Decisión nº OP01-P-2006-001501 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 17 de Septiembre de 2008

En fecha once (11) de junio del año dos mil ocho (2008), se recibe el presente Asunto Penal, inventariado bajo Nº OP01-R-2008-000047, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, constante de cuarenta y seis (46) folios útiles, contentivo de Recursos de Apelaciones de (Sentencia) interpuestos en fecha cuatro (04) de abril del año dos mil ocho (2008), por los Abogados D.G.H., T.P.R. y L.C. CARREYÓ GÓMEZ, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2006-001501, seguido a los acusados J.G.L.G., debidamente asistido por el Dr. D.G.H., E.A.J.P., debidamente asistido por la Dra. T.P.R. y R.J.P.C. y E.B.R.H., asistidos por la Dra. L.C.G., a los prenombrados acusados se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 83 del Código Penal Vigente, contra decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veinte (20) de diciembre del año dos mil siete (2007) y publicada en fecha once (11) de febrero del presente año. En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibió Asunto Principal signado con el N°. OP01-P-2006-001501, constante de cuatro (04) piezas, la Primera de trescientos treinta y nueve (339) folios útiles, la Segunda de cuatrocientos veintiocho (428) folios útiles; la Tercera de seiscientos sesenta (660) folios útiles y la Cuarta de doscientos veinticinco (225) folios útiles, asimismo, una Acción de Amparo constitucional signado con el N° OP01-O-2006-000006, constante de dos (02) piezas y un anexo, así como un Recurso de Apelación signado con el N° OP01-R-2006-000106, la cual guarda relación con el presente recurso de Apelación de Sentencia.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, al Juez Ponente N° 01 J.A.G.V., quien suscribe con tal carácter, tal como consta al folio cuarenta y seis (46) de las respectivas actuaciones.

En fecha primero (01) de julio de 2008, se admite cuanto ha lugar en derecho, los Recursos de Apelaciones, contra decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veinte (20) de diciembre del año dos mil siete (2007) y publicada en fecha once (11) de febrero del presente año conforme al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se acordó fijar para el día martes quince (15) de julio de 2008, a las 10:00 horas de la mañana para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública. Librándose las correspondientes Boletas de Notificación a las partes y Boleta de Traslado a los acusados de autos. (Folio 48).

El día martes Quince (15) de julio del presente año (2008), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido a los acusados J.G.L.G., E.A.J.P., R.J.P.C. y E.B.R.H., signado con el N° OP01-R-2008-000047, constatándose la presencia de los acusados J.G.L.G., jurídicamente asistido por el Defensor Privado, Abogado D.G., E.A.J.P., debidamente representado por la Abogada T.P., Defensora Privada, R.J.P.C., y E.B.R.H., con la asistencia jurídica de la Abogada L.C.G.. Dejándose expresa constancia que no se encuentra presente la Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Abogada MARBENI GUILARTE, seguidamente se dejo constancia de lo que a continuación sigue:

… La Parte Recurrente D.G., quien ratificó los términos del escrito mediante el cual interpuso formal Recurso de Apelación, en fecha cuatro (04) de abril del año dos mil ocho (2008) de conformidad con el artículo 452, ordinales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial proferida por el Tribunal segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de este Estado, en fecha once (11) de febrero del año dos mil ocho (2008), mediante el cual condenó a su defendido a cumplir la pena de nueve (09) años de Prisión, más las accesorias de Ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 83 del Código Penal. En tal sentido destacó que la Juez funda su decisión en prueba ilegal obtenida e incorporada con violación a los principios del juicio oral y concurrentemente, aplica en forma errónea preceptos legales de orden adjetivo, Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones como se desprende del contenido de la sentencia objeto de impugnación, los fundamentos en los cuales subyace la comparación de la culpabilidad de mi defendido se encuentran constituidos básicamente por la cuestionada prueba documental filmica indebidamente incorporada al proceso por parte del Ministerio Público y avalada posteriormente por parte del honorable Tribunal de Instancia en el cuerpo de dicho fallo, así como de la experticia ordenada sobre tales videos por parte del tribunal, en efecto, tal y como se desprende de las actas de debate del juicio oral y público desde el inicio del mismo, para la Juzgadora de Instancia constituyó un punto esencial en el presente proceso la verificación de las condiciones de incorporación de los diversos videos promovidos por el Ministerio Público, los ofrecidos de oficio por parte de funcionarios adscritos al Aeropuerto Internacional del C.G. en Jefe S.M. y aquel promovido por la Dra. L.C. en su condición de defensora de otros imputados. Así las cosas, el Tribunal de Instancia a lo lardo (Sic) de las dieciséis audiencias que revelaron el contenido de los hechos objeto de imputación contenida en la acusación fiscal, luego de fustigar durante la labor del Ministerio Público en reiteradas oportunidades y develar situaciones irregulares en cuanto a la incorporación de dichas probanzas, procedió en forma contradictoria a apreciarlas en la sentencia dictada y darles el valor probatorio suficiente para acreditar la culpabilidad de mi defendido en el delito que le fuera imputado, esta defensa, en tales términoa, (Sic) procede a precisar que las pruebas incorporadas al proceso indebida y apreciadas en la sentencia son aquellas constituida por los videos que no fueron objetos de declaratoria de nulidad conforme a las motivadas peticiones que hiciera esta defensa y subsecuentemente, todos los actos que de los mismos derivaron, muy especialmente la experticia informática practicada por los expertos J.B. y J.R.P., incorporada de oficio por el Tribunal, conforme a las facultades que le otorga el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, en efecto ciudadanos Magistrados, la recurrida aprecia para fundamentar el fallo condenatorio el contenido de los videos incorporados al debate en flagrante vulneración de las formas procesales para ello previstas, a la vez que ordena en forma indebida y por aplicación del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de una experticia informática sobre tales videos, de manera tal que invadió las funciones inherentes a las cargas que tiene el Ministerio Público en el proceso Penal en las diversas fases del mismo, el Tribunal de la recurrida, al momento de hacer so (Sic) de sus facultades que le confiere el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal dejó sentado, tal y como se desprende del acta de debate, que la realización de una nueva experticia informática constituía un hecho inedulible (Sic) para el Tribunal en aplicación del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Insistió la defensa que los informes vestidos (Sic) en el proceso por los peritos promovidos por el Ministerio Público para acreditar la autenticidad del video, resultaban dudosos e insuficientes, a cuyo efecto dispuso de la designación de nuevos peritos para que los repitieran o ampliaran, luego de su examen. Igualmente manifestó la defensa que del contenido de la sentencia se desprende como única justificación del citado dispositivo jurídico excepcional, la supuesta verificación de nuevos hechos en el proceso, lo cual en su momento no constituyo la motivación expresada por la Juez de la recurrida en el debate, recurriendo así a un criterio ampliado, no expresado verbalmente cuando en el debate motivó, con una especial referencia y dirección a ésta defensa, una series de fallos, extractos de doctrinas e interpretaciones, todos ajenos a la consideración de nuevos hechos con los cuales justifica su actuar posteriormente, en el cuerpo de la sentencia. Como primer elemento a ser analizado en artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone la excepcionalidad en su aplicación, tal como deviene obviamente de la necesidad del legislador de establecer los parámetros de un proceso sano, en la cual, la actividad de las partes en el proceso se encuentra plenamente descrita, correspondiéndole obviamente al Ministerio Público la carga de la prueba como órgano titular de la acción penal. En este sentido debemos destacar que el espíritu del legislador se ha centrado en establecer tal carácter excepcional a los fines de no violentar un estricto orden procesal que va de la mano con las facultades de las partes, ajenas a las interpretaciones del juez inquisitivo que tantas veces mencionó la honorable juez en sus diversas disertaciones jurídicas en el estrado. De no ser así lo planteado el proceso y el carácter excepcional en la aplicación de la citada norma, estaríamos incurriendo en un retroceso propio del sistema abolido de nuestra legislación procesal penal, cuando el juzgador admitía una denuncia, la sustanciaba, decretaba la entonces llamada detención judicial, abría la causa a pruebas en el plenario, las evacuadas, sentenciaba y ejecutaba la sentencia. Corresponde al Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso recabar todos los elementos de convicción u órgano de pruebas tendientes a la preparación del juicio oral y público. Las deficiencias probatorias que surgen en el proceso en consecuencia no pueden ser suplidad (Sic) de oficio por el Juez; tratando de salvar una acusación, como ocurrió en el caso de marras, con la incorporación de oficio por parte del Tribunal de Juicio de una prueba de experticia, que tuvo como base la preexistencia de un informe pericial dudoso o insuficiente que nunca existió. En efecto, cuando indicábamos que el Tribunal fundamento la aplicación del citado dispositivo adjetivo en la existencia de nuevos hechos, señala la defensa que en aplicación del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal consideró dicha insuficiencia y contradicción, en ocasión a los graves errores cometidos por el Ministerio Público, en cuanto a la incorporación al juicio de los testimonios de los ciudadanos C.S. y C.N., como experto sin contar con requisitos de validez previos como su juramentación ante el Tribunal de Control conforme a lo previsto en el artículo 238 del citado Código Procesal. Por todos los razonamientos antes expuestos solicito respetuosamente que el presente recurso sea admitido por la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y declarado con lugar en la definitiva, absolviéndolo al ciudadano J.G.L.. Seguidamente se le cede la palabra a la Parte Recurrente T.P.R., quien ratificó los términos del escrito mediante el cual interpuso formal Recurso de Apelación, en fecha cuatro (04) de abril del año dos mil ocho (2008) de conformidad con el artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial proferida por el Tribunal segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de este Estado, en fecha once (11) de febrero del año dos mil ocho (2008), mediante el cual condenó a su defendido a cumplir la pena de nueve (09) años de Prisión, más las accesorias de Ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 83 del Código Penal. En tal sentido destacó que la Juez incurrió en falkta (Sic) contradicción o ilogidad (Sic) manifiesta en la motivaci´n (Sic) de la sentencia, o cuando esta se funde en pruebas obtenidad (Sic) ilegalmente o incorporadas con violación a los principios del juicio oral. Manifestó la recurrente que la motivación es una exigencia formal esencial de la sentencia pues su quebrantamiento acarrea nulidad. Cito asimismo, a Veccionace, (Sic) quien manifiesta que la motivación de la sentencia se integra con la esencia misma del derecho a la defensa y que hay falta de motivación cuando en la sentencia no se expresan los fundamentos de hechos y circunstancia que permiten la aplicación de la norma, es decir, no se sustenta lo decidido. Hay quebrantamiento del principio de congruencia y de la exhaustividad que son garantias (Sic) procesales cuando no hay motivación cito la recurrente la sentencia de la sala de casación penal N° 231 del 29/03/2001, relativa a la incongruencia entre el hecho imputado, la prueba y la sentencia, manifestó asimismo, la defensa que durante la celebración del debate oral y ´publico (Sic) el Ministerio Público coloco como hipótesis a ser probada hechos que no pudieron ser demostrados, lo cual afirma debido a que en sus conclusiones la fiscal del Ministerio Público se apartó totalmente de los hechos que le permitieron construir la acusación entendiéndose por esto la supuesta conducta desplegada por cada uno de los ciudadanos que acudieron en calidad de acusado en el debate oral y público. Por otra parte observó la defensa que al momento de hacer analizada la culpabilidad de su defendido la ciudadana juez trajo a colación el hecho que el mismo era calvo y que portaba un uniforme azul por lo que tales características le permitieron determinar que dicho ciudadano participó en la comisión del delito. Dicha aseveración al decr (Sic) de la recurrente no incrimina a su representado en la comisión de hecho ilícito alguno y solo determina la presencia del mismo, en el supuesto lugar de los acontecimientos, presencia esta justificada por el cumplimiento de sus labores en el horario establecido para ello, con la vestimenta correspondiente. No establecio (Sic) la recurrida bajo tales argumentaciones cual fue el accionar tipico, (Sic) antijurídico desplegado por su defendido para encuadrar su comportamiento en el ilícito para lo cual fue condenado. Posteriormente la recurrente realizó una series de exposiciones relativas a la tipicidad invocando y analizando exhaustivamente el contenido del artículo 1 del Código Penal y confrontándolo con el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas. Así las cosas manifestó en este orden de idea que no viene sobre la base de las presunciones como se debía dar por cometido un delito ya que si se trataba de indagar el ánimo de los supuestos agente y comprobar los elementos subjetivos penal se podría apreciar que no hubo intencionalidad, ni mucho menos el ánimo de tráficar droga sino su convencimiento de que su conducta era lícita en razón de cumplir para ese momento el acusado con sus deberes dentro del horario establecido para ello. En este orden de idea invocó y analizó la defensa el contenido del artículo 61 del Código Penal y en tal sentido reforzó la necesidad de la demostración del dolo definiendo este como un esfuerzo de la voluntad gacisa (Sic) un determinado fin cuya esencial radica en la intención de realizar el hecho constitutivo de delito, en relación a esta denuncia culmino la defensa manifestadndo(Sic) que era evidente la infracción cometida por la recurrida pues no podía concebirse la validez de un fallo que carece del cump,limiento (Sic) de los requisitos previsto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Pena, motivo por el cual solicita la nulidad de la sentencia de conformidad con lo establecido en el artícul (Sic) 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por falta contradicción e Ilógicidad (Sic) manifiesta del fallo recurrido, seguidamente la recurrente manifestó entorno a su segunda denuncia que la sentencia recurrida se fundó en pruebas ilícitas a cuyo efecto manifestó que era imprescindible la aplicación del principio de lícitud de prueba evitando la confusión del mismo con el sistema de la prueba legal, el primero de ello indica que solo tendrán valor como medios probatorio que han sido obtenido por medios lícitos e incorporados conforme a las normas del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que la prueba obtenida con violación al debido proceso es nula indicando que según el tratadista Parra Quijano, la prueba ilícita es la que viola derechos fundamentales y que esa violación se puede haber causado para lograr la fuente de la prueba o medio probatorio. A decir de la recurrente en el caso que nos ocupa fue presentado como prueba complementaria por parte del Ministerio Público, una copia certificada con marca de agua de los videos; que tal certificación fue realizada por funcionarios que no tienen facultad para hacerlo y que la formación de dicha prueba se hizo en forma extemporánea por cuanto la misma fue obtenida con posterioridad a la Audiencia Preliminar y con ausencia de las partes es decir, a espalda de la defensa y de los imputados y siendo aún más graves no era una prueba complementaria ya que desde el inicio de la investigación se conocía de su existencia salvo que de manejo de la misma como prueba por parte de la Fiscalía no cumplió con los requisitos de leyes, aún siendo la prueba fundamental del Ministerio Público no fue resguardada como tal. Ante tal irregularidad la juez de Juicio anuló la prueba y por consiguiente no la aprecia en la definitiva, ero (Sic) sin embargo habiendo sido como patrón en la practica de una nueva experticia esta prueba nula, la juez le da valor probatorio, alegando que la misma es independiente de las demás pruebas, posición que a criterio de la defensa es totalmente errada por cuanto la experticia tuvo su fundamento en una prueba ilícita y por tanto, debe correr con la misma suerte que aquella declarada nula, en consecuencia, solicita la nulidad del fallo al fundarse el mismo en una prueba nula rigiendo al respecto la conocida teoría del fruto del Árbol envenenado. Finalmente denunció la recurrente la nulidad del fallo fundamentando dicha pretensión en la incorporación al juicio oral de pruebas que vulnero los principios del proceso, manifestó en este sentido, que la juez de la recurrida en el devenir del juicio oral y público lanzo un auxilio al Ministerio Público al incorporar de oficio una experticia que debió ser practicada al inicio de la investigación y no dos años después de haberse iniciado el proceso, olvidando la ciudadana juez la nulidad por ella misma declarada, la carencia de expertos en la etapa preliminar y otros aspectos importante tales, como la inidoneidad (Sic) de los peritos promovidos por la vindicta pública en la oportunidad que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico procesal Penal. Por todo lo antes expuesto solicitó que se declara con lugar el recurso de apelación ejercido anulando así el fallo proferido por el Tribunal de Juicio. Seguidamente se le cede la palabra a la Parte Recurrente L.C.G., quien ratificó los términos del escrito mediante el cual interpuso formal Recurso de Apelación, en fecha cuatro (04) de abril del año dos mil ocho (2008) de conformidad con el artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial proferida por el Tribunal segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de este Estado, en fecha once (11) de febrero del año dos mil ocho (2008), mediante el cual condenó a sus defendido a cumplir la pena de nueve (09) años de Prisión, más las accesorias de Ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 83 del Código Penal. En tal sentido destacó que el Juez incurrió en quebrantamiento y se omitieron formas sustanciales de los actos procesales, de manera especial lo referente a los vicios en la contaminada prueba fundamental donde se basa erróneamente la condena de su defendido, un video contaminado y manoseado por manos extrañas personas sin experiencia en video sin la idónea preparación y si alguna prueba de ser mas exigente en cuanto a su relevancia condenatoria es la Prueba Audio visual por cuanto se fundamente en elementos técnico mecánico y de ingerencia electrónica no humana por estas razones apeo de la sentencia condenatorio de sus defendido por falta a los fundamentos de la norma, contradicción en la apreciación del registro oral y publico ilógicidad manifiesta en la motivación de la sentencia y por haberse basado en pruebas obtenidas ilegalmente e incorporadas al juicio con violación a los principios de la oralidad procesal. En tal sentido solicito que se declara con lugar el presente recurso de aplelación (Sic). Oídos los fundamentos de la Apelación interpuesto por la representación de la Defensa Privada, el juez presidente paso a preguntar al recurrente si la Audiencia Oral se había hecho en Sala de Juicio indicándole el mismo que no había sido en la Sala de Juicio sino en el despacho administrativo, de conformidad con el auto levantado en el Tribunal de Juicio el cual corre inserto a los folios del asunto principal. En tal sentido, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la complejidad del caso se reserva el lapso de establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de decidir sobre lo planteado…

Omissis…

Ahora bien, corresponde a esta Sala conocer, las acciones recursivas interpuestas por los recurrentes, contra la decisión dictada en fecha veinte (20) de diciembre del año dos mil siete (2007) y publicada en fecha once (11) de febrero del presente año por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal.

En fin la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, una vez revisadas y analizadas azasmente las actas procesales que contiene el Asunto penal recursivo Nº OP01-R-2008-000047 antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LOS REPRESENTANTES DE LA DEFENSA TÉCNICA PRIVADA

Los impugnantes, D.G.H., en su carácter de defensor del ciudadano acusado J.G.L.G., T.P.R., defensora del ciudadano acusado E.A.J.P. y L.C.G., en defensa de los ciudadanos R.J.P.C. y E.B.R.H., interponen acciones recursivas separadas, el primero de conformidad con el artículo 452, ordinales 2° y 4°; la segunda, se basa en el 2° motivo del artículo 452 (Primera Denuncia) y ordinales 1° y 3° (Segunda Denuncia) del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Sentencia pronunciada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de este Estado, en fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008).

En tal sentido destacó el primer contradictor Abogado D.G. que su denuncia encuentra basamento en lo que establece el artículo 452 numerales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que la sentencia dictada por el Tribunal de Enjuiciamiento se basa en prueba ilegalmente obtenida e incorporada con violación a los principios del juicio oral y, concurrentemente, aplica en forma errónea disposiciones legales de orden adjetivo.

En atención a lo planteado por este contradictor, señala en su escrito, que: procede a precisar que las pruebas incorporadas al proceso en forma indebida y apreciadas en la sentencia son aquellas constituidas por los videos que no fueron objeto de declaratoria de nulidad conforme a las motivadas peticiones que hiciera ésta defensa y subsecuentemente, todos los actos que de los mismos derivaron, muy especialmente la experticia informática practicada por los expertos J.V. y J.R.P., incorporada de oficio por el Tribunal, conforme a las facultades que le otorga el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, manifiesta que: “…, el contenido de los videos incorporados al debate en flagrante vulneración de las formas procesales para ello previstas, a la vez que ordena en forma indebida y por aplicación del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de una experticia informática sobre tales videos, de manera tal que invadió las funciones inherentes a las cargas que tiene el Ministerio Público en el proceso penal en las diversas fases del mismo…”…Omissis…

Seguidamente, dice el defensor D.G. en su escrito de impugnación, que: “ El Tribunal de la recurrida, al momento de hacer uso de las facultades que le confiere el artículo 359 del Código Orgánico Procesal penal dejó sentado, tal y como se desprende del acta de debate, que la realización de una nueva experticia informática constituía un hecho ineludible para el Tribunal en aplicación del artículo 13 del citado código adjetivo, en procura de la verdad…

…se evidencia del acta de debate que los informes vertidos en el proceso por los “peritos” promovidos por el Ministerio Público para acreditar la autenticidad del video, resultaban dudosos e insuficientes, a cuyo efecto dispuso de la designación de nuevos peritos para que los repitieran o ampliaran, luego de su examen, citando, leyendo y explicando además el contenido del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…

La defensa manifiesta igualmente, que al Ministerio Público le corresponde: “…durante la fase preparatoria del proceso recabar todos los elementos de convicción u órganos de prueba tendientes a la preparación del juicio oral y público. Las deficiencias probatorias que surgen en el proceso en consecuencia no pueden ser suplidas de oficio por el Juez; tratando de salvar una acusación, como ocurrió en el caso de marras, con la incorporación de oficio por parte del Tribunal de Juicio de una prueba de experticia, que tuvo como base la preexistencia de un informe pericial dudoso o insuficiente que nunca existió.

En efecto, cuando indicábamos que el Tribunal había fundamentado la aplicación del citado dispositivo adjetivo en la existencia de nuevos hechos, señalaba la defensa que en aplicación del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal consideró dichas insuficiencia y contradicción, en ocasión a los graves errores cometidos por el Ministerio Público, en cuanto a la incorporación al juicio de los testimonios de los ciudadanos C.S. y C.N. como “expertos”, sin contra con requisitos de validez previos como juramentación ante el Tribunal de Control conforme a lo previsto en el artículo 238 del citado código procesal…Omissis…

En consecuencia, la experticia informática promovida e incorporada de oficio por parte del tribunal conforme a las previsiones del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal fue ilegalmente obtenida se funda en sus conclusiones en videos igualmente obtenidos en flagrante violación de disposiciones legales y constitucionales.”

Finalmente, solicita: Como solución la declaratoria de ilegalidad de las pruebas y en consecuencia la anulación de la sentencia.

Por su parte, la defensora privada T.P., interpone su acción recursiva conforme a lo estatuido en el artículo 452 ordinal 2° del Código Adjetivo Penal y la enmarca en tres infracciones: Falta de motivación, sentencia fundada en prueba ilícita y resolución judicial con prueba incorporada con violación de los principios del juicio oral.

Con respecto a la primera infracción, la impugnante, establece en su escrito recursivo que:

“La motivación es una exigencia formal, esencial de la sentencia, pues su quebrantamiento acarrea nulidad…Hay quebrantamiento del principio de la congruencia y de la exhaustividad que son garantías procesales…Omissis…

La sentencia de culpabilidad no sólo exige la congruencia entre el hecho imputado y la sentencia, sino que debe haber perfecta correspondencia entre el hecho imputado, las pruebas que han reconstruido esos hechos y la sentencia…Omissis..

Es de observar que durante la celebración del debate oral y publico, (Sic) la Fiscal del Ministerio Público colocó como hipótesis a ser probada (Sic) ciertos hechos, que en el devenir del mismo no pudieron ser probados, es tan cierto esto que al momento de formular sus conclusiones la fiscal se apartó totalmente de los hechos que le permitieron construir la acusación, … tal aclaratoria la hago por cuanto fue categóricamente penalizado por la ciudadana Juez, la argumentación realizada por la defensa al referirse al giro de 360° que dió la representación Fiscal al momento de rendir sus conclusiones, considerando la misma, que no hubo cambio alguno en cuanto a la señalización realizada por la fiscal en lo que comprende el antes y el después del debate, siendo que si bien es cierto que a través de la inmediación es que se logra obtener una clara visión de la responsabilidad de cada quien, no es menor cierto que en este debate en particular, el elemento madre tal como lo señala la Representación Fiscal estaba constituido por el video, y este elemento madre permitió la instauración de la acusación, porque a través del mismo se podía observar, a juicio de la representación fiscal, la conducta desplegada por cada de los acusados, sin embargo finalizado el debate y sin que las demás pruebas aportaran nuevos elementos la representación fiscal narro o concluyó en forma distintas los hechos, fundamentando la responsabilidad de quien aquí defiendo en conductas, a juicio de esta Defensa, no constitutivas de delito alguno.

Del contenido del análisis realizado por la ciudadana Juez, al momento de motivar la sentencia, se desprenden conclusiones que lejos de constituir fundamentos de inculpación constituyen elementos de exculpación, y sin embargo sorpresivamente concluye con una sentencia de CONDENA.

…Omissis…

En lo atinente, esta defensa se permite afirmar, que es evidente la infracción cometida por la ciudadana Juez, ya que no puede concebirse la validez de una sentencia fundada con carencia del cumplimiento de los requisitos que establece nuestro legislador en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se solicita la nulidad de la presente sentencia, de conformidad con el ordinal 2 del artículo 452 de la norma adjetiva penal, por falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación….Omissis…

La segunda infracción la defensa T.P., la fundamenta en SENTENCIA FUNDADA EN PRUEBA ILICITA.

Dice la impugnante: “Es imprescindible la aplicación del principio de la licitud de la prueba, el cual no debe confundirse con el sistema de prueba legal…Omissis..

En el caso que nos ocupa, fue presentado una prueba complementaria por parte del Ministerio Público, una Copia Certificada con marca de agua de los videos, tal certificación fue realizada por funcionarios que no tienen facultad para hacerlo, aunado al hecho de que esta prueba fue obtenida con violación al debido proceso, por cuanto su formación se produjo en forma extemporánea, por cuanto la misma fue obtenida con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, y con ausencia de las partes, es decir a espaldas de la defensa y de los imputados, y siendo aún más grave no era una prueba complementaria, ya que desde el inicio de la investigación se conocía la existencia de la prueba, salvo que del manejo de la misma como prueba por parte del Ministerio Público no cumplió con los requisitos de ley, ya que, aún siendo la prueba fundamental del Ministerio Público, no fue resguardada como tal, debido al desconocimiento del tratamiento que debió dársele a la referida prueba; ante tal irregularidad la ciudadana juez de juicio anula la prueba y por consiguiente no la aprecia en la definitiva, pero sin embargo habiendo sido tomado como patrón para la practica de una experticia decretada de oficio por parte de la Juez de Juicio, esta prueba nula, la juez le da valor probatorio a dicha experticia, alegando que la misma es independiente de las demás pruebas y por lo tanto no se afecta de nulidad absoluta, posición ésta, a criterio de esta defensa, totalmente errada, por cuanto dicha experticia tuvo su fundamento en una prueba ilícita, y por lo tanto debe correr con la misma suerte…Omissis…

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, el Juicio fue sustentado sobre la base una prueba nula y subsidiariamente la experticia informática, es nula, pues se basó en un video que se usó como patrón, y que fue decretado nulo, rigiendo al respecto la conocida teoría del ARBOL ENVENENADO.

La tercera infracción a que hace la defensa en su acción recursiva es la concerniente a que: SENTENCIA CON PRUEBA INCORPORADA CON VIOLACION DE LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL.

Arguye la apelante:

“…lo que no fue ofrecido por las partes no puede ser objeto de debate, salvo que se trate de una nueva prueba como tal. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la ciudadana Juez, en un intento por salvaguardar la actuación del Ministerio Público, le lanza auxilio, solicitando de oficio la practica de una experticia, que debió haber sido realizada desde el inicio de la investigación, y no dos años después de haberse iniciado el proceso, prueba ésta por demás que fue solicitada por la defensa, y a cuya petición se le hizo caso omiso. Alega la ciudadana Juez, que la práctica de ésta prueba cumplió con todos lo (Sic) requisitos y principios establecidos por nuestra normativa adjetiva penal para su formación, pero se olvida que su fundamento, su basamento es nulo, nulidad declarada por ella misma. La necesidad de esta prueba no surge por la ineficacia del informe ofertado en la etapa preliminar, ni ante la carencia de un experto, porque ambos particulares formaban parte de las pruebas ofertadas por la representación fiscal en su libelo acusatorio, el comisario C.N. fue ofrecido como experto, y con esa cualidad fue traído al debate, que en el mismo se determinará que no tenía tal carácter, sólo debería ser objeto de desestimación, pero jamás debió servir esta circunstancia para practicar nuevas pruebas que le dieran sustancia y fundamento legal a lo que lo tenía, como es el caso de los videos.

El juicio penal desde que se inicia es con el propósito de llegar al descubrimiento de la verdad, para que pueda llamarse justicia. Sin la verdad o lo que tienda a descubrirla no puede haber juicio penal ni puede señalar delito ni se puede señalar culpables….Omissis…

Ulteriormente, la Segunda impugnante, pide que se declare con lugar la apelación, y en consecuencia se anule la decisión de primera instancia de enjuiciamiento y se ordene la celebración de un nuevo juicio en un tribunal distinto al que dictó en fallo o en su defecto solicita una decisión propia sobre el asunto.

La tercera acción recursiva interpuesta por la Abogada L.C.G., contra la sentencia dictada por la Jurisdicente N° 02 de Juicio, también la fundamenta en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

La Apelante manifiesta:

“…apelo de la Sentencia Condenatoria de mis Defendidos, R.P. cabello y E.B.R.H.,…por: Falta a los fundamentos de la norma, CONTRADICCIÓN en la apreciación del registro Oral y Público Ilogicidad manifiesta en la motivación de la Sentencia y por haberse basado en pruebas obtenidas ilegalmente e incorporadas al Juicio con violación a los principios de la Oralidad procesal…Omissis...

Los vicios que DENUNCIO en esta defensa va más allá, pues no basta con que el sentenciador indique el tipo penal que considera quedó demostrado sino que además es necesario que se efectúe un proceso lógico, jurídico de adecuación de la conducta desplegada por el agente en el tipo que invoca. En el caso nuestro, la Juez de juicio solo se limitó a señalar la responsabilidad penal de mis defendidos pero no explica el sentenciador como quedó configurada la autoría, toda vez que nunca se efectuó el proceso lógico jurídico necesario para subsumir la conducta de los ciudadanos supra mencionados en el tipo penal anunciado, (Sic) por lo que no existe una correcta exposición de los fundamentos de derecho que causó indefensión a mis defendidos.

El resumen parcial e incompleto de las pruebas del juicio, puede oculta la verdad y aun la verdad verdadera () o puede ofrecer solo un aspecto de esta o suministrar una versión caprichosa de la misma además, priva a la sentencia de la base lógica de la motivación, puesto que ésta debe elaborarse sobre el resultado que suministre el proceso.

El resumen de dichos elementos probatorios es un requisito esencial para la validez de la sentencia y es evidente que su omisión implica un quebrantamiento de forma que amerita la censura tal infracción adquiere mayor relevancia, cuando la omisión de la pruebas trae como consecuencia la falta de análisis y comparación. Tan cierto es lo que afirmó y digo y por lo cual fundamento mi apelación que mis defendidos no conocen por los cuales se les condena…Omissis…

Pues bien, los hechos expuestos en el fallo por la Juzgadora solo son suposiciones o conjeturas sacadas de las declaraciones, videos defectuosos borrosos, oscuros, todo esto repetido hasta el infinito en el largo fallo lleno de galimatías jurídicas de hechos existentes en los autos extraños al proceso (…)…Omissis…

En conclusiones. Los jueces no deben presumir culpabilidad o la inocencia de ningún causado casándose en pruebas conseguidas de cualquier modo, y presumir culpabilidad sin hechos probados no debe no debe ser permitido ¿De donde saca la juzgadora la culpabilidad de mis defendidos? En primer lugar de uno (Sic) videos manoseados, viciados en su contexto físicos que al observarlos, son más bien una caricatura de una película cuadriculada, con imágenes confusas, con sombras, que pareciera mas bien una película en blanco y negro del siglo pasado. Pero más suponiendo, que la honorable Juzgadora tuviera el sentido de la visión con rayas, no pudo ver otra cosa, que mis defendidos laborando en su sitio de trabajo. Esta es una verdad indiscutible porque se desprende de las declaraciones de los testimonios de C.N. y J.A.Z.A. y ello vieron a uno (Sic) compañeros apagando y prendiendo la Luz. Desde luego; la Juzgadora esta arreglando la luz precisamente para tener mejor visión…Omissis…

…Se trata de un delito de tráfico de “Transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en grado de cooperadores inmediatos. Grave imputación que aconseja extremar el cuidado en el acopio e interpretación de la prueba, por tratarse de una hipótesis excepcional de un tipo calificado por su gran perjuicio a la sociedad. Sin embargo, la juzgadora, de un modo extraño y fuera de toda lógica contraviniendo toda regla jurídica normativa de la valoración probatoria, da por sentado que mis defendidos son culpables. No tuvo en cuenta que hecho (Sic) de apagar y prender una luz es un hecho ordinario en relación directa al trabajo realizado por mis defendidos y no es extraordinario y de ser así, por un principio antológico tendría que probarse la afirmación…son evidentes y claras contradicciones, la ausencia del derecho, de las interpretaciones lógica los conocimientos científicos y las máximas de experiencia…Omissis…

…Por último llevo ante los ilustres miembros de la Corte de Apelaciones el siguiente. PETITORIO: PRIMERO: Que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 451, 452, Ordinal 2do., del Código Orgánico Procesal Penal y Artículo 453, se admita este recurso…SEGUNDO: Que admitido el recurso…se cumpla con lo establecido en el artículo 457 del mismo Código, como la celebración de un nuevo Juicio oral y Público. TERCERO: Que admitido el Recurso…se decida sobre la Libertad de los mencionados ciudadanos como lo establece de manera Rectora el Artículo 458 del mencionado Código Procesal penal, en concordancia con la N.C. que con mayor rectoría establece en su Artículo 44 que toda persona será juzgada en libertad; y el Artículo 49 Ordinal 2do., porque la inocencia se presume y la culpa hay que probarla con los procedimientos legales que establece la Ley…Omissis…

La Corte de Apelaciones, observa de las actas que componen el asunto que se analiza, que la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, previa notificación, no contestó los Recursos de Impugnación intentado por las defensas de los acusados en su oportunidad y no asistió a la Audiencia Oral y Pública convocada por este Despacho Judicial.

SENTENCIA CONDENATORIA IMPUGNADA

El Juzgado Unipersonal de Enjuiciamiento, dictó resolución en fecha once (11) de febrero de 2008, en los términos que a continuación siguen:

…TERCERO

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

1)Con los medios de pruebas recibidos en el debate oral y público, el Tribunal, consideró acreditado la existencia del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, del mismo modo quedó probado en el desarrollo del debate, que el grado de culpabilidad y de participación en este delito por parte de los ciudadanos E.A.J.P., R.J.P.C., E.B.R.H. y J.G.L.G., lo fue como cooperadores inmediatos en el transporte de 35 kilogramos, con 65 gramos de clorhidrato de cocaína, contenidos en una maleta negra, realizando acciones individuales e indispensables, sin las cuales, era difícil materializarlo. Hecho punible previsto en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

2) Del mismo modo existe certeza y acreditado en el delito de Transporte de Estupefacientes, que los ciudadanos acusados J.L.L.V. y J.T.G.R., participaron como cómplices no necesario, dispersando acciones individuales cada uno, sin la cual, del mismo modo el delito se hubiera cometido, es decir, no entraron en el centro del tipo sino en su periferia, acciones éstas previstas en los artículos 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal.

3)…omissis…

1.- DE LA COMPROBACIÓN DEL DELITO DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y SU COOPERACIÓN INMEDIATA

1.1.- En el debate oral y público se discutió y probó el siguiente hecho punible y las circunstancias que lo rodean: el 17 de abril de 2006, un sujeto desconocido o varios desconocidos, propietarios de una maleta distinguida con la marca Air Canadá, color negro, contentiva de…(35.065) de clorhidrato de cocaína, logró captar y convencer al personal adscrito al aeropuerto internacional S.M., para que éstos cooperaran en forma necesaria, con la clara intención de que dichos empleados embarcaran la maleta en el vuelo 811 de la línea zoom con destino Montreal Canadá, sin pasar por los canales regulares, actividad que fue desarrollada en horas de la tarde entre la 1: 36 y 2: 32 aproximadamente, de ese mismo día, en el patio internacional de embarque, carga y chequeo de equipaje, al momento del control de embarque del referido vuelo. La primera acción de llevar la maleta con el señalado cargamento hasta el aeropuerto constituye el hecho material del transporte de estupefacientes. Pero las otras acciones desarrolladas dentro de las instalaciones del aeropuerto internacional, representan el primer dispositivo amplificador del tipo penal, en su grado de cooperador del primer hecho principal (la coparticipación)

La referida maleta fue trasladada directamente al patio de carga internacional, en una camioneta blanca adscrita a seguridad del aeropuerto, sin pasar por el control previo abierto al público traducido en pasajero y equipaje es decir, en el mostrador internacional.

El 17 de abril de 2006, a la 13: 48:08 minutos de la tarde, el vehículo entra en retroceso al señalado patio de carga, y se estaciona en el espacio que sirve de antesala al cuarto donde se encuentra la máquina de rayos x, la maleta es bajada del mismo, e introducida a este cuarto y colocada a las 13:48:48 horas de la tarde, en el piso del lado derecho (si esta acción es vista desde su interior pero del lado izquierdo si es vista desde afuera) al final de la correa de la máquina de rayos x, de tal forma, que tampoco tuviera acceso de pasar por el chequeo de la máquina de rayos x, a través del monitor, su colocación fue muy cercana a la ventana dispuesta con persianas de plomo, por donde salen los equipajes después de ser chequeados en la máquina, luego el vehículo se retira del lugar a las 13:49:38 minutos de la tarde. Esta acción es necesaria y fundamental para la cooperación con el propietario del cargamento de estupefacientes.

Mas tarde, al efectuarse el chequeo de los equipajes del referido vuelo, un empleado vigila fuera del cuarto del equipo de rayos x, a través de la ventana hacia el interior de la máquina de rayos x, espera que apaguen la luz, entra al cuarto salta la vertiente de la correa, pasa exactamente del lado derecho donde habían colocado la maleta, la toma coloca un ticket de otra maleta la levanta y la coloca en la parte final de la correa, alejada de la vista del monitor casi, a la salida de los equipajes, inmediatamente sale, individualiza la maleta tocándola con la mano derecha en gesto de señalarla al cargador que se encuentra recibiendo los equipajes desde afuera. Esta acción asimismo representa una cooperación inmediata.

Dos funcionarios de la Guardia Nacional, de guardia ese día, uno dispuesto en el interior donde está el equipo de rayos x, y otro afuera a la salida de los equipajes, el primero se levanta y apaga la luz, para que en segundos entre el sujeto que vigilaba el momento de apagarse la luz, el guardia observa todo cuanto hizo con la maleta, y cuando saltó la correa para tomar la maleta, y el segundo funcionario que se encontraba afuera observa cuando el sujeto entra y sale del cuarto, toca la maleta, observa al mismo tiempo, cuando el anotador le señala al cargador donde debe apartar y colocar la maleta y luego de ocurrir eso en su frente, se levanta de la silla se acerca a la pared del interior del cuarto justo donde está el suiche, coloca la mano en la pared y prende la luz, para luego volver a sentarse en su mismo sitio, luego sentado observa que la maleta la montan al contenedor para ser llevada finalmente al avión. La acción ejecutada por los dos Guardias Nacionales, de suyo y por ser funcionarios públicos cuya función es la prevención, persecución, descubrimiento, investigación y aseguramiento de objetos pasivos y activos de hechos punibles de esta especialidad, y la razón de ser de su vigilancia en esa zona, su omisión fue una acción necesaria y determinante para la comisión del delito, se representa en una cooperación inmediata.

Y, otro funcionario de seguridad, que se encontraba controlando la máquina de rayos x, del mismo modo, observó la acción de apagar la luz, y de todo cuanto hizo el sujeto que entró brincó la correa, tomó la maleta, le colocó el ticket y la coloca fuera de su visión del control del monitor, es decir, no pasó por la máquina de rayos x, esa acción por omisión constituye una cooperación inmediata ya que la sola alerta que éste funcionario hubiera aceptado impediría de inmediato la comisión del hecho punible, cuya función guarda semejanza con la de los Guardias Nacionales, prevención, vigilancia y descubrimiento de delitos de esta especialidad, del mismo modo, el contenido de los videos dan cuenta que este funcionario de seguridad momentos antes cooperó en colocar la maleta en ese cuarto donde está la máquina de rayos x.

Esta maleta descrita, fue devuelta por orden de otro funcionario de la Guardia Nacional, al percatarse que allí se había apagado y prendido la luz, es abierta en presencia de testigos y ocupan en su interior 35 panelas con un polvo blanco que a la experticia química resultó ser clorhidrato de cocaína, y descubren que efectivamente tenía un ticket que no le correspondía, ubicando la verdadera maleta a la cual le pertenecía el ticket y el propietario de la misma.

Los hechos así narrados configuran el delito de Transporte de Estupefacientes, y transporte de estupefacientes en grado de cooperador inmediato.

1.2.También se discutió y probó, que dos empleados del aeropuerto ese día, estando en el patio de carga, antes de que la camioneta que transportaba la maleta con clorhidrato de cocaína, entrara en retroceso, estacionan contenedores, de forma tal, que el lente de la cámara de seguridad no captara, que esa maleta estaba en el interior del vehículo, que de allí sería obtenida para ser colocada en el cuarto de rayos x, que no se registrara quien o quienes se bajarían de ese automóvil, cargándola para ser colocada dentro del cuarto de rayos x. Acción ésta que el Tribunal consideró de complicidad.

De igual forma dos empleados luego que la maleta sale del cuarto de rayos x, conjuntamente con la persona que la coloca desde su interior, inmediatamente el anotador de los equipajes señala el sitio donde el cargador debe colocar la maleta, el cargador la toma, la aparta, y quien debe anotar el número de equipaje, que hasta ese momento había anotado todas las maletas salientes, omite precisamente anotar esta maleta negra, y posteriormente entre el sujeto que coloca la maleta en la correa desde el interior del cuarto y el cargador la abordan al contenedor, mientras el sujeto que debía anotarla vigila la acción final para ser trasladada hasta el vuelo 811 rumbo a Canadá, siendo estas acciones de complicidad.

Los hechos punibles así narrados conformaron el objeto del debate, y aquí en este capítulo se analizan para determinar, el delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, y las dos formas de participación cooperación y complicidad, y la forma como fue llevada a cabo, con los siguientes medios probatorios percibidos oralmente en el desarrollo del debate.

1)Declaración de los funcionarios presenciales del hallazgo de la maleta Air Canadá negra, contentiva de 35 panelas de clorhidrato de cocaína y sus circunstancias, ciudadanos R.E.G.G., C.E.R. y J.A.Z.A., adscritos a la Guardia Nacional comando Antidrogas:

1.1) R.E.G.G.,…sobre los hechos narró: el 17 de abril de 2006, estaba de servicio a pie de avión, aproximadamente entre 2:30 a 3:00 de la tarde, estaba esperando el desembarque del vuelo, cuando se le informa por radio que el capitán lo mandó a buscar para la revisión de una maleta en el sótano del aeropuerto, allí estaba un ciudadano con una maleta y el capitán jefe de la unidad, le dijo que hiciera el procedimiento respectivo del caso y procedió a efectuar la abertura de la maleta negra de pasta, al revisarla se encontró dentro de ella 22 panelas, se le informó al fiscal y se realizaron todas las diligencias del caso de droga…omissis..

1.2) C.E.R.,…sobre los hechos dijo: ese día estaba efectuando el procedimiento de rutina para los vuelos internacionales de la línea zoom que iba a Canadá, y recibe llamada de C.N., donde le informa que en la sala donde se hace el chequeo observó situación irregular que podría tratarse de algo ilícito, le ordenó al sargento para que se trasladara allá y los funcionarios de la Guardia Nacional que estaban allí le informaron al sargento que hubo una novedad con la luz que se había pagado accidentalmente, va al circuito cerrado y Narváez le dice la situación y ordena realizar un re chequeo a las maletas embarcadas en el avión y después resultó que una de las maletas realmente contenía sustancias estupefacientes y se efectuó el procedimiento para ese ilícito… Omissis…

1.3) J.A.Z.A.,…sobre los hechos describió: el 17 de abril de 2006, aproximadamente a la 1:55 recibió llamada de C.R. que se trasladara a la parte del sótano, se trasladó al sitio informado, también le indicó que el capitán recibe llamada de C.N. donde le informó que se apagó la luz de esa zona, va allá y consigue al Cabo Primero Pico Cabello y el Distinguido Ruiz, les preguntó, el Cabo Primero le dijo que la luz se apagó accidentalmente por un ciudadano de nombre Jesús, que allí restaban de 5 a 10 maletas, allí se apersonó C.N. y se realizó un nuevo chequeo y se detectó una maleta que tenía sombras, y le entregó el procedimiento al distinguido G.G. y posteriormente se procedió a buscar al dueño de la maleta…Omissis..

2) Declaraciones de los testigos civiles presenciales de la ocupación de la maleta y de su contenido ciudadanos A.J.V.M., J.A.O.G. y D.P.S.Z..

2.1) A.J.V.M.,…sobre los hechos indicó que no conoce mucho, él estaba laborando ese mismo día cuando encontraron eso y cuando se corrió la noticia…Omissis...

2.2) J.A.O.G.,…sobre los hechos dijo: él se encontraba en el avión de martiner, que llega de Alemania, se le acercó un oficial de la Guardia Nacional y le pidió que fuera testigo de un hecho de una maleta que estaba detenida para su supervisión, fue al patio central donde están los equipajes que iban a ser revisados, estaban todas las maletas a revisión, se llamaron a los dueños de los equipajes, se llamó al señor se le dijo cuál de los equipajes era el de él, el señor dijo que ninguno era de su propiedad con excepción de uno, uno de ellos tenía el ticket de su propiedad, pero decía que eso no era de él se verificó que solo el ticket más el equipaje no era de él, hasta allí es que recuerda, ya lo demás fue procedimiento que hizo el que tenía ese caso, el guardia que tenía ya el caso del equipaje, no recuerda mucho…Omissis…

2.3) D.P.S.Z.,… sobre el conocimiento de los hechos expresó: venía bajando del taller y le pidieron apoyo que fuera testigo de lo que estaban trabajando, vio una maleta que tenía pega loca y lo demás lo hacen los guardias…Omissis…

3) Declaración del testigo que da fe que esa maleta no fue chequeada por el mostrador, es decir por la vía regular, ciudadana E.M.S.R..

3.1) E.M.S.R.,…sobre los hechos que tiene conocimiento expresó: llegó a su trabajo y realizó las labores normales de pre vuelo, ella chequeo al pasajero involucrado y la pusieron a cargar la maleta, era demasiado pesada y le tomaron declaración…Omissis..

4.1) L.J.G.V.,…sobre los hechos indicó: que se encontraba con A.B., en la sala de circuito cerrado de televisión, y en la sala se observó que un funcionario de la Guardia Nacional apagó la luz, una persona saltó puso una maleta volvió a saltar y la persona prendió la luz...Omissis..

4.2) A.R.B.M.,…sobre los hechos dijo que a la 1:36 se pudo observar un apagó de luz en el patio de carga, se pudo observar una persona manipulando una maleta, es probable que la maleta se haya caído y estaba muy oscuro…Omissis…

5) Declaración del ciudadano E.G., funcionario del circuito cerrado de televisión del aeropuerto encargado de respaldar las grabaciones.

5.1) E.J.G.F.,…sobre los hechos expresó: para el momento en que ocurren los hechos él estaba en Porlamar haciendo una compra de equipo de seguridad cuando llega, C.N. le dice que hay un video que hay que extraer copias, esa era su función, pasó al área de equipo, en ese momento no consiguió los videos, no sabe cuál es la hora, consultó nuevamente con César, llegó el capitán Rondón y pasó a revisar se extrajeron las partes, las cuales consideró importantes y se colocaron en el buge, él día que trajo los videos él volvió a entrar a la oficina del circuito cerrado con el intervencionista del TSJ, el capitán R.M. lo sacó del puesto en forma inesperada y empezó a hacer guardias como seguridad, no tuvo tiempo de organizar ni de entregar, cuando la Fiscal fue al aeropuerto para buscar el CPU, el señor Eisen le pidió que buscara los videos que están en el CPU, como un favor bajó a la oficina de seguridad y buscan los videos y los consiguió en la gaveta es un respaldo para evitar que se perdiera la información, él hizo un oficio, porque no tuvo oportunidad para ver los circuitos, viendo lo relevante él prefirió hacer un oficio, trajo los videos hasta acá y él los trajo, Carpio lo autorizó a traerlos hasta acá…Omissis…

6) Declaración del Gerente de Seguridad del Aeropuerto Internacional S.M., ciudadano C.O.N..

6.1) C.O.N.,…sobre los acontecimientos verbalmente contó: en el mes de marzo o abril lo llaman del departamento de circuito cerrado de televisión, donde le informan lo referente a una anomalía en el aeropuerto, llega a la oficina y lo ponen al tanto retroceden el video que tiene memoria de 25 días antes, se visualiza que hay un letrero de dice que las luces internas no deben apagarse, se ve en el video que uno de los funcionarios apaga la luz y llega un funcionario de carga salta y hace como un cambio de etiqueta, la persona que está allí afuera prende la luz, otro agarra la maleta a un lado, dos personas cargan la maleta y a él le da la impresión que algo pasa y por ello llama al Comandante para que verifique lo que pasa, detienen el contenedor, nuevamente hacen el chequeo de la maleta y encuentran eso la droga…Omissis…

7) Declaración de los expertos ciudadanos G.J.L.R., adscrito al laboratorio de toxicología dela Guardia Nacional, J.V., B.Y.M.B. y J.R.R.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

7.1) G.J.L.R.,…indicó que las muestras se tomaron acá y la trasladaron a Puerto La Cruz, se realizó sobre una maleta tipo piloto grande que contenía en su interior 4 toallas y debajo de esta 35 envoltorios conocidos con el nombre de panela, elaborados con cinta adhesiva transparente con etiquetas de calcomanías de taz, demonio de tazmania, otra cinta adhesiva hasta caer al fondo, identificados del 1 al 35, a la apertura de cada uno de las panelas se trata del mismo material, al alcaloide arrojó positivo y luego se verificó que es droga tipo cocaína, al narco test arrojó positivo en cada una de ellas, luego arrojó el tipo de clorhidrato de cocaína que es una sal, arrojaron positivos todos los experimentos por lo que se clasificó que tiene clorhidrato de cocaína, su peso bruto de 39 con 375 gramos, peso neto 35 con 065 gramos, las panelas tenían una rasa como de carro, se determinó el porcentaje de pureza, se extrajo un gramos y se somete a solventes dando una pureza de 98%, la prueba de ultravioleta es bastante certera, se buscan bandas que son características para cada componente químico y arrojó esta banda que es cocaína clorhidrato, el barrido de la maleta se le realizó a un ticket con el nombre de S.O., donde se recopila todos los residuos, y se determinó que contiene en la superficie alcaloide denominado cocaína, la cocaína es un estupefaciente prohibido, es estimulante del sistema central, altera el sistema nervioso, y afecta todas las capacidades físicas, las muestras fueron devueltas…Omissis..

7.2) J.V., …indicó: que en primer lugar se obtienen las evidencias un equipo de computadora y 7 dispositivos de almacenamiento, proporcionado por la ciudadana Juez, se describen las evidencias, el dispositivo de almacenamiento es uno de los estudios más importante de la informática forense, en el Circuito Cerrado de Televisión no contenía información en su dispositivo de almacenamiento, se hizo una copia avi y se trabajó sobre la copia, cada equipo en el circuito cerrado de televisión contenía 16 entradas, son diferentes las copias el N° 3 que es el video certificado presentado por el Fiscal como prueba complementaria es certificado por la empresa pelco, es auténtico por los atributos de marca de agua y además de la procedencia, existen en el circuito cerrado 31 entradas disponibles de las 64, en los videos no se evidenció montaje alguno, da la posibilidad de copiar normal y la posibilidad de copiar con marca de agua, el sistema tiene un algoritmo especial que forma una marca de agua..Omissis…

7.3) B.J. MEZA BLANCO,…sobre el informe pericial y el complemento de la inspección indicó: se identificó y describió un equipo de computación, 7 dispositivos DVD y cada tipo de disco compacto ella realizó el reconocimiento físico por número y seriales, esos números y seriales son únicos en cada disco y se discriminó la procedencia de cada uno de ellos, , hizo una evaluación de contenido, en el circuito cerrado de televisión, un equipo instalado DX800, el programa instalado no se encontraba relacionado, allí el archivo es del 2007 y la causa que se relaciona es del 2006, es decir, no se relaciona con el caso, el contenido de los discos versátiles la fecha de creación abril del 2006, son videos captados por un circuito cerrado de televisión, el mismo procedimiento se realizó en los CD son de abril de 2006, el análisis comparativos de los archivos pudieron apreciar que las imágenes fueron captadas por la grabadoras por el sistema instalado pelco, que solo puede verse a través de una aplicación presenta marcas particulares, número de cámara y fecha y un mensaje en la parte inferior que indica que es auténtico que es procedente solo en ese sólo sistema, el estándar de comparación fue el disco 3, y se determinó que son auténticos, no se observaron ediciones, se presentó el mismo contenido en cada uno delos (Sic) videos y de los equipos de computación cada uno de las fotografías, sala de chequeo, cuarto de rayos x. y se realizó una actividad complementaria a la que se realizó el día 10 de diciembre de 2007…Omissis…

7.4) J.R.R.P.,…sobre la pericia indicó: él solicitó una inspección técnica, para poder establecer la autenticidad de los videos como tal…Omissis…

8) INSPECCIÓN JUDICIAL, realizada el 10 de diciembre de 2007, a solicitud de la defensa, en las instalaciones del aeropuerto Internacional S.M., en presencia de las partes, el Tribunal se constituyó en las instalaciones del aeropuerto con el apoyo de sus autoridades…

(Resaltado y subrayado de la Corte)

CONSIDERACIONES PERTINENTES PARA DECIDIR

Analizados como han sido exhaustivamente, la sentencia recurrida y los escritos recursivos, esta Corte de Apelaciones, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Para resolver los recursos de apelación presentados por la Representación de las Defensas impugnantes de cada uno de los acusados esta Sala pasa a dilucidar:

En todo proceso Penal, hay que demostrar dos grandes extremos: 1.- la comisión de un hecho punible, es decir, demostrar que materialmente se cometió un hecho punible o la corporeidad de un delito y 2.- los elementos de culpabilidad, es decir, que se demuestre en juicio oral y público que el acusado es autor o participe (dentro de las figuras de la coparticipación criminal contemplados en el artículo 83 al 85 del Código Penal Venezolano) de la comisión de ese hecho punible.

En este orden de ideas, el primer extremo, que es la comprobación de la perpetración del hecho punible debe ser realizada ab initio, es decir, desde el comienzo del proceso, con todos los actos de investigación que realice el Fiscal del Ministerio Publico en la fase preparatoria, como titular del ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 11, 24, 108, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal. Así lo dispone el artículo 283 cuando expresamente señala:

Artículo 283. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

(Cursivo y resaltado de la Corte).

Por otra parte, cuando el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control admite una acusación, es porque se demostró o comprobó la materialización de un hecho punible, ya que si no esta demostrada tal perpetración lo conducente es declarar el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado.

(Subrayado nuestro)

Es con esta admisión de la acusación que hasta la precalificación jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público pasa a ser calificación jurídica y se explanará en el Auto de Apertura a Juicio, que es en definitiva lo que marcará los límites del desarrollo del juicio oral y público, no pudiendo el Juez de Enjuiciamiento Sentenciador apartarse de estos límites al momento de dictar la sentencia, siempre y cuando en el desarrollo del debate judicial no exista la posibilidad de un cambio en la calificación de los hechos dada por el Fiscal y admitida por el Juez de Control (no en la comprobación de los mismos), en cuyo caso el Código Orgánico Procesal Penal, prevé su procedimiento. Así se dispone en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 363. Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.

Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica.

Por otra parte, el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé lo siguiente:

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio;

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;

3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;

4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Al respecto de lo anterior esta Sala observa en las denuncias señaladas en los escritos de apelación interpuesto por las defensas están basadas en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual esta diseñado procesalmente así: “Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral”

Todos los impugnantes convergen que se incorporó una prueba ilícita al debate oral y público, al señalar en algunos de sus extractos lo siguiente:

• Abogado D.G., manifestó: “…, el contenido de los videos incorporados al debate en flagrante vulneración de las formas procesales para ello previstas, a la vez que ordena en forma indebida y por aplicación del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de una experticia informática sobre tales videos, de manera tal que invadió las funciones inherentes a las cargas que tiene el Ministerio Público en el proceso penal en las diversas fases del mismo…”

• Abogada T.P., arguyó: “…fue presentado una prueba complementaria por parte del Ministerio Público, una Copia Certificada con marca de agua de los videos, tal certificación fue realizada por funcionarios que no tienen facultad para hacerlo, aunado al hecho de que esta prueba fue obtenida con violación al debido proceso, por cuanto su formación se produjo en forma extemporánea, por cuanto la misma fue obtenida con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, y con ausencia de las partes, es decir a espaldas de la defensa y de los imputados, y siendo aún más grave no era una prueba complementaria, ya que desde el inicio de la investigación se conocía la existencia de la prueba, salvo que del manejo de la misma como prueba por parte del Ministerio Público no cumplió con los requisitos de ley, ya que, aún siendo la prueba fundamental del Ministerio Público, no fue resguardada como tal, debido al desconocimiento del tratamiento que debió dársele a la referida prueba; ante tal irregularidad la ciudadana juez de juicio anula la prueba y por consiguiente no la aprecia en la definitiva, pero sin embargo habiendo sido tomado como patrón para la practica de una experticia decretada de oficio por parte de la Juez de Juicio, esta prueba nula, la juez le da valor probatorio a dicha experticia, alegando que la misma es independiente de las demás pruebas y por lo tanto no se afecta de nulidad absoluta, posición ésta, a criterio de esta defensa, totalmente errada, por cuanto dicha experticia tuvo su fundamento en una prueba ilícita, y por lo tanto debe correr con la misma suerte…Omissis…

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, el Juicio fue sustentado sobre la base una prueba nula y subsidiariamente la experticia informática, es nula, pues se basó en un video que se usó como patrón, y que fue decretado nulo, rigiendo al respecto la conocida teoría del ARBOL ENVENENADO…Omissis…

• La Abogada L.C., en su escrito impugnatorio, entre otras cosas dijo: “…Los jueces no deben presumir culpabilidad o la inocencia de ningún causado casándose en pruebas conseguidas de cualquier modo, y presumir culpabilidad sin hechos probados no debe no debe ser permitido ¿De donde saca la juzgadora la culpabilidad de mis defendidos? En primer lugar de uno (Sic) videos manoseados, viciados en su contexto físicos que al observarlos, son más bien una caricatura de una película cuadriculada, con imágenes confusas, con sombras, que pareciera mas bien una película en blanco y negro del siglo pasado. Pero más suponiendo, que la honorable Juzgadora tuviera el sentido de la visión con rayas, no pudo ver otra cosa, que mis defendidos laborando en su sitio de trabajo. Esta es una verdad indiscutible porque se desprende de las declaraciones de los testimonios de C.N. y J.A.Z.A. y ello vieron a uno (Sic) compañeros apagando y prendiendo la Luz. Desde luego; la Juzgadora esta arreglando la luz precisamente para tener mejor visión…Omissis…

…Se trata de un delito de tráfico de “Transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en grado de cooperadores inmediatos. Grave imputación que aconseja extremar el cuidado en el acopio e interpretación de la prueba, por tratarse de una hipótesis excepcional de un tipo calificado por su gran perjuicio a la sociedad. Sin embargo, la juzgadora, de un modo extraño y fuera de toda lógica contraviniendo toda regla jurídica normativa de la valoración probatoria, da por sentado que mis defendidos son culpables. No tuvo en cuenta que hecho (Sic) de apagar y prender una luz es un hecho ordinario en relación directa al trabajo realizado por mis defendidos y no es extraordinario y de ser así, por un principio antológico tendría que probarse la afirmación…son evidentes y claras contradicciones, la ausencia del derecho, de las interpretaciones lógica los conocimientos científicos y las máximas de experiencia…Omissis…”

Es fundamental apreciar, que la finalidad del proceso penal, sea ordinario, especial o militar, es el establecimiento de la verdad de los hechos por la vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, a lo que deberá atenerse el juez al adoptar su decisión, como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, una vez ofrecidas las pruebas por cualquiera de las partes, el Juez luego de verificar los requisitos acerca de su procedencia, debe considerar su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida, por lo que debe considerar que toda prueba obtenida con menoscabo de derechos fundamentales de la persona, entre estos el derecho a la defensa, esto es, con violación del debido proceso, debe tenerse como ilícita y por ende sin eficacia alguna.

En el presente caso, observa esta alzada, que las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, en el libelo acusatorio, fueron admitidas por el Juez de Control en su oportunidad, entre ellas, a saber:

• Declaración de los expertos G.J.L.R., R.B.N.R., C.N. y R.G.G., quienes realizaron experticias técnicas.

• Declaración de los funcionarios R.G.G., J.Z.A., C.N., F.F., Á.J.A.T., G.O..

• Declaraciones de los testigos D.P.S.Z., J.A.O., E.M.S.R., L.A.F.C., L.J.G.V., C.A.M.C., A.R.B.M., J.R.R.V., W.J.R.S., J.A.M.L., J.R.R.Q., R.A.S.R., E.J.G.F., A.J.V.M., O.R.V.N., A.L., J.G.R..

• Pruebas Documentales: Las ordenes de aprehensión, dictamen pericial químico N° LC-LCO-DQ-255-2005, Oficio N° GS-064.06, Oficio N° CO-CAUEAM.114 de 20-4-06, (relación de personal que laboró el 17-4-06 indicando los grupos en que se dividen sus direcciones de habitación) oficio N° CO-CAUEAM.115 de 20-04-06 (remisión de ordenes de servicios del personal del 17-4-06 novedades más importantes ocurridas), oficio N° GS-070-6 de 15-05-06 (normativa interna del uso del servicio eléctrico y ubicación de las cámaras de seguridad del aeropuerto), hoja de montaje fotográfico o reseña fotográfica , 6-5-06 realizada al patio de carga de la sala de rayos X del aeropuerto y sus alrededores así como la cámara de seguridad, hoja de montaje fotográfico o reseña fotográfica de 17-04-06 realizada al momento de realizar la revisión de la maleta la cual resultó tener en su interior 35 panela, registro Computarizado del chequeo perteneciente a los ciudadanos Viviante Audette y S.O. el 17-4-06, extracto del folleto de venta de los equipos CCTV del aeropuerto donde se hace mención de la marca de agua que utiliza la compañía fabricante para garantizar la autenticidad de los videos, así como Manual de garantía emanada de la referida fábrica que certifica dicha autenticidad, video original certificado, exhibición y lectura del ticket signado con el N° Z4004483, hoja de Montaje fotográfico ( 1 al 6) donde se evidencias las toallas utilizadas en el hotel pueblo Caribe donde se hospedaron S.O. y V.A., exhibición y lectura del listado de personal del grupo B del día 17-4-06, exhibición y lectura de las novedades más importantes del día 17-4-06, donde se deja constancia que siendo la 1:35 horas de la tarde el imputado J.L., realizó un recorrido, exhibición y lectura de los formatos (planillas) manuscrito de control de seguridad de los equipajes, donde aparece M.B. donde fijaron como primer equipaje la maleta que la misma no egresó de la sala de rayos x exhibición y lectura de las novedades mas importantes del día 17-4-06, se deja constancia que siendo la 1:35 J. león realiza un recorrido por el sector oeste Patio de carga internacional, exhibición y lectura del acta de inspección ocular realizada por el Tribunal Primero de Control.

• Como prueba complementaria, ofreció los siguientes medios de prueba: Testimoniales de los ciudadanos H.S. experto en informática del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deberá trasladarse al aeropuerto donde se encuentra el Circuito Cerrado de Televisión, la testimonial del ciudadano C.S., quien es el instalador y quien hace el mantenimiento del Circuito Cerrado de Televisión, testimonial del ciudadano E.J.G.F., quien respaldó en copia certificada el video de su original, según acta levantada la cual, consigna para su exhibición y lectura, el video original quedó respaldado en el CPU que se encuentra en el aeropuerto, y solicita al Tribunal de ser necesario que dicho equipo sea trasladado o solicitado a la sala de juicio, o se constituya en el Circuito Cerrado de Televisión a fin de apreciar dicho video, del mismo modo ofreció como prueba complementaria la copia certificada del video en dos CD , uno donde se edita las imágenes del aeropuerto de la posible comisión de un hecho punible, y el otro con un programa original marca de agua de la compañía Pelco para poder visualizar dicho video.

En relación con la admisibilidad o no de dichas pruebas, estableciendo la necesidad y pertinencia de dichos medios probatorios. Dicho auto debe dictarse antes de la apertura del juicio oral, de forma que las partes tengan conocimiento de las pruebas que se desarrollarán en el proceso y puedan así preparar su estrategia de defensa respecto a cada hipótesis planteada, dentro de una contienda trabada, sin sorpresas, con reglas previamente establecidas. En consecuencia, no podrán las partes con posterioridad a este momento ofrecer nuevas pruebas para ser conocidas después de haberse celebrado la audiencia preliminar, a menos que se trate, como tantas veces se ha dicho de otros medios de prueba (“nuevas pruebas”) previstos por el artículo 343 del Código Adjetivo Penal.

De allí que el referido Tribunal en base al principio de legalidad de las pruebas, que consiste en que sólo pueden practicarse e incorporarse al proceso aquellos medios probatorios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la ley establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de formar convicción, es decir, que será ilícita una prueba ilegalmente lograda, como ilegalmente incorporada.

En este orden de ideas, cabe destacar que el Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación del principio de preclusividad obliga a respetar los lapsos y oportunidades que la ley contempla para que cada parte pueda hacer sus ofertas de las pruebas que se incorporarán al juicio oral.

Así pues, que las partes tienen sus oportunidades para esa promoción de nuevas pruebas complementarias: después de presentada la acusación, después de la audiencia preliminar, y antes de iniciarse el juicio oral y público, siempre que se trate de pruebas que antes eran desconocidas para el promovente. Cuyo requisito es que debe tratarse de nuevas pruebas que no fueron precedentemente promovidas, porque eran desconocidas por el respectivo promovente, en este caso el Fiscal del Ministerio Público, ofreció ante el Juez de Juicio unas pruebas por él conocidas después de la Audiencia Preliminar y antes de la iniciación del debate probatorio, bajo la figura de la prueba complementaria, prevista en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son las indicadas en los autos (Audiencia Preliminar de fecha veinte (20) de julio de dos mil seis y Auto de Apertura a juicio de fecha veintiuno (21) de julio del mismo año).

Corresponde al Juez de juicio, con fundamento en las pruebas incorporadas al debate, dirigir, controlar y decidir el juicio de reproche en contra del o los acusados, de modo que, concluido el debate oral y público, el Juez de juicio sólo debe pronunciarse, sobre la certeza de culpabilidad o no culpabilidad del acusado.

Es importante precisar, que cuando se ordenó la apertura a Juicio, en el momento de la celebración de la audiencia preliminar en el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, es porque ya esta comprobada la perpetración del hecho punible, es decir, que lo único que se va a demostrar es la responsabilidad penal del agente o de los agentes o cual es la coparticipación de los acusados de dicha comisión.

En el presente caso, es de hacer notar, que efectivamente la Jueza Segunda de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, no se apartó de lo comprobado por el Juez en Funciones de Control, en el momento de la celebración de la audiencia preliminar, al admitir la acusación y al dictar el auto de apertura a juicio, en donde se señalaron los lineamientos a seguir en el juicio oral y público, de no ser así este Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control ha debido indicar a la Vindicta Pública la corrección de la acusación o dictar otro acto conclusivo, por no estar comprobada la perpetración del hecho objeto del proceso, circunstancia esta que no se presentó, en cuanto al acervo probatorio presentado por las partes, solo esta facultado para decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral, razón por lo cual, dentro del Principio de la Tutela Judicial Efectiva, contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe el Juez de Control, al admitir la acusación, verificar si efectivamente se cometió un hecho punible, además de pronunciarse acerca de la admisión de las pruebas entre otras decisiones, verificando si son lícitas formal y materialmente, idóneas, útiles, si fueron presentadas en el tiempo oportuno, y si se cumplió con el Principio de la Comunidad de la Prueba (Principio de Control de la Prueba, Principio de la Carga de la Prueba y Principio de Contradicción de la Prueba), no limitándose esta actividad del Juez en funciones de Control en la audiencia preliminar, únicamente a los pronunciamientos referentes a los medios de prueba.

Concretamente lo que los apelantes cuestionan es la inmotivación apreciada en el fallo, e intentan llamar la atención a esta Sala con el propósito que se efectúe una revisión exhaustiva orientada a declarar la nulidad de la sentencia, porque según ellos contiene vicios graves. Respecto al particular, se trae a colación el criterio doctrinario expuesto por el jurista, De La Rúa (1968,149), acerca de la motivación de la sentencia:

“…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.”

En este sentido, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como:

… garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.

(El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor V.P.D.Z.. Buenos Aires.).

La anterior consideración, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual:

La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.

En efecto, la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente al poder judicial en todo el país, como máxima expresión de Poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de constituir, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así, evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión.

Así mismo, debe reafirmarse la soberanía de los jueces de instancia para la determinación del hecho probado, lo cual implica que el tribunal de alzada no está facultado para valorar el grado de certeza obtenido por el A-quo, pues, lo único censurable al respecto, es el cómo y la manera que determinó el hecho, esto es, si lo obtuvo con base a pruebas que cumplan los presupuestos de apreciación conforme lo dispone el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si fueron examinados con base a la sana crítica.

En efecto, esta Alzada, conforme al anterior razonamiento procede a examinar la sentencia recurrida, de acuerdo a las interrogantes planteadas por los defensores, sin invadir la actividad jurisdiccional del juez respecto a la valoración de las pruebas que ya fueron apreciadas por el órgano competente, ya que ello equivaldría usurpar una función que es exclusiva del Juez de Instancia, circunstancia que quebranta los principios de inmediación y juez natural, garantizados en los artículos 16 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con el fin de ahondar sobre la cuestión que se dilucida, vale hacer mención a la sentencia N° 020, de fecha 09 de marzo de 2005 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, quien sostuvo:

“…El establecimiento de los hechos, “…en salvaguarda del principio de inmediación, previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, le está vedado a las C. deA., por cuanto esa competencia le está asignada exclusivamente, al Juez de Juicio”.

El fallo impugnado, contiene un segmento dedicado a la culpabilidad de los acusados y de él se desprende entre otros particulares:

...C) CULPABILIDAD DE LOS ACUSADOS

El presente juicio se llevó a cabo desde el 3 de octubre de 2007 hasta el 20 de diciembre de 2007,… esta Juzgadora pudo familiarizarse, con las características físicas de cada uno de los ocho acusados, al punto de saber sin conocerlos, desde el inicio, quien era cada quién, pero la virtud del proceso oral acusatorio, apoyada principalmente en la inmediación, contradicción, publicidad y la oralidad, pudo determinar y definir…los gestos, de cada uno, en las diversas situaciones ocurridas durante la audiencia que fueron muchas, interrogó personalmente a cada uno de ellos, sobre sus datos personales, es decir, ellos mismos se identificaron en alta voz, y dieron a conocer su personalidad y características físicas ante la audiencia y sobre todo delante del Juzgador, es esto, lo que permite el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, en combinación con el texto del artículo 332 ejusdem, es capaz esta Juzgadora, de identificar a cada uno de ellos, en fotografías, caminando, de espaldas, en videos y en cualquier lugar donde estén, tal situación forma parte de las virtudes del proceso penal acusatorio, y de igual forma contribuye a la apreciación de las pruebas, conforme al sistema de la sana crítica.

Verbigracia, un acusado que sea derecho pero ineludiblemente el debate obsequia que la persona que cometió el delito es zurdo, y el Tribunal podrá apreciar esta circunstancia por su propia cuenta, del mismo modo, si testigos presenciales dan las características verbales del culpable como negro, alto, ciego y además cojo, el Tribunal por su apreciación personal, sin necesidad de reconocimiento alguno, ante la presencia ininterrumpida del acusado en el debate observa que la persona es baja, blanca, ojos verdes y cabello amarillo, cuando se acusa a un vigilante de seguridad de haber participado en un robo agravado, pero en el video no aparece por ningún lado ese vigilante de seguridad asociado o en complicidad alguna con los autores, sino ejerciendo su trabajo.

C.1) En este espacio el Tribunal desarrollará por separado la culpabilidad de cada uno de los acusados en el delito demostrado, iniciando la motivación con el acusado E.A.J.P..

Emerson es funcionario de seguridad del aeropuerto, su uniforme tal como fue descrito por los otros funcionarios de seguridad que pasaron declarando por la sala, es azul oscuro, y así fue percibido por este Tribunal, durante la inspección judicial cuando en vivo, pudo observar el chequeo de un vuelo internacional, las características físicas de E.A.J.P., no son comunes, es un sujeto alto, grueso, atlético y calvo, con brazos fuertes y musculosos.

El 17 de abril de 2006, tanto C.O.N., indicó que este funcionario él lo conoce muy bien porque frecuenta su labor, y ese día estaba de guardia en el cuarto de carga internacional, lo mismo indicó el ciudadano A.J.V.M., quien denunció que ese día Emerson estaba de Guardia en el internacional, y Emerson se encontraba en ese vuelo Canadiense chequeando, que él fue a relevar a Emerson cuando ocurre el problema de la luz, y por ello, él estuvo en el nuevo chequeo, dijo también que Emerson ese día cargaba las llaves, que pertenece al grupo A que estaba de guardia ese día, conjuntamente con el Supervisor de Seguridad J.L..

Adicionalmente a ello, existe la certeza de la participación del acusado E.A.J.P., en los hechos probados, con la declaración de testigos, así los funcionarios de la Guardia Nacional, y el testigo C.O.N., indicaron en forma determinante, que un oficial de seguridad es la persona encargada en forma fija de ejercer la función de manejar la máquina de rayos x, y verificar que todos los equipajes pasen por esa máquina, conjuntamente con un Guardia Nacional, que según el Capitán C.E.R., viste de civil, siendo esa la característica de la unidad Antidrogas, vestirse de civil, específicamente el testigo A.J.V.M., afirmó que Emerson ese día era el oficial de Guardia encargado en la máquina de rayos x, y es quien ese día cargaba las llaves, siendo además asentado que las llaves son de libre acceso por el oficial de seguridad, es quien abre y cierra el cuarto donde está la máquina de rayos x.

Bajo este criterio, mezclando las declaraciones de los testigos quienes afirmaron que en el cuarto de rayos x, sólo está un oficial de seguridad cuyo uniforme es azul oscuro, y un Guardia Nacional, conjugándola con la declaración de A.J.V.M., que al observar el video intercambio, caso zoom, que atrajo hechos vistos en tiempo real por los empleados del circuito cerrado de televisión, podemos concluir que la persona que aparece con el uniforme azul oscuro, es un oficial de seguridad, y fue así asegurado por A.J.V.M., se trata de E.A.J.P.. Dijo este empleado que el oficial de seguridad puede manejar y andar en la camioneta adscrita a toda la zona del aeropuerto, por ejemplo en el sótano y patio de carga.

En el video llegada sg, (Sic) el cual, fue declarado auténtico por los expertos, pues arrojó cifras o algoritmos iguales, se observa la figura de E.A.J.P., bajarse como copiloto de la camioneta blanca, en dicho video se observa su figura humana nítidamente y pudo ser captado fácilmente por esta Juzgadora, sin necesidad de reconocimiento alguno, tal como también reconoce el ambiente en el cual se desarrolló esta escena de hechos reales, se observa además que viste su uniforme azul oscuro de oficial de seguridad, y un detalle muy importante revelador para acreditar su participación, es que, en una de sus manos carga un reloj amarillo, y en la otra una pulsera gruesa amarilla, esta identificación y detalle de vestimenta de ese día, también se encuentra presente al momento de observar el video denominado intercambio hechos captados por la cámara 13 que se encuentra en el interior del cuarto, donde está la máquina de rayos x, lo que corrobora el dicho del testigo A.J.V.M., que Emerson le correspondió chequear el vuelo canadiense, el video habla por sí solo tal como lo dijo el experto J.R., cuando indicó que un video dice y muestra mas que una palabra y que una escritura, pues bien, E.A.J.P., se encuentra de servicio y de guardia ese día 17 de abril de 2006, frente a la máquina de rayos x, se observa con su uniforme de oficial de seguridad, con ambas manos colocadas en el tablero de la máquina de rayos x, con las prendas de vestir un reloj amarillo y una pulsera amarilla, cuando se apaga la luz, omite levantarse de su sitio de trabajo para controlar la situación o para parar el chequeo hasta tanto se regularice el alimento de la energía, desde allí él pudo observar tal como, lo mostró la inspección en el sitio, cuando una persona apaga la luz, cuando luego otra persona brinca y pasa la correa toma la maleta que se encontraba allí oculta, puesta en el piso, y todo cuanto hace con la maleta para luego colocarla fuera del área de la vista de los rayos x, es decir, su cara como lo dibuja el video está inclinada mirando siempre hacia el sitio clave de acción del sujeto que entra.

Consciente que esa maleta colocada no pasó por los rayos x, y evidentemente cooperó de manera fundamental y esencial, para que la maleta fuese colocada fuera del control, y de ello se desprende que efectivamente conocía el contenido de dicha maleta, por la actitud omisiva y permisiva de no denunciar dicha situación, estando en posición de garante por ser oficial de seguridad, a quien se le exige que evite el resultado tipo. A su vista la comisión de un hecho punible, ciertamente con él único propósito e intención de que la maleta fuera transportada con ese cargamento de droga sin librar la sospecha debida hasta el avión de la línea zoom.

La acción por omisión de Emerson no se limita a esta, sino que apreciado como fue y probado que poseía un reloj amarillo además grueso en uno de sus manos, y estar como copiloto de la camioneta blanca con logo de seguridad del aeropuerto, es la que retrocede luego de que los contenedores son colocados en sitios claves, para que las cámaras no captaran el hecho de su colocación, y se baja de ésta pues el video maleta adentro que también fue auténtico, muestra que la mano que coloca la maleta tiene como accesorio un reloj amarillo, del mismo estilo y similar al que se individualizó en los dos videos anteriores, dejando claro para este Tribunal, la participación como cooperador necesario, pues en primer lugar su acción entró a ampliar el tipo penal, al colocar la maleta, y al omitir la acción debida que permitió en sus narices, después de colocar la maleta que un sujeto saltara la tomara desde el sitio donde el conocía la había dejado, luego que se apaga la luz, para cambiar el ticket, y colocarla lejos de su control y función, pasar por los monitores de la máquina de rayos x.

Las reglas de la lógica bien definidas por ésta juzgadora, permitió apreciar que la camioneta blanca de seguridad, en el patio de carga, posterior al estacionamiento de los contenedores, entra al patio de carga internacional, a las 13:47:57 y retrocede estacionándose en medio de ambos contenedores y queda efectivamente estacionada a las 13:48:08 según se observa del video colocación, éste video culmina cuando la camioneta sale siendo las 13:49:38, del día 17 de abril e 2006, es decir, se estaciona y permanece allí un minuto con 30 segundos, pero éste video, presenta vinculación estrecha con el video de imágenes captadas por la cámara 13 del cuarto de rayos x, denominado maleta adentro, esta escena grabada en tiempo real, comienza a las 13:47:20 es decir, afuera la camioneta estaba a punto de entrar, en este video maleta adentro se observa en la parte interna como una persona introduce una maleta alta negra de plástico, exactamente a las 13:48:48 segundos, termina de colocar la maleta a las 13:48:54, es decir, en 7 segundos esconde su rostro de la cámara y solo deja ver la mano y la maleta, lógico es pensar que ambos videos muestran la secuencia del hecho punible, y permite establecer, que en la camioneta estaba la maleta, puesto que, la inspección judicial del lugar permitió demostrar que el cuarto donde está la máquina de rayos x, queda adjunto al sitio, donde se estacionó la camioneta y es está la única razón, para concluir con certeza el por qué la camioneta entró en retroceso, y justo tarda el tiempo preciso y secuencial de hechos grabados por ambas cámaras fijas la que se encuentra afuera del cuarto de rayos x y la que está dentro del cuarto de rayos x, y es elocuente concluir que la maleta negra por el solo hecho de pasarla a escondidas es la que se vincula con la cantidad de 35 kilogramos con 65 gramos de clorhidrato de cocaína.

Al mismo tiempo, es lógico establecer, que E.A.J.P., siendo empleado de seguridad, sabe el sitio exacto donde se encuentran las cámaras, razón por la cual, sabía como ocultar su rostro del lente de las cámaras, por ese mismo entendimiento se concluye la colocación de los contenedores para evitar que el lente amparara quien se bajó de esa camioneta, y que de ella iba a bajar la maleta negra contentiva de cocaína.

Sin esta acción de colocación de la maleta, el autor o propietario de la maleta, no hubiera conseguido, el delito tipo, es una condición adecuada no para el acatamiento del hecho directamente, sino para que el autor pueda realizarlo, y para procurar la eficacia o la seguridad de la realización, existe en la participación un doble dolo el conocer y querer el hecho punible ajeno (Transporte de Estupefacientes) y conocer y querer la propia ayuda al mismo.

Razón por la cual, este Tribunal, lo declara culpable y en consecuencia la sentencia será condenatoria para él.

C.2) CULPABILIDAD DE LOS CIUDADANOS DE LA GUARDIA NACIONAL, R.J.P.C. Y E.B.R.H..

El funcionario Sargento Técnico de Primera de la Guardia Nacional, J.A.Z.A., en su testimonio de oída en forma notable señaló que al bajar al sótano, por orden de su Superior Jerárquico el Capitán C.E.R., cuando le informa que en el cuarto de rayos x hubo un apagón, allí en ese cuarto y en el patio de carga, se encuentra con los efectivos Pico Cabello y Ruiz , el primero se encontraba de Guardia dentro de cuarto chequeando la máquina de rayos x, con el oficial de seguridad, y el otro B.E.R.H., estaba de guardia en las afueras, indicó que habló con ellos y les pide explicación del apagón de la luz.

La declaración de éste funcionario, deviene en la atención por ser coherente con lo observado en el video intercambio, caso zoom, intercambio 2, caso zoom 2, los cuales fueron declarados auténticos por los expertos.

Si en el interior del cuarto donde funciona la máquina de rayos x, donde se chequea el equipaje, sólo pueden estar un oficial de seguridad y un Guardia Nacional, que además estaba vestido de civil, y allí estaba como oficial de seguridad E.A.J.P. identificado por A.J.V.M., el otro funcionario de la Guardia Nacional que se encontraba en el interior de la máquina de rayos x, y vestido de civil, no puede ser otro que R.J.P.C., identificado así y visto y encontrado allí por el funcionario J.A.Z.A., con quien se entrevistó desde esa zona.

Identificado así R.J.P.C. como el Guardia Nacional, de servicio ese día 17 de abril de 2006, el lente captó la actividad desplegada por este durante el evento real ocurrido, en los videos denominados caso zoom, e intercambio y en la prueba conocida por la defensa desde la investigación y admitida en la audiencia preliminar, en el video intercambio consignado en la sala mediante oficio por el aeropuerto, y en el video sin nombre consignado por la defensa también como prueba complementaria, los cuales en bloque por tener los expertos patrón de comparación, determinaron que son auténticos al presentar las mismas cifras al programa de informática forense hass.

Se puede determinar que R.J.P. cabello, en ese espacio grabado se levanta de su asiento a las 14:30:20, y va en dirección hacia donde está el suiche de la luz, la luz se apaga a las 14:30:24, es decir tardó 4 segundos en levantarse y llegar al sitio donde está el enchufe, ello se concatena con la inspección judicial realizada al sitio del suceso, pues la distancia para llegar al interruptor es cercana, y puede ejecutarse en 4 segundos, regresa justo cuando la persona entra y salta y se sienta, ve todo cuanto realiza el sujeto que entró que manipula la maleta y la coloca en la correa de rayos x, pero lejos del control, cuando sale el funcionario de la Guardia Nacional se levanta de nuevo y se vuelve a sentar, acto seguido se prende la luz, le entrega el periódico a Emerson .

Las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, se establecen al tener conocimiento exacto del ambiente donde se desarrolló este hecho punible, permite concluir que si es la única persona que en ese sitio se levanta y camina hacia el suiche de la luz, y ésta se apaga, es decir, queda oscuro, determina que es la persona que se levantó y apagó la luz, de tal forma que esta acción cooperó con el propietario de la maleta, para que el otro sujeto colocara el ticket y la maleta en la correa, y así violar la seguridad aeroportuaria, con la intención de cooperar en forma esencial en el transporte de estupefacientes, y facilitar que la cámara no captara el rostro de la persona que manipula la maleta, ni tampoco que estaba haciendo con ella, era evidente con anuencia del funcionario de la Guardia Nacional y con el oficial de seguridad, que trató de impedir que se descubriera el paso irregular de la maleta negra, y esta acción prueba al mismo tiempo, que conocían en contenido de dicha maleta, pues de lo contrario no era necesario develar tal acción, y la omisión de desplegar la acción como órgano de seguridad cuya función principal es precisamente evitar el pase de sustancias estupefacientes.

Su posición de funcionario policial, es determinante para establecer con certeza la cooperación en ese hecho, la autoridad que allí se encontraba era la idónea e inequívoca para evitar el transporte de la maleta con 35 kilos de clorhidrato de cocaína, actitud que no desplegó que lo conllevó a cooperar en forma determinante con el propietario de la maleta.

Todo ello, conduce al Tribunal a establecer que el acusado R.J.P.C., entró en el tipo penal cooperando con su autor y en consecuencia lo declara culpable, y esta sentencia será condenatoria para él.

El mismo funcionario como se indicó anteriormente, define que en las afueras del control de carga de equipaje, se encontraba de servicio el otro Guardia Nacional, E.B.R.H., quien de igual manera, se concatena con los videos caso zoom 2, intercambio 2, conocidos por la defensa y admitidos en la audiencia preliminar, y con el video denominado intercambio 2, consignado en la sala por el aeropuerto, y con el video consignado por la defensa, que fueron declarados auténticos por los expertos.

El contenido de este video, siguiendo la indicación del testigo Guardia Nacional J.A.Z.A., que estando de servicio E.R., en las afuera del patio de carga, y además vestido de civil, como reseñó el Capitán, C.E.R., se puede identificar claramente de quien se trata, pues los videos repetidos muestran que la única persona que aparece sin uniforme es la que está sentada en una silla, y es esta la persona que se levanta después que la persona sale del cuarto de rayos x, observa detenidamente cuando señala la maleta, y la aparta, posterior a ello, se levanta siendo las 14:31: 12, y de igual manera que el otro Guardia Nacional se dirige a la puerta del cuarto de rayos x, inclina su cuerpo e introduce la mano justo donde está el suiche de la luz, que para ese momento se encontraba apagada, justo como se observa en el lente que captó la cámara 13 desde el interior del cuarto, y desde ese video se muestra que la luz se prende a las 14:31:15 segundos, lo que indica que tardó 3 segundos desde su sitio hasta llegar al suiche de la luz, situación ésta que es factible, por el conocimiento del lugar que arrojó la inspección judicial, está muy pero muy cercano al sitio desde donde el Guardia Nacional estaba sentado,

E.B.R.H., observó todo cuanto allí ocurre, vale decir, vio (Sic) a un sujeto espiando por la ventana hasta el interior del cuarto, al asecho del momento en el cual, se apaga la luz, para proceder a entrar al cuarto, a oscuras, y así evitar ser visto, vio cuando sale y notó, de igual manera, cuando al salir toca la maleta con la mano, individualizándola al cargador de maleta, quien la aparta a un lado, sin que ésta fuese anotada previamente, y después observa cuando el sujeto que sale y el cargador montan la maleta al contenedor entre los dos, por ser ésta muy pesada para así cumplir uno de los pasos del Transporte de Estupefacientes, acción que ayudó en forma determinante al desarrollo del transporte de la maleta, convirtiéndose en un cooperador inmediato, por su posición de funcionario Policial, autoridad que su función exclusiva es la captura, prevención, descubrimiento y aseguramiento del tráfico de estupefacientes, su actividad fue idónea e inequívoca de cooperación.

Dentro de las personas o empleados que se encontraban de servicio ese día, las personas con mayor jerarquía para evitar el pase de sustancias estupefacientes, son los Guardias Nacionales, sin su actividad y concierto previo era imposible desplegar el transporte de estupefacientes, razón por la cual, el Tribunal declara culpable al ciudadano E.B.R.H., en consecuencia esta sentencia será condenatoria para él. Así se declara.

C.4) CULPABILIDAD DEL CIUDADANO ACUSADO J.G.L.G..

J.G.L.G., es operador de máquina pesada, su uniforme se identifica con una camisa blanca y un blue jeans y además con una cinta sobre la camisa que determina su función, y un carnet guindando en el cuello, su contextura es baja y gruesa.

J.G.L.G., es la persona que en los videos analizados y auténticos, se distingue en forma nítida a las afueras del cuarto de rayos x, cuando ejerciendo las funciones y uniformado se encuentra husmeando o vigilando hacia el interior del cuarto de rayos x, a través de la ventana por donde finalmente salen los equipajes, después de pasar por el equipo de rayos x, en esa posición se colocó esta Juzgadora al momento de la inspección judicial, y se dejó constancia que desde allí puede observar no sólo con su mirada hacia abajo el sitio donde estaba la maleta negra, sino el ambiente completo del interior donde estaba el Guardia Nacional y el oficial de seguridad, y algo muy importante, cautivar el momento exacto cuando el Guardia Nacional apaga la luz, y es así, por cuanto cuando se apaga la luz, J.G.L.G., entra al cuarto de rayos x, y es la única persona que entra a ese cuarto exactamente a las 14:30:34, es decir, 10 segundos después, que se ve el tiempo en el video anterior denominado intercambio que se apaga la luz, si es la única persona que entra, tal como se observa nítidamente en el video que capta los hechos reales de las afueras, es entonces J.G.G.L., la persona que saltó la correa con la luz apagada, levanta la maleta, al levantarla se observa que se trata de una maleta alta y negra, la misma descrita y similar al video de maleta adentro que colocó Emerson, y que describen os testigos presénciales, la manipula y para cumplir su cometido adhiere un ticket, que no es de esa maleta, sino del equipaje de S.O., luego de colocarle el ticket la pone en la correa después del control de la máquina de rayos x, y vuelve a saltar inmediatamente con apuro, pues la maleta avanzaba por la correa, y así se nota que sale conjuntamente con la maleta a las afueras, y se observa nítidamente cuando la toca con la mano y se la enseña a J.L.L.V. quien es el cargador de equipaje hacia el contenedor, luego se introduce en el contenedor, y más tarde al rodar el video se observa que ambos J.G.L.G. y J.L.L.V., la montan en el contenedor, fin del video y del trabajo criminal, que le tocó realizar a J.G. ese día 17 de abril de 2007.

J.G.L.G., llevaba el uniforme ese día que se distingue por un carnet guindado en el cuello que llega al tórax, y también con una cinta blanco con vivos amarillos, encima de la camisa blanca.

Al observar el video, a pesar de estar a oscura, si se puede notar fácilmente que la silueta de la persona que entra y manipula la maleta porta un carnet de identificación el cual, se mueve y le guinda, camisa blanca, pantalón oscuro y la cinta sobre la camisa blanca con vivos amarillos, tal como está vestido J.G.L.G., al verse entrar al cuarto de rayos x, es entonces lógico creer que él estaba vigilando el momento en el cual, se apaga la luz, para entrar, pues ningún empleado le corresponde la función de vigilar por esa ventana, por el contrario le está prohibido entrar a ese cuarto, sin previa autorización, y la única autorización que tenía era la anuencia de todos cuantos allí estaban con un propósito criminal común, cooperar con el autor para que esa maleta que contenía 35 kilogramos con 65 gramos de clorhidrato de cocaína llegara al avión burlando los controles de seguridad, para ser transportada hasta Montreal Canadá desde la I. deM..

Ciertamente en el video intercambio y caso zoom, que gráficamente representan los mismos hechos, el ambiente está oscuro por el hecho de apagarse la luz, tal como, lo vieron en tiempo real los operadores de monitores L.G. y A.B., y sólo se ve gestos de que una persona manipulaba una maleta, pero esa maniobra sobre la maleta es observada claramente cuando la toma por la agarradera la para y es allí donde se observa una lámina blanca, (papel) por lo que aun cuando en el video no se puede determinar que colocó la etiqueta de otro equipaje, los hechos probados demuestran con la declaración de los testigos presénciales de la revisión de la maleta y de los funcionarios de la Guardia Nacional encargados de dirigir el procedimiento de revisión y con la testigo E.M.S.R., ya analizadas, se concluyó que la maleta negra alta, pesada, plástica tenía un ticket que no le correspondía, juega en este punto la sana crítica, para establecer, que J.G.L.G., solo manipuló la maleta para colocar el ticket que no le correspondía, pues al salir de allí, precisamente después de la maniobra con ella, es calzada al contenedor y al avión, contenedor que fue devuelto chequeado nuevamente los equipajes, y el Capitán C.E.R. indicó que la maleta negra sospechosa tenía su ticket en la agarradera y que desde allí identificó a S.O., el cual la desconoce como su maleta, y lógicamente aparece la otra maleta sin ticket.

El video guarda armonía y relación con el hecho punible probado, la secuencia histórica de las acciones determinantes para cooperar, el grupo dividió y repartió el trabajo criminoso, tanto los operadores de los monitores L.G., Á.B., C.O.N. y C.E.R., han afirmado que el 17 de abril de 2006, observaron los videos por lo que, describieron a ciencia cierta lo captado gráficamente en ellos, son imágenes reales que estaban ocurriendo en caliente según L.G., y así quedó plasmado, que se apagó la luz, entró una persona manipula la maleta pone un ticket, sale la toca y luego la montan en el contenedor.

A pesar que estos testigos dijeron desconocer el nombre de J.G.L.G., excepto C.O.N., quien desde el 17 de abril de 2007, conoció el video y dijo que se trataba de Goyo, alias que por máximas de experiencia se le da a quien se llama J.G., esta Juzgadora a través de la exposición de éstos en la sala día tras día, en video beam, percibe sin lugar a dudas que la persona que aparece en el video intercambio 2, caso zoom 2, vigilando a través de la ventana, rodando las cortinas con su mano y al apagarse la luz, usa 10 segundos para entrar al cuarto de rayos x, vestido con camisa blanca, blue jeans, cinta en su extremidad superior y un carnet guindando, es la misma persona que, en el extremo interior del cuarto de la máquina de rayos x, y en tiempo sucesivo, se ve con la luz apagada, con una camisa blanca saltar la correa, toma la maleta al voltearse, se le observa el carnet, del mismo color, y la faja para evitar daños a la salud, por el peso que levantan a diario, y luego la monta en la correa, sin pasar por los rayos x, sale y esa misma persona que sale a la luz del día, es captada con la misma vestimenta, siendo a su vez, el mismo que entró, toca la maleta y posteriormente en el video intercambio pnc la carga al contenedor, es J.G.L.G..

De su acción ese día, también se percibe, que después que realiza el trabajo encomendado como cooperador inmediato, se sitúa en su verdadero trabajo, entra al contenedor para recibir y guardar las maletas en orden, desde donde no salió hasta que le correspondió montar la maleta negra conjuntamente con J.L.L.V., lo que demuestra por deducción que su trabajo era estar dentro del contenedor para recibir las maletas desde allí, por lo que, la acción ejecutada de vigilar por la ventana era exclusivamente para esperar el momento en el cual, debía entrar después de apagada la luz y ejecutar lo narrado.

Colocar la maleta que contenía 35 kilos con 65 gramos de cocaína, en la liga fuera de los rayos x, y a la vista de los que estaban en posición de garantes que podían impedir tal acción y no lo hicieron, constituye una condición adecuada, esencial y fundamental para cooperar con el autor, a fin de lograr el transporte de esta, hasta el avión y de allí hacia Canadá, razón por la cual, éste Tribunal declara Culpable a J.G.L.G., y la sentencia será de condena para él…

Omissis…

Del fragmento anterior referido a la culpabilidad de los acusados y en virtud de que las tres denuncias interpuestas por los defensores, referidas a ilicitud de la prueba, guardan relación entre sí, la Alzada pasa a resolverlas en forma conjunta.

En las denuncias anteriormente transcritas, los recurrentes alegan que la Juzgadora de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por cuanto los acusados fueron condenados con base a una prueba declarada nula por el mismo Tribunal de Enjuiciamiento, practicada por expertos, la cual fue valorada sin haberse admitido la prueba de experticia realizada en su oportunidad, es decir, en la audiencia preliminar y subsiguiente auto de apertura a juicio.

Al respecto, este Tribunal Colegiado, al revisar las actuaciones cursantes en autos, observa:

El Representante del Ministerio Público, en su escrito de acusación, presentado el 01 de junio de 2006, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, dirigido al Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ofertó como medios de pruebas las contenidas en el Cuerpo de la Sentencia recurrida, específicamente en los folios 26 y 27 de la cuarta pieza del asunto principal, corre inserto, lo siguiente:

…Pruebas Documentales: Las ordenes de aprehensión, dictamen pericial químico N° LC-LCO-DQ-255-2005, Oficio N° GS-064.06, Oficio N° CO-CAUEAM.114 de 20-4-06, (relación de personal que laboró el 17-4-06 indicando los grupos en que se dividen sus direcciones de habitación) oficio N° CO-CAUEAM.115 de 20-04-06 (remisión de ordenes de servicios del personal del 17-4-06 novedades más importantes ocurridas), oficio N° GS-070-6 de 15-05-06 (normativa interna del uso del servicio eléctrico y ubicación de las cámaras de seguridad del aeropuerto), hoja de montaje fotográfico o reseña fotográfica , 6-5-06 realizada al patio de carga de la sala de rayos X del aeropuerto y sus alrededores así como la cámara de seguridad, hoja de montaje fotográfico o reseña fotográfica de 17-04-06 realizada al momento de realizar la revisión de la maleta la cual resultó tener en su interior 35 panela, registro Computarizado del chequeo perteneciente a los ciudadanos Viviante Audette y S.O. el 17-4-06, extracto del folleto de venta de los equipos CCTV del aeropuerto donde se hace mención de la marca de agua que utiliza la compañía fabricante para garantizar la autenticidad de los videos, así como Manual de garantía emanada de la referida fábrica que certifica dicha autenticidad, video original certificado, exhibición y lectura del ticket signado con el N° Z4004483, hoja de Montaje fotográfico ( 1 al 6) donde se evidencias las toallas utilizadas en el hotel pueblo Caribe donde se hospedaron S.O. y V.A., exhibición y lectura del listado de personal del grupo B del día 17-4-06, exhibición y lectura de las novedades más importantes del día 17-4-06, donde se deja constancia que siendo la 1:35 horas de la tarde el imputado J.L., realizó un recorrido, exhibición y lectura de los formatos (planillas) manuscrito de control de seguridad de los equipajes, donde aparece M.B. donde fijaron como primer equipaje la maleta que la misma no egresó de la sala de rayos x exhibición y lectura de las novedades mas importantes del día 17-4-06, se deja constancia que siendo la 1:35 J. león realiza un recorrido por el sector oeste Patio de carga internacional, exhibición y lectura del acta de inspección ocular realizada por el Tribunal Primero de Control.

Como prueba complementaria, ofreció los siguientes medios de prueba: Testimoniales de los ciudadanos H.S. experto en informática del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deberá trasladarse al aeropuerto donde se encuentra el Circuito Cerrado de Televisión, la testimonial del ciudadano C.S., quien es el instalador y quien hace el mantenimiento del Circuito Cerrado de Televisión, testimonial del ciudadano E.J.G.F., quien respaldó en copia certificada el video de su original, según acta levantada la cual, consigna para su exhibición y lectura, el video original quedó respaldado en el CPU que se encuentra en el aeropuerto, y solicita al Tribunal de ser necesario que dicho equipo sea trasladado o solicitado a la sala de juicio, o se constituya en el Circuito Cerrado de Televisión a fin de apreciar dicho video, del mismo modo ofreció como prueba complementaria la copia certificada del video en dos CD , uno donde se edita las imágenes del aeropuerto de la posible comisión de un hecho punible, y el otro con un programa original marca de agua de la compañía Pelco para poder visualizar dicho video..

.Omissis…

Siendo así las cosas, considera la Sala, que en el presente caso, le asiste la razón a los recurrentes. En efecto, la sentenciadora de juicio, debió desestimar la prueba testimonial de los expertos porque declararon sobre la base de una prueba que se había declarado nula.

Al respecto, considera la Sala, que la prueba testimonial del experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido promoverse la prueba documental o pericial, pues se entiende que lo dicho por el funcionario, debe versar sobre la experticia realizada, y las partes podrán impugnar la una o la otra, si existiese alguna contradicción entre las mismas.

Por otra parte, advierte la Sala, que la sentenciadora no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria.

En el caso de autos, si bien es cierto el funcionario experto da fe de lo reflejado en el video, no es menos cierto, que dicho video como prueba fue declarado nulo por el mismo Tribunal de Juicio, esta prueba debe ofrecerse para ser incorporado en el debate probatorio; con la finalidad de ser exhibidos a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos, tal como lo dispone el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y al acusado, su defensor, Ministerio Público y los testigos, para que puedan contradecirlo, si así fuera el caso.

La Sala de Casación Penal, en un caso similar, expresó: “…Se deduce del fundamento del recurso de casación la violación del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la incorporación ilegal de una prueba, en este caso, el testimonio del experto J.B.C.U., quien realizara en la etapa de juicio, una experticia de reconstrucción de los hechos con base a su vez, en una experticia de trayectoria balística que no fue admitida por el Juez de Control en su oportunidad, y que sin embargo, dicho testimonio fue valorado por el Juez de Juicio y confirmado por la Corte de Apelaciones al resolver el recurso de casación, lo cual generó según la defensa, un vicio en la motivación.

A los fines de resolver, la Sala observa lo que al respecto decidió la Sala Octava de la Corte de Apelaciones…(Omissis)…

La Sala verificó que la recurrida transcribió exactamente el contenido de la sentencia de Tribunal de Juicio, en lo que concierne a la nulidad de la prueba de reconstrucción de los hechos cuestionada y la estimación de testimonio del experto J.B.C..

Al respecto, la Sala considera que es nula la experticia de Reconstrucción de los Hechos, tal como lo determinó el tribunal de juicio, por cuanto el experto J.B.C., utilizó para su elaboración una experticia de trayectoria balística que no fue admitida por el Tribunal de control en su oportunidad.

En efecto, es nula la prueba de reconstrucción de los hechos, tal como lo determinó el Tribunal de juicio, por cuanto el experto J.B.C., utilizó para su elaboración una experticia de trayectoria balística que no fue admitida por el tribunal de Control en su oportunidad...”. (Sentencia Nº 265 del 31 de mayo de 2005. Ponente: Dra. B.R.M. deL.). (Subrayado de la Sala).

Significa lo anterior, que el Tribunal, le dió valor probatorio al testimonio del experto, pero tal probanza por sí sola no constituía plena prueba para comprobar la culpabilidad y responsabilizar penalmente de los acusados de autos en la comisión del delito de Transporte de Estupefacientes,

Señala el autor E.L.P.S. que, “el juicio oral es la fase más importante del proceso penal acusatorio porque, siguiendo la lógica acusatoria, si la fase preparatoria sirve para formar la acusación y la fase intermedia sirve para comprobar su sustento, el juicio oral, que existe por existir una acusación bien fundada, sirve, finalmente, para comprobar la certeza última de la acusación, su verdadera dimensión.” (En: Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, Cuarta Edición. Mayo de 2002. p. 381).

En esta fase de juicio, “se tratará, de incorporar la información que servirá para comprobar cada una de las hipótesis, Los distintos sujetos procesales proponen al tribunal diversas hipótesis, algunas inculpatorias, otras exculpatorias, algunas referidas a la responsabilidad civil, etc. Esas hipótesis deberían ser confirmadas o desechadas por el tribunal y, para ello, necesita información.” (Alberto Binder Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Argentina, 1993. Ad-Hoc. p. 241).

De conformidad con el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, lo cual quiere decir, que en el debate de juicio, se hace necesario “probar” la comisión de un hecho punible, e igualmente, la participación del acusado en el mismo, para así destruir esa presunción de inocencia constitucional. En este sentido, probar, “significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho”. El hecho, es el “acontecimiento histórico” sometido al tribunal a través de la acusación” (Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000. p. 185. 160).

En el presente caso, recepcionadas y evacuadas las pruebas en el debate oral, habiendo la jueza de merito valorado en su conjunto las mismas, de conformidad con la pauta del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, esta Sala ha estimado insuficiencia probatoria a los fines de acreditar la culpabilidad de los acusados de autos. Analizamos seguidamente cada una de las pruebas producidas en el debate:

El testimonio del ciudadano A.J.V.M.,…sobre los hechos indicó que no conoce mucho, él estaba laborando ese mismo día cuando encontraron eso y cuando se corrió la noticia…Omissis...

El testimonio del ciudadano J.A.O.G.,…sobre los hechos dijo: él se encontraba en el avión de martiner, que llega de Alemania, se le acercó un oficial de la Guardia Nacional y le pidió que fuera testigo de un hecho de una maleta que estaba detenida para su supervisión, fue al patio central donde están los equipajes que iban a ser revisados, estaban todas las maletas a revisión, se llamaron a los dueños de los equipajes, se llamó al señor se le dijo cuál de los equipajes era el de él, el señor dijo que ninguno era de su propiedad con excepción de uno, uno de ellos tenía el ticket de su propiedad, pero decía que eso no era de él se verificó que solo el ticket más el equipaje no era de él, hasta allí es que recuerda, ya lo demás fue procedimiento que hizo el que tenía ese caso, el guardia que tenía ya el caso del equipaje, no recuerda mucho…Omissis…

El testimonio del ciudadano D.P.S.Z.,… sobre el conocimiento de los hechos expresó: venía bajando del taller y le pidieron apoyo que fuera testigo de lo que estaban trabajando, vio una maleta que tenía pega loca y lo demás lo hacen los guardias…Omissis…

El testimonio de la ciudadana E.M.S.R.,…sobre los hechos que tiene conocimiento expresó: llegó a su trabajo y realizó las labores normales de pre vuelo, ella chequeo al pasajero involucrado y la pusieron a cargar la maleta, era demasiado pesada y le tomaron declaración…Omissis..

El testimonio del ciudadano L.J.G.V.,…sobre los hechos indicó: que se encontraba con A.B., en la sala de circuito cerrado de televisión, y en la sala se observó que un funcionario de la Guardia Nacional apagó la luz, una persona saltó puso una maleta volvió a saltar y la persona prendió la luz...Omissis..

El testimonio del ciudadano A.R.B.M.,…sobre los hechos dijo que a la 1:36 se pudo observar un apagó de luz en el patio de carga, se pudo observar una persona manipulando una maleta, es probable que la maleta se haya caído y estaba muy oscuro…Omissis…

El testimonio del ciudadano E.J.G.F.,…sobre los hechos expresó: para el momento en que ocurren los hechos él estaba en Porlamar haciendo una compra de equipo de seguridad cuando llega, C.N. le dice que hay un video que hay que extraer copias, esa era su función, pasó al área de equipo, en ese momento no consiguió los videos, no sabe cuál es la hora, consultó nuevamente con César, llegó el capitán Rondón y pasó a revisar se extrajeron las partes, las cuales consideró importantes y se colocaron en el buge, él día que trajo los videos él volvió a entrar a la oficina del circuito cerrado con el intervencionista del TSJ, el capitán R.M. lo sacó del puesto en forma inesperada y empezó a hacer guardias como seguridad, no tuvo tiempo de organizar ni de entregar, cuando la Fiscal fue al aeropuerto para buscar el CPU, el señor Eisen le pidió que buscara los videos que están en el CPU, como un favor bajó a la oficina de seguridad y buscan los videos y los consiguió en la gaveta es un respaldo para evitar que se perdiera la información, él hizo un oficio, porque no tuvo oportunidad para ver los circuitos, viendo lo relevante él prefirió hacer un oficio, trajo los videos hasta acá y él los trajo, Carpio lo autorizó a traerlos hasta acá…Omissis…

El testimonio del ciudadano C.O.N.,…sobre los acontecimientos verbalmente contó: en el mes de marzo o abril lo llaman del departamento de circuito cerrado de televisión, donde le informan lo referente a una anomalía en el aeropuerto, llega a la oficina y lo ponen al tanto retroceden el video que tiene memoria de 25 días antes, se visualiza que hay un letrero de dice que las luces internas no deben apagarse, se ve en el video que uno de los funcionarios apaga la luz y llega un funcionario de carga salta y hace como un cambio de etiqueta, la persona que está allí afuera prende la luz, otro agarra la maleta a un lado, dos personas cargan la maleta y a él le da la impresión que algo pasa y por ello llama al Comandante para que verifique lo que pasa, detienen el contenedor, nuevamente hacen el chequeo de la maleta y encuentran eso la droga…Omissis…

El testimonio de la ciudadana G.J.L.R.,…indicó que las muestras se tomaron acá y la trasladaron a Puerto La Cruz, se realizó sobre una maleta tipo piloto grande que contenía en su interior 4 toallas y debajo de esta 35 envoltorios conocidos con el nombre de panela, elaborados con cinta adhesiva transparente con etiquetas de calcomanías de taz, demonio de tazmania, otra cinta adhesiva hasta caer al fondo, identificados del 1 al 35, a la apertura de cada uno de las panelas se trata del mismo material, al alcaloide arrojó positivo y luego se verificó que es droga tipo cocaína, al narco test arrojó positivo en cada una de ellas, luego arrojó el tipo de clorhidrato de cocaína que es una sal, arrojaron positivos todos los experimentos por lo que se clasificó que tiene clorhidrato de cocaína, su peso bruto de 39 con 375 gramos, peso neto 35 con 065 gramos, las panelas tenían una rasa como de carro, se determinó el porcentaje de pureza, se extrajo un gramos y se somete a solventes dando una pureza de 98%, la prueba de ultravioleta es bastante certera, se buscan bandas que son características para cada componente químico y arrojó esta banda que es cocaína clorhidrato, el barrido de la maleta se le realizó a un ticket con el nombre de S.O., donde se recopila todos los residuos, y se determinó que contiene en la superficie alcaloide denominado cocaína, la cocaína es un estupefaciente prohibido, es estimulante del sistema central, altera el sistema nervioso, y afecta todas las capacidades físicas, las muestras fueron devueltas…Omissis..

El testimonio de la ciudadana J.V., …indicó: que en primer lugar se obtienen las evidencias un equipo de computadora y 7 dispositivos de almacenamiento, proporcionado por la ciudadana Juez, se describen las evidencias, el dispositivo de almacenamiento es uno de los estudios más importante de la informática forense, en el Circuito Cerrado de Televisión no contenía información en su dispositivo de almacenamiento, se hizo una copia avi y se trabajó sobre la copia, cada equipo en el circuito cerrado de televisión contenía 16 entradas, son diferentes las copias el N° 3 que es el video certificado presentado por el Fiscal como prueba complementaria es certificado por la empresa pelco, es auténtico por los atributos de marca de agua y además de la procedencia, existen en el circuito cerrado 31 entradas disponibles de las 64, en los videos no se evidenció montaje alguno, da la posibilidad de copiar normal y la posibilidad de copiar con marca de agua, el sistema tiene un algoritmo especial que forma una marca de agua..Omissis…

El testimonio de la ciudadana B.J. MEZA BLANCO,…sobre el informe pericial y el complemento de la inspección indicó: se identificó y describió un equipo de computación, 7 dispositivos DVD y cada tipo de disco compacto ella realizó el reconocimiento físico por número y seriales, esos números y seriales son únicos en cada disco y se discriminó la procedencia de cada uno de ellos, , hizo una evaluación de contenido, en el circuito cerrado de televisión, un equipo instalado DX800, el programa instalado no se encontraba relacionado, allí el archivo es del 2007 y la causa que se relaciona es del 2006, es decir, no se relaciona con el caso, el contenido de los discos versátiles la fecha de creación abril del 2006, son videos captados por un circuito cerrado de televisión, el mismo procedimiento se realizó en los CD son de abril de 2006, el análisis comparativos de los archivos pudieron apreciar que las imágenes fueron captadas por la grabadoras por el sistema instalado pelco, que solo puede verse a través de una aplicación presenta marcas particulares, número de cámara y fecha y un mensaje en la parte inferior que indica que es auténtico que es procedente solo en ese sólo sistema, el estándar de comparación fue el disco 3, y se determinó que son auténticos, no se observaron ediciones, se presentó el mismo contenido en cada uno delos (Sic) videos y de los equipos de computación cada uno de las fotografías, sala de chequeo, cuarto de rayos x. y se realizó una actividad complementaria a la que se realizó el día 10 de diciembre de 2007…Omissis…

El testimonio del ciudadano J.R.R.P.,…sobre la pericia indicó: él solicitó una inspección técnica, para poder establecer la autenticidad de los videos como tal…Omissis… (Resaltado, c ursivo y subrayado de la Corte)

Una de las mayores bondades del actual proceso penal venezolano, es la inmediación con la prueba. En el caso de la declaración de testigo, esa inmediatez le permite al juez la apreciación directa del declarante y su dicho. En este sentido, considera la Sala que de las declaraciones de testigos y expertos producidas en el debate probatorio, no demuestra a ciencia cierta la culpabilidad de los acusados.

Ahora bien, como se indicó antes, la prueba producida en juicio debe estar dirigida, en primer término, a lograr la acreditación de la comisión de un hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación (M.V.G., (“Nuevo Derecho Procesal Penal. Caracas. Universidad Católica “Andrés Bello”, 2001. p. 107).

La Jueza Profesional, en Audiencia de Juicio, luego de escuchar las exposiciones de las partes, declara la nulidad de la prueba y por consiguiente no la aprecia en la definitiva, pero sin embargo habiendo la jueza tomado como guía para la practica de una experticia decretada de oficio, y le da valor probatorio, aduciendo que la misma es independiente de las demás pruebas y por consiguiente no se afecta de nulidad absoluta. En atención a los artículos 343, 358, 359 y 102 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La “nueva” actividad probatoria a promoverse en juicio, esta regulada por el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal que dice:

Artículo 343. Prueba complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar.

El artículo antes trascrito es de meridiana claridad y entendimiento, se pueden proponer nuevas pruebas (fuera de la oportunidad que señalan los artículos 326 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal), cuando tuvieren conocimiento de ellas después de la Audiencia Preliminar. Ello resulta comprensible dadas las distintas fases del proceso penal venezolano, donde es en la fase intermedia, con la interposición del escrito acusatorio que el Ministerio Público debe producir todos los elementos necesarios para el juicio, pues con ese escrito lo que se está solicitando es la apertura a juicio, y tal petición debe estar fundada en los elementos que presenta.

El artículo 358 ibidem segundo aparte es del siguiente tenor:

Artículo 358. Otros medios de prueba. … omissis..

Si para conocer los hechos es necesaria una inspección, el tribunal podrá disponerla, y el Juez presidente ordenará las medidas para llevar a cabo el acto.

… Omissis…

La anterior disposición nos dice “para conocer los hechos”, estos hechos son los que ha debido probar el Ministerio Público como fundamento de su pretensión punitiva, pretender incorporar una prueba en la fase de juicio, se considera, entre otras, un abuso de las facultades que da el Código, y un litigio por lo demás contrario a la buena fe que debe inspirar la actuación de las partes (artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal), considerando esta Alzada, visto que en el nuevo proceso penal los roles están bien diferenciados, y las fases del proceso igualmente bien definidas, que el demandante (fiscal) tiene el deber de probar los hechos en que se funda su acción, no siendo posible para el juez, asumir las cargas y obligaciones de una parte en desmedro del equilibrio que debe mantener como tercero que decide.

El artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal dice:

Artículo 359. Nuevas Pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

Sobre el particular, nos permitimos transcribir lo comentado por la Dra. M.V.G.:

“ Sin que ello suponga facultad alguna del tribunal de juicio para completar el material de la instrucción, pues se trataría de “ejercicio de la función jurisdiccional que contribuye a comprobar la certeza de los elementos fácticos jurídicamente relevantes, en concurso con la actividad , aquel puede, excepcionalmente,) ARMENTA DEU TERESA(probatoria de las partes” ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieran su esclarecimiento. Debe en todo caso cuidar de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes, y básicamente, del Ministerio Público.” (Vásquez G., Magali. Nuevo Derecho Procesal Penal. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2001. p. 169

Como podemos observar la prueba fundamental para condenar a los acusados de autos fue ordenada de oficio por la jueza de juicio, lo cual hizo en el propio desarrollo del juicio oral y público que se seguía contra los mismos.

La iniciativa probatoria por parte del juez de juicio penal en el sistema acusatorio es bastante restringida, la misma se limita a la posibilidad de ordenar de oficio la realización de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieran su esclarecimiento, tal como lo prevé el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

El contenido de dicha norma procedimental es analizado por el Dr. J.E.C., Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Revista de Derecho Probatorio, N° 13 del año 2003, Pág. 197, lo cual hace en los siguientes términos:

Una figura distinta al auto para mejor proveer, es la contemplada en el artículo 359 del COPP para el proceso penal. Si en el curso de una audiencia del debate surgen hechos o circunstancias nuevas que requieran su esclarecimiento, el tribunal, de oficio o a petición de parte, puede ordenar la recepción de cualquier prueba.

Las facultades que se otorgan al juez en la norma comentada (Art. 359), no son ilimitadas ni están sujetas –como en los autos para mejor proveer- a resolver lo oscuro o ambiguo que empaña las pruebas recibidas. El esclarecimiento que funda la iniciativa, nace de hechos o circunstancias nuevas que aparecen en el debate, y que si eran imprevisibles para las partes… tanto los litigantes como el juez pueden ofrecer pruebas que clarificaran –en el mas amplio sentido- esos nuevos hecho o circunstancias.

…

Lo interesante de la normas es que el hecho nuevo, sobrevenido se le da entrada en el debate, siempre que esté conexo con el thema decidendum…

Omissis…

De la respetada doctrina citada se desprende que la iniciativa probatoria del juez solo le corresponde cuando en el desarrollo del debate oral y público sobrevienen hechos no conocidos hasta esa altura del proceso penal, es decir, hechos que no habían sido previstos, y que además guarden conexidad con el thema decidendum.

En el caso que nos ocupa, los hechos sobre los cuales el juez de juicio tomo la iniciativa probatoria no fueron sobrevenidos, ya que los mismos son los hechos que originaron la investigación penal, que sirvieron de base a la orden de inicio librada por el Ministerio Público mediante la cual se desarrolló el presente proceso penal.

Tratándose de los hechos originarios que generan el nacimiento del proceso penal, la iniciativa probatoria le corresponde a las partes, especialmente al Ministerio Público si tomamos en cuenta el principio de la presunción de inocencia que hace recaer sobre la parte acusadora la carga de la prueba.

En el asunto penal que se sigue contra los acusados de autos la prueba para demostrar la culpabilidad se realizó de manera ilícita, con violación del derecho a la defensa y el debido proceso, razón por la cual fue declarada nula de nulidad absoluta, y por lo tanto debe tenerse como inexistente, siendo todo ello decidido por el juez a quo en la audiencia del juicio oral y público. Una vez tomada tal decisión no podía la Juez de juicio de oficio ordenar la realización de una nueva experticia, pues como ya lo dijimos su iniciativa probatoria se encuentra legalmente limitada al surgimiento de hechos imprevistos durante el desarrollo de la audiencia oral y pública.

Es fundamental observar lo que la Juez de Mérito, manifestó en relación a la nulidad de la prueba complementaria, al establecer lo siguiente:

“…NULIDAD DE LA PRUEBA COMPLEMENTARIA Y VALIDEZ DE LA PRUEBA PERICIAL:

El Tribunal Juzga, respecto a la prueba complementaria ofrecida por el Fiscal del Ministerio Público, cuyo contenido se trata de una copia certificada con marca de agua de los videos, certificada por funcionarios quienes no han acreditado si tienen o no funciones de certificar, por la empresa pelco, de los videos ofrecidos como copias originales en la acusación, y admitida en la audiencia preliminar, la cual, fue obtenida, después que se llevó a cabo esta, el Tribunal anula dicha prueba y por consiguiente no la aprecia en la definitiva, asiste la razón a la defensa durante todo el desarrollo del debate sobre este punto en especial, cuyos argumentos estuvieron en todo momento acertados, en cuanto a que el Fiscal del Ministerio Público extra limitó sus funciones, ya que la etapa de la investigación concluyó con la presentación de la acusación, y no se trata de una prueba complementaria pues, el Fiscal tuvo conocimiento de la existencia de estos videos desde la misma investigación, debido a que desde esta hizo saber que los videos presentaron marca de agua, hecho que fue reseñado inclusive en decisión de la Sala Constitucional de fecha 11 de mayo de 2007, que consta agregada en el presente asunto, y a la cual, se referirá el Tribunal, mas adelante.

El manejo de los videos con marca de agua, por parte del Fiscal del Ministerio Público Dra. N.A.B., ni aún por el Fiscal con Competencia Nacional DR. A.D., resultó una prueba fundamental para el proceso, y su existencia desde la fase de investigación, sin embargo, jamás la ofreció dentro del lapso legal, que dispone el proceso penal, pues según las actas procesales, en la audiencia de presentación se presentó una copia de los videos, y en la acusación fue ofrecida una copia certificada del original, criterio éste que es impertinente, por tratarse de un documento digital, del cual, no se puede obtener original sino una copia, pues su original se encuentra en el grabador que se quedó en el aeropuerto por descuido en la investigación por parte de su director, el Fiscal.

Pero este criterio científico del manejo de un documento digital, era desconocido por los Fiscales del Ministerio Público, por no buscar un perito o experto que auxiliara y completara los conocimientos en la materia de informática forense y gráfico, si se trata de un Fiscal que dirige la investigación a nivel Nacional, era viable creer que estaba en perfecto conocimiento de la División de Experticia Informática Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a nivel central.

Con los videos editados con marca de agua, el Fiscal actuó, como si se tratara de una prueba en reserva para las partes, durante la investigación, en franca violación del debido proceso artículo 49.1 Constitucional, impidiendo el acceso de ellos, y aún durante la etapa preliminar no los ofertó, ni promovió, y a pesar que hizo uso del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para ofrecer otras pruebas tanto testimoniales y documentales en su enunciación no ofreció los videos con marca de agua.

Resultó cierto el argumento de la defensa que cuando la DRA. B.M.A.P., toma posesión de la Fiscalía con competencia en Estupefacientes, da cuenta de esta debilidad y en un gesto de salvar el resultado del proceso, ofrece en la etapa cognoscitiva el video con marca de agua a través de la prueba complementaria, informando esta situación por primera vez, y en forma oral en el discurso de apertura, ni siquiera por escrito separado, como previa etapa a la preparación del debate, de tal forma, que también asiste la razón a la defensa, que ha debido hacerlo a través de la prueba anticipada, cuyo criterio de acuerdo a Jurisprudencia puede ocurrir en juicio oral y público, en la etapa que antecede al debate propiamente dicho, vale decir, en la fase de preparación del mismo, cuando se procura la prueba, cuando se procura el trámite de la elección y constitución del Tribunal Mixto, de ésta forma las partes obtendrían conocimiento y control de esta prueba a través de su anticipo, en salvaguarda del derecho a la defensa y al debido proceso, de manera excepcional, tal como fue el argumento de la Fiscal que podían borrarse del CPU esos videos, y como en efecto ocurrió al probarse en el juicio esta situación.

Pero, el Fiscal del Ministerio Público, desnaturalizó su función, la investigación que había cesado con la presentación del acto conclusivo, y acudió en forma personal, a formar la prueba y a obtenerla a espaldas de las partes, para presentarla previa investigación a través de un acta policial, que tal como lo explica la defensa, C.R.S., señaló que lo le consta esa certificación pues él no estuvo presente en la grabación de esos videos, y no le constan que sean fiel copia de su original, cobra fuerza la declaración de este testigo sobre este particular, pues al observar los videos que dice la Fiscal fueron certificados de su original, y del original en certificado que presentó en la audiencia preliminar, no son fieles realmente fieles copias de esa mal llamada certificación de videos, pues en ellos se puede observar otras tomas muy distintas y que además no guardan relación con los hechos ocurridos el 17 de abril de 2006, como por ejemplo los videos que se denominan Cam 19 pn, evidencia el área de mostradores del aeropuerto internacional pero del día 17 de julio de 2006, Canadá 1 pn, Canadá 2 pn, Canadá 3 pn, Caso maleta pns de fecha 20 de abril de 2006, donde aparece el patio de carga internacional sin contenedores estacionados.

….

Todo ello es idóneo para demostrar que se violó el debido proceso, respecto a esta prueba complementaria, pues los acusados ni sus defensores se le permitió su asistencia y representación en la formación de esta prueba, tal cual como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consonancia con el artículo 190 y 196 ejusdem, el primero que establece que esa prueba, decretada nula no puede ser apreciada para fundar decisión judicial y el 196 que acomoda la extensión de los efectos de la nulidad, dicha prueba es independiente de las demás y no afecta de nulidad absoluta la prueba pericial.

Ciertamente los expertos Inspector Jefe J.V. del área de experticia informática, e Inspector J.R.P., tomaron como patrón de comparación el video identificado por ellos como evidencia N° 3, por cuanto es el que presenta marca de agua, y que sólo puede ser visto con un programa nativo Pelco, por darle a los expertos esta marca de agua más seguridad para su estudio de comparación, los expertos no conocen el desarrollo del juicio, ni mucho menos el derecho, ni tampoco que el Juez difirió el pronunciamiento de la incidencia de nulidad de estos videos, como punto previo en la definitiva, tal como, se lo permite el contenido del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que indica que los expertos acudieron al estudio de los videos, sin contaminación alguna de los hechos debatidos en el juicio, sin que alguna persona le informara tal situación ocurrido en el seno del juicio, tal ignorancia de los expertos le permitió desarrollar su informe pericial con objetividad y transparencia, y sus conocimientos científicos amplios en la materia de informática forense, de esto no quedó dudas, percibido así estoy segura, tanto por la Fiscal, los acusados, sus defensores y el público en general.

La Juzgadora que tiene perfecta armonía y memoria con lo debatido en el juicio, a medida que avanza el contradictorio, va formando criterio jurídico, y consciente que este video sería anulado, y cuando vino la oportunidad de la declaración de la Inspectora Jefe J.V., al momento del interrogatorio por parte de esta Juzgadora, sometió a examen en vivo, a través del video beam y en presencia de todos, únicamente la aplicación del programa hass que se usa a nivel universal, para los videos que fueron admitidos en la audiencia preliminar, y para los dos que fueron consignados en la sala el de la defensa y el consignado por el aeropuerto (conseguido en una gaveta) a cada uno le hizo la prueba con abstracción de los certificados con marca de agua y el resultado fue el mismo, es decir, estos videos iguales sometidos a comparación, mostraron algoritmos de cifras idénticas, cual si se tratara de una prueba de ADN, grafotécnica o dactiloscopia, concluyendo que son AUTÉNTICOS.

Y por si quedaba dudas, intervino reforzando el anterior resultado el experto J.R.R.P., cuando indicó que los videos son un conjunto de cuadros, y los cuadros forman fotografías, concluyendo que en estos videos los cuadros son uniformes, calzan perfectamente y que no existe en ellos montaje alguno en la formación de sus cuadros, declarándolos auténticos. ..Omissis…

En la presentación de estas pruebas, el Código Orgánico Procesal Penal, otorga facultad al Juzgador para que a su libre arbitrio valore y aprecia los informes periciales, siempre y cuando sea coherente, basados en fundamentos de la ciencia y arte y los conocimientos científicos apropiados del experto, el Juez puede apreciar total o parcialmente la prueba, conforme el método de la sana crítica, en ese sentido, al decretarse nula la prueba complementaria ofrecida por el Fiscal, el experto a pesar que usó como patrón de comparación esta prueba, tuvo material suficiente de comparación con los demás videos para arribar a la conclusión que son auténticos…Omissis…

Relevante ha sido, que no acreditó la defensa más que argumentos coyunturales, al juzgar que si los videos son nulos el juicio ha sido soportado sobre la base de una prueba nula, y subsidiariamente la experticia informática, es nula, pues se basó en un video que se usa como patrón que es nulo…Omissis… (Subrayado, cursivo y resaltado de la Corte)

Cuando se arriba a una decisión con respecto a un punto controversial, el Juez de Juicio, debe desarrollar con meridiana claridad, el por que, al declarar la nulidad de una prueba, toma como la misma para la comparación con otras pruebas, debió motivar basado en el principio de la apreciación de la prueba, debido a que la motivación es una exigencia formal de la sentencia, pero se integra con la esencia misma del derecho a la defensa, como derecho de todo acusado. Es también, la motivación, un derecho de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión adoptada a efectos del control social sobre el ejercicio de la jurisdicción. Mediante la motivación se ejerce el control de la correcta aplicación del derecho. Por esta razón, puede decirse que la motivación y los recursos corren paralelos, a tal punto que donde no hay exigencia de motivación, no se admite impugnación.

Por otro lado, el incumplimiento del requisito de la motivación no es saneable, no es convalidable. El deber de la motivación se vulnera cuando se omite todo razonamiento acerca de alguna de las pretensiones, o cuando la motivación no sea reconocible como aplicación del sistema jurídico, en cuyo caso no puede sostenerse que respecto de ella se ha dictado resolución fundada.

Lo importante es que la motivación, entendida como un cuerpo único, contenga la necesaria exposición de la argumentación judicial y que ésta guarde un mínimo o la necesaria congruencia, de lo que evidentemente adolece la sentencia recurrida tal y como quedó asentado en este fallo.

Ciertamente, la sentenciadora emitió una opinión, pero dicha opinión es absolutamente insuficiente, por cuanto debemos tomar en cuenta que la motivación es una manifestación de la garantía de la defensa.

El Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en Sala de Casación Penal, en relación con la motivación, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación.

Así mismo, en sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 19 de julio de 2005, Magistrado Ponente HECTOR CORONADO FLORES, exp. Nº 2005-0250 señaló:

la necesidad de que las sentencias sean motivadas, exigencia ésta que obliga a los jueces a exponer con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal. El juez para motivar su sentencia está en la obligación de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos, en este sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estima acreditados y la exposición concisa y circunstanciada de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la sentencia. Para el cumplimiento de tales exigencias, se precisa el resumen de las pruebas relevantes del proceso y ello supone la inserción en el fallo del contenido esencial y análisis de cada uno de los elementos de convicción procesal, relacionados y comparados entre sí; en caso contrario las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió sólo parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito requerido, y finalmente no saber si ha impartido justicia con estricta sujeción a la ley. El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que solo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones… que para poder decidir sobre la responsabilidad o irresponsabilidad de un imputado es necesario expresar en la sentencia los hechos que el tribunal considera probados. La legalidad de la condenatoria o de la absolución del reo igualmente ha dicho la sala, debe resultar con absoluta claridad y precisión del examen metódico y exhaustivo de los elementos probatorios en la parte fundamental de la sentencia

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Es por ello que, este Tribunal Colegiado observa, que la importancia de la motivación, persigue varios propósitos: en primer lugar expresar el sometimiento del juez al ordenamiento jurídico. Esto distingue una decisión jurídica de una decisión personal o interesada. En segundo lugar, convencer a las partes sobre lo que se expresa y lo que se resuelve y que ellas puedan contradecirla, y en tercer lugar: someter y facilitar el control de la sentencia por las partes y por el tribunal que conozca en grado de conocimiento.

Toda decisión inmotivada en general, y en este caso en particular, como lo es la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, al pretender obtener un resultado condenatorio, basado en una prueba declarada nula y no explicar el basamento de utilizar como patrón de comparación esa prueba decretada nula, con base a lo anteriormente señalado, viola también la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 en su primer párrafo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La ausencia de motivación del auto o de la sentencia, constituye una violación al derecho a la defensa y a la contradicción, por no poder saber cual es el pensamiento del juez, toda vez que así como menciona un artículo o ley, puede mencionar otro y queda en lo mismo. Así se decide.

Con relación a los efectos reflejos de la prueba ilícita, es decir el efecto cascada, de una prueba ilícita cuando se obtiene información para proceder a obtener otras pruebas y estas son producidas legalmente. En el Continente Americano se elaboró la TEORÍA DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL ENVENENADO, conforme a la cual al restarle mérito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que si bien en sí mismas son legales, no obstante están basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, llegándose a concluir que tampoco esas pruebas legales pueden ser admitidas. La parte final del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal acoge la doctrina del Fruto del Árbol envenenado al establecer: “Así, mismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito.” Es decir, como en el caso de marras, el origen de la prueba es ilícito y en consecuencia contamina a las subsiguientes que se basan en aquella.

Por las razones expuestas esta Corte de Apelaciones, considera procedente declarar con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se declara la nulidad absoluta de la sentencia condenatoria recurrida, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un juez de juicio diferente al que dictó la sentencia anulada, al amparo del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la remisión de las presentes actuaciones procesales a otro Juez de la misma categoría en Funciones de Juicio. En tal sentido, los acusados M.A.B. y J.R.L.M., quienes fueron absueltos en la decisión anulada una vez citados para darle lectura al presente fallo, deben ser recluidos en el mismo recinto carcelario que se encontraban antes de la recurrida que los absolvió, y asimismo, los demás acusados permanecerán en su sitio de reclusión hasta tanto se celebre nuevo Juicio Oral y Público. Así se decide.

Decidido lo anterior, esta Alzada, no entra a conocer, las otras denuncias, proferidas por los recurrentes en sus libelos recursivos, porque al declararse la primera denuncia con lugar, que deviene, la nulidad del fallo recurrido y en consecuencia, la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, se hace innecesario el pronunciamiento de las pretendidas denuncias. Así se decide.

DECISIÓN JUDICIAL

Por las razones precedentes expuestas, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos: