Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Marzo de 2011

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de marzo de 2011

200º y 152º

PARTE ACTORA: L.A.V., venezolano y titular de la cédula de identidad N° V- 12.990.113.

APODERADOS JUDICIALES: Ofelmina Lozano Vargas, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 81.770.

PARTE DEMANDADA: República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación el Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA).

APODERADA JUDICIAL: No Acreditó

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales e Infortunio Laboral.

EXPEDIENTE N°: AP21-L-2010-002747

Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud de lo decidido por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en sentencia de fecha 10 de enero de 2011, declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano L.V. contra el Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA), ordenando la remisión, previa distribución, a los Juzgados Superiores, a los fines que conozcan en consulta obligatoria, conforme lo prevé el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela.-

Recibido como fue el expediente, mediante auto de fecha 22 de febrero de 2011 se fijó un lapso de 30 días continuos siguientes, a los fines de publicar la decisión correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, este Juzgador pasa resolver el presente asunto en los términos siguientes:

Mediante escrito libelar la parte actora adujo que prestó servicios personales para la demandada desde el 16 de enero de 2002, ingresando a la nómina de empleados contratados con un suelo de Bs. 396.000 mensuales, en las funciones de supervisor del Distrito Capital, encargándose de supervisar, evaluar y dar seguimientos a los programas de hogares diarios en el Distrito Capital, apoyando las diferentes auditorias administrativas que se realizaban, organizar materiales o herramientas metodológicas para la supervisión; que su horario de trabajo era de 8:00 am a 4:00 pm; que tenía casi 90 centros a su cargo los cuales supervisaba dos o tres veces al mes, y que lo hacia con sus propios medios, que habían hogares en los cuales tenia que subir 900 escaleras; que en el año 2002, debía realizar un inventario de toda la dotación en los hogares del Distrito Capital y una vez realizado su jefe inmediato le ordenó que los materiales que estuvieran en mal estado los tenia que retirar y ubicarlos en algún sitio que el debía buscar, alega que la demandada sólo lo apoyó con un vehículo y un chofer; que las dotaciones que debía retirar eran neveras, cocinas, sillas, colchonetas, ventiladores utensilios de cocina entre otros; que en el año 2003 sufrió un accidente levantado una nevera en el barrio la Moran por cuanto se resbaló y la nevera le callo encima; que en el año 2004 sufrió otra caída cuando trasladaba un equipo nuevo y se llevaba el viejo, manifiesta que resbaló y sufrió una caída de espalda en la cual quedo inconciente y fue trasladado a la Clínica Atias, que el médico que lo evalúo le manifestó que tenia traumatismo raquimedular severo y sugirió una intervención quirúrgica y como no tenía seguro él mismo canceló los gastos; que se reincorporó en el mes de abril y continuo con sus labores normales y en el mes de mayo de 2004 ingresó a la clínica nuevamente con dolores y le diagnosticaron Hernia Discal a nivel L5 y S1 severa con desgaste en la misma zona; que en los años 2004, 2005 y 2006, firmó sucesivos contratos y en este último (2006) solicitó que lo reubicaran del cargo por sus dolencias lo cual se hizo; que en al año 2007 le dieron el cargo de Director con un salario de Bs 1800 hasta el 29 de marzo de 2007 cuando el nuevo Director lo devolvió al cargo original, que tenia antes del ascenso; que en enero de 2008 firmó el sexto contrato, estando ubicado en el área administrativa y en el mes de marzo de 2008 por dolencias sale de reposo y posteriormente en el mes de julio de ese año es intervenido quirúrgicamente y se le colocó un Diam Interespinozo y le extrajeron unos fibromas quísticos, que el 13 de enero de 2009 cuando va a entregar los reposos personalmente no se los aceptaron y le solicitaros que fuese al INSAPSEL a los fines de que fuera evaluado por la junta evaluadora, y le manifestaron que le suspendieron los contratos y el salario hasta tanto no constara el informe médico, por lo que procedió a ampararse ante la Inspectoría del Trabajo y la misma dictó P.A. ordenando el respectivo reenganche y pago de los salarios caídos, la cual no fue acatada por la accionada, en tal sentido en ese acto desiste el actor del reenganche y solicita le sean canceladas las indemnizaciones correspondiente y los salarios caídos; que en fecha 17 de diciembre de 2009 el INPSASEL le entregó la certificación de su enfermedad, en la cual se determinó una hernia Discal L5-S1, una enfermedad agravada con ocasión al trabajo que le causó una Discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, según el articulo 81 de la LOPCYMAT; que en enero de 2010 el INPSASEL envía el informe al SENIFA, el cual fue recibido e hicieron caso omiso a dicha certificación, por lo que se dirigió al Hospital P.C. para ser evaluado y la Doctora R.N. le entregó una comunicación dirigida al Director General G.J.D.; firmada por el presidente de la Comisión Nacional Evaluadora donde sugerían su reintegro inmediato a sus labores, tomando en cuenta que tenia una incapacidad residual de un 50% para el trabajo, aduce que se dirigió a la accionada para que fuera reubicado y que hasta la presente fecha no se ha materializado lo solicitado.

En atención a lo expuesto, el actor alega tener una enfermedad ocupacional que le causo la discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual por los múltiples esfuerzos que realizaba para cumplir su labor de acuerdo con lo dictaminado por el informe del INTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL de fecha 17 de diciembre de 2009, y dado el comportamiento del empleador frente a la Ley, y que la lesión sufrida fue en ocasión al trabajo, configurándose en hechos ilícitos imputables a la accionada, por negligencia e imprudencia en el cumplimiento de las normas de seguridad industrial y prevención de accidentes, el actor procede a demandar al Servicio Nacional de Atención a la Infancia y a la Familia (SENIFA), por los siguientes conceptos.

1) Por indemnización por enfermedad ocupacional de conformidad con lo establecido en el articulo 130 de la LOPCYMAT la cantidad de Bs 97.397,04.

2) Por indemnización prevista en el articulo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs 25.550,00.

3) Por daño material y lucro cesante, calculado a partir de la edad que contaba el actor al momento de la discapacidad total y permanente diagnosticada en fecha 17 de diciembre de 2008, tomando en consideración la expectativa de vida útil de los venezolanos hasta los 72 años, la cantidad de Bs 516.600,00.

4) La Indemnización por daño moral de acuerdo al artículo 1196 en concordancia con el 1191 del Código Civil, la cantidad de Bs 200.000.

5) Por concepto de prestaciones sociales desde la fecha de ingreso el 16-01-2002 hasta el 31-12-2008 para un tiempo de servicio de 5 años 11 meses y 15 días.

6) Prestación de Antigüedad la cantidad de Bs 34.530,69.

7) Intereses sobre prestaciones sociales la cantidad Bs. 21.377,73.

8) Indemnización por despido injustificado articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs 8.896,50.

9) Indemnización por preaviso la cantidad de Bs 3.558,60.

10) Vacaciones vencidas y no pagadas del año 2006, por concepto de 15 días artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs 630,00.

11) Bono vacacional vencido y no pagado del año 2006 por concepto de 40 días la cantidad de Bs 1.400,00.

12) Vacaciones vencidas y no pagadas del año 2007, por concepto de 15 días artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs 665,00.

13) Bono vacacional vencido y no pagado año 2007 por concepto de 40 días la cantidad de Bs 1.400,00.

14) Vacaciones vencidas y no pagadas del año 2008, por concepto de 15 días artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs 700,00.

15) Bono vacacional vencido y no pagado año 2007 por concepto de 40 días la cantidad de Bs 1.400,00.

16) Utilidades pendientes del año 2009 la cantidad de Bs 3.150 de acuerdo al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

17) Por los salarios caídos, según fue establecido por la P.A., desde el despido 31-12-2008 hasta su efectivo reenganche la cantidad de Bs 14.011.20, para un total demandado de Bs 920.758,76 más las costas y costos del proceso.

Por su parte la demandada no compareció a la audiencia preliminar, ni dio contestación a la demanda, no obstante debe reconocérsele al ente demandado, los privilegios y prerrogativas procesales que la Ley acuerda a la República, al estar involucrado de manera directa la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que el demandado como patrono (del hoy demandante) es el Ministerio del Poder Popular para la Educación a través del Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA), razón por la cual se indica que en el presente asunto tiene el accionante la carga probatoria de los extremos de su pretensión. Así se establece.-

El a-quo en sentencia de fecha 10/01/2010, declaró Parcialmente con lugar la demanda al considerar que “…en virtud de los prerrogativas de orden procesal de la cual goza el demandado, no obstante, la falta de contestación a la demanda, la demanda quedó contradicha en todas sus partes en forma pura y simple, lo que incluye la negativa y rechazo de la existencia de la relación de trabajo.

Ello así, y visto las reglas de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, corresponde al demandante la prueba de la prestación de los servicios en régimen de subordinación y dependencia, al igual que demostrar los salarios, beneficios, tiempo de servicios, el despido injustificado y la enfermedad ocupacional con sus respectivas indemnizaciones a los fines de determinar si le corresponden las prestaciones e indemnizaciones demandadas en este juicio.

En tal sentido la parte actora logro demostrar con toda y cada una de las documentales aportadas al expediente, como lo son los contratos de trabajo, los recibos de pagos, así como también la P.A., emanada de la Inspectoría del Trabajo en la cual se ordeno el reenganche del actor a su puesto de trabajo, que si hubo una prestación de servicio de manera personal y bajo subordinación, así mismo logro demostrar que debido a las actividades realizadas para cumplir su trabajo, de los informes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y de la certificación del estudio medico que realizara la doctora LAILEN Y BASTIDA RODRIGUEZ, medica especialista en salud ocupacional I; que el ciudadano L.V. sufre una enfermedad agravada con ocasión al trabajo que le ocasiona al actor una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo Habitual, según lo establece el articulo 81 de la LOPCYMAT, en tal sentido ya que la pretensión no es contraria a derecho concluye este juzgador que en el caso de autos que la accionada no cumplió con el pago de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar en cuanto a las prestaciones sociales y en virtud de de que no consta en autos el hecho extintivo de la obligación, es por lo que este Juzgador declara procedente los siguientes conceptos y se ordena a la accionada a cancelar al actor:

Por indemnización por enfermedad ocupacional correspondiente de conformidad con lo establecido en el articulo 130 de la LOPCYMAT la cantidad de Bs 97.397,04, y la indemnización prevista en el articulo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs 25.550,00, todo ello en virtud de las responsabilidades contractuales que derivan del incumplimiento de normas contractuales aunque no se hagan por escrito desde que se inicia la relación de trabajo bajo relación de dependencia, y estas responsabilidades se establecen en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica de Prenvecion, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, determinando la responsabilidad objetiva y subjetiva que las mismas, y asi se decide

Por concepto de prestaciones sociales, se le debe antigüedad la cantidad de bs 34.530,69 ctmos, por Intereses sobre prestaciones sociales la cantidad bs21.377,73, y así se decide

Por concepto de Indemnización por despido injustificado Artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo la cantidad se le debe cancelar de bs 8.896,50 y por Indemnización por preaviso la cantidad de bs 3.558,60, y asi se decide

Por concepto de vacaciones vencidas y no pagadas del año 2006, la cantidad de bs 630 y por bono vacacional vencido y no pagado del año 2006 por concepto de 40 dias la cantidad de bs 1400, y asi se decide

Por concepto de vacaciones vencidas y no pagadas del año 2007, por concepto de 15 dias la cantidad de bs 665,00, y por bono vacacional vencido y no pagado año 2007 por concepto de 40 dias la cantidad de bs 1400, y así se decide.

Por vacaciones vencidas y no pagadas del año 2008, por 15 días, la cantidad de bs 700,00 y por bono vacacional vencido y no pagado año 2007 por concepto de 40 dias la cantidad de bs 1400, y asi se decide

Por utilidades pendientes del año 2009 la cantidad de bs 3150 y asi se decide.

Por los salarios caídos, según fue establecido por la P.A., desde el despido 31-12-2008 hasta su efectiva la fecha de su renuncia al reenganche la cantidad de bs 14.011.20 y asi se decide...

En cuanto a la reclamación por daño material y lucro cesante, aunque la certificación emanada del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital Y Estado Vargas, estableció que el actor sufre una Hernia Discal L5-S1, que es una enfermedad agravada con ocasión al trabajo y que le ocasiono una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual, y que este no debe realizar actividades que requieran esfuerzos Musculares prolongados de levantamiento de cargas mayor a tres kilos, es decir que el actor no puede realizar este tipo de actividades que requieran esfuerzos físicos, no obstante a juicio de quien decide el actor puede desarrollar otros tipo de actividades en la que no este involucrado este tipo de actividades, y por tanto no esta imposibilitado para llevar un ritmo de vida normal, es por lo que este Juzgador declara improcedente tal concepto y así se decide

En cuanto a la reclamación por Indemnización por daño moral de acuerdo al articulo 1196 en concordancia con el 1191, este Juzgador en virtud de que el actor logro demostrar el hecho ilícito por parte del ente demandado es por lo que declara procedente este concepto y se condena a la cantidad de bs 10.000 y así se decide

En tal sentido se declara que la accionada deberá cancelar al ciudadano L.A.V., todos y cada uno de los montos ordenados en la parte motiva del presente fallo y asi se decide

De conformidad lo expuesto anteriormente, este Juzgador declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano L.A.V. contra la REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL ODER POPULAR PARA LA EDUCACION, SERVICIO NACIONAL AUTONOMO DE ATENCION INTEGRAL A LA INFANCIA Y A LA FAMILIA, partes suficientemente identificadas a los autos…”.

Visto lo anterior, dada la falta de contestación de la demanda y los hechos alegados por la parte actora, y atención a las prerrogativas otorgadas a la demandada, la presente controversia se centra previamente en determinar si la relación jurídica existente entre las partes es laboral o no; siendo que luego de ser positivo se examinara, cuidando el principio de la no reformatio in peius, la procedencia o no los conceptos demandados. Así se establece.-

Resuelto lo anterior, pasa este Juzgador a analizar las pruebas aportadas por las partes de conformidad con lo previsto en los artículo 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (cuidando igualmente el principio de la no reformatio in peius). Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió instrumentales cursantes a los folios 51 al 79, inclusive de la pieza principal del presente expediente, referidos a seis contratos de trabajo suscritos por el trabajador y el ente demandado con vigencia desde el 16/01/2002 al 31/12/2002, 01/01/2003 al 31/12/2003, 01/01/2004 al 31/12/2004, 01/01/2005 al 31/12/2005, 01/01/2007 al 31/12/2007, y del 08/01/2008 al 31/12/2008 y un addendum al contrato en donde se compromete la accionada a cancelar la cantidad de Bs.496.000, mensuales; esta alzada les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se desprende la prestación del servicio y el salario percibido por el actor, con sus respectivas funciones. Así se establece.-

Promovió instrumentales cursantes a los folios 80 al 114, inclusive de la pieza principal del presente expediente, referidas a recibos de pagos quincenales, sin firma alguna, por lo que esta alzada no les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió instrumentales cursantes a los folios 115 al 118 inclusive de la pieza principal del presente expediente, referidas a recibos de pagos por concepto de contribución anual al ingreso familiar sin firma alguna, por lo que esta alzada no les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió instrumentales cursantes a los folios 119 al 140, inclusive de la pieza principal del presente expediente, referidas a copia simples y certificadas de Procedimiento Administrativo llevado ante la Inspectoría del Distrito Capital sede Norte, en el cual se ordenó el reenganche y el pago de los salarios caídos del actor, esta alzada les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende el agotamiento de la vía administrativa para obtener el restablecimiento a su puesto de trabajo. Así se establece.-

Promovió instrumentales cursantes a los folios 141 al 159, inclusive de la pieza principal del presente expediente, signado con las letras “E” y “F”, referida a informe complementario de investigación de origen de enfermedad, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estadal de salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, esta alzada les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprenden las condiciones de trabajo y el incumpliendo de las normas de seguridad por parte del ente demandado, amen de la certificación emitida por el mismo Instituto en la cual se establece el diagnostico de la enfermedad con ocasión al trabajo. Así se establece.-

Promovió instrumentales cursantes a los folios 160 al 162, inclusive de la pieza principal del presente expediente, signado con la letra “G ”, original de informe pericial de fecha 15 de abril de 2010 en la que se establece el cálculo de la lesión con ocasión del trabajo, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales de la Dirección Estadal de salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Estado Vargas, esta alzada les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende la evaluación médica realizada por un médico especialista al actor. Así se establece.-

Promovió instrumentales cursantes a los folios 163 al 169, inclusive de la pieza principal del presente expediente, signado con las letras “G” y “H”, referida al calculo de indemnización por enfermedad agravada con ocasión al trabajo y a la notificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención al ente demandado, esta alzada les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende el resultado del cálculo realizado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, así como, que la accionada fue debidamente notificada en su oportunidad legal sobre la certificación médica del accionante. Así se establece.-

Promovió instrumental cursante al folio 170, inclusive de la pieza principal del presente expediente, marcada con la letra “I”, a la cual esta alzada les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el ente demandado le notifica al actor que hasta tanto no se realice la evaluación de la enfermedad, no se le tramitará la renovación del contrato. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Ahora bien, vale indicar que el a quo negó el pago del concepto de daño material y lucro cesante por lo que el mismo queda fuera del objeto de revisión de la presente consulta. Así se establece.-

Así pues, quedan sujetos a revisión por ante esta Alzada el resto de los conceptos y cantidades reclamados por el accionante, por cuanto el a quo ordenó su cancelación, y en ese sentido primeramente debe este jurisdicente verificar si efectivamente la relación que unió al actor con la demandada fue de naturaleza laboral, para luego pasar a examinar los conceptos condenados. Así se establece.-.

Dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral”; presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo.

Así las cosas, necesario será también señalar lo que prevé el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecer que: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada”.

Así pues, de un análisis de las actas procesales, esta alzada evidencia de los contratos de trabajo valorados supra, que el actor presto servicios personales y remunerados para la demandada, siendo que de los mismos se evidencia que la relación que unió al actor con la demandada fue de naturaleza laboral. Así mismo, se constata el salario alegado y el tiempo de servicio, los cuales están señalados por el actor en su libelo. También se observa que el demandante comenzó a prestar servicios desde el 16 de enero de 2002 hasta la fecha de presentación de la demanda (26/05/2010), siendo el tiempo efectivo de labores de 05 años 11 meses y 15 días; toda vez que el 31 de diciembre de 2008 fue despedido logrando ampararse por ante la inspectoría la cual ordeno el reenganche y no fue acatado por la demandada. Así se establece.-

Aunado a lo anterior, queda establecido igualmente que el salario al comienzo era de Bs. 396.000 mensuales, siendo que a partir de enero de 2004 el salario fue de Bs. 534, desde enero 2005 Bs. 634, enero 2006 Bs. 834, enero 2007 Bs. Bs. 834 y enero 2008 Bs. 1000,80; realizando funciones de supervisor del Distrito Capital, encargándose de supervisar, evaluar y dar seguimientos a los programas de hogares diarios en el Distrito Capital, apoyando las diferentes auditorias administrativas que se realizaban, organizando materiales o herramientas metodológicas para la supervisión, con un horario de trabajo de 8:00 am a 4:00 pm; por lo que, visto que la demandada no logró desvirtuar el hecho extintivo de la obligación, producto de la relación laboral, a saber el pago de las acreencias laborales, este sentenciador entrará a revisar los conceptos condenados por el a quo en cuanto a los derechos laborales generados con ocasión a la terminación de la relación laboral. Así se establece.-

Así mismo, en cuanto a la enfermedad ocupacional alegada, se observa que efectivamente el actor logro demostrar a través de los informes médicos emitidos por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral y de las certificaciones médicas emitidas por los médicos especialistas (ver folios 160 al 162), que el actor sufre de una Hernia Discal L5-S1, que es una enfermedad agravada con ocasión al trabajo y que le ocasiono una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, toda vez que en el año 2003 sufrió un accidente levantado una nevera en el barrio la Moran por cuanto se resbaló y la nevera le callo encima; y en el año 2004 sufrió otra caída cuando trasladaba un equipo nuevo y se llevaba el viejo, al resbalar sufriendo una caída de espalda en la cual quedo inconciente y fue trasladado a la Clínica Atias, que luego de sufrir muchas vicisitudes, entre ellas el despido, procedió a ampararse ante la Inspectoría del Trabajo y la misma dictó P.A. ordenando el respectivo reenganche y pago de los salarios caídos, la cual no fue acatada por la accionada, por lo que, al no ser desvirtuados y quedar demostrada la referida discapacidad, este Tribunal pasa igualmente a revisar los conceptos y cantidades condenados con base a la enfermedad ocupacional anteriormente establecida. Así se establece.-

Pues bien, de la revisión de las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual, este Tribunal Superior concluye que algunos de los conceptos condenados a pagar, referentes a la terminación de la relación laboral no son contrarios a derecho y otros si, toda vez que en este ultimo caso, hay varios conceptos acordados que no se encuentran ajustados a derecho y otros que si bien si proceden, sin embargo, su computo fue mal elaborado, ya que, no fueron calculados con el mínimo legal previsto en la normativa sustantiva que rige la materia, vale indicar, por ejemplo lo solicitado por concepto de bono vacacional, donde el a quo otorgó al actor 40 días por cada año de servicio, lo cual es contrario a derecho, y en ese sentido se modifica la condenatoria de este concepto, toda vez que lo correcto es que se cancele con el mínimo legal previsto en la normativa sustantiva que rige la materia, así mismo sucedió con otras reclamaciones, por lo que esta alzada pasa a determinar la procedencia de los pedimentos referentes a la terminación de la relación laboral, empero, con las observaciones tanto precedentemente expuesta como con las que se establecerán de seguidas. Así se establece.-

1. Por prestación de antigüedad el a quo ordenó pagar la cantidad de Bsf. “…34.530,69…”; y por Intereses sobre la prestación de antigüedad la cantidad de Bsf. “…21.377,73…”, no obstante, no indicó como hizo para determinar las mismas, limitándose a transcribir lo solicitado por el actor en su libelo, circunstancia esta que es contraria a derecho, pues la decisión debe ser clara, precisa y lacónica, estableciendo el juzgador los motivos de hecho y derecho por los cuales se llegó a la decisión, lo cual no se constata en este punto, por lo que, se modifica este pedimento, y se establece que al actor le corresponde el pago de la prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el articulo 108 de la Ley orgánica del Trabajo, visto que el trabajador alega no haber recibido el pago del mismo, amen que la demandada no logró demostrar su pago, siendo que dicho calculo se realizara por un experto institucional, el cual deberá tener en cuenta que la relación de trabajo duró desde el 16/01/2002 hasta el 31/12/2008; observando además, que dicho concepto a de pagarse con el salario integral, siendo que a los salarios indicados supra, se le adicionara la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades. Así se establece.-

   En virtud, de lo anterior, procede el pago de los intereses sobre prestación antigüedad para lo cual el experto institucional designado una vez que calcule las cantidades que corresponde por prestación de antigüedad, procederá a determinar los intereses in comento generados mes a mes desde el 16/05/2002 hasta la fecha de terminación de la relación laboral (31/12/2008), con base a los parámetros establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

   Así mismo, debe indicarse que, en preservación del principio de la no reformatio in peius, para el supuesto en que las cantidades condenadas en este fallo resulten superiores a la establecidas por el a quo, el tribunal de ejecución deberá tomar estas (las del fallo sometido a consulta), para de esta manera garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Así se establece.-

2. Por pago de la Indemnización establecida en el articulo 125 de la Ley orgánica del Trabajo, el a quo ordenó pagar por antigüedad la cantidad de Bsf. “…8.896,50…”; y por indemnización por preaviso la cantidad de Bsf. “…3.558,60…”, no obstante, no indicó como hizo para determinar las mismas, limitándose a transcribir lo solicitado por el actor en su libelo, circunstancia esta que es contraria a derecho, pues la decisión debe ser clara, precisa y lacónica, estableciendo el juzgador los motivos de hecho y derecho por los cuales se llegó a la decisión, lo cual no se constata en este punto, por lo que, se modifica este pedimento, y se establece que al actor le corresponde el pago de la indemnización de antigüedad y preaviso prevista en el articulo 125 de la Ley orgánica del Trabajo, siendo que dicho calculo se realizara por un experto institucional, el cual deberá tener en cuenta que la relación de trabajo duró desde el 16/01/2002 hasta el 31/12/2008; observando además, que dichos conceptos han de pagarse con el salario normal, tal como lo prevé el articulo 146 ejusdem, a saber, “…El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior…”.Así se establece.-

   En abono a lo anterior, vale advertir que si bien el a quo hace ver que el presente caso hubo un despido, no obstante, lo que se constata es que se produjo un retiro justificado por parte del trabajador, el cual al ver que el patrono no procedía a reengancharlo, opto por retirarse justificadamente, tal como lo prevé el artículo 103 literal “f” ejusdem, siendo que la precitada circunstancia se constata de las actas procesales cursantes a los autos, amen que la demandada no logró desvirtuar los dichos del actor. Así se establece.-

   Así mismo, debe indicarse que, en preservación del principio de la no reformatio in peius, para el supuesto en que las cantidades condenadas en este fallo resulten superiores a la establecidas por el a quo, el tribunal de ejecución deberá tomar estas (las del fallo sometido a consulta), para de esta manera garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Así se establece.-

3. Por concepto de vacaciones vencidas y no pagadas del año 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, el a quo ordenó a cancelar la cantidad de Bsf “… 630…” por el periodo 2005-2006, la cantidad de Bsf “…665,00…” por el periodo 2006-2007, y la cantidad de Bsf “…700,00…”, por el periodo 2007-2008, no obstante, no indicó como hizo para determinar las mismas, limitándose a transcribir lo solicitado por el actor en su libelo, circunstancia esta que es contraria a derecho, pues tal y como se indicó, la decisión debe ser clara, precisa y lacónica, estableciendo el juzgador los motivos de hecho y derecho por los cuales se llegó a la decisión, lo cual no se constata en este punto, por lo que, se modifica este pedimento, y se establece que al actor le corresponde el pago de las vacaciones vencidas y no disfrutadas conforme a los previsto en los artículo 219 y 224 de la Ley orgánica del Trabajo, visto que el trabajador alega no haber recibido el pago ni el disfrute de las vacaciones de los periodos en referencia, amen que la demandada no logró demostrar su pago, este Tribunal acuerda su pago tomando como base de cálculo el ultimo salario devengado por el Trabajador, vale decir Bsf. 1000,80, a razón de 15 días de salario por cada año, más el día adicional que para los periodos reclamados correspondería lo siguiente: 2005-2006 18 días x 33,00 (salario diario) = Bsf. 594; 2006-2007 19 días x 33,00 (salario diario) = Bsf. 627; 2007-2008 20 días x 33,00 (salario diario) = Bsf. 660. Así se establece.-

   Así mismo, vale indicar que en lo que se refiere al concepto de bono vacacional vencido y no pagado del año 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, el a quo ordenó a cancelar la cantidad de Bsf “…1400…” por el periodo 2005-2006, la cantidad de Bsf “…1400…” por el periodo 2006-2007, y la cantidad de Bsf “…1400…”, por el periodo 2007-2008, no obstante, no indicó como hizo para determinar las mismas, limitándose a transcribir lo solicitado por el actor en su libelo, circunstancia esta que es contraria a derecho, pues tal y como se indicó, la decisión debe ser clara, precisa y lacónica, estableciendo el juzgador los motivos de hecho y derecho por los cuales se llegó a la decisión, lo cual no se constata en este punto, por lo que, se modifica este pedimento, y se establece que al actor le corresponde el pago de bono vacacional vencido y no pagado conforme a los previsto en los artículo 223 de la Ley orgánica del Trabajo, visto que el trabajador alega no haber recibido el pago de los periodos en referencia, amen que la demandada no logró demostrar su pago, este Tribunal acuerda su pago tomando como base de cálculo el ultimo salario devengado por el Trabajador, vale decir Bsf. 1000,80, a razón de 15 días de salario por cada año, más el día adicional que para los periodos reclamados correspondería lo siguiente: 2005-2006 10 días x 33,00 (salario diario) = Bsf. 330; 2006-2007 11 días x 33,00 (salario diario) = Bsf. 363; 2007-2008 12 días x 33,00 (salario diario) = Bsf. 396. Así se establece.-

6. Por utilidades pendientes del año 2009 el actor solicito la cantidad de Bsf 3150, siendo acordadas por el a quo, ahora bien, tal condenatoria es contraria a derecho, toda vez que al haberse establecido que la relación efectiva de trabajo ceso el 31 de diciembre de 2008, no corresponde dicho pago. Así se establece.-

7. Por los salarios caídos, según fue establecido por la P.A., desde la fecha del despido 31-12-2008 hasta, en este caso, la fecha de renuncia al reenganche, esto es 26 de mayo de 2010; ahora bien, el a quo ordeno el pago de la cantidad de Bsf 14.011,20, siendo que lo correcto es Bsf 16.012,8, toda vez que son 16 meses por un salario de Bsf 1000,80, sin embargo, al estar presente el principio de la no reformatio in peius, queda establecida la cantidad señalada por la Primera Instancia, a saber, Bsf 14.011,20, siendo esta la suma que deberá pagar la demandada por este concepto. Así se establece.-

   Ahora bien, en cuanto a las cantidades ordenadas a pagar por enfermedad ocupacional, de seguida se pasa a revisar su contrariedad a derecho o no:

1. El a quo ordenó el pago por indemnización por enfermedad ocupacional de conformidad con lo establecido en el articulo 130 de la LOPCYMAT, siendo que a tal efecto mando a pagar la cantidad de Bs 97.397,04, al respecto esta alzada observa de los folios 141 al 153 y 160 al 162 que INSAPSEL determinó que la demandada había incumplido algunas de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo cual implica que se aplique lo que señala el artículo 130 eiusdem según el cual las indemnizaciones allí previstas corresponden a los trabajadores en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, lo que la doctrina ha denominado la responsabilidad subjetiva del patrono, por lo que, a tal efecto se observa que el numeral 3º de la referida norma establece un pago de no menos de 3 años, ni más de 6, contados por días continuos, en caso de discapacidad total y permanente, el cual será calculado con el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, siendo que en tal sentido se establece una indemnización equivalente a cuatro años, que contados por días equivale a 1.460 días, los cuales serán calculados por un experto institucional, para lo cual deberá establecer previamente el último salario integral diario devengado por el actor. Así se establece.-

   Así mismo, debe indicarse que, en preservación del principio de la no reformatio in peius, para el supuesto en que las cantidades condenadas en este fallo resulten superiores a la establecidas por el a quo, el tribunal de ejecución deberá tomar estas (las del fallo sometido a consulta), para de esta manera garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Así se establece.-

   En lo que se refiere a la indemnización prevista en el articulo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, el a quo mando a pagar la cantidad de Bs 25.550,00, todo ello en virtud, en su decir, “…de las responsabilidades contractuales que derivan del incumplimiento de normas contractuales aunque no se hagan por escrito desde que se inicia la relación de trabajo bajo relación de dependencia, y estas responsabilidades se establecen en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, determinando la responsabilidad (..) subjetiva…”, sin embargo , riela al folio 143 del expediente, informe del INSAPSEL donde se indica que el actor esta asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en consecuencia, es a esta institución a quien corresponde el pago de dicha indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social y sólo le correspondería pagarla subsidiariamente, en caso de que el trabajador no hubiese estado debidamente inscrito en el Seguro Social, supuesto que no se configura en la presente causa. Así se establece.-

2. Respecto al daño moral el a quo estableció que “…En cuanto a la reclamación por Indemnización por daño moral de acuerdo al articulo 1196 en concordancia con el 1191, este Juzgador en virtud de que el actor logro demostrar el hecho ilícito por parte del ente demandado es por lo que declara procedente este concepto y se condena a la cantidad de bs 10.000…”, tomando en cuenta además que la sentencia recurrida no efectuó el análisis de los aspectos a que se refiere la doctrina de la Sala de Casación Social en la sentencia No. 144 del 07 de marzo de 2002 (José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.) para cuantificar el daño moral conforme al artículo 1.196 del Código Civil, tales como: entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, la escala de los sufrimientos morales, el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, la conducta de la víctima, el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, la capacidad económica de la accionada, no obstante, al cotejarse tales extremos con el caso de autos, se debe considerar que en cuanto a la responsabilidad de la accionada quedó establecido previamente, que la demandada no cumplió suficientemente con las normas de seguridad a fin de evitar la ocurrencia del infortunio laboral, siendo que en cuanto a la conducta de la víctima no se evidencia de autos que el trabajador haya contribuido de alguna manera a la ocurrencia del infortunio laboral, mientras que en lo que respecta a la educación, grado de cultura, posición social y económica del reclamante, éste realizaba funciones de supervisor del Distrito Capital, encargándose de supervisar, evaluar y dar seguimientos a los programas de hogares diarios en el Distrito Capital, apoyando las diferentes auditorias administrativas que se realizaban, organizando materiales o herramientas metodológicas para la supervisión, con un horario de trabajo de 8:00 am a 4:00 pm; siendo a criterio de este sentenciador justa y equitativa lo estimado por la sentencia de Primera Instancia, a saber, la cantidad de Bsf. 10.000,00, la cual en todo caso procedía por responsabilidad objetiva. Así se establece.-

   Ahora bien, el a quo ordenó el pago de los intereses de mora de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, sobre el monto total condenado a pagar por prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado, lo cual no es correcto, toda vez que lo procedente es ordenar el pago de este concepto, empero, solo sobre la prestación de antigüedad, tal como lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1841 de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece, que en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Siendo los mismos estimados mediante experticia complementaria del fallo, el cual lo realizara un solo experto contable cuyos gastos serán sufragados por ambas partes. Así se establece.-

   Debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. Así se establece.-

   Se condena igualmente el pago de la corrección monetaria en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, desde la fecha de notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado con base en lo dispuesto en el 89 del decreto con rango, valor y fuerza de reforma parcial del decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Ahora bien, respecto a los intereses de mora que se deben pagar con motivo de lo ordenado a cancelar por las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vale indicar que las mismas son contrarias a derecho de acuerdo con la doctrina citada supra. Así se establece.-

   Mientras que en cuanto al ajuste de la cantidad condenada por daño moral, se aplicará el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, deberá calcularse desde el decreto de ejecución (sentencia Nº 984 de fecha 21-09-2010 de la Sala de Casación Social). Así se establece.

   Y, en lo que respecta a la indexación de la indemnización ordenada a pagar en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, corresponde la misma, empero, desde la fecha de notificación de la accionada, es decir, 4 de junio de 2010, hasta la publicación del presente fallo, a tales fines deberá designarse un único experto quien deberá ajustar su dictamen según los índices de precios al consumidor emitidos por el Banco Central de Venezuela y excluirá de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales ( ver, sentencia citadas supra). Así se establece.-

   Visto lo anterior, así como la conducta procesal asumida por la demandada, se modifica la sentencia sometida a consulta, la cual fue objeto de revisión por esta alzada, toda vez que se evidencio contrariedad a derecho. Así se establece.-

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: HA LUGAR LA CONSULTA OBLIGATORIA, sometida al conocimiento de esta Alzada conforme lo prevé el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela, contra la decisión de fecha 10 de enero de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano L.A.V. contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación el Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA). TERCERO: Se ordena a la demandada pagar al actor los conceptos y cantidades condenados en la motiva del presente fallo, conforme a los parámetros y condiciones establecidos supra. CUARTO: SE MODIFICA la decisión de fecha 10 de enero de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano L.A.V. contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación el Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA).-

   No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza jurídica del presente procedimiento.-

   Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, con base a lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela.-

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años: 200º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

   EL JUEZ

   WILLIAM GIMÉNEZ

   LA SECRETARIA;

   Abg. DAYANA DÍAZ

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

   LA SECRETARIA;

   WG/DD/lf

   Exp. N°: AP21-L-2010-002747.