de fecha 22/10/2001 por un monto de trescientos ochenta y un mil bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 381.666,69), factura 03808 de fecha 24/10/2001 por un monto de un millón sesenta y ocho mil seiscientos sesenta y seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 1.068.666,72) y factura numero 03813 de fecha 26 de octubre del 2001 por un monto de doscientos veintinueve mil bolívares con un céntimo (Bs. 229.000,01). Impugnó y desconoció igualmente el documento acompañado marcado con la letra “C” al libelo de demanda.

Aseveró que en fecha 8 de julio de 2002, después de admitida la apoderada actora estampó una diligencia en la cual textualmente indica que “…agrega al presente expediente las guías de despacho correspondiente a las facturas que son el fundamento de la acción en el presente juicio y que describió a continuación…” (sic), indicando que parece olvidar la apoderada actora el contenido del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, que establece la obligatoriedad de producir el documento fundamental de la pretensión junto con el libelo. Que los instrumentos consignados son a todas luces documentos fundamentales de la presente demanda, por lo cual los mismos debieron ser consignados por la actora en la oportunidad en que fue interpuesta la misma y estos, en aplicación de la norma transcrita, no deben ser admitidos después, solicitando que así fuera declarado.

Que a todo evento, para el caso que el tribunal considere que los instrumentos acompañados a la diligencia estampada por la parte actora en fecha 8 de julio de 2002, fueron bien promovidos, y como quiera que al final de su diligencia también pareciera oponerlos a su representado, en ejercicio del sacrosanto derecho de defensa que asiste a su representado formalmente impugnó y desconoció todos y cada uno de los instrumentos consignados extemporáneamente por la representación actora y que indicó: Guía número 10196, marcada 1A; guías números: 10224, 10226, 10225, 10227, 10228 y 10230, marcadas 2A, 2B, 2C, 2D, 2E y 2F; guías números 10234, 10236, 10240, 10241 y 10243 marcadas 3ª, 3B, 3C, 3D y 3E; guía número 10250, marcada 4A; guías números 10259, 10260 y 10261, marcadas 5A, 5B y 5C; guías números 10263, 10264, 10265, 10267, 10268, 10272, 10273, 10274, 10275, 10276, marcadas 6A, 6B, 6C, 6D, 6E, 6F, 6G, 6H, 6I y 6J; guías números 10277, 10278, 10279, 10280, 10281, 10282, 10283 y 10284, marcadas 7A, 7B, 7C, 7D, 7E, 7F, 7G y 7H; guías números 10285, 10286, 10287, 10288 y 10289, marcadas 8A, 8B, 8C, 8D y 8E; guías números 10291, 10292, 10293, 10294, 10295, 10296, 10297, 10298, 10299, 10300, 10301, 10302, 10303, 10304, 10305, 10306, 10307 y 10308, marcadas 9A, 9B, 9C, 9D, 9E, 9F, 9G, 9H, 9I, 9J, 9K, 9L, 9LL, 9M, 9N, 9Ñ, 9º y 9P; guías números 10310, 10311, 10312, 10314, 10315, 10316, 10317, 10318, 10319, 10320, 10321, 10323 y 10324, marcadas 10A, 10B, 10C, 10D, 10E, 10F, 10G, 10H, 10I, 10J, 10K, 10L y 10LL; guías números 10325, 10326 y 10327, marcadas 11A, 11B y 11C; guías números 10328, 10329, 10330, 10331, 10332, 10333, 10334, 10335, 10336, 10337, 10338, 10339, 10340, 10341, 10342, 10343, 10345, marcadas 12A, 12B, 12C, 12D, 12E, 12F, 12G, 12H, 12I, 12J, 12K, 12L, 12LL, 12M, 12N, 12Ñ y 120; guías números 10346 y 10347, marcadas 13A y 13B; guías números 10348, 10349, 10350, 10354, 10355, 10356, 10357, 10358, 10359, 10361, 10362, 10363, 10364, 10365, 10366, 10368, 10369 10370 y 10371, marcadas 14A, 14B, 14C, 14D, 14E, 14F, 14G, 14H, 14I, 14J, 14K, 14L, 14LL, 14M, 14N, 14Ñ, 14º, 14P y 14Q; guías números 10372, 10373, 10374, 10375, 10376 y 10377, marcadas 15A, 15B, 15C, 15D, 15E y 15F; guías números 10378, 10379, 10380, 10381, 10382, 10384, 10385, 10386, 10387, 10388, 10391, 10392, 10394 y 10393, marcadas 16A, 16B, 16C, 16D, 16E, 16F, 16G, 16H, 16I, 16J, 16K, 16L, 16LL, 16M y 16N; guías números 10397, 10398, 10399, 10400, 10401, 10402, 10403, 10404, 10405 y 10406, marcadas 17A, 17B, 17C, 17D, 17E, 17F, 17G, 17H, 17I y 17J; guías números 10407, 10408, 10409, 10410, 10411, 10412, 10413, 10414, 10415, 10416, 10417, 10418, 10419, 10420, 10421, 10422, 10423, 10424, 10425 y 10426, marcadas 18A, 18B, 18C, 18D, 18E, 18F, 18G, 18H, 18I, 18J, 18K, 18L, 18LL, 18M, 18N, 18Ñ, 18O, 18P, 18Q y 18R; guías números 10427, 10428, 10430, 10431, 10432 y 10440, marcadas 19A, 19B, 19C, 19D, 19E, 19F y 19G; guías números 10441, 10442, 10443, 10444 y 10447, marcadas 20A, 20B, 20C, 20D y 20E; guías números 10448, 10451 10452, 10453, 10454, 10455 y 10456, marcadas 21A, 21B, 21C, 21D, 21E, 21F y 21G; guías números 10457, 10458, 10461, 10462 y 10467, marcadas 22A, 22B, 22C, 22D y 22E; guías números 10469 y 10470 marcadas 23A y 23B; guías número 10471, marcada 24A; guías números 10472 y 10473, marcadas 25A y 25B; guías números 10489, 10490, 10482, 10492 y 10491 marcadas 26A, 26B, 26C, 26D y 26E; guías números 10494, marcada 27A; guías número 10498, marcada 28A; guía número 10508, marcada 29A; guía número 10509, marcada 30A; guías números 10513 y 10514, marcadas 31A y 31B; y guía número 10524,marcada 32A.

Asimismo expresó que de manera insólita la apoderada actora, al consignar los mencionados instrumentos, extemporáneamente agrega hechos nuevos a los ya narrados en la demanda, cuando indica finalmente que: “…guías estas de despacho de concreto que se entregó en el sitio que se construyo el galpón de MAKRO COMERCIALIZADORA C.A., a nombre de la Empresa Mercantil Constructora Esferas, C.A; parte demandada en el presente juicio y suficientemente identificada en autos; las cuales están todas firmadas y aceptadas y que anexo al presente escrito para los efectos legales pertinentes siendo estas el soporte de las facturas que se le oponen a la parte demandada…(sic)”.

Sostuvo que las anteriores menciones, constituyen, una violación flagrante al principio preclusivo vigente en nuestro proceso civil y que consagra acertadamente el artículo 202 de nuestro Código, por lo cual dichos hechos deben considerarse como no escritos, y así solicitó que se declare. Asimismo los negó, rechazó y contradijo en su totalidad.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

DE LA CO-DEMANDADA CONSTRUCTORA ESFERAS, C.A.

En fecha 07 de noviembre de 2002, el apoderado judicial abogado C.M.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.560.643, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.250, en representación de la Sociedad Mercantil Constructora Esferas C.A., presentó escrito en los términos siguientes:

Que a los efectos de que no sean objeto de prueba alguna, expresamente en nombre de su representado convendría en algunos de los hechos alegados por la demandante “Premezclados Barinas, C.A. (PREMECA), en su demanda.

Explicó que en su carácter de Presidente de “Constructora Esferas C.A.”, suscribió un contrato de suministro de concreto con la demandante, cuyo original anexó con la letra “B”, a través del cual, entre otras cosas, de conformidad con la cláusula primera, esta última se obligaba a vender, transportar y suministrar con sus propios medios y equipos, concreto. Que la demandante se obligó a entregar en la construcción de la sede de Makro Comercializadora S.A., ubicada entre las avenidas Cuatricentenaria y Bachiller E.C.d.M. y estado Barinas, la cantidad de concreto que su representada requiriera única y exclusivamente para esta obra.

Aseveró que su representada pagó la cantidad de sesenta y siete millones cuatrocientos veintisiete mil quinientos sesenta y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs.67.427.565,90).

Formalmente negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de las partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda intentada en contra de su representada, e insistió que el único hecho que aceptó como cierto es él que expresamente indicó en el capítulo anterior del escrito de contestación.

Impugnó y desconoció los documentos acompañados por el actor en su libelo de demanda los cuales sin paternidad alguna, insólitamente pretende oponer a su representada, que son los mismos que impugnó y desconoció el co-demandado ciudadano: A.E.B., en su escrito de contestación, y que se encuentran totalmente descritos y detallados en el presente fallo. Impugnó y desconoció igualmente el documento acompañado marcado con la letra “C” al libelo de demanda.

Explicó que en fecha 8 de julio de 2002, después de admitida la presente demanda, la apoderada actora estampó una diligencia en la cual textualmente señala que “…agrega al presente expediente las guías de despacho correspondiente a las facturas que son el fundamento de la acción en el presente juicio y que describió a continuación…” (sic), señalando que la apoderada actora parece olvidar el contenido del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil que establece la obligatoriedad de producir el documento fundamental conjuntamente con la demanda.

Señaló que los instrumentos consignados son, a todas luces, documentos fundamentales de la presente demanda, por lo cual los mismos debieron ser consignados por la actora en la oportunidad correspondiente y estos, en aplicación de la norma transcrita, no deben ser admitidos después, solicitando que así se declare.

Que a todo evento, para el caso que el tribunal considere que los instrumentos acompañados a la diligencia estampada por la parte actora en fecha 8 de julio de 2002, fueron bien promovidos, y como quiera que al final de su diligencia también pareciera oponerlos a su representado, en ejercicio del sacrosanto derecho de defensa que asiste a su representado formalmente impugnó y desconoció todos y cada uno de los instrumentos consignados extemporáneamente por la representación actora que indicó, que son las mismas guías que también impugnó y desconoció el co-demandado ciudadano: A.E.B. en la contestación de la demanda, y que se encuentran suficientemente detallados en el cuerpo de la presente sentencia.

Expresó que de igual forma, y de manera insólita la apoderada actora, al consignar las mencionados instrumentos, extemporáneamente agrega hechos nuevos a los ya narrados en la demanda, al igual que cuando indica finalmente que: “…guías estas de despacho de concreto que se entregó en el sitio que se construyo el galpón de Makro Comercializadora C.A., a nombre de la Empresa Mercantil Constructora Esferas, C.A; parte demandada en el presente juicio y suficientemente identificada en autos; las cuales están todas firmadas y aceptadas y que anexo al presente escrito para los efectos legales pertinentes siendo estas el soporte de las facturas que se le oponen a la parte demandada…(sic)”.

Aseveró que las anteriores menciones, constituyen, una violación flagrante al principio preclusivo vigente en nuestro proceso civil y que consagra acertadamente el artículo 202 de nuestro Código, por lo cual dichos hechos deben considerarse como no escritos, solicitando que así se declare. Asimismo los negó, rechazó y contradijo en su totalidad.

TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 05 de Junio de 2.002, se realizó sorteo de distribución de causas, correspondiéndole al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del estado Barinas, su conocimiento.

En fecha 07 de Junio de 2.002, se dictó auto admitiendo la demanda por el procedimiento ordinario, en virtud de no estar aceptadas por la parte demandada las facturas consignadas al libelo, emplazándose a la parte demandada para dar contestación dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación. Se acordó abrir cuaderno separado de medidas.

En fecha 02 de Julio de 2.002, la Abogada en ejercicio L.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, diligenció solicitando el abocamiento de la causa.

En fecha 03 de Julio de 2.002, se dictó auto mediante el cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del estado Barinas se abocó al conocimiento de la causa.

En fecha 08 de Julio de 2.002, la Abogada en ejercicio L.V., diligenció consignando guías de despacho correspondientes a las facturas presentadas como instrumento fundamental de la acción. En esa misma fecha, la apoderada actora sustituye parcialmente el poder que le fuere conferido, en el Abogado en ejercicio I.S.M.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.981.Igualmente, la apoderada actora solicita medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes propiedad de la parte demandada.

En fecha 10 de Julio de 2.002, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del estado Barinas, dictó auto en el que decreta medida de embargo provisional sobre bienes muebles propiedad del ciudadano A.E.B.G., parte demandada en el presente juicio. (Cuadernos de Medidas).

En fecha 30 de Julio de 2.002, el Abogado en ejercicio I.M.P., en su carácter de co-apoderado de la parte demandante, diligenció solicitando la citación de la parte demandada en la dirección señalada asimismo solicitó se comisionara al Juzgado 23º de Municipio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, con sede en Chacao.

En fecha 01 de Agosto de 2.002, se dictó auto, comisionando al Juzgado 23º de Municipio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, con sede en Chacao, a los fines de practicar la citación de la parte demandada. En la misma fecha, se suspendió la medida de embargo decretada en fecha 10 de Julio de 2.002 y se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre un inmueble propiedad del ciudadano A.E.B.G., parte demandada.

En fecha 01 de Octubre de 2.002, el Abogado en ejercicio I.M., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, diligenció consignando las resultas de la comisión de citación debidamente cumplida.

En fecha 23 de Octubre de 2.002, el Abogado en ejercicio I.M., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, diligenció solicitando al tribunal colocar a resguardo en la caja fuerte, los originales de las guías de despacho cursantes a los folios 58 al 261 del expediente.

En fecha 24 de Octubre de 2.002, se dictó auto acordando la solicitud de la parte actora, desglosándose las facturas cursantes a los folios 58 a 261 y resguardándose en la caja fuerte del Tribunal.

En fecha 06 de Noviembre de 2.002, la Abogada en ejercicio M.S.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 41.328, diligenció consignando instrumento poder que la acredita como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil “Constructora Esferas C.A.”, parte demandada, y dándose por citada en nombre de su representada.

En fecha 07 de Noviembre de 2.002, presentó escrito de contestación a la demanda el Abogado en ejercicio C.M.G.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.250, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.E.B.G..

En fecha 07 de Noviembre de 2.002, presentó escrito de contestación a la demanda el Abogado en ejercicio C.M.G.P., inscrito en el inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.250, en su carácter de co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “Constructora Esferas, C.A

En fecha 07 de Noviembre de 2.002, diligenció el Abogado en ejercicio C.M.G.P., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.E.B.G., sustituyendo poder en la Abogada en ejercicio M.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.328. Asimismo en esa misma fecha, la Abogada en ejercicio M.S.A., diligenció consignando instrumento poder que le acredita como apoderada de la Sociedad Mercantil “Constructora Esferas, C.A.”.

En fecha 13 de Noviembre de 2.002, el Abogado en ejercicio I.M.P., en su carácter de co-apoderado de la parte actora, diligenció solicitando al Tribunal, se le hiciere entrega de los originales que rielan a los folios 58 al 260.

En fecha 14 de Noviembre de 2.002, el tribunal dictó auto, negando la solicitud realizada por el co-apoderado de la parte actora.

En fecha 03 de Diciembre de 2.002, el Abogado en ejercicio I.S.M.P., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, diligenció solicitando la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda.

En fecha 04 de Diciembre de 2.002, la Abogada en ejercicio M.S., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, diligenció realizando oposición a la solicitud de reposición formulada por la parte actora.

En fecha 05 de Diciembre de 2.002, la Abogada en ejercicio M.S., en su carácter de co-apoderada judicial de la Sociedad Mercantil “Constructora Esferas, C.A.” y del ciudadano A.B.G., diligenció consignando sendos escritos de promoción de pruebas.

En fecha 09 de Diciembre de 2.002, el Abogado en ejercicio I.M.P., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, diligenció consignando escrito de promoción de pruebas. En la misma fecha, se hizo reserva de las mismas. Igualmente, el referido abogado, diligenció solicitando pronunciamiento sobre la reposición requerida.

En fecha 05 de Diciembre de 2.002, los Abogados en ejercicio C.G.P., L.V.H. y M.S., inscrito en el inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.250, 75.469 y 41.328, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano A.B.G., presentaron escrito insistiendo en la falta de cualidad necesaria de su representado para sostener el juicio y promoviendo pruebas. En la misma fecha, presentan escrito los referidos Abogados, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “Constructora Esferas, C.A.”, promoviendo pruebas.

En fecha 16 de Diciembre de 2.002, la Abogada en ejercicio M.S., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito oponiéndose a la admisión de las pruebas presentadas por la parte actora.

En fecha 19 de Diciembre de 2.002, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del estado Barinas dictó sentencia interlocutoria decretó la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, declarándose la nulidad de todas las actuaciones posteriores al auto de admisión salvo los poderes otorgados por ambas partes.

En fecha 09 de Enero de 2.003, la Abogada en ejercicio M.S., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, diligenció apelando de la sentencia interlocutoria que decretó la reposición de la causa. Asimismo en esa misma fecha, se dictó auto de admisión de la demanda por el procedimiento de Cobro de Bolívares por Intimación, previsto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, intimando al ciudadano A.E.B.G., en su carácter de fiador, y a la Sociedad Mercantil “Constructora Esferas, C.A.”, en su carácter de principal obligado, en la persona de su Presidente, ciudadano A.E.B.G..

En fecha 13 de Enero de 2.003, los Abogados en ejercicio C.V. e I.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante, diligenciaron solicitando el desglose de las guías de despacho que rielan al folio 341 y de las pruebas que corren insertas a los folios 335 al 340.

En fecha 13 de Enero de 2.003, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del estado Barinas dictó auto oyendo la apelación en un solo efecto, acordándose remitir copias certificadas de todo el expediente a este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

En fecha 14 de Enero de 2.003, el Juzgado Primero de Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del estado Barinas dictó auto acordando la solicitud de desglose de la parte actora.

En fecha 14 de Enero de 2.003, la Abogada en ejercicio C.L.V., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora presentó escrito de reforma de la demanda.

En fecha 16 de Enero de 2.003, el Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del estado Barinas dictó auto de admisión de la demanda, librándose boleta de intimación a la Empresa “Constructora Esferas, C.A.”, en la persona de su presidente, ciudadano A.E.B.G., y a éste último en su propio nombre, en su carácter de fiador solidario y principal pagador, para que comparecieran dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la última intimación que se practicare más cinco (5) días que se les concedió como término de la distancia, a efectuar el pago o formular oposición a las cantidades demandadas. Se ordenó que las intimaciones se realizaran en la persona de cuales quiera de los apoderados judiciales de la parte accionada, Abogados F.O.P.O., C.G.P., L.M.V. y M.S.A..

En fecha 26 de Febrero de 2.003, el Alguacil del tribunal a quo consignó la boleta de intimación y compulsa librados, dejando constancia de no haberle sido posible practicar la intimación de los apoderados judiciales de la parte demandada, por no encontrarse en la dirección aportada.

En fecha 27 de Febrero de 2.003, el Abogado en ejercicio I.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, diligenció solicitando se libraran carteles de intimación, de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 11 de Marzo de 2.003, el tribunal a quo dictó auto acordando la solicitud realizada por la parte actora, librándose cartel de intimación en la misma fecha.

En fecha 24 de Abril de 2.003, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de ésta Circunscripción Judicial, dictó sentencia declarando con lugar la apelación interpuesta por la Abogada en ejercicio M.S., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, revocando la decisión dictada por éste Juzgado en fecha 19 de Diciembre de 2.002, que repuso la causa al estado de admisión de la demanda.

En fecha 21 de Mayo de 2.003, el tribunal a quo dictó auto, dando por recibidas las actuaciones provenientes del Juzgado Superior.

En fecha 22 de Mayo de 2.003, la Abogada en ejercicio M.S., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, diligenció solicitando el cómputo de los días de despacho transcurridos para la promoción de pruebas y la verificación del lapso procesal en que se encuentra la causa.

En fecha 28 de Mayo de 2.003, el Abogado en ejercicio I.M.P., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, diligenció ratificando el escrito de promoción de pruebas que riela a los folios 330 al 334 del expediente. En la misma fecha, se dictó auto de admisión de las pruebas presentadas por ambas partes.

En fecha 30 de Mayo de 2.003, la Abogada en ejercicio M.S., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, diligenció apelando del auto dictado en fecha 28 de Mayo de 2.003, mediante la cual, se admitieron las pruebas de la parte actoras.

En fecha 04 de Junio de 2.003, el tribunal a quo dictó auto, oyendo la apelación en un solo efecto y ordenando remitir copia de las actuaciones pertinentes al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores de ésta Circunscripción Judicial.

En fecha 03 de Septiembre de 2.003, el Abogado en ejercicio I.S.M., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito solicitando el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la citación de los demandados de autos.

En fecha 18 de Septiembre de 2.003, la Abogada en ejercicio M.S., presentó escrito de informes, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada.

En fecha 18 de Septiembre de 2.003, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de ésta Circunscripción Judicial, dictó sentencia, declarando con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio M.S., contra el auto de admisión de pruebas, dictado por el tribunal a quo en fecha 28 de Mayo de 2.003, revocando el mismo e inadmitiendo las pruebas promovidas por la parte actora en los particulares quinto, sexto y octavo de su escrito de promoción, así como las testimoniales.

En fecha 22 de Septiembre de 2.003, el Abogado en ejercicio I.S.M., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante presentó escrito de informes. Asimismo, la Abogada en ejercicio M.S., presentó escrito de informes, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada.

En fecha 23 de Octubre de 2.003, se dieron por recibidas las actuaciones provenientes del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de ésta Circunscripción Judicial.

En fecha 29 de Marzo de 2.004, el Abogado en ejercicio I.M., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, diligenció solicitando el abocamiento de la causa.

En fecha 31 de Marzo de 2.004, el tribunal a quo dictó auto mediante el cual, la Abogada L.Y.M., en su carácter de Juez Temporal, se abocó al conocimiento de la causa.

En fecha 12 de Abril de 2.004, el Alguacil del tribunal a quo dejó constancia mediante diligencia haber notificado del abocamiento en la misma fecha, a la Abogada en ejercicio M.S., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada.

En fecha 27 de Junio de 2.005, el Abogado en ejercicio I.M., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, diligenció solicitando el abocamiento.

En fecha 30 de Junio de 2.005, el tribunal a quo dictó auto mediante el cual, la Abogada Yriana Díaz Peña, en su carácter de Juez Temporal, se abocó al conocimiento de la causa.

En fecha 21 de Febrero de 2.006, el tribunal a quo dictó auto, dando por recibido despacho de evacuación de pruebas, proveniente del Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. ( folio 1516 de la tercera pieza).

En fecha 07 de Julio de 2.006, el Alguacil del tribunal a quo dejó constancia mediante diligencia haber notificado del abocamiento en la misma fecha, a la Abogada en ejercicio M.S., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada.

En la oportunidad legal las partes promovieron medios probatorios y el tribunal a quo dictó sentencia de mérito en los términos que a continuación se transcriben parcialmente:

LA RECURRIDA

“…Se inicia el presente juicio por demanda de Cobro de Bolívares por Intimación, interpuesta por ante éste Juzgado, en fecha 03 de Junio de 2.002, por la Abogada en ejercicio C.L.V.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 83.756, en su carácter de apoderada judicial de la Empresa Mercantil “Premezclados Barinas, C.A.” (PREMECA), domiciliada en ésta ciudad de Barinas, inscrita originariamente por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito, del Trabajo y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 29 de Marzo de 1.979, inserto bajo el Nº 57, folios vuelto del 172 al 178, Tomo II, adicional del Libro de Registro de Comercio, en contra de la Empresa Mercantil “Constructora Esferas, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 18 de Junio de 1.986, anotada bajo el Nº 69, Tomo 77-A pro, representada por el ciudadano A.E.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.851.780, en su carácter de Presidente de la referida empresa, e igualmente en su carácter de principal pagador y fiador solidario. Alega la parte demandante:

…omissis…

PUNTO PREVIO

De la falta de cualidad del demandado para sostener el juicio:

Se observa que en el escrito de contestación de la demanda, el Abogado en ejercicio C.M.G.P., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.E.B.G., y en el escrito promoción de pruebas, el mismo Abogado junto a L.V.H. y M.S., todos en su carácter de apoderados judiciales del mismo ciudadano, alegan a favor de su representado la falta de cualidad de éste para sostener el juicio, en virtud de no haber sido ordenada su citación como parte co-demandada en el auto de admisión de la demanda.

En éste sentido, se pronunció el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de ésta Circunscripción Judicial, en su sentencia de fecha 24 de Abril de 2.003, donde declara con lugar la apelación interpuesta por la Abogada en ejercicio M.S., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, quien apeló de la decisión dictada por éste Juzgado en fecha 19 de Diciembre de 2.002, la cual, repuso la causa al estado de admisión de la demanda. Refiere la sentencia de alzada, lo siguiente:

(…) En éste caso, es evidente del escrito de contestación de demanda que no obstante no haber sido admitido como codemandado al ciudadano A.E.B.G. en el auto de admisión de la demanda en su doble condición de principal pagador y de fiador solidario, sin embargo, éste dio contestación a la demanda admitiendo como ciertos tales hechos; por lo que considera esta juzgadora que si la finalidad de la reposición decretada persigue que el ciudadano A.E.B.G. sea emplazado en su doble condición de principal pagador y de fiador solidario además en representación de la sociedad mercantil demandada, dicha reposición no persigue un fin útil, porque ese fin ya se cumplió, según se desprende de la contestación de la demanda (…)

. (Cursivas, negrillas y subrayado de éste Tribunal)

De conformidad con el criterio esgrimido por la juez de alzada, -el cual comparte quien aquí decide- la presentación del escrito de contestación de demanda por parte del Abogado en ejercicio C.M.G.P., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.E.B.G., y más aún, -ampliando tal criterio-, la diligencia suscrita por la Abogada M.S. en fecha 06 de Noviembre de 2.002, mediante la cual consigna poder y se da por citada en nombre de su representado, ciudadano A.E.B.G., subsanan el vicio de falta de citación, pues por medio de dichos actos es evidente que éste último se hizo parte en el proceso seguido en su contra; por lo que de conformidad con éstos razonamientos, se entiende que el ciudadano A.E.B.G., detenta cualidad para sostener el presente juicio. Y así se decide.

El Tribunal para decidir observa:

A los fines de realizar un análisis preciso de los términos en que ha quedado planteada la controversia, se hace necesario verificar los hechos alegados por la parte demandante que han sido objeto de aceptación por parte de la accionada. En éste sentido, se evidencia en el presente caso, tanto de la lectura del libelo de demanda como de los escritos de contestación de ambos co-demandados, que las partes concuerdan en los siguientes hechos: 1º. Que el ciudadano A.E.B.G., se constituyó en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas por la empresa “Constructora Esferas, C.A.” para con la empresa “Premezclados Barinas, C.A.” (PREMACA), en virtud de la celebración entre éstas compañías de un contrato de suministro de concreto; 2º. Que el ciudadano A.E.B.G., en su carácter de presidente de la empresa “Constructora Esferas, C.A.”, suscribió un contrato de suministro de concreto con la empresa “Premezclados Barinas, C.A.”, según el cual, ésta última se obligaba a entregarlo en la sede de Makro Comercializadora, S.A.; 3º. Que la empresa “Constructora Esferas, C.A.” pago a la empresa “Premezclados Barinas, C.A.”, la cantidad de Sesenta y Siete Millones Cuatrocientos Veintisiete Mil Quinientos Sesenta y Cinco Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 67.427.565,90). Siendo éstos hechos alegados por la parte actora y expresamente aceptados como ciertos por la parte demandada, deben tenerse como verdaderos y los mismos no deben ser objeto de prueba en el presente proceso. Y así se decide.

Por otra parte, habiéndose admitido la presente acción por vía de procedimiento ordinario, tal como se evidencia del auto dictado en fecha 07 de Junio de 2.002, y habiendo sido inadmitidas como prueba, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de ésta Circunscripción Judicial, las facturas consignadas junto con el libelo de demanda, debe entenderse, que de conformidad con el contenido de los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, que consagran el principio procesal de la carga de la prueba, según el cual las partes deben demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiendo al actor probar los hechos en que fundamenta su pretensión, y al demandado aquellos en que basa su excepción o defensa; correspondía a la parte actora en el presente caso, probar, no el hecho de la obligación contractual contraída por parte de la empresa “Constructora Esferas, C.A.” para con la empresa “Premezclados Barinas, C.A.”, la cual como ya se acotó, fue aceptada por ambas partes, sino comprobar la totalidad de la obligación pecuniaria contraída por la demandada para con la accionante, la cual estaba reflejada y sustentada -de conformidad con lo alegado por ésta última- en las guías de despacho consignadas por la misma y que fueren desconocidas por los apoderados de la empresa “Constructora Esferas, C.A.”.

En éste sentido, debe entenderse que habiendo sido desconocidas las guías de despacho por parte de la demandada, las cuales le habían sido opuestas por la empresa “Premezclados Barinas, C.A.”, aquella desconocía las firmas constantes en dichos instrumentos como rúbricas pertenecientes a los ciudadanos E.M., R.C., A.D., R.R. y E.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-1.407.830, V-7.338.544, V-10.353.745, V-3.381.393 y V-4.323.423, respectivamente, quienes de conformidad con lo establecido en la cláusula tercera del contrato suscrito por las partes litigantes, eran los únicos autorizados para firmar las referidas guías de despacho, dando así por recibida la cantidad de concreto respectiva y obligando en consecuencia a la empresa “Constructora Esferas, C.A.”.

De conformidad con lo anterior, desconocidas las guías de despacho por parte de la empresa “Constructora Esferas, C.A.”, correspondía a la parte accionante insistir en hacer valer dichos instrumentos, debiendo probar su autenticidad a través de la prueba de cotejo, teniendo la carga procesal de demostrar a éste Juzgado que las firmas contenidas en los mismos eran efectivamente de los ciudadanos autorizados en la cláusula tercera del contrato de suministro de concreto celebrado, situación o hecho éste que no se verificó en el curso del proceso. Por lo que, no disponiendo la empresa “Premezclados Barinas, C.A.”, en su carácter de parte demandante, de otro medio para demostrar la existencia de un saldo acreedor a su favor en el presente caso, en virtud de no habérsele otorgado valor probatorio a la experticia contable realizada, es claro para quien aquí decide que la parte demandante no probó en el curso del proceso que la empresa “Constructora Esferas, C.A.”, efectivamente le adeudara la cantidad de Cuarenta y Un Millones Seiscientos Veintidós Mil Ochocientos Doce Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 41.622.812,20) como remanente de la obligación total, contraída en virtud de haberse celebrado entre ambos, el contrato de suministro de concreto, harto referido. Situación esta, que hace obligatorio para quien aquí decide, que la demanda incoada sea declarada sin lugar. Y así se decide…”

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Como ya se ha señalado en el cuerpo de la presente sentencia, por una parte el representante judicial del co-demandado ciudadano: A.E.B. convino en que su representado se constituyó en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones de la sociedad mercantil “Constructora Esferas, C.A.” , negando, rechazando y contradiciendo los demás hechos afirmados por la parte actora, e impugnando y desconociendo tanto los documentos consignados con el libelo como los producidos posteriormente por la apoderada de la parte actora.

En cuanto a la otra co-demandada de autos “Constructora Esferas, C.A”, su apoderado judicial convino en el hecho que la última de las nombradas suscribió un contrato de suministro de concreto con la demandante, y que efectivamente había cancelado a la demandante la cantidad de: sesenta y siete millones cuatrocientos veintisiete mil quinientos sesenta y cinco bolívares con noventa céntimos -de los antiguos- (Bs. 67.427.565,90), impugnando y desconociendo también tanto los documentos consignados con el libelo como los producidos posteriormente por la apoderada de la parte actora.

En virtud de ello, sobre la parte actora ha recaído la carga de probar los hechos aducidos en el libelo de la demanda, que fueron rechazados, contradichos y negados por la parte accionada.

Seguidamente pasa esta Superioridad a analizar y valorar los medios probatorios que constan en autos:

PARTE DEMANDANTE:

 Ratificó el valor y mérito jurídico de las actas que se encuentran agregadas al expediente que favorezcan a su mandante.

En relación a esta promoción, la misma debe ser desechada en virtud de que la parte promovente no indica a qué actas se refiere y qué pretende demostrar con ellas.

 Ratificó el valor y mérito jurídico probatorio del libelo de la demanda, la cual se encuentra agregadas al expediente.

En cuanto a la promoción del libelo de la demanda, debe acotar este tribunal que el señalado documento por sí mismo no constituye un medio probatorio susceptible de ser valorado como tal, en atención a que el mismo contiene las afirmaciones de los hechos realizados por la parte actora, que en todo caso deben ser demostrados en el proceso en su oportunidad legal, en virtud de ello, tal promoción resulta inapreciable.

 Ratificó el valor y mérito del poder apud-acta que le acredita el carácter con que actuó en nombre y representación de su mandante que se encuentra agregado a los autos.

Se le otorga valor probatorio, para dar por demostrada la representación que detenta la apoderada actora en el presente procedimiento.

 Promovió contrato de servicio, suscrito entre Premezclado Barinas C.A., representada por los ciudadanos P.R.O.C. y Vicenzo Pellegrini Decina, actuando en carácter de Presidente y Primer Vicepresidente de la Empresa y A.E.B., actuando en carácter de Presidente de la Constructora Esferas, C.A. y fiador personal ante (PREMECA), el cual fue registrado por la Oficina Subalterna de Registro del Municipio A.A.T., quedando autenticado bajo el N° 82 folios 167 al 169, Tomo 09 de los Libros de Autenticación llevados por ese Registro, que se anexó al libelo marcado “B”.

En cuanto a esta promoción, es importante resaltar que en el presente caso, la relación contractual entre las partes involucradas en el presente juicio no es objeto de prueba, sin embargo, al promovido documento se le otorga valor probatorio para dar por demostrado los hechos que contiene como documento privado reconocido de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil.

 Promovió Facturas de compra expedida por la Empresa Premezclados Barinas C.A., a nombre de Constructora Esferas C.A., anexas al libelo de la demanda que se encuentran insertas del folio 17 al 48, las cuales se describen a continuación: Factura N° 03751 de fecha 14-09-2001, por un monto de quinientos sesenta y un mil cincuenta bolívares (Bs. 561.050,00). Factura N° 03759 de fecha 24-09-2001, por un monto de tres millones cuatrocientos sesenta y ocho mil setecientos setenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 3.468.777,50).Factura N° 03762 del 26-09-2001, por un monto de un millón novecientos ochenta y dos mil seiscientos treinta y un bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.982.631,24). Factura N° 03765 del 26-09-2001, por quinientos diez y nueve mil sesenta y seis bolívares con setenta céntimos (Bs. 519.066,70).Factura N° 03767 del 27/09/2001 por un millón cuatrocientos cinco mil ochocientos cinco bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 1.405.805,64).Factura N° 03768 del 28/09/2001, por cinco millones seiscientos siete mil trescientos diecinueve bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 5.607.319,73).Factura N° 03769 del 29/09/2001, por cuatro millones setecientos setenta y nueve mil ciento tres bolívares con dos céntimos (Bs. 4.779.103,02).Factura N° 03770 de fecha 30/09/2001, por dos millones ochocientos once mil seiscientos once bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 2.811.611,26),Factura N° 03771 de fecha 01/10/2001, por un monto de nueve millones ciento doce mil seiscientos diez bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 9.112.610,18). Factura N° 03772 de fecha 02/10/2001, por un monto de siete millones ochocientos setenta y dos mil quinientos once bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 7.872.511,53).Factura N° 03775 del 02/10/2001, por un millón ochocientos dieciséis mil setecientos treinta y tres bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 1.816.733,43).Factura N° 03776 de fecha 03/10/2001, por diez millones ciento cuarenta y siete mil doscientos cuarenta y cuatro bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 10.147.244,98).Factura N° 03778 de fecha 03/10/2001, por un monto de ochocientos veintiún mil ochocientos cincuenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 821.855,60).Factura N° 03780 de fecha 04/10/2001 por un monto de once millones sesenta mil setecientos bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 11.060.700,58).Factura N° 03781 con fecha 04/10/2001, por un monto de tres millones doscientos cuarenta y cuatro mil ciento sesenta y seis bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 3.244.166,84). Factura N° 03782 de fecha 05/10/2001, por un monto de ocho millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil quinientos cincuenta y tres bolívares con veintidós céntimos (Bs. 8.454.553,22).Factura N° 03785 de fecha 05/10/2001, por seis millones cincuenta y cinco mil setecientos setenta y ocho bolívares con diez céntimos (Bs. 6.055.778,10). Factura N° 03786 de fecha 06/10/2001, por un monto de doce millones cuarenta mil trescientos once bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 12.040.311,75). Factura N° 03787 de fecha 07/10/2001, por tres millones setecientos ochenta y cuatro mil ochocientos sesenta y un bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 3.784.861,31). Factura N° 03788 de fecha 08/10/2001, por dos millones ciento sesenta y dos mil ciento cuarenta y un bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 2.162.141,78). Factura 03789 de fecha 09/10/2001, por tres millones ciento cincuenta y seis mil trescientos ochenta y tres bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 3.156.383,55). Factura N° 037890 de fecha 11/10/2001, por un millón cien mil ciento cincuenta y cuatro bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.100.154,24). Factura N° 03792 de fecha 11/10/2001, por quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos ochenta y ocho bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 554.688,92). Factura N° 03794 de fecha 11/10/2001, por trescientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 381.666,69). Factura N° 03795 de fecha 15/10/2001, por novecientos noventa y dos mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 992.333,38).Factura N° 03798 de fecha 17/10/2001, por dos millones treinta y un mil setecientos treinta y ocho bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 2.031.738,99).Factura N° 03799 de fecha 17/10/2001, por seiscientos cinco mil quinientos setenta y siete bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 605.577,81).Factura N° 03801 de fecha 18/10/2001, por cuatrocientos cincuenta y ocho mil bolívares con dos céntimos (Bs. 458.000,02). Factura N° 03804 de fecha 19/10/2001, por trescientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 381.666,69). Factura N° 03805 de fecha 22/10/2001, por un monto de trescientos ochenta y un mil bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 381.666,69). Factura N° 03808 de fecha 24/10/2001, por un monto de un millón sesenta y ocho mil seiscientos sesenta y seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 1.068.666,72). Factura N° 03813 de fecha 26 de octubre del 2001, por un monto de doscientos veintinueve mil bolívares con un céntimo (Bs. 229.000,01).

En relación a las facturas antes descritas, debe resaltar esta Superioridad, que en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2003, proferida por este Juzgado, las señaladas facturas fueron declaradas inadmisibles, tal y como se evidencia en los folios 1474 al 1481, de la 3ª pieza en virtud de ello las mismas han quedado desechadas del presente procedimiento.

 Promovió las guías de despacho guías de despacho expedidas por la Empresa Premezclados Barinas C.A., a nombre de Constructora Esfera C.A., anexas al presente expediente y que rielan del folio 58 al 260, las cuales se describen a continuación:

 Guía Nros: 10196, marcada 1A; Guía Nros: 10224, 10226, 10225, 10227, 10228 y 10230, marcadas 2A, 2B, 2C, 2D, 2E y 2F; Guía Nros: 10234, 10236, 10240, 10241 y 10243 marcadas 3ª, 3B, 3C, 3D y 3E; Guía Nros: 10250, marcada 4A; Guía Nros: 10259, 10260 y 10261, marcadas 5A, 5B y 5C; Guía Nros: 10263, 10264, 10265, 10267, 10268, 10272, 10273, 10274, 10275, 10276, marcadas 6A, 6B, 6C, 6D, 6E, 6F, 6G, 6H, 6I y 6J; Guía Nros: 10277, 10278, 10279, 10280, 10281, 10282, 10283 y 10284, marcadas 7A, 7B, 7C, 7D, 7E, 7F, 7G y 7H; Guía Nros: 10285, 10286, 10287, 10288 y 10289, marcadas 8A, 8B, 8C, 8D y 8E; Guía Nros: 10291, 10292, 10293, 10294, 10295, 10296, 10297, 10298, 10299, 10300, 10301, 10302, 10303, 10304, 10305, 10306, 10307 y 10308, marcadas 9A, 9B, 9C, 9D, 9E, 9F, 9G, 9H, 9I, 9J, 9K, 9L, 9LL, 9M, 9N, 9Ñ, 9º y 9P; Guía Nros: 10310, 10311, 10312, 10314, 10315, 10316, 10317, 10318, 10319, 10320, 10321, 10323 y 10324, marcadas 10A, 10B, 10C, 10D, 10E, 10F, 10G, 10H, 10I, 10J, 10K, 10L y 10LL; Guía Nros: 10325, 10326 y 10327, marcadas 11A, 11B y 11C; Guía Nros: 10328, 10329, 10330, 10331, 10332, 10333, 10334, 10335, 10336, 10337, 10338, 10339, 10340, 10341, 10342, 10343, 10345, marcadas 12A, 12B, 12C, 12D, 12E, 12F, 12G, 12H, 12I, 12J, 12K, 12L, 12LL, 12M, 12N, 12Ñ y 120; Guía Nros: 10346 y 10347, marcadas 13A y 13B; Guía Nros: 10348, 10349, 10350, 10354, 10355, 10356, 10357, 10358, 10359, 10361, 10362, 10363, 10364, 10365, 10366, 10368, 10369 10370 y 10371, marcadas 14A, 14B, 14C, 14D, 14E, 14F, 14G, 14H, 14I, 14J, 14K, 14L, 14LL, 14M, 14N, 14Ñ, 14º, 14P y 14Q; Guía Nros: 10372, 10373, 10374, 10375, 10376 y 10377, marcadas 15A, 15B, 15C, 15D, 15E y 15F; Guía Nros: 10378, 10379, 10380, 10381, 10382, 10384, 10385, 10386, 10387, 10388, 10391, 10392, 10394 y 10393, marcadas 16A, 16B, 16C, 16D, 16E, 16F, 16G, 16H, 16I, 16J, 16K, 16L, 16LL, 16M y 16N; Guía Nros: 10397, 10398, 10399, 10400, 10401, 10402, 10403, 10404, 10405 y 10406, marcadas 17A, 17B, 17C, 17D, 17E, 17F, 17G, 17H, 17I y 17J; Guía Nros: 10407, 10408, 10409, 10410, 10411, 10412, 10413, 10414, 10415, 10416, 10417, 10418, 10419, 10420, 10421, 10422, 10423, 10424, 10425 y 10426, marcadas 18A, 18B, 18C, 18D, 18E, 18F, 18G, 18H, 18I, 18J, 18K, 18L, 18LL, 18M, 18N, 18Ñ, 18O, 18P, 18Q y 18R; Guía Nros: 10427, 10428, 10430, 10431, 10432 y 10440, marcadas 19A, 19B, 19C, 19D, 19E, 19F y 19G; Guía Nros: 10441, 10442, 10443, 10444 y 10447, marcadas 20A, 20B, 20C, 20D y 20E; Guía Nros: 10448, 10451 10452, 10453, 10454, 10455 y 10456, marcadas 21A, 21B, 21C, 21D, 21E, 21F y 21G; Guía Nros: 10457, 10458, 10461, 10462 y 10467, marcadas 22A, 22B, 22C, 22D y 22E; Guía Nros: 10469 y 10470 marcadas 23A y 23B; Guía Nros: 10471, marcada 24A; Guía Nros: 10472 y 10473, marcadas 25A y 25B; Guía Nros: 10489, 10490, 10482, 10492 y 10491 marcadas 26A, 26B, 26C, 26D y 26E; Guía Nros: 10494, marcada 27A; Guía Nros: 10498, marcada 28A; Guía Nros: 10508, marcada 29A; Guía Nros: 10509, marcada 30A; Guía Nros: 10513 y 10514, marcadas 31A y 31B; Guía Nros: 10524 marcada 32A.

En cuanto a las guías antes descritas, debe indicarse que todas y cada una de ellas fueron impugnadas, rechazadas y desconocidas por la parte demandada en este procedimiento, por lo que una vez impugnadas correspondía a la parte promovente probar su autenticidad, todo de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, no se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la parte actora haya insistido en hacerlas valer y que además de ello haya promovido los medios probatorios idóneos para demostrar su autenticidad, por lo que resulta forzoso desechar estas documentales del presente juicio.

 Promovió en copia simple comunicación sin número de fecha 16 de Enero de 2.002, emitida por la Sociedad Mercantil Constructora Esfera C.A., por su Presidente A.B. G; dirigida a la Empresa Premezclados Barinas, el cual fue respondido por el Presidente de la Sociedad Mercantil Constructoras Esfera C.A., en fecha 18-01-2002. (Folios 335 y 336 primera pieza).

En relación a esta documental, debe señalar este tribunal que la misma es un documento privado que fue promovido en copia simple, por lo que debe desecharse del presente procedimiento en virtud de que sólo pueden ser promovidos en copia simple en un proceso, los documentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos todo de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Promovió copia simple de planilla de depósito realizado al Banco Unibanca por un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) realizado en fecha 06 de Junio de 2.002, efectuado por la Empresa Constructora Esferas C.A. a favor de la Empresa Premezclados Barinas, inserto al folio 338 del presente expediente.

En relación a esta planilla de depósito, valen las mismas consideraciones vertidas en el análisis anterior, en cuanto a que se observa que la misma fue promovida en copia simple, y siendo que sólo pueden ser promovidos en copia simple en un proceso, los documentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la planilla de depósito promovida debe ser desechada del presente procedimiento por carecer de valor probatorio.

 Promovió Recibo de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) donde se evidencia llamada de la oficina de la Dra. L.V. realizada a la Empresa Constructora Esferas C.A., para realizar el cobro extrajudicial de la presente deuda y posterior a ello la Empresa le depositó a su mandante la cantidad de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00), inserto al folio 340 el presente expediente.

En primer término debe señalar este Tribunal que el indicado recibo fue promovido en copia simple y sólo por eso el mismo resulta inapreciable, pero además del contenido de dicho documento no emerge valor probatorio alguno que demuestre los hechos controvertidos en el presente litigio, en atención a ello, el recibo promovido debe ser desechado del presente procedimiento. Y así se declara.

 Promovió Experticia en el sitio donde está ubicada la Empresa Makro Barinas. Para constatar la cantidad de cemento utilizado por la Empresa Constructora Esferas C.A. para la construcción de la misma Empresa Makro Barinas, cemento este entregado por la empresa Premezclados Barinas C.A. La cual arrojó las siguientes conclusiones:

…Primero: que el concreto utilizado en la base del piso del área de supermercado, fue la cantidad de 966,60 M3 de resistencia (Rcr= 280 Kg-cm2). Segundo: Que el concreto utilizado en las lozas de mezanine, fue la cantidad de 8,47 M3de resistencia (Rcr= 250 Kg-cm2). Tercero: Que el concreto utilizado en la base del área de Cafetín, fue la cantidad de 35,06 M3 de resistencia (Rcr= 280 Kg-cm2). Cuarto: Que el concreto utilizado en los congeladores fue la cantidad de 14,25 M# de resistencia (rcr= 180 Kg-cm2) y a cantidad de 21,38 M3 de resistencia (Rcr= 280 Kg-cm2) . Quinto: Que el concreto utilizado enn brocales del estacionamiento, fue la cantidad de 40,73 M3 de resistencia (rcr=180 Kg-cm2). Sexto: Que el concreto utilizado en la base del piso del área de Máquinas, fue la cantidad de 40,73 M3 de resistencia (Rcr= 250 Kg-cm2). Séptimo: Que el concreto utilizado en la base de piso del área de Meson de Descarga, fue la cantidad de 41,60 M3 de resistencia (Rcr= 280 Jg-cm2). Octavo: Que el concreto utilizado en las aceras del área de estacionamiento, fue la cantidad de 15,55 M3 de resistencia (Rcr= 180 Kg-cm2) y en las aceras del área de Supermercado, fue la cantidad de 18,90 M3 de resistencia (Rcr= 180Kg-cm2). Noveno: No se pudo determinar el concreto en Bancales, por no tener planos ni ser posible su medición, cuya resistencia debe ser de (rcr= 180 Kg-cm2). Igualmente concluimos, en que los posibles errores cometidos en las mediciones, así como el desperdicio de concreto vaciado puede estar en el orden del (1%) . Es todo…

En relación a esta experticia, se le concede valor probatorio para dar por demostradas las cantidades de concreto utilizadas por la empresa Constructoras Esferas, C.A. en la construcción de la sede de Makros Comercializadora, S.A., que el concreto fue utilizado en el piso del supermercado, cafetín, máquinas y mesón de descargas, las losas de mezzanina, congeladores, brocales del estacionamiento, aceras del área del estacionamiento y del supermercado. Y así se declara.

 Experticia contable en los libros de contabilidad de la Constructora Esferas C.A.

 En fecha 14 de agosto de 2003, la ciudadana S.L.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.161.733, quien aceptó el cargo y prestó el juramento de ley, diligenció y consignó escrito de informe pericial de experticia contable en el cual expuso lo que parcialmente se transcribe:

“ Primero: Recibí de la empresa Premezclados barinas C.A., treinta y dos facturas emitidas por esta en el plazo que va del 14 de septiembre del 2001 al 26 de octubre de 2001, que cumplen con los requisitos exigidos por la ley para su validez, con sus respectivas guías de despacho para la obra Makro Barinas y la aceptación de estas como se evidencia con la firma de recibido por las personas expresamente autorizadas para ello según consta en la cláusula tercera del documento de suministro, protocolizado por ante el registro mercantil primero de la circunscripción judicial del estado Barinas, de fecha 19 de septiembre de 2001, bajo el Nº 6, Tomo 16ª.2, estas facturas constan en el expediente (folios 17 al 48)… omisis… Segundo: Se encontraron también los abonos realizados por la Empresa Esferas C.A., a través de las cedulas de cuenta por cobrar de la contabilidad de Premeca, de las copias de depósitos bancarios faxeados por esferas C.A. de los recibos de caja emitidos por Premeca en la oportunidad de los pagos, que constan en el expediente (folios 1102 al 1125)…omisis…Tercero: Se evidencia en una carta emitida por empresa esferas C.A., de fecha 16 de enero de 2002, la aceptación de la obligación pendiente con la empresa Premezclados C.A. por el suministro de concreto para la obra Makro Barinas, donde justifican los motivos del incumplimiento de la misma, basando tal justificación en dos motivos impertinentes; ya que el primero tiene que ver con el incumplimiento de dos clientes totalmente ajenos a la relación contractual antes señalada y el segundo a la perdida en la ejecución de las dos obras realizadas a Makro barinas calculado por el orden de ciento ochenta millones de bolívares (180.000.000,00) que es de extrañar pues la misma Empresa Esferas C.A., pasa presupuesto de ejecución de ambas obras el día 6 de septiembre de 2001, y formaliza la aceptación de los contratos para la ejecución de las mismas el día 14 de septiembre del mismo año, a través de dos cartas firmadas por el representante A.B.G., la primera para la aceptación del contrato BARI03 de las Obras Civiles Interiores e Instalaciones sanitarias, y la segunda para la aceptación del contrato BARI07 de las Obras Civiles exteriores “…omisis…” …Es de destacar que los contratos de obra mencionados son muy específicos, estableciendo cada uno de ellos su objeto, terminología, pliego de especificaciones contractuales y especificaciones técnicas, el valor del contrato, fianza de fiel cumplimiento, plazo de ejecución y fecha de determinación de los trabajos los cuales anexo con sus respectivos avalúos y facturas marcados con la letra C y D ( folios 1127 al1381). Posteriormente se ejecutaron nuevos trabajos por parte de la Empresa esferas C.A. para Makro barinas , fuera de lo establecido en el contrato, a través de la emisión de unas órdenes de compra Nº 38.125 de fecha 13-12-2001, 38.128 de fecha 14-12-2001 y 38.129 de fecha 14-12-2001 por un monto de treinta y nueve millones setecientos noventa mil quinientos setenta con treinta y siete céntimos (Bs.39.790.570,37)cancelándolas Makro, tal y como se evidencia de Cheque del Banco Mercantil Nº 00093337 de fecha 21-12-2001, por la cantidad de treinta y nueve millones noventa y cinco mil quinientos treinta y ocho con treinta y siete céntimos (39.095.538, 37) la diferencia corresponde a la retención de ley marcado con la letra E (folios 1382 al 1386.) Cuarto: Por último se encuentra un depósito de Unibanca realizado por la Empresa Esferas C.A. a favor de Premezclados Barinas C.A. Nº 32243982 el día 11-06-2002, por la cantidad de un millón de bolívares (1.000,00), en abono a la cuenta, quedando un saldo pendiente a la fecha de la revisión de cuarenta millones seiscientos veintidós mil ochocientos doce con veinte céntimos (Bs.40.622.812,20), más los respectivos intereses generados por el tiempo de mora, que se calcularan a la fecha del pago de la cédula.

En cuanto a la experticia contable promovida y evacuada, debe señalarse que se observa que la misma sólo fue practicada sobre los libros de contabilidad de la empresa Premezclados Barinas, C.A., y referente a información aportada por la sociedad mercantil Makro, C.A., sin embargo, se observa que en la providenciación de este medio probatorio el tribunal a quo acordó que la experticia contable se hiciera también sobre la contabilidad de la empresa Constructora Esferas, C.A., habiendo resultado incompleta la experticia, este Tribunal la desecha del presente procedimiento. Y así se declara.

 Promovió contrato de Obra que se encuentra en manos de la Empresa Constructora Esfera C.A. y que versa sobre la construcción de la Obra Galpón Makro Barinas.

En cuanto a este documental la misma fue inadmitida, de conformidad con la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2003, a la cual nos hemos ya referido.

 Testifícales de los ciudadanos: E.M., R.C., A.D., R.M., E.M., H.S., J.D., Raudis Linares. El referido medio probatorio fue inadmitido por este Tribunal en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2003. Y así se declara.

 Promovieron posiciones juradas, solicitaron se impusiera al ciudadano A.E.B.G., en nombre de la Empresa Constructora Esferas y en el suyo propio como fiador solidario y principal pagador. En cuanto a este medio probatorio del mismo modo fue inadmitido por esta Alzada en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2003. Y así se declara.

Parte demandada

 Promovió la ausencia total y absoluta de algún documento oponible a sus representados.

En cuanto a esta promoción la misma debe ser desechada, por no ser un medio probatorio susceptible de valoración como tal. Y así se declara.

 Promovió la extemporaneidad en la promoción de las guías de despacho consignados por la apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia estampada por ella en fecha 8 de Julio de 2.002, y que denomina guías de despacho, las cuales fueron igualmente impugnadas y desconocidas por su representado en la oportunidad de la contestación de la demanda.

En relación a esta promoción, debe resaltar este Tribunal en primer término que las guías consignadas por la parte actora y aquí promovidas no constituyen el instrumento fundamental de la pretensión esgrimida en este juicio, sin embargo, debe señalarse que tales guías que se encuentran insertas en los folios 8 al 260, fueron impugnadas y desconocidas por la parte que aquí promueve su extemporaneidad, y siendo que en el capítulo de los medios probatorios promovidos por la parte actora las señaladas guías fueron desechadas en virtud de que la parte demandada no insistió en hacer valer las mismas, ni promovió experticia para demostrar su autenticidad, resultaría inoficioso pronunciarse acerca de la extemporaneidad o no de su consignación en el presente proceso. Y así se decide.

PUNTO PREVIO:

DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE DEMANDADA

Debe esta Alzada analizar la defensa opuesta de falta de cualidad e interés opuesta en la contestación de la demanda por el abogado en ejercicio C.M.G.P., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano: A.E.B., y el mismo abogado conjuntamente a las abogadas L.V.H. y M.S., con el carácter de apoderadas judiciales del mismo ciudadano, en relación al co-demandado antes señalado bajo el argumento de no haber sido ordenada su citación en el auto de admisión de la demanda.

Ahora bien, en relación a la defensa de fondo opuesta, podemos decir que la falta de cualidad para intentar o sostener el juicio se encuentra consagrada en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, y en atención a esta norma esta defensa puede hacerla valer el demandado en la oportunidad de contestar al fondo de la demanda, tal y como ha sucedido en el presente caso.

Por otro lado, el artículo 16 de la ley adjetiva indica:

“Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente. (Resaltado de este tribunal)

Diversas han sido las definiciones que se han dado en la doctrina de la falta de cualidad e interés, al respecto el maestro L.L., en su obra: Estudios de Derecho Procesal Civil, Universidad Central de Venezuela- Sección Publicaciones, Volumen XIII, en el capítulo IV “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad, señala lo siguiente:

La doctrina moderna del proceso ha tomado del derecho común la expresión legitimación a la causa (legitimatio ad causam) para designar este sentido procesal de la noción de cualidad, y distinguirla bien de la llamada legitimación al proceso (legitimatio ad processum); y según que aquella se refiera al actor o al demandado, la llama legitimación a la causa activa o pasiva (legitimatio ad causam activa et pasiva). Siguiendo el lenguaje empleado por el Legislador patrio en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, podríamos muy bien distinguir ambas nociones de cualidad diciendo “cualidad para intentar o sostener el juicio”. Más brevemente todavía podrá decirse cualidad activa y cualidad pasiva.

Si la noción de cualidad que se ha dado anteriormente es exacta, aparece de manifiesto que ella denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción; denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata, como he dejado apuntado, de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa); y de la persona del demandado, con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva). En el primer caso, la cualidad no es un derecho, ni el título de un derecho, sino que expresa una idea de pura relación; en el segundo, no es una obligación, ni el título de una obligación, sino que expresa igualmente una idea de pura relación, y nada más.

En materia de cualidad, la regla es, que allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio; y que la persona contra quien se afirme ese interés en nombre propio tiene cualidad para integrar la relación procesal como sujeto pasivo de ella. El interés es la medida de la acción, dice un viejo adagio jurídico.

Sobre este mismo tema, Bernardo Loreto Yánez, en una conferencia dictada en las Jornadas Dr. J.S.N.A. en Maturín estado Monagas, en el mes de abril de 1992, recogida en la Revista de Derecho Probatorio 2, Director: J.E.C.R., Editorial Jurídica A.S., bajo el título “Breves Consideraciones sobre la Defensa de Falta de Cualidad y la Carga de la Prueba” afirmó:

En relación con la formación del contradictorio, todo ordenamiento contiene esquemas subjetivos abstractos que deben ser observados, los cuales están conformados por lo que se conoce como situaciones legitimantes, es decir, por una categoría jurídica diferenciable por su naturaleza de la titularidad de un derecho subjetivo, la cual sólo sirve para determinar quiénes pueden ser partes legítimas y obtener sentencia de fondo, favorable o desfavorable, en los casos a que las situaciones legitimantes se refieren. Habida cuenta de ello, la legitimación en la causa no es otra cosa que la coincidencia entre la situación legitimante prevista en la ley, con la situación jurídica en que el actor afirma encontrarse, según la configura en la pretensión que hace valer en la demanda.

Debe entenderse entonces, que cualidad o legitimatio ad causam, no es otra cosa que la relación jurídica existente entre el demandante en concreto y aquel a quien la ley da la acción, es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de la pretensión, y la posibilidad de sostener el juicio como demandado.

En el caso que nos ocupa, debemos señalar que este mismo Tribunal Superior en sentencia de fecha 24 de abril de 2003, declaró con lugar la apelación interpuesta por la Abg. M.S. en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, quien apeló de la decisión dictada por el juzgado a quo en fecha 19 de diciembre de 2002, según la cual repuso la causa al estado de admisión de la demanda, dejando esta Alzada establecido en la referida sentencia aquí proferida lo siguiente:

(…) En este caso, es evidente del escrito de contestación de demanda que no obstante no haber sido admitido como codemandado al ciudadano A.E.B.G. en el auto de admisión de la demanda en su doble condición de principal pagador y de fiador solidario, sin embargo, este dio contestación a la demanda admitiendo como ciertos tales hechos; por lo que considera esta Juzgadora que si la finalidad de la reposición decretada persigue que el ciudadano A.e.B.G. sea emplazado en su doble condición de principal pagador y de fiador solidario además en representación de la sociedad mercantil demandada, dicha reposición no persigue un fin útil porque ese fin ya se cumplió según se desprende de la contestación de la demanda (…)

(Cursivas, negrillas y subrayado de este Tribunal)

En este sentido, siendo que el ciudadano: A.E.B. se hizo parte en el presente juicio dando contestación a la demanda, y habiéndose constatado que la Abg. M.S. en fecha 6 de de noviembre de 2002, consignó poder y se dio por citada en nombre del ciudadano: A.B., es evidente que con tales actuaciones quedó subsanada la falta de citación; por lo que ciertamente el señalado ciudadano posee cualidad como demandado en el presente proceso. Y ASI SE DECIDE.

Debe resaltar este Tribunal, que ante esta Alzada el apoderado judicial de la parte actora Abg. I.M. invocó nuevamente que en el auto de admisión de la demanda se excluyó al co-demandado A.E.B., solicitando la reposición de la causa al estado de admitir la demanda.

En relación con el alegato antes expuesto, debe señalarse que en fecha o3 de diciembre del año 2002, el señalado apoderado actor diligenció ante el tribunal a quo solicitando la reposición de la causa al estado de admisión esgrimiendo los mismos motivos que ahora también invoca, observándose de las actas procesales que conforman el presente expediente que el tribunal de la causa ordenó reponer el presente juicio al estado de admisión a través de decisión de fecha 19 de diciembre del año 2002, decisión que fue impugnada por la coapoderada judicial de la parte demandada Abg. M.S., evidenciándose que este Tribunal Superior por decisión de fecha 24 de abril de 2003, dictó sentencia en la que declaró con lugar la apelación interpuesta por la Abg. M.S., revocando la decisión dictada por el a quo en fecha 19 de diciembre de 2002; por lo que el alegato esgrimido de nuevo por el apoderado actor ya fue resuelto por este mismo tribunal, quedando tal decisión definitivamente firme, en virtud de ello, esta Superioridad nada tiene que decidir respecto de la solicitud aquí planteada, por haber adquirido fuerza de cosa juzgada la señalada decisión de fecha 19 de diciembre de 2002, que en modo alguno fue impugnada por la parte actora. Y ASI SE DECIDE.

PUNTO PREVIO:

De la contestación anticipada, promoción anticipada de los medios probatorios

Y de la confesión ficta de la parte demandada.

También en los informes ante esta Alzada, el apoderado judicial Abg. I.M. invocó la contestación anticipada de la demanda de ambos demandados, y la promoción anticipada de los medios probatorios por ellos promovidos, bajo el argumento que al día siguiente de la última citación, lo cual ocurrió el día 6 de noviembre de 2002, ambos demandados dieron contestación a la demanda, es decir, dieron contestación a la demanda el día 7 de noviembre de 2002, afirmando que la parte accionada había contestado la demanda en el lapso del “término de distancia” concedido y que en virtud de ello también resultaron promovidos extemporáneamente los medios probatorios de la parte demandada.

En cuanto a este alegato, esta juzgadora debe resaltar que una vez ha sido citada la parte demandada al día siguiente a la verificación de dicho acto comienza a correr el lapso de contestación de la demanda, todo de conformidad con el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

El emplazamiento se hará para comparecer dentro de los veinte días siguientes a la citación del demandado, o del último de ellos si fueren varios.

Si debiere fijarse término de distancia a varios de los demandados, el Tribunal fijará para todos un término común, tomando en cuenta la distancia más larga. En todo caso, el término de distancia se computará primero.

El lapso del emplazamiento se dejará correr íntegramente cuando el demandado o alguno de ellos, si fueren varios, diere contestación antes del último día del lapso.

El término de distancia previsto en el artículo 205 de la Ley adjetiva, es el tiempo concedido para el traslado de personas o autos requeridos para la realización de un acto procesal, cuando éstos se encuentren en un lugar distinto a aquel en que deba practicarse el acto, y tiene su razón de ser en la necesidad de complementar los lapsos y términos ordinarios fijados de conformidad con la ley, no sólo por motivo de la distancia, es decir, no solamente para permitir el traslado, sino también para permitir que la o las personas si se hallaren residenciadas fuera del lugar en el que se encuentra el tribunal en el que se haya instaurado la demanda, puedan preparar su defensa en caso de haber sido demandados en juicio.

En atención a que la distancia que existe entre el lugar en que se encuentra aquel que debe cumplir la actuación, y el tribunal donde ésta debe llevarse a cabo puede disminuir la eficaz comparecencia del primero, el legislador estableció el “término de distancia”.

Es pues el “termino de distancia”, una manifestación más del derecho a la defensa de conformidad con los principios de los cuales se encuentra informada la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso que nos ocupa, esta juzgadora ha verificado que en el auto de admisión del juzgado a quo de fecha 7 de junio de 2002, el cual se encuentra inserto en los folios 50 y 51 de la primera pieza del presente expediente, efectivamente dicho tribunal fijó un término de distancia de cinco (5) días.

Del mismo modo, se ha verificado que el tribunal de la causa comisionó a los fines de la citación personal de la parte demandada, al Juzgado Vigésimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del estado Miranda con sede en Chacao, tribunal que dio por recibida la comisión el 14 de agosto del 2002, constatándose que el ciudadano: A.E.B. fue citado personalmente el 16/08/2002, y el aguacil consignó la referida boleta firmada el 16/09/2002, tal y como se evidencia en el folio 275 y 276 de la primera pieza del expediente; observándose además que dicha comisión fue devuelta al tribunal de origen, que le dio entrada el 02 de octubre de 2002 -ver folio 277 de la misma pieza-.

También se ha constatado que la Abg. M.S., mediante diligencia de fecha 06 de octubre de 2002 consignó instrumento poder otorgado por la sociedad mercantil “Constructora Esferas, C.A., y además de ello se dio expresamente por citada.

En fecha 07 de noviembre de 2002, el Abg. C.M.G.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.250, contestó la demanda en nombre y representación del ciudadano: A.E.B. y la empresa “Constructora Esferas, C.A., tal y como se evidencia en los folios 286 al 311 de la primera pieza del expediente.

De lo expresado tenemos que la última citación se produjo el 06 de octubre de 2002, siendo esto así y habiendo contestado la demanda ambos demandados el día 07 de octubre, y en el criterio de que el término de distancia es el lapso que se establece a los fines del traslado de personas y además para que efectivamente prepare su defensa, considera quien aquí decide que la parte demandada renunció tácitamente al mismo al dar contestación a la demanda al día siguiente de la última citación, y siendo que el tribunal a quo fijó un lapso de veinte (20) días, para contestar la demanda la parte demandada podía contestar la demanda “dentro” de esos veinte días, en virtud de ello, la contestación de la demanda debe tenerse como tempestiva. Y ASI SE DECIDE.

En relación a los medios probatorios, que según afirma el apoderado actor fueron promovidos también de modo extemporáneo por anticipado por la parte accionada, en virtud de que los mismos fueron promovidos el día 05 y 09 de diciembre del año 2002, y que en virtud de no haber contestado la demanda oportunamente debe ser declarada la confesión ficta; en este sentido, se dan aquí por reproducidas las consideraciones vertidas en el párrafo anterior en el que se declaró tempestiva la contestación de la demanda, aunado al hecho de que en el presente caso, siendo que la parte demandada no introdujo hechos modificativos o extintivos en la litis, sobre la parte actora recayó la carga de la prueba, en virtud de ello tal petición debe ser desechada.

Por otro lado, en cuanto a la confesión ficta solicitada por la parte actora, tenemos que acotar que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece que si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en ese Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca; y en el caso que nos ocupa, ya hemos dejado establecido en el cuerpo del presente fallo que la parte demandada dio contestación a la demanda de manera oportuna; por lo que no es posible en este caso aplicar las consecuencias jurídicas previstas en el señalado artículo 362 de la Ley adjetiva, y en virtud de ello debe ser desechado el pedimento de confesión ficta. Y ASI SE DECIDE.

Este Tribunal para decidir, observa:

El presente juicio versa sobre una acción de cobro de bolívares por intimación incoado por la sociedad mercantil “Premezclados Barinas, C.A.”, contra la empresa “Constructoras Esferas, C.A. y el ciudadano: A.E.B.G., cuya pretensión quedó detallada en el cuerpo del presente fallo.

También ha quedado plasmado en esta sentencia, que la parte demandada en la contestación de la demanda convino en lo siguiente: I) Que el ciudadano: A.E.B.G., se constituyó en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil “Constructora Esferas, C.A.” con la empresa “Premezclados Barinas, C.A. (PREMECA), en virtud del contrato celebrado entre las señalas compañías que tenía por objeto el suministro de concreto. II) Que el ciudadano: A.E.B., en su carácter de presidente de la empresa “Constructora Esferas, C.A.”, suscribió un contrato de suministro de concreto con la empresa “Premezclados Barinas, C.A.”, en el que esta última se obligaba a entregar el concreto en la sede de Makro Comercializadora, S.A.; y III) Que la empresa “Constructora Esferas, C.A.” canceló a la empresa “Premezclados Barinas, C.A.”, la cantidad de: sesenta y siete millones cuatrocientos veintisiete mil quinientos sesenta y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 67.427.565,90) de la moneda antigua; por lo que habiendo sido aceptados estos hechos como ciertos por la parte demandada, los mismos no son objeto de prueba en el presente juicio. Y ASI SE DECLARA.

En el caso que nos ocupa, la carga de la prueba recayó sobre la parte actora, específicamente sobre la totalidad de la obligación en dinero contraída por la parte aquí accionada con la empresa actora “Premezclados Barinas, C.A.”, obligación que fue sustentada en las guías de despacho consignadas por la parte actora, y desconocidas e impugnadas por la parte demandada.

Ahora bien, en el trámite del presente juicio fueron impugnadas y desconocidas todas y cada una de las guías de despacho que fueron opuestas a la parte demandada que procedió de manera expresa a desconocer las firmas que aparecen como rubricas pertenecientes a los ciudadanos: E.M., R.C., A.D., R.R. y E.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.407.830, 7.338.544, 10.353.745, 3.381.393 y 4.323.423, quienes conforme al contrato suscrito por las partes involucradas en el presente litigio, eran las personas que se encontraban autorizadas para firmar las guías de despacho que se generaran por la entrega del concreto para de esta manera dar por recibidas las entregas de la señalada materia prima.

De lo expuesto, tenemos que concluir que habiendo la parte demandada desconocido e impugnado las guías de despacho opuestas por la parte actora, a esta última le correspondía insistir en hacer valer las guías impugnadas y además de ello promover el cotejo de las mismas, a los fines de demostrar que las firmas que en el cuerpo de las mismas habían sido plasmadas, correspondían o pertenecían a las personas autorizadas para ello según el contrato de suministro de concreto firmado entre las partes aquí en litigio.

No obstante, el hecho de la insistencia de hacer valer los referidos documentos no se produjo y tampoco la parte actora promovió la experticia para de esta manera demostrar la autenticidad de los mismos, por lo que no habiendo quedado demostrada la existencia de algún saldo o cantidad de dinero que adeude presuntamente la parte a la parte accionante, es decir que efectivamente adeude la empresa Constructora Esferas, C.A. la cantidad de: cuarenta y un millones seiscientos veintidós mil ochocientos doce bolívares con veinte céntimos (Bs. 41.622.812,20), resulta forzoso para quien aquí decide declarar sin lugar la presente demanda. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, no habiendo quedado demostrado por medio probatorio alguno que la empresa demandada “Constructora Esferas, C.A.” adeude alguna cantidad de dinero por concepto de suministro de concreto a la parte actora, este Tribunal debe declarar sin lugar la demanda, sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la recurrida con la motivación expuesta. Y ASI SE DECIDE.

Ante esta Alzada el apoderado actor Abg. I.M., en sus informes señaló que la parte demandada impugnó y desconoció todos los documentos promovidos por la parte accionante, siendo que estos documentos ya estaban aceptados en su totalidad según la clausula tercera del contrato de suministro de concreto celebrado entre las partes involucradas en el juicio, afirmando que por ello existe una confesión expresa, en atención a que en la contestación de la demanda aceptó el contrato firmado entre las partes marcado “B”, aceptación esta que es válida para todas las clausulas impresas en el contrato, el cual según afirmó es público con efectos erga omnes. Que lo mismo aconteció con la otra co-demandada Constructora Esferas, C.A., que aceptó que su presidente ciudadano: A.E.B. suscribió el tantas veces señalado contrato de suministro de concreto con la ahora actora, que se obligó a entregar en la sede de Makro la cantidad de concreto que requiriera Constructora Esferas, C.A., que también aceptó que Constructora Esferas, C.A. pagó a Premezclados Barinas la cantidad de Bs. 67.427.565,90 –de la moneda antigua-, pero que también obvió reconocer la señalada clausula tercera del contrato de suministro, invocando la aceptación del contrato, es decir, de la clausula tercera del mismo, y que en virtud de ello las guías de despacho estaban ya reconocidas.

En relación al alegato antes expuesto, observa esta Juzgadora que el contenido de la cláusula tercera del contrato de suministro de concreto, establece lo siguiente: “La Contratante Constructora Esfera, C.A. acepta como válidamente recibida la cantidad de concreto que aparece en las guías de despacho emitidas por La Proveedora y recibidas por cualquiera de los siguientes ciudadanos: E.M., R.C., A.D., R.R., E.M., quienes son venezolanos, titulares de las cédulas de identidad personales números 1.407.830, 7.338.544, 10.353.745, 3.381.393; 4.323.423 respectivamente, autorizados por La Contratante para firmar las guías de despacho.” (Subrayado y mayúsculas del texto original, que se encuentra inserto en los folios 12 al 14 de la primera pieza del presente expediente)

Como se evidencia del texto de la indicada cláusula del contrato, la misma dispone cuales eran las personas que firmarián las guías de despacho; sin embargo, en modo alguno se observa cuál es la firma o rubrica de cada uno de ellos; en este sentido, tenemos que decir que efectivamente en la cláusula tercera del contrato de suministro quedaron identificadas las personas que firmarían las guías de despacho; no obstante, la parte demandada en la contestación de la demanda las impugnó y desconoció en su totalidad, y siendo esto así la parte actora debía insistir en hacer valer dichos instrumentos y promover el cotejo a los fines de comprobar que las firmas que aparecen en las guías se corresponden con las personas que estaban autorizadas según el contrato de suministro, y habiéndose comprobado que la parte que produjo las guías impugnadas y desconocidas no insistió en hacer valer tales instrumentos, y tampoco promovió prueba de cotejo, resultó forzoso para esta sentenciadora desechar los mismos.

No es cierto, que del contenido de la cláusula tercera del contrato de suministro se derive directamente una aceptación expresa de las guías de despacho que fueron promovidas por la parte actora en este juicio, lo que se desprende de tal cláusula es la identificación de las personas que fueron autorizadas para firmar las guías que habrían de expedirse por el despacho del concreto, lo ulterior era la firma o no de dichas guías. En el trámite del presente procedimiento, como ya se dijo resultaron impugnadas y desconocidas las guías de despacho promovidas por la parte actora, que al no haber sido objeto de experticia tal y como está previsto en la Ley adjetiva resultaron desechadas en su totalidad del presente juicio, en virtud de lo expuesto, el alegato esgrimido de aceptación expresa de las guías de despacho, debe ser desechado, en virtud de que las mismas resultaron “expresamente” impugnadas y desconocidas por la parte demandada. Y ASI SE DECIDE.

En el juicio cuyas actas se encuentra bajo examen ante esta Superioridad, debe señalarse que el asunto o hecho que debía ser demostrado no era la cantidad de concreto que había sido utilizado, sino que la parte demandada debía efectivamente a la actora la cantidad de dinero que especificó en el libelo fundamentándose en las tantas veces señaladas guías de despacho.

En el presente caso, la parte demandada Constructora Esferas, C.A. se limitó a aceptar que había cancelado a la parte actora la cantidad de Bs. 67.427.565,90 – de la moneda antigua-, desconociendo e impugnando todas y cada una de las guías de despacho promovidas.

Por todas las consideraciones antes expuestas, en atención a que las guías cuyo pago fue demandado en este procedimiento resultaron impugnadas y desconocidas por la parte a quien se les opuso, y la parte demandada no insistió en hacer valer las mismas y tampoco promovió el cotejo, y al no resultar demostrado en modo alguno la cantidad de dinero que la actora afirmó le adeudaba la parte demandada, resulta forzoso declarar sin lugar la demanda interpuesta. Y ASI SE DECIDE.

En atención a las motivaciones precedentes, quien aquí sentencia debe declarar que el recurso de apelación no debe prosperar, y la decisión apelada debe ser confirmada, con la motivación expuesta. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los motivos de hecho y de Derecho antes expuestos, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara pasa a decidir en los siguientes términos: