Decisión nº PJ0082011000158 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Octubre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 17 de Octubre de 2011

201º y 152º

SENTENCIA N°: PJ00820110000158

ASUNTO: AP41-U-2008-000186

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: Con informes de la parte recurrente.

Recurrente: COMPAÑÍA ANONIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P., SUCESORES, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 23-04-1997, bajo el N° 24, Tomo 202-A-Sgdo., e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el número J-00029834-3.

Representación de la recurrente: Abogadas I.R.B. y A.R.d.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 24.884 y 25.043, respectivamente.

Actos recurridos Oficio Nº 000167, de fecha 04-10-2007, Acta de Fiscalización No 1 de fecha 30-04-2007 y Resolución No 000072 de fecha 12-09-2007 emanadas de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Administración tributaria recurrida: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Representación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH: no se hizo presente.

Tributo: Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda

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I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante escrito presentado por las Abogadas I.R.B. y A.R.d.M., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-5.303.487 y V-5.113.247, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 24.884 y 25.043, en su orden, con el carácter de apoderadas especiales de la empresa COMPAÑÍA ANONIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P., SUCESORES, contentivo del Recurso Contencioso Tributario ejercido contra la Resolución Nº 000167, emanada en fecha 04-10-2007 de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08-04-2008, recibido por este Tribunal en fecha 09-04-2008.

En fecha 10 de abril de 2008, (folio noventa y ocho (98)) se le dio entrada al presente Recurso, ordenándose librar boletas de notificación a la Administración Tributaria (Banco Nacional de Vivienda y Hábitat BANAVIH), a la Procuradora General de la República, al Contralor General de la República y a la Fiscal General de la República.

En fecha 25 de abril de 2008, (folio ciento tres (103)) fue consignada la boleta de notificación librada al Contralor General de la República, en fecha 29-04-2008 (folio ciento cuatro (104)) fue consignada la boleta de notificación librada a la Administración Tributaria (Banco Nacional de Vivienda y Hábitat BANAVIH), en fecha 15-05-2008, (folios ciento cinco y ciento seis (105 y 106)) fueron consignadas las boletas de notificación libradas a la Procuradora General de la República y a la Fiscal General de la República.

Consignada la última de las notificaciones libradas, el día 20 de mayo de 2008, (folio ciento siete (107)) se dictó auto declarando que comenzó a correr el lapso de 15 días referido en el artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cuyo vencimiento, se abrió el lapso previsto en el artículo 267 del Código Tributario, dentro del cual la representación fiscal podrá formular oposición a la admisión del presente recurso.

En fecha 21 de mayo de 2008, (folio ciento ocho (108)) la Gerente de fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habita (BANAVIH) remite expediente Administrativo constante de doscientos treinta y ocho (238) folios útiles.

En fecha 18 de junio de 2008, (folios trescientos treinta y siete y trescientos treinta y ocho (337 y 338)) se dictó sentencia interlocutoria Nº PJ0082008000096 mediante la cual se admitió el presente recurso, quedando el juicio abierto a pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 16 de septiembre de 2008, (folio trescientos cuarenta y tres (343)) venció el lapso probatorio en la presente causa y comenzó a correr el lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 09 de octubre de 2008, (desde los folios trescientos cuarenta y cinco al trescientos sesenta, (345 al 360)), ambos inclusive, compareció el abogado A.R.d.M., INPREABOGADO Nº 25.043, en su carácter de apoderada de la contribuyente y consignó escrito de informes.

En fecha 09 de octubre de 2008, concluyó la vista en la presente causa.

II

ACTO RECURRIDO.

-Resolución Nº 000167, emanada en fecha 04-10-2007 de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se ratificó en todas sus partes el Acta de Fiscalización Nº 01-10/04/2007, emanada en fecha 30-04-2007.

-Acta de Fiscalización No 1 de fecha 30-04-2007, mediante la cual la Administración determino que:

i. Para el periodo fiscalizado enero 2001 hasta mayo 2005, la compañía no deposita las retenciones del 1% mensual correspondiente a los trabajadores y los aportes patronales del 2% en los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes, según el articulo 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

ii. De las normas de operación que regula el subsistema de Vivienda y Política Habitacional Observo: En relación al artículo 82, el recibo de los trabajadores de la compañía indica el monto retenido del 1% mensual por ahorro habitacional, pero no específica el aporte patronal del 2% mensual ni la institución financiera afiliada donde se efectúa el depósito. En relación al artículo 86 la compañía al momento de la terminación del contrato laboral, no expide la constancia del monto acumulado del aporte al fondo a favor del trabajador, indicando la institución financiera afiliada. Se le recomendó a la Compañía tomar en consideración estas normas.

iii. En la revisión del estado de cuenta emitido por la institución Financiera se determino que los meses de septiembre de 2002 y marzo de 2005, no están cancelados.

iv. La compañía no realiza los cálculos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) sobre el ingreso total mensual, como lo establece el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habita.

v. Se determino una diferencia a favor del FAOV, la cual se muestra en los cuadros anexos en forma mensual y por año fiscalizado, lo montos de las diferencias son las siguientes:

Años Fiscalizados Monto en Bolívares Monto en Bolívares F.

2001 350.940.41 350,94

2002 1.989.746,84 1.989,75

2003 9.092.325,39 9.092,32

2004 10.201.182,17 10.201,18

2005 33.992.887,46 33.992,89

2006 46.789.471,92 46.789,47

Total 102.416.554,19 102.416,55

- Resolución No 000072 de fecha 12-09-2007 emanado de la Gerencia de Fiscalización (BANAVIH) mediante la cual se determina que: por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los dividendos han sido calculados en la cantidad de Bs. 18.059.863,45 hoy expresados en Bs. F. 18.059,86.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Que “si observamos las reglas de prescripción a que hace referencia el Código Orgánico Tributario (1994) encontramos que desde el 31 de mayo de 2003 (ultimo periodo impositivo cuya prescripción se alega) hasta el 30 de abril de 2007, fecha esta ultima que corresponde con la notificación a mi representada de Acta de Reparo No 000072 emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y hábitat el Ministerio de Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat de fecha 12 de septiembre de 2007, (…) y notificada en fecha 14 de septiembre de 2007, han transcurrido mas de los cuatro (4) años a que hace referencia el articulo 51 en concordancia con el articulo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el 56 del Código Orgánico Tributario de 2001 (…) las obligaciones tributarias correspondientes a los periodos entre los meses de enero de 2000 al 31 de mayo de 2003 ambos inclusive están prescritas”.

   Que “En la decisión dictada No 000167 de fecha 04- de octubre de 2007 (…) de modo alguno se demuestra que el señor J.L.V., quien procedió a levantar el acta de fiscalización el 30 de abril de 2007 (…) tenga el carácter y las facultades necesarias para realizar la actuación administrativa llevada a cabo y que indica la decisión recurrida.

   Que los documentos señalados por la Gerencia de Fiscalización no acreditan, en caso de existir, que el señor J.L.V. sea fiscal del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y que además no fueron expresados en el Acta de Fiscalización ni notificados a su representada.

   Que “el ente parafiscal BANAVIH determino una supuesta deuda de ciento veinte millones cuatrocientos setenta y seis mil cuatrocientos diecisiete bolívares con sesenta y cuatro céntimos sin seguir el procedimiento legalmente establecido para la determinación de este tributo”.

   Que el ente fiscal no apertura el sumario administrativo correspondiente no proporcionándole con ello la posibilidad de ejercer el derecho a formular descargos dentro de los lapsos legalmente establecidos agregando que como causa de ello todo el resto del procedimiento tampoco pudo cumplirse, impidiendo así el derecho a contradecir los alegatos de la fiscal actuante y a promover las pruebas pertinentes, concluyendo que se quebranto su legitimo derecho a la defensa.

   Que el Acta de reparo ratificada en al Resolución No 0000167 de fecha 04-10-2007 esta viciada de nulidad al incurrir el fiscal actuante en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al considerar erróneamente que su representada no tenia los soportes contables para verificar la base imponible de la contribución parafiscal, cuando efectivamente fue entregada a la respectiva funcionaria.

   Que la funcionaria actuante procedió a efectuar una metodología de determinación errónea, ya que, según su decir, tomo como base el salario integral de los trabajadores lo cual es improcedente.

   Que “en vista de que nuestra representada efectúo, para cada uno de los meses reparados su aporte patronal y retención laboral de conformidad con lo contemplado en la Ley del Régimen Prestacional de vivienda y Hábitat y en la Ley Orgánica del Trabajo se evidenciara que el fiscal actúo bajo un vicio de falso supuesto y pon ende, el Acta de Reparo esta viciada de nulidad absoluta”.

   Que “la supuesta diferencia determinada surgida en la fiscalización y ratificada en la resolución ut supra, entre el pago efectuado por nuestra representada al BANAVIH y el monto presuntamente adeudado en los años investigados, tienen su origen (…) en el hecho de que ese ente, para la determinación de la base de calculo de la contribución, asumió como base imponible, la totalidad de los montos cancelados por nuestra representada por concepto de horas extras, vacaciones, bonificaciones y utilidades gravándolas en su totalidad con el tres por ciento (3%) a que hace referencia el 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”

   Que “las remuneraciones que el trabajador recibe de manera permanente y regular como retribución a la labor prestada, son los que constituyen el salario normal y por ende la base de calculo de la contribución parafiscal”.

   2. La Administración Tributaria.

   La representación judicial de la administración tributaria (Banco Nacional de Vivienda y Hábitat BANAVIH) no presento escrito de informes en la etapa procesal correspondiente.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

1. Pruebas de la parte recurrente.

   La representación judicial de la contribuyente no promovió pruebas en la etapa procesal correspondiente; no obstante este Tribunal observa que junto con su escrito recursivo consigno la siguiente documentación:

   1. - Copia simple del Poder otorgado por el ciudadano J.R.M.L., en su carácter de Presidente Ejecutivo de la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANONIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P., SUCESORES, a las Abogadas I.R.B. y A.R.d.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 24.884 y 25.043, respectivamente, entre otros, el cual corre inserto en los folios ochenta y uno (81) al ochenta y cuatro (84), ambos inclusive, del expediente judicial.

   2. - Copia simple del Oficio Nº 000167, emanada en fecha 04 de octubre de 2007 de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), inserto en los folios ochenta y cinco (85) al noventa (90), ambos inclusive, del expediente judicial.

   3. - Copia simple del Acta de Fiscalización Nº 01-10/04/2007, emanada en fecha 30 de abril de 2007 de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), inserto en los folios noventa y uno (91) al noventa y cinco (95), ambos inclusive, del expediente judicial.

   4. - Copia simple de la consulta de movimientos realizada en fecha 26 de septiembre de 2007, serial de la nota Nº 85500000006.

2. Pruebas de la parte recurrida.

   En la presente causa, el órgano recurrido, Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no promovió pruebas, no obstante este Tribunal observa que mediante oficio Nº GF/O/2008-000208 de fecha 16 de mayo de 2008 (Folio ciento ocho (108)) fue consignado el expediente administrativo de la recurrente, contentivo de doscientos treinta y ocho (238) folios útiles.

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

   De la recurrente

   En relación a la copia del Poder otorgado por el ciudadano J.R.M.L., en su carácter de Presidente Ejecutivo de la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANONIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P., SUCESORES, a las Abogadas I.R.B. y A.R.d.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 24.884 y 25.043, respectivamente, este Tribunal observó que el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas inserto bajo el N° 69, Tomo 120, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio, salvo su apreciación en la definitiva.

   Respecto a la copia simple del Oficio Nº 000167, emanada en fecha 04 de octubre de 2007 de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y la copia simple del Acta de Fiscalización Nº 01-10/04/2007, emanada en fecha 30 de abril de 2007 de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), este Tribunal observó que las mismas se tratan de documentos administrativos emitidos por un funcionario público, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

   En relación a la consulta de movimientos realizada en fecha 26 de septiembre de 2007, serial de la nota Nº 85500000006, este Tribunal observó que el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante el cual no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.

   De la Administración Tributaria recurrida:

   Respecto al expediente administrativo de la recurrente, el cual los documentos que lo integran son actos administrativos por lo que se le otorga fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que lo rodea, mientras no se pruebe lo contrario. Con respecto a los instrumentos que lo contienen, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia ha establecido que los instrumentos contentivos del Expediente Administrativo pertenecen a la categoría de “documentos administrativos” los cuales son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se considera fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la controversia en los términos antes expuestos, esta Juzgadora observa que la litis de la presente causa se concentra en determinar: 1.- si opero la Prescripción de la exigibilidad de la contribución parafiscal 2.- Verificar la incompetencia o no del funcionario actuante, 3.- Determinar si hubo ausencia del procedimiento legalmente establecido; 4.- Determinar si la Resolución Impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho

   1. - Determinar si opero la Prescripción de la exigibilidad de la contribución parafiscal

      Alega la contribuyente que “si observamos las reglas de prescripción a que hace referencia el Código Orgánico Tributario (1994) encontramos que desde el 31 de mayo de 2003 (ultimo periodo impositivo cuya prescripción se alega) hasta el 30 de abril de 2007, fecha esta ultima que corresponde con la notificación a mi representada de Acta de Reparo No 000072 emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y hábitat el Ministerio de Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat de fecha 12 de septiembre de 2007, (…) y notificada en fecha 14 de septiembre de 2007, han transcurrido mas de los cuatro (4) años a que hace referencia el articulo 51 en concordancia con el articulo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el 56 del Código Orgánico Tributario de 2001 (…) las obligaciones tributarias correspondientes a los periodos entre los meses de enero de 2000 al 31 de mayo de 2003 ambos inclusive están prescritas”.

      Observa el Tribunal que en su escrito de Informes la contribuyente expone los mismos alegatos expuestos en el libelo del Recurso.

      La Administración Tributaria no presento informes.

      Para decidir este Tribunal observa:

      En el caso concreto, se observa que la contribuyente alegó la prescripción del derecho de la Administración parafiscal de reclamar las obligaciones correspondientes a los ejercicios fiscales coincidentes con los meses de enero 2000 hasta 31 de mayo de 2003, por considerar que ya había transcurrido el lapso para su exigibilidad.

      No obstante lo anterior, de autos así como del Acta de Fiscalización No 01-10/04/2007 de fecha 30-04-2007 no se desprende que se haya fiscalizado el periodo que corresponde al año 2000 tal como lo específica la contribuyente, por lo tanto no se revisara este periodo a los fines del presente pronunciamiento. Así se declara.

      En conexión a lo indicado, el Tribunal aprecia que la causa objeto de examen se refiere a la obligación tributaria derivada del aporte al Fondo Obligatorio de Vivienda y Habita, y por tratarse de un impuesto que se liquida mensualmente, el hecho generador de la obligación tributaria a los efectos de la prescripción se computará a partir del mes siguiente en que se produjo el hecho imponible.

      Al respecto, observa quien sentencia que, tal como lo ha establecido reiteradamente nuestro M.T.d.J., criterio seguido por este Tribunal mediante la presente sentencia, la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo Obligatorio de Vivienda y Habita es tributaria, resultando aplicable por razón del tiempo el Código Orgánico Tributario de 1994, para los periodos enero 2001 hasta de enero de 2002 (fecha de entrada en vigencia del código Orgánico Tributario del año 2001 en virtud de la vacatio legis) el cual prevé la institución de la prescripción como uno de los medios de extinción de la obligación tributaria y sus accesorios. Así, en su artículo 51 establece que el lapso para prescribir es de cuatro (4) años, extendiéndose a seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no haya presentado las declaraciones a que estaba obligado y en las otras circunstancias previstas en dicha norma, y para los períodos impositivos de febrero 2002 hasta diciembre de 2007 los artículos 55 y 56 del Código Orgánico Tributario de 2001, que prevén dicho medio extintivo de las obligaciones tributarias de la manera siguiente:

      Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

      1.-El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

      (omissis)

      .

      Artículo 56: En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

   1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

   2. El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria.

   3. La Administración Tributaria no pudo conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

   4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior.

   5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad”.

      Asimismo, a los fines computar dicho lapso y considerando que el tributo de autos es de liquidación periódica, el artículo 60 del citado Código, dispone lo siguiente:

      …Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo…

      En el caso de autos a efectos de realizar el cómputo de la prescripción, quien sentencia considera pertinente discriminar los períodos objeto de examen de la manera siguiente:

   1. - Periodo coincidente con el año 2001

   1. En el mes de enero de 2001, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de febrero de 2001 y vencería el 1° de febrero de 2005

   2. En el mes de febrero de 2001, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de marzo de 2001 y vencería el 1° de marzo de 2005

   3. En el mes de marzo de 2001, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de abril de 2001 y vencería el 1° de abril de 2005

   4. En el mes de abril de 2001, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de mayo de 2001 y vencería el 1° de mayo de 2005

   5. En el mes de mayo de 2001, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de junio de 2001 y vencería el 1° de junio de 2005

   6. En el mes de junio de 2001, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de julio de 2001 y vencería el 1° de julio de 2005

   7. En el mes de julio de 2001, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de agosto de 2001 y vencería el 1° de agosto de 2005

   8. En el mes de agosto de 2001, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de septiembre de 2001 y vencería el 1° de septiembre de 2005

   9. En el mes de septiembre de 2001, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de octubre de 2001 y vencería el 1° de octubre de 2005

   10. En el mes de octubre de 2001, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de noviembre de 2001 y vencería el 1° de noviembre de 2005

   11. En el mes de noviembre de 2001, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de diciembre de 2001 y vencería el 1° de diciembre de 2005

   12. En el mes de diciembre de 2001, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de enero de 2002 y vencería el 1° de enero de 2006

   2. - Periodo coincidente con el año 2002

   1. En el mes de enero de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de febrero de 2002 y vencería el 1° de febrero de 2006

   2. En el mes de febrero de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de marzo de 2002 y vencería el 1° de marzo de 2006

   3. En el mes de marzo de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de abril de 2002 y vencería el 1° de abril de 2006

   4. En el mes de abril de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de mayo de 2002 y vencería el 1° de mayo de 2006

   5. En el mes de mayo de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de junio de 2002 y vencería el 1° de junio de 2006

   6. En el mes de junio de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de julio de 2002 y vencería el 1° de julio de 2006

   7. En el mes de julio de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de agosto de 2002 y vencería el 1° de agosto de 2006

   8. En el mes de agosto de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de septiembre de 2002 y vencería el 1° de septiembre de 2006

   9. En el mes de septiembre de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de octubre de 2002 y vencería el 1° de octubre de 2006

   10. En el mes de octubre de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de noviembre de 2002 y vencería el 1° de noviembre de 2006

   11. En el mes de noviembre de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de diciembre de 2002 y vencería el 1° de diciembre de 2006

   12. En el mes de diciembre de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de enero de 2003 y vencería el 1° de enero de 2007

   3. - Periodo coincidente con el año 2003

   1. En el mes de enero de 2003, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de febrero de 2003 y vencería el 1° de febrero de 2007

   2. En el mes de febrero de 2003, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de marzo de 2003 y vencería el 1° de marzo de 2007

   2. En el mes de marzo de 2003, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de abril de 2003 y vencería el 1° de abril de 2007

      Visto el análisis anterior este Tribunal debe concluir que: desde febrero de 2001, fecha en que se inició el lapso de prescripción del aporte correspondiente al mes de enero de 2001 y subsiguientes meses correspondientes al año 2001, y desde febrero de 2002, momento en el que comenzó a correr el referido lapso para el tributo coincidente con el mes de enero de 2002, y subsiguientes meses correspondientes al año 2002, y desde 1° de febrero de 2003 fecha en que se inició el lapso de prescripción del aporte correspondiente al mes de enero de 2003 y el mes de febrero, del año 2003 hasta el 30-04-2007, oportunidad en la que fue levantada el Acta de Fiscalización Nro. 01, transcurrieron más de cuatro (4) años, sin que se constatara supuesto alguno de interrupción o suspensión de la prescripción establecidos en los articulo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994 y artículos 61 y 62 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual este Tribunal declara la prescripción de los períodos impositivos coincidentes con los meses de enero 2001 hasta marzo de 2003. Así se declara.

   2. - Verificar la incompetencia o no del funcionario actuante.

      Alega la contribuyente que “En la decisión dictada No 000167 de fecha 04- de octubre de 2007 (…) de modo alguno se demuestra que el señor J.L.V., quien procedió a levantar el acta de fiscalización el 30 de abril de 2007 (…) tenga el carácter y las facultades necesarias para realizar la actuación administrativa llevada a cabo y que indica la decisión recurrida.

      Alega que los documentos señalados por la Gerencia de Fiscalización no acreditan, en caso de existir, que el señor J.L.V. sea fiscal del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y que además no fueron expresados en el Acta de Fiscalización ni notificados a su representada.

      Sobre este particular observa el Tribunal que la norma prevista en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala lo siguiente:

      Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

      (…)

      4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, (…)

      (Negrillas del Tribunal).

      Asimismo, resulta oportuno indicar dentro de las manifestaciones del derecho al debido proceso, la alusión al “juez natural” en sede administrativa, concepto este que tiene un inmediato reflejo en el principio de legalidad administrativa, que impone al órgano administrativo el deber de apegar su actuación a las atribuciones conferidas por la Ley y el Derecho.

      Ahora bien, concatenando el referido dispositivo legal representativo de una manifestación del derecho al debido proceso, con los hechos suscitados en el desarrollo del procedimiento administrativo, observa esta Sentenciadora que al folio 109 del Expediente Judicial se desprende el acto administrativo de fecha 05-02-2007, contentivo de la Credencial otorgada a al Ciudadano J.L.V. , titular de la Cedula de Identidad No 5.972.140, por parte de la Abogada R.O. quien en su carácter de Gerente de Fiscalización, autoriza al referido Ciudadano para que “realice la revisión de las nominas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgue conveniente solicitar, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de la empresa. C,A. PONCHE CREMA SUCESORA DE HELIODORO, J000298343 ”, igualmente aparece suscrita por una firma ilegible y la palabra “Abog. R.O. Gerente de Fiscalización”‘, del mismo modo se desprende de su parte inferior derecho, un sello en el que se lee “COMPAÑÍA ANONIMA. PONCHE CREMA SUCESORA DE H.G.P.S..”, una firma ilegible y la palabra L.S..

      Derivado de lo anterior, es concluyente para el Tribunal que el ciudadano J.L.V., titular de la Cedula de Identidad No 5.972.140, es funcionario adscrito al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y en consecuencia se encuentra habilitado para la realización de la fiscalización y el levantamiento del acta de fiscalización, igualmente se observa que la contribuyente C,A. PONCHE CREMA SUCESORA DE HELIODORO tubo participación dentro del proceso de fiscalización por cuanto del folio 110, se desprende en el renglón REPRESENTANTE DE LA EMPRESA el nombre de L.S., Cedula de Identidad No 10.523.187 y firma ilegible, acompañado de un sello del cual se lee ““COMPAÑÍA ANONIMA. PONCHE CREMA SUCESORA DE H.G.P.S..”,” y no habiendo sido impugnado estos documentos por parte de la representación judicial del contribuyente, es imperativo concluir que la Contribuyente estuvo notificada de la providencia administrativa mediante la cual la administración le confiere facultad a la funcionario actuante. Así se declara.

      3.- Determinar si hubo ausencia del procedimiento legalmente establecido.

      Exponen que “el ente parafiscal BANAVIH determino una supuesta deuda de ciento veinte millones cuatrocientos setenta y seis mil cuatrocientos diecisiete bolívares con sesenta y cuatro céntimos sin seguir el procedimiento legalmente establecido para la determinación de este tributo”.

      Alegan que el ente fiscal no apertura el sumario administrativo correspondiente no proporcionándole con ello la posibilidad de ejercer el derecho a formular descargos dentro de los lapsos legalmente establecidos agregando que como causa de ello todo el resto del procedimiento tampoco pudo cumplirse, impidiendo así el derecho a contradecir los alegatos de la fiscal actuante y a promover las pruebas pertinentes, concluyendo que se quebranto su legitimo derecho a la defensa.

      Para decidir este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

      De autos se desprende que la presente controversia versa sobre un juicio de naturaleza tributaria que conforme al Código Orgánico Tributario, debe ser resuelta siguiendo los principios y normas contenidos en dicho instrumento, igualmente se observa que la causa tiene su origen en las objeciones formuladas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en relación con la contribución parafiscal de aporte habitacional establecida en cabeza de trabajadores y patronos por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; criterio este reiterado en jurisprudencia de nuestro M.T.d.J. en Sala Político Administrativa.

      Ahora bien, visto los alegatos formulados por los apoderados de la contribuyente este Tribunal considera pertinente advertir que en otras oportunidades se ha dejado sentado que el debido proceso, dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que implica que las partes tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, tengan igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos y en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, así, el debido proceso comprende el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias.

      En este orden de ideas, de la lectura de las actas procesales, se observa, “NOTIFICACIÓN DE VISITA DE FISCALIZACIÓN”, desprendiéndose del mismo un sello que identifica lo siguiente: “C,A. PONCHE CREMA SUCESORA DE HELIODORO”. Del mismo modo, de los folios 111 al 113 del Expediente Judicial se desprende “ACTA DE FISCALIZACION” No 1 de fecha 30-04-2007 del cual se observa la siguiente lectura: “Concluida la fiscalización se levanta la presente acta, la cual firman en señal de conformidad” observándose una firma ilegible y el nombre del Ciudadano P.L.F.A. identificada con la Cedula de Identidad No 3.664.710 quien firma como representante de la Empresa, Así mismo del folio 171 y 172 del Expediente Judicial se desprende escrito suscrito por el representante legal de la Contribuyente solicitando el acceso al Expediente Administrativo; del folio 173 al folio 289 se encuentra escrito contentivo del Recurso de Reconsideración que la contribuyente interpone contra el Acta de Reparo No 000072 emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH

      Visto lo anterior, considera esta Instancia Judicial que el procedimiento administrativo llevado por la Administración Parafiscal estuvo orientado a la formación de la voluntad de la Administración, tomando en cuenta los resultados vertidos en el Acta Fiscal y las objeciones presentadas por la contribuyente en su escrito de descargos, permitiendo a la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANONIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P., SUCESORES conocer el contenido de los actos administrativos dictados por el BANAVIH, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes, en consecuencia, se declara improcedente lo alegado por la contribuyente en relación a la inexistencia de procedimiento legalmente establecido, así como la violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado,. Así se declara.

   4. - Determinar si la Resolución Impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

      Alega la contribuyente que el Acta de reparo ratificada en al Resolución No 0000167 de fecha 04-10-2007 esta viciada de nulidad al incurrir el fiscal actuante en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al considerar erróneamente que su representada no tenia los soportes contables para verificar la base imponible de la contribución parafiscal, cuando efectivamente fue entregada a la respectiva funcionaria.

      Que la funcionaria actuante procedió a efectuar una metodología de determinación errónea, ya que, según su decir, tomo como base el salario integral de los trabajadores lo cual es improcedente.

      Que “en vista de que nuestra representada efectúo, para cada uno de los meses reparados su aporte patronal y retención laboral de conformidad con lo contemplado en la Ley del Régimen Prestacional de vivienda y Hábitat y en la Ley Orgánica del Trabajo se evidenciara que el fiscal actúo bajo un vicio de falso supuesto y pon ende, el Acta de Reparo esta viciada de nulidad absoluta”.

      Que “la supuesta diferencia determinada surgida en la fiscalización y ratificada en la resolución ut supra, entre el pago efectuado por nuestra representada al BANAVIH y el monto presuntamente adeudado en los años investigados, tienen su origen (…) en el hecho de que ese ente, para la determinación de la base de calculo de la contribución, asumió como base imponible, la totalidad de los montos cancelados por nuestra representada por concepto de horas extras, vacaciones, bonificaciones y utilidades gravándolas en su totalidad con el tres por ciento (3%) a que hace referencia el 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”

      Que “las remuneraciones que el trabajador recibe de manera permanente y regular como retribución a la labor prestada, son los que constituyen el salario normal y por ende la base de calculo de la contribución parafiscal”.

      Para entrar a decidir considera quien decide revisar el contenido de la Resolución No 0000167 de fecha 08 de octubre de 2007, de la misma se desprende: “la empresa que usted representa mantiene una diferencia a pagar de conformidad con la fiscalización realizada, (por los razonamientos expuestos (…) esta Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de vivienda y hábitat ratifica en todas sus partes la fiscalización realizada a la empresa COMPAÑÍA ANONIMA PONCHE CREMA SUCESORA DE H.G.P. SUCESORES, contenida en el Acta Fiscal No 01 de fecha 23 de abril de 2007”

      Así mismo se desprende del Acta de Fiscalización No 1 de fecha 23-04-2007, que “la compañía no realiza los cálculos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la vivienda (FAOV) sobre el ingreso total mensual, como lo establece el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”.

      Del mismo modo de la Resolución No 000072 de fecha 12-09-2007 emanado de la Gerencia de Fiscalización (BANAVIH) se determina que la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la vivienda asciende a la cantidad de 102.416.554,19, hoy expresados en Bs. F. 102.416,55, además expone que por cuanto los montos no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los dividendos han sido calculados en la cantidad de Bs. 18.059.863,45 hoy expresados en Bs. F. 18.059,86.

      Para decidir este Tribunal considera:

      De lo expuesto por la contribuyente en su Recurso Contencioso Tributario y, en general, de los autos, se desprende que en fecha 30 de abril de 2007, el ente exactor dictó el Acta de Fiscalización N° 1, a cargo de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA PONCHE CREMA SUCESORA DE H.G.P. SUCESORES, en la que se determinó a su cargo la obligación de realizar el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por la cantidad de ciento dos millones cuatrocientos dieciséis mil quinientos cincuenta y cuatro bolívares con diecinueve céntimos (Bs.102.416.554,19) hoy expresados en Bs.F. 102.416.55 por las diferencias no depositadas, y mediante la Resolución No 000072 de fecha 12-09-2007 emanado de la Gerencia de Fiscalización (BANAVIH) determina dividendos calculados en la cantidad de Bs. 18.059.863,45 hoy expresados en Bs. F. 18.059,86. todo conforma un total de ciento veinte mil cuatrocientos setenta y seis bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.F.120.476, 42).

      Mediante el Oficio N° 0167 del 04 de octubre de 2007, la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH ratificó el contenido del Acta antes mencionada.

      En consideración a lo antes expuesto es importante establecer el contenido de los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, los cuales disponen:

      Artículo 171.- El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.

      Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador…

      Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual. Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento (…)

      De los artículos antes descritos se observa que en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, se estableció un Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, cuya cuenta de ahorro individual reflejara el ahorro habitacional del trabajador desde la fecha inicial de su incorporación. Así mismo, se desprende el procedimiento a seguir por parte del empleador a los fines del aporte mensual, indicando para tales efectos que los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes.

      Ahora bien, observa quien sentencia que la controversia se concreta en la determinación de la expresión “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia, contenido en el articulo 172 numeral 1º por cuanto, según la administración, a este concepto debe incluirse las utilidades bonificaciones, horas extras y vacaciones, en este sentido es importante remitirnos al contenido del articulo 133 de la Ley del Trabajo en sus parágrafos segundo y cuarto el cual establece:

      Articulo 133

      (…) Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

      [Omissis]

      Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo. [Omissis]

      Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

      . [Omissis]

      De la norma anteriormente expuesta se desprende el concepto de salario normal así observamos que el mismo esta integrado por la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial, del mismo modo establece que cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

      Sobre este particular la Sala Político Administrativa del Tribuna Supremo de Justicia en Sentencia No 00153 de fecha 09-02-2011 ha establecido lo siguiente:

      …esta M.I. en reiterada jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; N° 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nº 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nº 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., entre otras).

      En cuanto a los conceptos referentes a: bonificaciones, horas extras y vacaciones, ha estimado esta Alzada valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid sentencia Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

      De la sentencia antes descrita se observa que nuestro M.T.d.J. ha fijado criterio jurisprudencial respecto a que las utilidades no forman parte del salario normal, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, dependiendo de que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

      También considera la Sala, en la sentencia citada, que deben excluirse del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción.

      Del mismo modo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 301 del 27 de febrero de 2007, en interpretación del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta estableció:

      (…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

      Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (…), la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide

      .

      Se desprende de la sentencia citada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia considera que los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Visto los criterios jurisprudenciales antes citados, las normas descritas y el carácter vinculante del criterio jurisprudencial emitido por la Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J., considera esta Sentenciadora que el término ingreso total mensual contenido en el Artículo 172, numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, debe ser interpretado por parte del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) a los fines de su aplicación, conforme al contenido establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta su carácter de Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, y que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, atendiendo al carácter vinculante de la interpretación que realizo la Sala Constitucional en la Sentencia antes citada; en consecuencia, se declara con lugar el alegato de falso supuesto de hecho y de derecho relacionado con este punto formulado por la contribuyente y se determina como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el salario normal del trabajador excluyendo a tales efectos las utilidades y otros conceptos no regulares ni permanentes que no forman parte del salario normal . Así se declara.

      En cuanto a los rendimientos a pagar sobre aportes omitidos, observa este Tribunal que en atención a la declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes exigida en el acto recurrido, los accesorios de la obligación principal deben ser declarados igualmente improcedentes. Así se decide

      En virtud de la declaratoria anterior, este Tribunal ordena en consecuencia, al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) hacer los ajustes respectivos según lo expuesto en la presente Sentencia. Así se decide.

      En relación a la solicitud formulada por la contribuyente respecto a que este Tribunal se pronuncie sobre el derecho que tiene su representada a repetir la cantidad de Bs.F. 120.476,42 cancelada bajo protesto ante la Administración Tributaria y que fuera determinada a cargo de su representada en el Acta de Reparo No 000072 de fecha 12 de septiembre de 2007; manifestando además que dicha cantidad fue pagada de forma electrónica, tal y como se evidencia, según su decir, de la operación a través del portar del Banco Mercantil, identificada como transacción No 85500000006 de fecha 26 de septiembre de 2006. Vista la solicitud, este Tribunal para decidir considera:

      El Código Orgánico Tributario de 2001 prevé en sus artículos 194 y siguientes, un procedimiento especial denominado “Del procedimiento de repetición de pago” en los términos que a continuación se expone:

      Artículo 194. Los contribuyentes o los responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos.

      Artículo 195. La reclamación se interpondrá por ante la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria o a través de cualquier otra oficina de la Administración Tributaria respectiva, y la decisión corresponderá a la máxima autoridad jerárquica. La atribución podrá ser delegada en la unidad o unidades específicas bajo su dependencia.

      Artículo 196. Para la procedencia de la reclamación, no es necesario haber pagado bajo protesta.

      Artículo 197. La máxima autoridad jerárquica o la autoridad a quien corresponda resolver, deberá decidir sobre la reclamación, dentro de un plazo que no exceda de dos (2) meses contados a partir de la fecha en que haya sido recibido. Si la reclamación no es resuelta en el mencionado plazo, el contribuyente o responsable podrá optar, en cualquier momento y a su criterio, por esperar la decisión o por considerar que el transcurso del plazo aludido sin haber recibido contestación es equivalente a denegatoria de la misma.

      Regirá en materia de pruebas y del lapso respectivo lo dispuesto en la Sección Segunda de este Capítulo.

      Artículo 198. Si la decisión es favorable, el contribuyente podrá optar por compensar o ceder lo pagado indebidamente, de acuerdo a lo previsto en este Código.

      Artículo 199. Vencido el lapso previsto sin que se haya resuelto la reclamación, o cuando la decisión fuere parcial o totalmente desfavorable, el reclamante quedará facultado para interponer el recurso contencioso tributario previsto en este Código.

      El recurso contencioso tributario podrá interponerse en cualquier tiempo siempre que no se haya cumplido la prescripción. La reclamación administrativa interrumpe la prescripción, la cual se mantendrá en suspenso durante el lapso establecido en el artículo 197 de este Código.

      De las citadas normas se infiere que en casos de solicitudes de reintegro de créditos fiscales, existe como único límite para su ejercicio que los tributos, intereses, sanciones y recargos de que se trate no se encuentren prescritos.

      Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 55 numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 60 eiusdem, los derechos y sanciones para obtener la devolución de pagos indebidos prescriben a los cuatro (4) años y el cómputo del término de prescripción se contará desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquel en que se realizó el pago indebido o se constituyó el saldo a favor, según corresponda.

      En el caso concreto, los abonos en las cuentas de sus trabajadores fue realizado por la contribuyente, el 26 de septiembre de 2007, por consiguiente, el lapso de prescripción no se encontraba vencido para el momento en que fueron solicitados. Así se declara.

      Vista la declaratoria anterior, observa el Tribunal que la Contribuyente COMPAÑÍA ANONIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P., SUCESORES, consignó ante la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat un oficio con el propósito de culminar con el tramite de solicitud de solvencia realizado por el recurrente, el cual adjunto copias de los Depósitos realizados por éste en el Banco Mercantil, C.A. por concepto de diferencia de aportes de acuerdo a lo indicado por BANAVIH según el contenido del Acta de Reparo No. 000072 de fecha 12 de septiembre de 2007, en el cual se ratifico el contenido del Acta de Fiscalización No. 01-10/04/2007 de fecha 30 de abril de 2007, siendo igualmente ratificada dicha Acta en sede administrativa mediante el Oficio No. 000167 de fecha 04 de octubre de 2007 el cual fue objeto de impugnación por el recurso contencioso tributario ejercido el 08-04-2008 de conformidad con el numeral 2 del artículo 259 del Código Orgánico Tributario de 2001.

      Dichas copias de depósitos, las cual fueron consignadas en el expediente judicial por remisión del Expediente Administrativo por parte de la Administración Parafiscal, evidencian el abono a las cuentas de 212 trabajadores afiliados al contrato No 1563515, la cantidad de ciento veinte millones cuatrocientos setenta y seis mil cuatrocientos diecisiete con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 120.476.417,64) hoy expresado en Bs.f. 120.476,42. Por tanto, quien sentencia ordena al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) reconocer como un crédito a favor de la contribuyente COMPAÑÍA ANONIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P., SUCESORES, el monto pagado “bajo reserva”. Así se decide.

      VI

      DECISIÓN

      Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por las Abogadas I.R.B. y A.R.d.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 24.884 y 25.043, respectivamente, actuando en su condición de apoderadas de la sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANONIMA. PONCHE CREMA SUCESORA DE H.G.P. SUCESORES, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 23-04-1997, bajo el N° 24, Tomo 202-A-Sgdo., e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el número J-00029834-3, contra el Acto Administrativo contenido en el Resolución No 0000167 de fecha 08 de octubre de 2007, el Acta de Fiscalización Nº 1, de fecha 30-04-2007 y la Resolución No 000072 de fecha 12-09-2007 emitidas por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat del Ministerio de Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, en consecuencia:

PRIMERO

Se declara con lugar el falso supuesto de derecho denunciado por la contribuyente y en consecuencia se determina como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el salario normal del trabajador excluyendo a tales efectos las utilidades y otros conceptos no regulares ni permanentes que no forman parte del salario normal, de conformidad con lo establecido en la presente sentencia.

SEGUNDO

Se declara nula y sin efecto legal alguno la Resolución No 0000167 de fecha 04 de octubre de 2007, el Acta de Fiscalización N° 1, de fecha 30-04-2007 y la Resolución No 000072 de fecha 12-09-2007 emitidas por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat del Ministerio de Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, a cargo de la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANONIMA PONCHE CREMA SUCESORA DE H.G.P. SUCESORES, solo en lo que respecta a las diferencias no depositadas ante el fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, (FAOV) por la cantidad de ciento dos millones cuatrocientos dieciséis mil quinientos cincuenta y cuatro bolívares con diecinueve céntimos (Bs.102.416.554,19) hoy expresados en Bs.F. 102.416.55, y diez y ocho millones cincuenta y nueve mil ochocientos sesenta y tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 18.059.863,45) hoy expresados en Bs.F. 18.059.86, por concepto de dividendos.

TERCERO

Se ordena al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) reconocer como un crédito a favor de la contribuyente COMPAÑÍA ANONIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P., SUCESORES, el monto pagado “bajo reserva”.

CUARTO

Se ordena al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) hacer los ajustes respectivos según lo expuesto en la presente Sentencia

CUARTO

Se declara la prescripción de los períodos impositivos coincidentes con los meses de enero 2001 hasta marzo de 2003.

COSTAS: No hay condenatoria en costas en virtud de que no fueron declaradas procedentes todas las pretensiones de la contribuyente, y en relación al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) este Tribunal se acoge al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D..

Contra esta sentencia procede interponer el Recurso de Apelación, en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de Octubre de dos mil once. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

En la fecha de hoy, diecisiete (17) de Octubre de dos mil once (2011), se publicó la anterior Sentencia N° PJ0082011000158 a las dos y media de la tarde (02:30 p.m.).

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

ASUNTO: AP41-U-2008-000186