Decisión nº 476 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 19 de Octubre de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 19 de Octubre de 2010

200° y 151°

DECISIÓN N° 476.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2785-10

JUEZ PONENTE: Dra. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los ciudadanos Imputados R.J.G.R. y H.J.S.M., contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez DAYANHARA G.S., en fecha 10 de septiembre de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso, mediante la cual acordó decretar a los ciudadanos R.J.G.R. y H.J.S.M., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en fecha 07 de octubre de 2010, se le dio ingreso y se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., en fecha 11 de octubre de 2010, por cuanto en los días 7 y 8 de octubre de 2010 no hubo despacho en esta Sala.

En fecha 14 de octubre de 2010, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La Abg. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los ciudadanos Imputados R.J.G.R. y H.J.S.M., como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

...CAPITULO I

DE LOS HECHOS

En fecha diez (10) de septiembre del año en curso, se llevó a cabo por ante el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la audiencia para oír al imputado, en el cual la Fiscal Décimo (sic) Tercera (13°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, precalificó el hecho objeto de estudio como Distribución Ilicita (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La Defensa en el referido acto solicitó se le acordase al mencionado ciudadano la libertad sin restricciones por no encontrarse llenos los extremos del articulo 250 numeral 2 de la ley adjetiva penal, en razon (sic) a la insuficiencia de elementos que comprometiesen de una u otra manera, la responsabilidad penal de mis defendidos en los ilicitos (sic) de marras.

El referido pedimento tiene como asidero jurídico la insuficiencia de elementos de convicción que de una u otra manera demostrasen fehacientemente la responsabilidad penal de los hoy imputados en los hechos precalificados por el ministerio (sic) publico (sic) como de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que resulta por demás ilógico pensar que un procedimiento policial realizado de esta índole, a las tres (3:00pm) horas de la tarde en la Parroquia San Juan, zona de alta concurrencia de personas que transitan por el sector, refieran los funcionarios que por haber sido señalados mis representados como personas de alta peligrosidad, que venden y distribuyen drogas, se niegan a ser testigos del procedimiento policial, situación esta por demás reiterativa de estos funcionarios policiales, ya que cada vez que realizan procedimientos policiales irregulares, se escudan en la excusa antes referida, a sabiendas que el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal señala la facultad coercitiva que tienen los funcionarios policiales al momento de realización de procedimientos, por lo que no existe justificación alguna, que estos funcionarios actuantes no se hayan hecho acompañar por testigos que hayan presenciado la actuación policial, a los fines de corroborar el resultado de la misma, la cual al no ser avalada por cualquier persona ajena al procedimiento policial, no puede considerarse como cierta ya que ha sido reiterativa (sic) nuestro M.T. deJ. en cuanto a que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos.

CAPITULO II

DEL DERECHO

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: (…)

De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo (sic) 250 de la ley (sic) adjetiva (sic) penal (sic), específicamente en su numeral 2, para considerar responsable penalmente a los ciudadanos R.J.G.R. y H.J.S.M., en la supuesta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la privación de libertad de mi defendido, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta policial de los funcionarios actuantes, la cual no fue avalada ni corroborada por otro elemento que pudiera haber sido considerado por el tribunal como de convicción para asi (sic) demostrar de manera fehaciente la actuación policial, por lo que al existir dudas en cuanto a como acaecieron los aparentes hechos, lo procedente y ajustado a derecho seria (sic) la libertad sin restricciones a favor de mis defendidos R.J.G.R. y H.J.S.M., y no la privación de libertad como así lo acordó el tribunal (sic) en la fecha ut supra.

De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mis defendidos en los supuestos hechos acaecidos en fecha nueve (9) de septiembre del presente año, y sobre los cual (sic) el ministerio (sic) público (sic) precalifico (sic) como Distribución Ilicita (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas (sic), previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN DEL A-QUO

Una vez oída (sic) las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó decretar la privación judicial preventiva de libertad a mis representados ciudadanos R.J.G.R. y H.J.S.M., por la supuesta comisión del delito Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Sin embargo, considera la Defensa que el artículo 250 de la ley (sic) adjetiva (sic) penal (sic) debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible que no se encuentra acreditada su existencia, toda vez que a pesar de la existencia de acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la cual señalan a mi defendido como supuesto responsable en los supuestos hechos acaecidos en fecha nueve (9) de septiembre del año en curso, no cursa en actas cualquier otro elemento que a criterio del juzgador (sic) fuese de convicción contra mis defendidos, no siendo ello asi (sic) en el caso de marras.

No habiendo por tanto declaraciones unísonas de personas que puedan corroborar la actuación policial, es por lo que considera que no están dados los supuestos a que se contrae el artículo 250 numeral 2 de la ley adjetiva penal, que hayan ameritado dictarle contra los hoy imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Asimismo se puede evidenciar que la medida privativa de libertad decretada por el tribunal (sic) de control (sic) en razón al artículo 250 de la ley adjetiva penal, no se adecua al caso de marras, y por tanto al no haber una razonada y razonable conclusión judicial como lo ha pretendido hacer ver el juzgador (sic); es ilógico considerar que se ha llegado a la plena convicción de la comisión de un hecho punible por parte de mis defendidos, supuestos elementos de convicción que no existen, y que y (sic) que (sic) llegan a la falsa convicción que los ciudadanos R.J.G.R. y H.J.S.M., han sido considerados como autores material (sic) del supuesto ilícito penal de marras.

CAPITULO IV

PETITORIO

En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta defensa interpone formal RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 190 y 191 ejusdem, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha diez (10) de septiembre del presente año, mediante la cual acordó decretar a mis defendidos la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el Fiscal Decimo (sic) Tercero (13º) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial como de Distribución Ilicita (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Solicito que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad plena a mis defendidos ciudadanos R.J.G.R. Y H.O.S.M., por no encontrarse llenos los extremos del articulo (sic) 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez DAYANHARA G.S., el 10 de septiembre de 2010, fecha en que tuvo lugar la Audiencia para Oír al Imputado, emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:

…SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ, QUIEN EXPONE ‘OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADO TRIGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD EXPRESA DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTO: (…) TERCERO: En cuanto a la Medida Cautelar sustitutiva de libertad (sic) solicitada por la Defensa y la Medida de Privación solicitada por el Representante del Ministerio Público, quien aquí decide pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos: Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, DISTRIBUCION DE POCA CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas el cual le fue atribuido en esta audiencia a los ciudadanos SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R. (sic) JAVIER, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, surgiendo (sic) fundados elementos de convicción en contra de los referidos ciudadanos las cuales se desprenden de las actas integrantes del expediente, así como la sustancia incautada así como el resultado de la prueba de orientación para (sic) la orientación (sic) para la determinación de presencia de drogas , Asimismo (sic) existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, así como el hecho que el delito imputado en esta audiencia por el representante del Ministerio Público y acogido por este Tribunal, establece una pena cuatro a seis años establecidos en la ley, presumiéndose de esta manera el peligro de fuga, con fundamento en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R.J., de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 250 numerales 1º, 2º y 3º 251 numerales 1 Y (sic) 2 y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como sitio de reclusión la Casa de Reeducación la (sic) Planta dicha decisión se fundamentará por auto separado de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 254 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

En esa misma fecha el Tribunal a quo, emitió el siguiente auto de fundamentación separado:

…Vista la decisión dictada por éste (sic) Despacho, en la audiencia oral del día de hoy, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R. (sic) JAVIER, de conformidad con lo pautado en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y el artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal,, (sic) este Tribunal pasa a fundamentar dicha decisión en los siguientes términos:

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

FISCAL 13º DEL MINISTERIO PUBLICO A CARGO DRA. (sic) MIGDALIA MARQUES ARIAS.

DEFENSA PÚBLICA 48º EN LO PENAL, DRA. GLADYMAR PRADERE (sic)

IDENTIFICACION DE LOS IMPUTADOS

SULBARAN MOLINA H.O., titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.006.781, de nacionalidad venezolano, natural de MERIDA, nacido en fecha 02-04-1960, de 50 años de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio: VIGILANTE , (sic) hijo de JOSE SULBARAN (V) Y G.D.C. MOLINA (V), domiciliado en PARROQUIA SAN JUAN, ESQ. DELICIA A PEPE ALEMAN, CASA 39.

G.R.R.J. de nacionalidad Venezolano, natural Trujillo (sic) fecha de nacimiento 29-03-82, de 29 años, de profesión oficio peluquero, estado civil soltero, titular de la cedula de identidad nº 15.584.606, DIRECCION: PLAZA LA CONCORDIA, HOTEL AMAZONA, HABITACION 05, TRABAJA: san (sic) Martín, peluquería cedre (sic).

II

DE LOS HECHOS

1- Acta de aprehensión de fecha 09 de septiembre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos Sub (sic) Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 03 y 04 y sus vueltos del expediente y en la cual entre otras cosas se deja constancia de:

‘…encontrándome en albores (sic) de investigaciones (sic) y relacionada s (sic) con la operación DIBISE, por las adyacencias de la Calle las (sic) Delicias a pepe (sic) el alemán (sic), Parroquia san (sic) Juan via (sic) publica (sic), …en compañía de los funcionarios Inspector H. aguilera (sic) ; (sic) agentes E.R. y A. blanco (sic) ,avistamos (sic) a varias personas en aptitud sospechosas (sic), entre ellos dos (02) hombres, una de color de piel morena clara y otra oscura , , (sic) cabellos de color negro al rape contextura regular portando como vestimentas, pantalones blue jeans, franelas de color azul oscura y otra de color roo , (sic) zapatos deportivos ambos , (sic) uno de color blanco y otro de color negro, de unos 30 a 35 años de edad…con las previsiones del caso , (sic) le dimos la voz de alto a las personas que se encontraban en el lugar , (sic) previa identificación como funcionarios de este cuerpo d (sic) investigaciones …identificadas de la siguiente manera G.R.R. (sic) JAIER (sic)… Y SULBARAN MOLINA H.J.…… (sic) una vez en el lugar indicando (sic) procedimos a solicitar la colaboración de varias personas residentes del sector , (sic) quienes manifestaron cada una de ellas, no prestar la colaboración en el sentido de ser testigos en el procedimiento en mención por cuanto los sujetos retenidos son de alta peligrosidad, ya que reiteradas (sic) oportunidades, los mismos son vistos por los vecinos portando armas de fuego, vendiendo y consumiendo drogas y alcohol.. (sic) se realizo (sic) la inspección corporal a los ciudadanos en mención consiguiéndole al ciudadanos (sic) segundo en mención de nombre H.S. … (sic) en el bolsillo derecho del pantalón blue jeans varios envoltorios de material sintético de (sic) comúnmente llamado pitillos contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco presuntamente drogas de las denominadas cocaína, al realizarse el conteo pudimos verificar que había once envoltorios , (sic) al preguntarle sobre la procedencia de la droga , (sic) manifestó ser de su propiedad y la copra en el Barrio guarataro (sic)… en relación al otro ciudadano R.G. …el mismo funge como comprador y colaborador del primer sujeto en al (sic) venta y consumo de drogas de los denominados gaiteros; motivo por el cual procedimos al traslado de los ciudadanos antes mencionados… es todo…’

Al folio 10, cursa Prueba de Orientación para la terminación (sic) de presencia de drogas.

Todos estos hechos fueron debidamente imputados por el representante del Ministerio Público DRA. MIGDALIA MARQUES ARIAS, Fiscal (13º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia celebrada en este Despacho en el día de hoy, solicitando la Representación Fiscal, lo siguiente:

..’ (sic) Presento en este acto a los ciudadanos SULBARAN MOLINA H.J. Y GONZALEZ RAOS R.J., quien fue aprehendido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se especifican en el acta de aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana. (Se deja constancia de que la Representación Fiscal narró en forma explícita las circunstancias de la aprehensión. Asimismo y por cuanto se requiere la práctica de diversas diligencias necesarias que practicar para el total esclarecimiento de los hechos, es por lo que solicito que la presente investigación se ventile por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373, en relación con el artículo 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Precalifico los hechos investigados como el delito de DISTRIBUCION DE POCA CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerando que hay testigos presénciales (sic) que pueden dar fe de los hechos imputados de igual manera hay dinero en diversas denominaciones y sustancias incautadas en tal sentido esta Representación Fiscal solicita la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 numerales 1,2,3, (sic) 251 numerales 2 y 3 y el articulo (sic) 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarnos con un delito que merece pena privativa de libertad existen elementos de incautación como es la incautación de la sustancia todas las diligencias que así requieran el imputado y su defensor, es todo’’’’(sic)…’

En la oportunidad de la audiencia, el investigado SULBARAN MOLINA H.J. , (sic) luego de ser impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los eximen de declarar en causa propia y en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como si quieren hacerlo, lo hará sin juramento informándole del contenido de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y aun no siendo la oportunidad procesal para ello, fue puesto al tanto en relación a las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tales como el principio de la oportunidad, cuyo ejercicio es inherente al Ministerio Público, el acuerdo Reparatorio (sic), la suspensión condicional del proceso, así como el Procedimiento por Admisión de los Hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 de la norma adjetiva penal vigente, así como se le hizo saber los motivos de la presente causa y se le preguntó si deseaba declarar en la audiencia, a lo cual manifestó su deseo de rendir declaración, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, quien una vez interrogado en relación a sus datos personales, manifestó lo siguiente:

‘’’(sic) estaba almorzando en un restauran que el dueño se llama pedro, termino de comer y salgo del restauran en ese momento voy cruzando la calle en un puesto de teléfono, pedí un café y un cigarrillo y se acerco (sic) un chico se identifico (sic) como funcionario y me dijo péguese para allá me revisaron y me trajeron para acá. PREGUNTA EL MINISTERIO PUBLICO: Yo no consume (sic). PREGUNTA LA DEFENSA: eso fue a las dos de la tarde e detiene, si había bastante (sic) personas transitando en donde me detuvieron, era un solo funcionario quien me detienen (sic) y después llegan tres funcionarios mas (sic). PREGUNTA LA JUEZ: Trabajo de vigilante y actualmente estoy desempleado, ahorita hago mandado como por ejemplo que si comprar alguna bombona, tengo i familia en Mérida, aquí vivo solo, nunca he estado detenido no conozco a la persona que detuvieron conmigo, la estoy conociendo ahora que estamos detenidos, no conozco al (sic) los funcionarios que me detuvieron…’

Posteriormente pasa a la sala el investigado G.R.R.J., luego de ser impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo eximen de declarar en causa propia y en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como si quiere hacerlo, lo harán sin juramento, informándole del contenido de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y aun no siendo la oportunidad procesal para ello, fue puesto al tanto en relación a las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tales como el principio de la oportunidad, cuyo ejercicio es inherente al Ministerio Público, el acuerdo Reparatorio (sic), la suspensión condicional del proceso, así como el Procedimiento por Admisión de los Hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 de la norma adjetiva penal vigente, así como se les hizo saber los motivos de la presente causa y se les preguntó si deseaba declarar en la audiencia, a lo cual manifestó su deseo de rendir declaración, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, quien una vez interrogado en relación a sus datos personales, manifestó lo siguiente:

‘’’’(sic) yo soy peluquero, yo nunca en i vida he estado detenido yo lo que hago es trabajar, fui almorzar (sic), me dijeron unos ptj quédate allí y me llevaron detenido , (sic) les pregunto porque a mi me vas a llevarme yo lo que tenia (sic) era dos hojillas con las que trabajo. PREGUNTA EL MINSITERIO PUBLICO: trabajo en una peluquería, PREGUNTA LA DEFENSA: me detuvieron a la una cuando Sali (sic) almorzar (sic) me detuvo la ptj, cuando me detienen no había personas me piden la cedula (sic) me detiene un solo funcionario y luego vienen cuatro funcionarios. PREGUNTA LA JUEZ: tengo cuatro meses trabajando en la peluquería, mi mama (sic) esta (sic) en Republica (sic) Dominicana, nunca he visto al señor que detuvieron conmigo y no lo conozco y los funcionarios me pidieron dinero yo no les di, ellos me estaban pidiendo dos palos es todo…’

En dicho acto, el (sic) DRA. GLADYMAR PRADERE, Defensora Publica (sic) 48º en lo penal, en su carácter de Defensora de los ciudadanos SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R.J. , (sic) como alegatos de su defensa expuso:

‘…De la exhaustiva revisión que hiciese la defensa de las actuaciones, se puede observar que las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo realmente ocurrieron los hechos no se encuentran evidentemente claras, ya que llama poderosamente la atención que el procedimiento policial practicado en horas de la tarde y en un sitio de tanta concurrencia como lo es la Parroquia San Juan, no haya sido presenciado postestigos (sic) que puedan corroborar de manera fehaciente la actuación policial, máximo cuando estos funcionarios tiene la facultad coercitiva a que hace referencia el articulo (sic) 203 de la ley (sic) adjetiva (sic) penal (sic), por otra parte causa extrañe a (sic) la Defensa que los funcionarios policiales aseveren que personas desconocidas señalan a mis defendidos como sujetos peligrosos que distribuyen drogas y portan armas de fuego, sin embargo se puede evidenciar del procedimiento policial, que mis representados no fueron aprehendidos cometiendo hechos ilícitos, ni portando armas de fuego, por lo que si eso puede ser considerado como una conducta reiterativa de estos ciudadanos, los mismos no hayan sido sorprendidos cometiendo ilícitos penales; por otra parte no cursa experticia química botánica que determine que la supuesta sustancia es de las ilícitas, y tampoco consta un resultado de investigación por parte de los funcionarios actuantes de donde emerja la información plasmada en actas como lo es la supuesta atribución de parte de mis defendidos de que la supuesta atribución de parte de mis defendidos de que la supuesta sustancia era de su propiedad, siendo ello falso, ya que en esta audiencia así lo ha negado, por otra parte no entiende la Defensa de donde la fiscalía asevera que uno de mis defendidos es cooperador y comprador de sustancia ilícita, situación esta que no es acreditada en actas, por lo que solicito que las actuaciones de ventilen por la vía del procedimiento ordinario y se le acuerde a mis defendidos la libertad sin restricciones en razón a que los extremos del articulo (sic) 250 numeral 2 de la ley (sic) adjetiva (sic) penal (sic) no se satisfacen, ya que ha sido reiterada la jurisprudencia de nuestro máximo (sic) tribunal (sic) de justicia (sic) que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos, asimismo solicito copias simples de las actuaciones. Es todo’. es (sic) todo (sic)’.

DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Este Tribunal comparte la precalificación jurídica que el representante del Ministerio Público ha dado a los hechos investigados, por encontrarse ajustada a derecho, sin perjuicio de que la misma varíe o esta (sic) sujeta a cambios, según el resultado que arrojen las investigaciones adelantadas por la vindicta (sic) pública (sic).

En tal sentido, con base en los hechos antes narrados, se le imputa a los ciudadanos SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R. (sic) JAVIER, la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTIA, revisto (sic) y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad (sic), por cuanto de las actuaciones se desprende que en fecha 09 de septiembre de 2010, encontrándome en albores (sic) de investigaciones (sic) y relacionada s (sic) con la operación DIBISE, por las adyacencias de la Calle las (sic) Delicias a pepe (sic) el alemán (sic), Parroquia san (sic) Juan via (sic) publica (sic), …en compañía de los funcionarios Inspector H. aguilera (sic) ; (sic) agentes E.R. y A. blanco (sic) ,avistamos (sic) a varias personas en aptitud sospechosas (sic), entre ellos dos (02) hombres, una de color de piel morena clara y otra oscura , , (sic) cabellos de color negro al rape contextura regular portando como vestimentas, pantalones blue jeans, franelas de color azul oscura y otra de color roo , (sic) zapatos deportivos ambos , (sic) uno de color blanco y otro de color negro, de unos 30 a 35 años de edad…con las previsiones del caso , (sic) le dimos la voz de alto a las personas que se encontraban en el lugar , (sic) previa identificación como funcionarios de este cuerpo d (sic) investigaciones …identificadas de la siguiente manera G.R.R. (sic) JAIER (sic)… Y SULBARAN MOLINA H.J.…… (sic) una vez en el lugar indicando (sic) procedimos a solicitar la colaboración de varias personas residentes del sector , (sic) quienes manifestaron cada una de ellas, no prestar la colaboración en el sentido de ser testigos en el procedimiento en mención por cuanto los sujetos retenidos son de alta peligrosidad, ya que reiteradas (sic) oportunidades, los mismos son vistos por los vecinos portando armas de fuego, vendiendo y consumiendo drogas y alcohol.. (sic) se realizo (sic) la inspección corporal a los ciudadanos en mención consiguiéndole al ciudadanos (sic) segundo en mención de nombre H.S. … (sic) en el bolsillo derecho del pantalón blue jeans varios envoltorios de material sintético de (sic) comúnmente llamado pitillos contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco presuntamente drogas de las denominadas cocaína, al realizarse el conteo pudimos verificar que había once envoltorios , (sic) al preguntarle sobre la procedencia de la droga , (sic) manifestó ser de su propiedad y la copra en el Barrio guarataro (sic)… en relación al otro ciudadano R.G. …el mismo funge como comprador y colaborador del primer sujeto en al (sic) venta y consumo de drogas de los denominados gaiteros; motivo por el cual procedimos al traslado de los ciudadanos antes mencionados… es todo (Folio 04 al 06).

IV.-

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

(…)

El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

(…)

Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas, sino desde el nacimiento mismo de la imputación.

Tal es el caso de los ciudadanos SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R. (sic) JAVIER, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Sub Delegación el (sic) Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalisticas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en el Capítulo II del presente fallo.-

Ahora bien, se observa que los ciudadanos SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R. (sic) JAVIER, pudiera (sic) estar presuntamente incurso (sic) en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad (sic), cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria ) (sic) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal.

Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide, que los imputados de autos: SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R. (sic) JAVIER, pudieran ser responsable (sic) de los (sic) hechos (sic) que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos:

1.- Acta de Investigación penal (sic) de fecha 09 de septiembre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos Sub (sic) Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, cursante a los folios 04 al 06 del expediente y en la cual entre otras cosas se deja constancia de:

encontrándome en albores (sic) de investigaciones (sic) y relacionada s (sic) con la operación DIBISE, por las adyacencias de la Calle las (sic) Delicias a pepe (sic) el alemán (sic), Parroquia san (sic) Juan via (sic) publica (sic), …en compañía de los funcionarios Inspector H. aguilera (sic) ; (sic) agentes E.R. y A. blanco (sic) ,avistamos (sic) a varias personas en aptitud sospechosas (sic), entre ellos dos (02) hombres, una de color de piel morena clara y otra oscura , , (sic) cabellos de color negro al rape contextura regular portando como vestimentas, pantalones blue jeans, franelas de color azul oscura y otra de color roo , (sic) zapatos deportivos ambos , (sic) uno de color blanco y otro de color negro, de unos 30 a 35 años de edad…con las previsiones del caso , (sic) le dimos la voz de alto a las personas que se encontraban en el lugar , (sic) previa identificación como funcionarios de este cuerpo d (sic) investigaciones …identificadas de la siguiente manera G.R.R. (sic) JAIER (sic)… Y SULBARAN MOLINA H.J.…… (sic) una vez en el lugar indicando (sic) procedimos a solicitar la colaboración de varias personas residentes del sector , (sic) quienes manifestaron cada una de ellas, no prestar la colaboración en el sentido de ser testigos en el procedimiento en mención por cuanto los sujetos retenidos son de alta peligrosidad, ya que reiteradas (sic) oportunidades, los mismos son vistos por los vecinos portando armas de fuego, vendiendo y consumiendo drogas y alcohol.. (sic) se realizo (sic) la inspección corporal a los ciudadanos en mención consiguiéndole al ciudadanos (sic) segundo en mención de nombre H.S. … (sic) en el bolsillo derecho del pantalón blue jeans varios envoltorios de material sintético de (sic) comúnmente llamado pitillos contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco presuntamente drogas de las denominadas cocaína, al realizarse el conteo pudimos verificar que había once envoltorios , (sic) al preguntarle sobre la procedencia de la droga , (sic) manifestó ser de su propiedad y la copra en el Barrio guarataro (sic)… en relación al otro ciudadano R.G. …el mismo funge como comprador y colaborador del primer sujeto en al (sic) venta y consumo de drogas de los denominados gaiteros; motivo por el cual procedimos al traslado de los ciudadanos antes mencionados… es todo (Folio 04 al 06).

Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, toda vez que nos encontramos en presencia del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANIA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 31 segundo párrafo de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad (sic) solicitada por la Defensa y la Medida de Privación solicitada por el Representante del Ministerio Publico, quien aquí decide pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos: Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN POCA CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas el cual le fue atribuido en esta audiencia a los ciudadanos SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R. (sic) JAVIER, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, Surgiendo (sic) fundados elementos de convicción en contra de los referidos ciudadanos las cuales se desprenden de las actas integrantes del expediente así como la Prueba (sic) de orientación para la terminación (sic) de la presencia de drogas ; (sic) Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, presumiéndose de esta manera el peligro de fuga, con fundamento en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos de (sic) los (sic) ciudadanos (sic) SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R. (sic) JAVIER, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Fundamentado en todo lo antes expuesto, este Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por mandato expreso que le confiere la ley; PRIMERO: DECRETA: PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos ciudadano (sic) SULBARAN MOLINA H.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.006.781, de nacionalidad venezolano, natural de MERIDA, nacido en fecha 02-04-1960, de 50 años de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio: VIGILANTE , (sic) hijo de JOSE SULBARAN (V) Y G.D.C. MOLINA (V), domiciliado en: PARROQUIA SAN JUAN, ESQ. DELICIA A PEPE ALEMAN, CASA 39) (sic) 2191533 y (02129 4819146, (sic) titular de la cédula de identidad Nº V-20.319.558, y G.R.R.J. de nacionalidad Venezolano, natural Trujillo (sic), fecha de nacimiento 29-03-82, de 29 años, profesión oficio peluquero, estado civil soltero, titular de la cedula (sic) de identidad nº 15.584.606, DIRECCION: PLAZA LA CONCORDIA, HOTEL AAZONA, HABITACION 05, TRABAJA: san (sic) Martín, peluquería cedre (sic); por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2, todos de la Ley Adjetiva Penal, por encontrarlos incursos en el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. ASI SE DECLARA...

.-

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Representación Fiscal del Ministerio Público no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los ciudadanos Imputados R.J.G.R. y H.J.S.M., contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez DAYANHARA G.S., en fecha 10 de septiembre de 2010.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Defensa considera en su Recurso de Apelación que no hay suficientes elementos de convicción, y que es ilógico pensar que dadas las supuestas circunstancias en que ocurrieron los hechos, esto es a las tres de la tarde y en una zona concurrida, el procedimiento policial se haya llevado a cabo sin testigos, a pesar de lo establecido en el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que según el criterio de la Recurrente, no se justifica la inexistencia de testigos, siendo entonces la consecuencia de ello, que no pueda ser considerada como cierta la información dada por los funcionarios policiales sin testigo alguno.

Asimismo señala la Defensa que para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben encontrarse llenos todos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el presente caso, no se satisface el numeral 2º del mencionado artículo, referente a los elementos de convicción para considerar responsables a los Imputados.

Apunta la Recurrente, que lo único en que se basó el Fiscal del Ministerio Público al solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en la audiencia, fue en el Acta Policial que no fue corroborada por ningún otro elemento de convicción, por lo que al existir dudas lo correcto era otorgar la libertad sin restricciones.

No hay pues, según la Defensa de los ciudadanos R.J.G.R. y H.J.S.M., elementos de convicción, sólo el Acta Policial que señala a los Imputados como presuntos autores, pero no hay más nada que sea capaz de producir en el Juez la convicción de que ellos son los presuntos autores. De manera tal que al no haber declaraciones unísonas de personas que corroboren la actuación policial, no se encuentra lleno el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último señala la Recurrente que no hay una razonable y razonada conclusión judicial como lo pretendió hacer ver el Tribunal a quo, siendo ilógico por ello considerar que se pudo llegar a la plena convicción del hecho punible.

En consecuencia de todo lo señalado, solicita que sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia se le otorgue la libertad plena a los ciudadanos R.J.G.R. y H.J.S.M., por no encontrarse satisfecho el extremo exigido en el numeral 2º del Texto adjetivo Penal.

Ahora bien, con respecto a lo señalado por la Defensa referente a que según su criterio no hay suficientes elementos de convicción esta Sala observa que cursan insertos al presente Cuaderno Especial los siguientes:

1.- Acta de Investigación de fecha 09 de septiembre de 2010, levantada por ante la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia de lo siguiente: “…encontrándome en labores de investigaciones y relacionadas con la operación DIBISE, por las adyacencias de la Calle Delicias a Pepe el Alemán, Parroquia San Juan vía pública…en compañía de los Funcionarios Inspector H.A.; Agentes E.R. y A.B. , avistamos a varias personas en aptitud (sic) sospechosas (sic), entre ellos dos (02) hombres, una de color de piel morena clara y otra oscura, cabellos de color negro al rape, contextura regular, portando como vestimentas, pantalones blue Jeans, franelas de color azul oscura y otra de color rojo, zapatos deportivos ambos, uno de color blanco y otro de color negro, de unos 30 a 35 años de edad aproximadamente con las previsiones del caso, le dimos la voz de alto a las personas que se encontraban en el lugar, previa identificación como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones… os mismos quedaron identificadas (sic) de la siguiente manera G.R.R. (sic) Javier… y SULBARAN MOLINA Héctor José… Una vez en el lugar indicado procedimos a solicitar la colaboración de varias personas residentes del sector, quienes manifestaron cada una de ellas, no prestar la colaboración en el sentido de ser testigos en el procedimiento en mención por cuanto los sujetos retenidos son de alta peligrosidad, ya que reiteradas (sic) oportunidades, los mismos son vistos por los vecinos portando armas de fuego, vendiendo y consumiendo drogas y alcohol… se realizo (sic) la inspección corporal a los ciudadanos en mención consiguiéndole al ciudadano segundo en mención de nombre Héctor SULBARAN… en el bolsillo derecho del pantalón blue jeans varios envoltorios de material sintético del comúnmente llamado pitillos contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco presuntamente drogas de las denominadas cocaína, al realizarse el conteo pudimos verificar que había once envoltorios, al preguntarle sobre la procedencia de la droga, manifestó ser de su propiedad y la compra en el Barrio Guarataro… en relación al otro ciudadano RONAL (sic) GONZALEZ…el mismo funge como comprador y colaborador del primer sujeto en la venta y consumo de drogas de los denominados gaiteros; motivo por el cual procedimos al traslado de los ciudadanos antes mencionados… es todo…”.

2. - Acta de Investigación Penal de fecha 09 de septiembre de 2010, levantada por ante la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia de lo siguiente: “…En esta misma fecha, encontrándome en la sede de este Despacho, continuando las investigaciones relacionadas con las actas procésales (sic) signadas con el numero (sic) de expediente I-240.267, que se instruye por uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) y Consumo Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, encontrándome en la sede de este Despacho y estando presentes los funcionarios Inspector Jefe R.N. y el agente A.B., procedimos a trasladarnos hasta la Sala Técnica de este Despacho, a fin de realizar pesaje de la evidencia colectada y Prueba de Orientación Para (sic) la terminación (sic) de presencia de Drogas, la cual consiste en tomar una muestra de la sustancia que se encuentra en uno de los pitillos objetos del análisis, siendo el mismo color blanco y al aplicarle una dosis de la prueba de orientación, en este caso se utilizó el probador para determinar Cocaína, el resultado de dicha sustancia debe ser color azul. Una vez en el lugar, se utilizó una balanza propia para el pesaje de sustancia solida (sic) arrojando como resultado lo siguiente: el peso de la evidencia es de cuatro gramos y se toma una muestra de uno de los once pitillos elaborados en material sintético contentivo de un polvo de color blanco de presunta Droga (cocaína), al cual se le aplico (sic) la sustancia que funciona como prueba de orientación y el resultado dio que la misma se torno (sic) color azul, (positivo cocaína)…”.

De las transcripciones realizadas anteriormente, puede evidenciarse que en el presente caso sí existen suficientes elementos de convicción, toda vez que puede desprenderse de los mismos que los ciudadanos R.J.G.R. y H.J.S.M., se encontraban el día 09 de septiembre de 2010, en las adyacencias de la Calle Delicias a Pepe el Alemán, en la Parroquia San Juan, que los mismos tenían una actitud sospechosa, que son conocidos por la colectividad, que allí reside, como personas de alta peligrosidad en virtud de que se dedican a la venta de drogas y alcohol.

Adicionalmente, se observa que al ciudadano H.J.S.M., se le encontró al momento de la inspección corporal, un total de once (11) envoltorios de presunta droga, en el bolsillo derecho de su pantalón, asimismo el prenombrado ciudadano reconoció la propiedad de la misma y, por otra parte, el ciudadano R.J.G., según el Acta Policial, funge como colaborador del ciudadano H.S., en la venta y consumo de drogas. De igual manera es necesario recalcar que a la sustancia incautada, presunta droga, se le realizó la prueba de orientación para verificar su composición, siendo el resultado de dicha prueba que sí se trata de presunta cocaína y el peso que arrojó fue de 4 gramos. De manera tal, que se evidencia que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos R.J.G.R. y H.J.S.M. son los presuntos autores o partícipes del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En este sentido, debe este Tribunal Colegiado señalar que el Legislador Patrio no hizo referencia alguna a establecer o mejor dicho a exigir un número determinado de elementos de convicción, ello en virtud de que no se exige determinada cantidad de los mismos sino que lo que se requiere es que sean contundentes como para producir en el Juzgador la convicción de que posiblemente los Imputados pudieran ser los presuntos autores o partícipes, es decir que no se exige cantidad sino que el contenido de los elementos sea contundente y produzca la convicción de la posible autoría o participación de los Imputados.

En cuanto a que es ilógico pensar que dadas las supuestas circunstancias en que ocurrieron los hechos, esto es a las tres de la tarde y en una zona concurrida, el procedimiento policial se haya llevado a cabo sin testigos, a pesar de lo establecido en el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que lo señalado en el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, es lo siguiente:

…Artículo 203. Facultades coercitivas. Cuando sea necesario, el funcionario o funcionaria que practique la inspección podrá ordena que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca cualquier otra…

. (Negrillas de la Sala).

De manera tal, que se puede apreciar claramente que lo que el Legislador Patrio estableció fue una facultad para los funcionarios de policía, es decir que el hecho de asistirse de testigos es una facultad que le está dada, es algo que puede hacer, pero que no necesariamente debe hacer sino que más bien queda al prudente arbitrio del funcionario policial hacerse asistir o no de testigos, pero el hecho de que no hayan testigos no implica que la actuación esté viciada, ya que como se explicó es una potestad o facultad mas no un deber; lo que se quiere significar es que la presencia de testigos no es impuesta por el Legislador Patrio de forma obligatoria, sino que por el contrario es una decisión que deja al prudente arbitrio de los funcionarios, en el sentido de que serán estos quienes en definitiva analicen si es necesario, y si las circunstancias del caso permiten que se hagan acompañar de testigos, que posteriormente puedan avalar lo dicho por ellos.

Con respecto al criterio de la Defensa, según el cual la ausencia de testigos trae como consecuencia que no pueda ser considerada como cierta la información dada por los funcionarios policiales sin testigo alguno, esta Sala considera necesario recordar que los funcionarios policiales son órganos auxiliares de justicia, los cuales contribuyen tanto a la prevención del delito, como a la investigación y persecución de los mismos una vez que ya han sido perpetrados,y que sus dichos gozan de credibilidad debido a tal razón. Ahora bien, debe señalarse que es durante la Fase de Juicio que se ha señalado que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para demostrar la culpabilidad de una persona, sin embargo, durante la Fase Preparatoria la investigación es incipiente y no han sido recabados todos los elementos de investigación, siendo por ello que el dicho de los funcionarios policiales, goza de credibilidad sin que ello implique que sea suficiente para definir la culpabilidad de una persona.

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la Recurrente sobre que para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben encontrarse llenos todos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el presente caso, no se satisface el numeral 2º del mencionado artículo, referente a los elementos de convicción para considerar responsables a los Imputados, esta Alzada debe precisar que tal como lo señala la Defensa para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Sin embargo, lo señalado por la Defensa en cuanto a que no se satisface el numeral 2º del mencionado artículo, es errado, toda vez que sí existen fundados elementos de convicción en el presente caso para presumir la posible autoría o participación de los ciudadanos R.J.G.R. y H.J.S.M., tal como fue explicado anteriormente por esta Sala. Adicionalmente, debe precisar este Tribunal Colegiado, que es incorrecto referirse a que los elementos de convicción hacen considerar responsables a los Imputados, ya que durante la Fase Preparatoria, sólo existen elementos de convicción que hacen presumir la posible participación o no de los Imputados, pero jamás podrán definir la responsabilidad penal de éstos, debido a que el proceso apenas se encuentra en una etapa primigenia en donde son buscados y recabados los elementos necesarios para determinar la verdad de los hechos, siendo por ello durante la Fase de Juicio que se realizará la actividad probatoria, las partes expondrán sus alegatos y finalmente el Juez de Juicio decidirá con respecto a la responsabilidad penal y la culpabilidad de los acusados, o por el contrario dictará una sentencia absolutoria.

En lo que respecta al alegato referente a que lo único en que se basó el Fiscal del Ministerio Público al solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en la audiencia, fue en el Acta Policial que no fue corroborada por ningún otro elemento de convicción, por lo que al existir dudas lo correcto era otorgar la libertad sin restricciones, esta Sala observa que el Fiscal del Ministerio Público es quien ejerce la acción penal, siendo un órgano independiente que puede tener un criterio jurídico determinado y sin embargo no es vinculante para el Juez, en virtud de que nuestro proceso penal es acusatorio y por lo tanto existe división de funciones, correspondiendo al Ministerio Público acusar y al tribunal decidir; de manera tal que el hecho de que la Representación Fiscal haya solicitado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en base a lo referido en el acta Policial, es totalmente válido y será al Juez de Control a quien le corresponda analizar y estudiar si se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Ministerio Público solicita la Medida de Coerción y el Juez es quien decide si procede o no, pudiendo dar la razón a la Vindicta Pública o no, siendo que en este caso en particular consideró el tribunal a quo, que lo procedente y ajustado a derecho era decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por último, en cuanto a lo señalado sobre que no hay una razonable y razonada conclusión judicial como lo pretendió hacer ver el Tribunal a quo, este Tribunal Colegiado observa que sí existe una resolución judicial efectuada de manera correcta, en virtud de que fueron estudiadas las circunstancias del caso en concreto, subsumiendo el Tribunal a quo, los hechos ocurridos en una norma jurídica penal como lo es el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que tipifica el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTIA, analizando igualmente que se encuentran llenos y se cumplen a cabalidad los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, toda vez que se señaló en la Decisión Recurrida lo siguiente:

…Este Tribunal comparte la precalificación jurídica que el representante del Ministerio Público ha dado a los hechos investigados, por encontrarse ajustada a derecho, sin perjuicio de que la misma varíe o esta (sic) sujeta a cambios, según el resultado que arrojen las investigaciones adelantadas por la vindicta (sic) pública (sic).

En tal sentido, con base en los hechos antes narrados, se le imputa a los ciudadanos SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R. (sic) JAVIER, la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTIA, revisto (sic) y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad (sic), por cuanto de las actuaciones se desprende que en fecha 09 de septiembre de 2010, encontrándome en albores (sic) de investigaciones (sic) y relacionada s (sic) con la operación DIBISE, por las adyacencias de la Calle las (sic) Delicias a pepe (sic) el alemán (sic), Parroquia san (sic) Juan via (sic) publica (sic), …en compañía de los funcionarios Inspector H. aguilera (sic) ; (sic) agentes E.R. y A. blanco (sic) ,avistamos (sic) a varias personas en aptitud sospechosas (sic), entre ellos dos (02) hombres, una de color de piel morena clara y otra oscura , , (sic) cabellos de color negro al rape contextura regular portando como vestimentas, pantalones blue jeans, franelas de color azul oscura y otra de color roo , (sic) zapatos deportivos ambos , (sic) uno de color blanco y otro de color negro, de unos 30 a 35 años de edad…con las previsiones del caso , (sic) le dimos la voz de alto a las personas que se encontraban en el lugar , (sic) previa identificación como funcionarios de este cuerpo d (sic) investigaciones …identificadas de la siguiente manera G.R.R. (sic) JAIER (sic)… Y SULBARAN MOLINA H.J.…… (sic) una vez en el lugar indicando (sic) procedimos a solicitar la colaboración de varias personas residentes del sector , (sic) quienes manifestaron cada una de ellas, no prestar la colaboración en el sentido de ser testigos en el procedimiento en mención por cuanto los sujetos retenidos son de alta peligrosidad, ya que reiteradas (sic) oportunidades, los mismos son vistos por los vecinos portando armas de fuego, vendiendo y consumiendo drogas y alcohol.. (sic) se realizo (sic) la inspección corporal a los ciudadanos en mención consiguiéndole al ciudadanos (sic) segundo en mención de nombre H.S. … (sic) en el bolsillo derecho del pantalón blue jeans varios envoltorios de material sintético de (sic) comúnmente llamado pitillos contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco presuntamente drogas de las denominadas cocaína, al realizarse el conteo pudimos verificar que había once envoltorios , (sic) al preguntarle sobre la procedencia de la droga , (sic) manifestó ser de su propiedad y la copra en el Barrio guarataro (sic)… en relación al otro ciudadano R.G. …el mismo funge como comprador y colaborador del primer sujeto en al (sic) venta y consumo de drogas de los denominados gaiteros; motivo por el cual procedimos al traslado de los ciudadanos antes mencionados… es todo (Folio 04 al 06).

IV.-

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

(…)

El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

(…)

Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas, sino desde el nacimiento mismo de la imputación.

Tal es el caso de los ciudadanos SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R. (sic) JAVIER, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Sub Delegación el (sic) Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalisticas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en el Capítulo II del presente fallo.-

Ahora bien, se observa que los ciudadanos SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R. (sic) JAVIER, pudiera (sic) estar presuntamente incurso (sic) en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad (sic), cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria ) (sic) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal.

Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide, que los imputados de autos: SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R. (sic) JAVIER, pudieran ser responsable (sic) de los (sic) hechos (sic) que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos:

1.- Acta de Investigación penal (sic) de fecha 09 de septiembre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos Sub (sic) Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, cursante a los folios 04 al 06 del expediente y en la cual entre otras cosas se deja constancia de:

(…)

Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, toda vez que nos encontramos en presencia del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANIA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 31 segundo párrafo de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad (sic) solicitada por la Defensa y la Medida de Privación solicitada por el Representante del Ministerio Publico, quien aquí decide pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos: Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN POCA CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas el cual le fue atribuido en esta audiencia a los ciudadanos SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R. (sic) JAVIER, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, Surgiendo (sic) fundados elementos de convicción en contra de los referidos ciudadanos las cuales se desprenden de las actas integrantes del expediente así como la Prueba (sic) de orientación para la terminación (sic) de la presencia de drogas ; (sic) Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, presumiéndose de esta manera el peligro de fuga, con fundamento en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos de (sic) los (sic) ciudadanos (sic) SULBARAN MOLINA H.J. Y G.R.R. (sic) JAVIER, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

.

Por lo que considera esta Sala que sí existe una resolución fundada y razonada que analizó y estudió las circunstancias de hecho y de derecho, dejando plasmado en la Decisión recurrida dicho análisis, toda vez que se aprecia en la motivación de la Decisión que la aplicación de las normas referentes a la calificación jurídica dada a los hechos y a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no fue de manera arbitraria sino más bien razonada y justificada.

En virtud de lo expuesto, se evidencia que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y además, “…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

Ahora bien, por lo antes expuesto, y en un todo armónico con la revisión de las actuaciones, las normas citadas, y la Doctrina traída a colación en este caso, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los ciudadanos Imputados R.J.G.R. y H.J.S.M., contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez DAYANHARA G.S., en fecha 10 de septiembre de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso, mediante la cual acordó decretar a los ciudadanos R.J.G.R. y H.J.S.M., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y, en consecuencia, Confirmar la Decisión Recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los ciudadanos Imputados R.J.G.R. y H.J.S.M., contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez DAYANHARA G.S., en fecha 10 de septiembre de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso, mediante la cual acordó decretar a los ciudadanos R.J.G.R. y H.J.S.M., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y, en consecuencia CONFIRMA la Decisión Recurrida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS DIECINUEVE (19) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). AÑOS: 200º DE LA INDEPENDENCIA Y 151º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. ALEGRÍA BELILTY BENGUIGUI.

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. A.R.B. DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. N° 10Aa 2785-10

ALBB/ARB/CACM/cms/lml.-