Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Miranda, de 16 de Septiembre de 2010

Fecha de Resolución16 de Septiembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteMilagros del Valle Hernandez Cabello
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS

Años 200° y 151°

EXPEDIENTE Nº: 275-10.

PARTE ACTORA: J.C.P.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 12.829.029.

APODERADOS

JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA:

J.O. y J.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 37.342 y 37.343; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LA TORRE, C.A. (CYSLATO), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15-07-1982, bajo el número 113, Tomo 1-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:

M.C., K.B., L.F., D.F., C.M., N.F., J.G., O.F., A.F., A.F., L.O., C.F., D.F., C.G. y Joanders Hernández, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 97.576, 124.107, 5.989, 10.327, 40.718, 63.982, 40.729, 19.545, 79.847, 117.288, 120.257, 127.613, 115.732, 141.654 y 56.872, respectivamente.

MOTIVO:

Recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 07-06-2010; por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas.

SENTENCIA: DEFINITIVA

I

ANTECEDENTES

Cursa por ante esta alzada el presente expediente, contentivo de la apelación interpuesta por la abogada K.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, de fecha 07 de junio de 2010; que declaró parcialmente con lugar la demanda por motivo de cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, prestaciones sociales y otros beneficios laborales intentada por el ciudadano J.P., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LA TORRE, C.A. (CYSLATO). Siendo recibida la presente causa por este Juzgado Superior, en fecha 16 de junio de 2010 (folio 36 tp.), y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de apelación, la cual tuvo lugar el día 04 de agosto de 2010, y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal de alzada a reproducir el texto integro de la sentencia conforme a las siguientes consideraciones:

II

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN

La representación judicial de la parte accionada recurrente al momento de fundamentar el recurso de apelación ejercido en el caso de marras, adujo que la presente causa se ha tratado como un accidente de trabajo cuando en realidad no lo es según lo establecido en los artículos 69 y 70 de la LOPCYMAT, en este sentido; manifestó que la patología que presenta el demandante no puede ser considerada un accidente de trabajo sino una enfermedad ocupacional, aunado a ello; indicó que lo que se acepta es que en fecha 27 de abril del año 2007; el actor sufre un accidente dentro de la empresa por lo que debe ser trasladado a un centro hospitalario ubicado en la ciudad de Guarenas, tal y como se explanó en el escrito libelar, pero que la patología presentada es una enfermedad lumbo-sacra, en la que el mismo accionante indica, así como el médico tratante, que es una discopatía degenerativa y una profusión discal, la cual no puede ser considerada como un accidente de trabajo, sino como una enfermedad degenerativa que tiene la presunción de ocupacional, según lo previsto en la normativa de higiene y seguridad en el trabajo, siendo que lo que diferencia a un accidente de trabajo de la mencionada enfermedad, es que la consecuencias de aquella son inmediatas, y las de la enfermedad son prolongadas en el tiempo, por otra parte; señaló que el demandante admite en su demanda que viene con un compañero de trabajo, quien es un tercero entre la relación laboral que mantuvo el actor con la empresa, y a esta persona se le resbala lo que a su decir genera el accidente donde se presentó la sintomatología de la enfermedad que él acarrea, por lo que el demandante estaría admitiendo lo que es el hecho de un tercero que exime de responsabilidad a la parte patronal, además de ello; arguyó que en la certificación del accidente de trabajo emitida por el INPSASEL se indica que en los movimientos de los tablones que hacía el actor con su compañero de trabajo, estaban manipulando cuarenta (40) kilogramos, lo cual fue certificado por el mismo organismo competente para ello; y en el artículo 223 del Reglamento de Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, se establece que el peso máximo que puede cargar una persona son cincuenta (50) kilogramos, siendo que tal hecho no es como trató de hacerse ver en el escrito de demanda en el que se narró que el actor manipulaba la cantidad de doscientos (200) kilos, en sintonía a estas argumentaciones; adujo que la Sala Social en sus criterios pacíficos y reiterados ha manifestado que en materia de accidentes de trabajo y de enfermedades ocupacionales, la carga de la prueba es del trabajador y en este caso el mismo trabajador reconoció que existía una grúa, que estaba encargada de movilizar esos pesos que manipulaba el actor, y lo único que debía hacer éste era movilizar la carga hasta donde se encontraba la grúa, posteriormente se trajeron hechos nuevos al proceso, según los cuales la grúa estaba dañada, pero en el mismo libelo de demanda se acepta que la misma estaba en funcionamiento, por lo que el actor contaba con los implementos necesarios para realizar sus labores, y en base a ello, no se puede evidenciar dónde se encuentra la relación de causalidad entre lo sufrido por el actor y la actividad de la empresa, por tanto; consideró que en la recurrida se incurrió en error de apreciación de los hechos, al igual que en un error de interpretación y de valoración de las pruebas, aunado a que; existe falta de motivación en la recurrida ya que en ninguna parte de la misma se hace mención a la relación de causalidad, la cual no existió en el presente caso, y en consecuencia mal podría condenarse a la demandada al pago de las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, al lucro cesante y el daño moral, precisado lo anterior, la parte apelante indicó que el a quo erró en la determinación del tiempo de servicio ya que tomó en cuenta la fecha en que se introdujo la demanda como el momento en que terminó la relación laboral, cuando debió haber sido el día en que el INPSASEL certificó que el actor no podía trabajar más, por lo que el motivo de dicha finalización fue por causa ajena a las partes, en base a estas argumentaciones; solicitó que sea declarada con lugar la presente apelación y sin lugar los conceptos demandados.

La representación judicial de la parte actora, en uso a su derecho a replica adujo que en la presente causa la demandada había reconocido la existencia de un accidente de trabajo, lo cual fue determinado por el INPSASEL, y en consecuencia a ello; resultan procedentes las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, así como el lucro cesante y el daño moral, aunado a ello; manifestó que la empresa demandada había cerrado sus puertas impidiendo que el actor se incorporara a las misma, por lo que tal actuación puede equipararse a un despido indirecto, lo que hace procedente las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no fueron acordadas por el a quo, en base a estas argumentaciones, solicitó que la apelación ejercida por la parte demandada sea declarada sin lugar.

Ahora bien; una vez a.e.f.d. la apelación ejercido sólo por la representación judicial de la parte demandada y escuchados los alegatos esgrimidos por la apoderada judicial del accionante, este Juzgado Superior, a los fines de establecer el núcleo central a resolver en virtud del medio de impugnación que nos ocupa, considera necesario destacar que tanto la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, así como la de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, han sido reiteradas y pacificas en señalar que los jueces de alzada tienen la obligación de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante (Destacado de este Tribunal), lo que se traduce en el principio “tantum apellatum quantum devolutum”, para de esta forma evitar que el fallo en segundo grado de jurisdicción padezca del vicio denominado “Reformatio in peius”, razón por la cual, el dictamen que resuelva la controversia planteada ante esta superioridad, ha de estar circunscrito obligatoriamente al ámbito de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación válidamente ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas de quien aquí decide quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por la parte recurrente, aunado a ello; considera necesario esta sentenciadora señalar que el principio de la prohibición de la “Reformatio in Peius” (reforma en perjuicio), es de orden público, y debe imperar indefectiblemente en la decisión que tomara esta alzada, por lo que, se insiste, sólo ha de conocerse en esta instancia del gravamen denunciado por la parte apelante, tal y como ha sido establecido reiteradamente por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la cual ha manifestado que dicho principio de la reformatio in peius o de la reforma en perjuicio, consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte (vid sentencia de la Sala Constitucional de fecha 18-05-2005, exp. Nº 05-278), situación ésta que ocurre en el caso de autos, en que la parte actora no ejerció recurso de apelación y en uso de su derecho a replica, procedió a solicitar que se acordaran las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando bien ha podido ejercer en la oportunidad legal correspondiente los respectivos medios de impugnación que fueren considerados necesarios ante su inconformidad con el fallo proferido en el primer grado de jurisdicción. Así se deja establecido.-

Ante lo establecido, y vistos los términos en que ha sido fundamentado el medio de impugnación que nos ocupa, quien suscribe determina la apelación ejercida únicamente por la parte demandada se circunscribe en determinar los particulares siguientes:

  1. - Si en la presente causa, es correcta la calificación de accidente de trabajo; 2.- Si es procedente la eximente de responsabilidad patronal por el hecho de un tercero; 3.- Si existe nexo de causalidad entre el hecho sufrido por el actor y la actividad desplegada por la empresa accionada, y 4.- Establecer el tiempo de servicio del actor, su fecha de ingreso así como la de egreso. Así se deja establecido.-

    III

    Una vez precisado lo anterior; procede esta sentenciadora a descender a las actas que conforman el presente expediente, a los fines de analizar el acervo probatorio, en conformidad con el principio de comunidad o adquisición de la prueba, de la manera siguiente:

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

  2. - Documentales marcadas “A” y “B”, insertas de los folios 02 y 03 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copias simples de cuenta individual datos del asegurado, expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a las cuales se les atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de las mismas que el actor se encontraba inscrito en dicho órgano de la seguridad social, desde el 19-06-2006. Así se establece.-

  3. - Documentales marcadas “C1” y “C2”, insertas de los folios 04 y 05 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copias simples de planillas de referencia para consulta externa expedida por la dirección de s.d.I.V. de los Seguros Sociales, las cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio por tratarse de copias simples, razón por la cual, no se les confiere valor probatorio. Así se establece.-

  4. - Documentales marcadas “D1”, “D2”, “D3” y “D4”, inserta de los folios 06 al 09 del cuaderno de pruebas del expediente, referente a copias simples de certificados de incapacidad expedidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fechas 10-03-2009, 22-04-2009, 23-04-2009 y 23-05-2009, las cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada por tratarse de copias simple en la audiencia oral y pública de juicio sin la que la parte promovente haya insistido en hacerlas valer, en consecuencia a ello; no se les confiere valor probatorio a los instrumentos bajo análisis. Así se establece.-

  5. - Documental marcada “E1”, inserta al folio 10 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copia simple de constancia médica expedida por la Policlínica Metropolitana, la cual fue impugnada en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte demandada por tratarse de una copia simple, razón por la cual no se le confiere valor probatorio. Así se establece.-

  6. - Documentales macadas “E2” y “E3”, insertas de los folios 11 y 12 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copias simples de constancias médicas expedidas por el Laboratorio Clínico V.d.A., y por Centro Clínico Profesional Caracas, respectivamente, las cuales fueron reconocidas en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la parte demandada, razón por la cual, se les otorga valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de las mismas los exámenes a que se sometió el actor. Así se establece.-

  7. - Documental marcada “E4”, inserta al folio 13 del cuaderno de pruebas del expediente, referente a constancia de asistencia a tratamiento expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual fue desconocida por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, en virtud de que la misma carece de sello y de identificación de quien la emite, razón por la cual, no se le confiere valor probatorio. Así se establece.-

  8. - Documentales marcadas “F1”, “F2” y “F3”, insertas de los folios 14 al 16 del cuaderno de pruebas del expediente, referente a de c.d.C. emitida por el Instituto de Columna Caracas; copia simple de constancia medica expedida por la Sala de Rehabilitación Integral el Rodeo; e informe de eco, las cuales se tratan de instrumentos privados que emanan de terceros que no son partes del presente proceso, que no fueron ratificadas mediante la testimonial correspondiente, en conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia; no se les atribuye valor probatorio. Así se establece.-

  9. - Documentales marcadas “F4”, “F5”, “F6” y “F7”, insertas de los folios 17 al 20 del cuaderno de pruebas del expediente, referente a copias simples de planilla identificada como “Radiodiagnóstico” y Hoja de Consulta, expedidas ambas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a las cuales se les confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

  10. - Documentales marcadas “G1”, “G2”, “G3” y “G4”, insertas de los folios 21 al 26 del cuaderno de pruebas del expediente, referente a exámenes médicos expedidos por Laboratorio Clínico S.C., las cuales se tratan de instrumentos privados que emanan de terceros que no son partes del presente proceso, que no fueron ratificadas mediante la testimonial correspondiente, en conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia; no se les atribuye valor probatorio. Así se establece.-

  11. - Documentales marcadas “H1”, “H2”, “H3”, “H4”, “H6”, “H7”, insertas de los folios 27 al 33 del cuaderno de pruebas del presente, referentes a copias simples de facturas de exámenes médicos, observándose de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio que la representación judicial manifestó que impugnaba las mismas por tratarse de copias simples, indicó que estos instrumentos emanan de terceros que no son parte en el proceso y que no fueron ratificados a través de la prueba testimonial correspondientes, y que no cumplen con los parámetros establecidos para este tipo de facturas por el SENIAT, razón por la cual, no se les atribuye valor probatorio a los documentos bajo análisis. Así se establece.-

  12. - Documentales marcadas desde la “I1” hasta la “I11”, insertas de los folios 34 y 44 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a recipes médicos e indicaciones médicas, las cuales se tratan de instrumentos privados que emanan de terceros que no son partes del presente proceso, que no fueron ratificadas mediante la testimonial correspondiente, en conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia; no se les atribuye valor probatorio. Así se establece.-

  13. - Documentales marcadas “J1”, “J2”, “J3” y “J4”, insertas de los folios 45 al 48 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referentes a copias simples de constancias de inscripción expedidas por la Escuela Básica Estadal A.G.B., las cuales son valoradas en su condición de documentos administrativos en conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas que los menores de edad Wilky Ponceleón y Georgenis Ponceleón, fueron inscritos en fecha 07-10-2008 en el referido plantel escolar. Así se establece.-

  14. - Documentales marcadas “K1”, “K2”, “K3” y “K4”, insertas de los folios 49 al 53 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copia simple de constancia de concubinato expedida por el Registro Civil del Municipio Autónomo Zamora, partidas de nacimiento de los menores Yonayke Ponceleón y Wilki Georgenis Ponceleón, y copia simple de partida de nacimiento de menor Yorve Ponceleón Pericano, a las cuales se les atribuye valor probatorio respecto a su contenido en conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

  15. - Documental marcada “L1”, inserta al folio 54 del cuaderno de pruebas del presente expediente referente a recibo de pago por concepto de vacaciones, la cual fue desconocida en la audiencia oral y pública de juicio por cuanto no fue expedida por la sociedad mercantil demandada, razón por la cual no se le confiere valor probatorio. Así se establece.-

  16. - Documentales marcadas “L2”, “L3” y “L4”, insertas de los folios 55 al 57 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referentes a recibos de pago por concepto de vacaciones y bono vacacional, expedidos por la empresa demandada a nombre del actor, a las cuales se les atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de las mismas los pagos por concepto de vacaciones del periodo 26-12-2006 al 07-01-2007 por la cantidad de Bs. 196.412.64; 09-06-2008 al 19-06-2008 por la cantidad de Bs. 398,61 y 44 días de bono vacacional por Bs. 1.948,76; 24-12-207 al 07-01-2008 por 14 días de vacaciones Bs. 482.584, 88. Así se establece.-

  17. - Documentales marcadas “L5” y “L6”, insertas de los folios 58 y 59 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referentes a copias simples de constancias de trabajo expedidas por la empresa demandada a nombre del actor, a las cuales se les confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de las mismas que la fecha de ingreso del demandante fue el 19-06-2006, que su cargo era de obrero y que el salario para diciembre de 2008 era de Bs. 41,36. Así se establece.-

  18. - Documental marcada “M1”, inserta al folio 60 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a recibo de pago expedido por la empresa demandada a nombre del accionante, correspondiente a las semanas caídas desde el 21 de julio hasta el 14 de septiembre de 2008, a la cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

  19. - Documental marcada “M2”, inserta al folio 61 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copia simple de cheque girado en contra del Banco Fondo Común, la cual fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada por tratarse de una copia simple, razón por la cual no se le atribuye valor probatorio. Así se establece.-

    .

  20. - Documental marcada “N”, insertas de los folios 62 al 107 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copia certificada del expediente administrativo Nº 030-2008-03-01090, llevado por ante la inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de Guatire, a la cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la misma que el actor y otro grupo de trabajadores instauraron un procedimiento en contra de la empresa accionada a fin de solicitar su citación en virtud al incumplimiento en reivindicaciones laborales de fecha 16-09-2008, denotándose que en dicho procedimiento las partes llegaron a un acuerdo en el que serían reconocidas las peticiones del grupo de trabajadores. Así se establece.-

  21. - Documentales marcadas “O1”, “O2” y “O3”, insertas de los folios 111 al 114 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copia simple de informes médicos emitidos por Unidad de Diagnósticos por Imágenes, Dr. J.B. y Policlínica Metropolitana, las cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la parte accionada por tratarse de copias simples, y por cuanto emanan de terceros que no son partes en el presente proceso, que no fueron ratificadas a través de la prueba testimonial correspondiente, en conformidad a lo establecido en artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual, las mismas son desechadas. Así se establece.-

  22. - Documental Marcada “O4”, inserta de los folios 115 y 116 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copia simple de constancia emitida por la Misión Medica Cubana, la cual fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada, en virtud de tratarse de una copia simple, razón por la cual, no se le confiere valor probatorio. Así se establece.-

  23. - Documental marcada “O5”, inserta al folio 117 del cuaderno de pruebas del expediente, referente a informe médico expedido por el Dr. Agostino Spadorcia, la cual se trata de un instrumento privado que emana de un tercero que no es parte del presente proceso, y que no fue ratificada mediante la testimonial correspondiente, en conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia; no se le atribuye valor probatorio. Así se establece.-

  24. - Documental marcada “P1”, inserta de los folios 118 al 122 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copia simple de comunicación expedida por la Unidad de Asesoría Laboral del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral, a la cual se le confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la misma la comunicación enviada por el INPSASEL a la empresa accionada, en la que se le insta a sufragar lo gastos del accidente sufrido por el accionante. Así se establece.-

  25. - Documental marcada “P2”, inserta del folio 123 del cuaderno de pruebas del expediente, referente a copia simple de referencia para evaluación por Traumatología, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborables, a la cual se le confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

  26. - Documental marcada “P3”, inserta al folio 124 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copia simple del informe del consultor por Traumatología, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a la cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

  27. - Documental marcada “P4”, inserta del folio 125 del cuaderno de pruebas del expediente, referente a original de constancia de solicitud de inspección del accidente ocurrido al actor, expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a la cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

  28. - Documental marcada “P5”, inserta de los folios 126 al 131 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copia certificada del Acta de Visita de Inspección de fecha 22-10-2007, emitida por la Unidad de Inspección de Guatire, adscrita a la Inspectoria del Trabajo de dicha localidad, a la cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose de la misma que la empresa accionada no tiene organizado el programa de prevención de accidentes, no instruye a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, no hace entrega de advertencias de riesgo por escrito a los trabajadores; no cumple con el suministro de ropa y equipos de protección a los trabajadores, no notifica a la Inspectoría ni a IPSASEL de los accidentes de trabajo, no cuenta con un Comité de Seguridad y S.L., no tiene previsto un conjunto de medidas para hacer frente a situaciones de urgencia y accidentes, aunado a que no cuenta con un personal capacitado para hacer frente a las posibles emergencias, con lo que esta incumpliendo el artículo 18 del Convenio Nº 155 de la O.I.T., la norma covenin 2226-90; en dicha inspección se constató que una de las escaleras de la empresa es de madera y su diseño no es seguro; además que las herramientas de mano de los trabajadores no eran de buena calidad; denotándose que la accionada no cumplió las normas establecidas en Reglamento de las condiciones de Higiene y Seguridad Industrial. Así se establece.-

  29. - Documentales marcadas “P6” y “P7”, insertas de los folios 132 al 140 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copia certificada del Informe del Accidente realizado en fecha 24-01-2008; e informe psicológico expedidos por el Instituto Nacional de Prevención de Salud y Seguridad Laborales, a las cuales se les confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose de las mismas que el área en donde el actor desempeñó sus funciones no accede la grúa móvil de la obra; la empresa demandada está realizando trabajos a 1.5 metros de altura, y que no poseen protecciones colectivas, tales como barandas o mallas, que existen 25 trabajadores expuestos a riesgos, que no poseen ningún documento relativo a cartas de notificaciones y riesgos, procedimiento seguros de trabajo, constancia de impartir formación teórica y practica de forma suficiente a los trabajadores, con lo que se dejó establecido que la empresa incumplió con lo previsto en los numerales 01 y 02 del artículo 53, y con los numerales 03 y 04 del artículo 56, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, asimismo; se observa certificación expedida por el INPSASEL, de fecha 25-09-2008, en la que dicho Instituto certifica que el actor posee una Discapacidad Parcial y Permanente. Así se establece.-

  30. - Documental marcada “P9”, inserta al folio 141 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a Informe Laboral expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la cual se le confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose de la misma que el actor ameritaba un cambio de actividad laboral a un área donde éste no realizará traslados de peso, ni mantuviera posturas fijas o forzadas de forma prolongada. Así se establece.-

  31. - Documentales insertas de los folios 142 al 193 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referentes a copias simples de recibos de pagos expedidos por la empresa demandada a nombre del actor, por los conceptos laborales correspondientes a: Bono Único previsto en la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, utilidades, pago de 3 días de jubilo, y pago de utilidades de los años 2006 y 2007, a las cuales se les confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

  32. - La parte actora promovió prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas rielan a los folios 170 al 172 y 201 al 205 de la segunda pieza del presente expediente, a las cuales se les atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de las mismas que el actor se encontraba inscrito en el referido órgano de la seguridad social, desde el 19-06-2006. Así se establece.-

  33. - El demandante promovió prueba de informes dirigida a Policlínica Metropolitana, cuyas resultas corren insertas de los folios 120 y 121, de la segunda pieza del presente expediente, de la cual no se pueden extraer elementos de convicción que coadyuven en la solución de la presente controversia. Así se establece.-

  34. - La parte actora solicitó informes del “Instituto Diagnostico”, ubicado en la Urbanización San Bernardino, de la ciudad de Caracas, cuya resulta riela al folio 100 de la segunda pieza del presente expediente, la cual es valorada en conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la misma que al actor le fue practicado examen médico denominado ELECTROMIOGRAFIA, obteniendo un resultado anormal. Así se establece.-

  35. - La parte actora solicitó prueba de informes dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuyas resultas rielan de los folios 126 al 159 y 167 al 170, de la segunda pieza del presente expediente, a la cual se le confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende lo siguiente: Que en el área donde el actor prestaba funciones no accedía la grúa móvil ubicada en la obra, y que en la misma se están realizando trabajos a 1,5 metros de altura, en donde los trabajadores no poseen protecciones colectivas, tales como barandas o mallas, también se observa que existen 25 trabajadores expuestos, y que los mismos no poseen ningún documento relativo a cartas de notificaciones de riesgos, procedimiento seguros de trabajo, constancia de impartir formación teórica y practica de forma suficiente, con lo que se dejó establecido que la empresa incumplió con lo previsto en los numerales 01 y 02 del artículo 53, y con los numerales 03 y 04 del artículo 56, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo. Que dentro de las causas inmediatas del accidente se encuentran: el esfuerzo físico y excesivo al levantar carga, la carencia de equipos de alzamiento de carga para ejecutar la tarea, fallas en la identificación de los riesgos o factores disergonómicos. Que dentro de las causas básicas del accidente se encuentran: La ausencia de notificación de riesgo por escrito a los trabajadores, la ausencia de procedimiento seguro de trabajo, la falta de formación y capacitación al trabajador sobre la forma segura de levantar carga en forma anual y peso máximo permitido a levantar. Por otra parte, se desprende de dicho informe, certificación emitida por el INPSASEL, de fecha 25-09-2008, en la que dicho órgano certificó que el actor posee una “Discapacidad Parcial y Permanente”, para el momento en que fue realizado el examen posterior al accidente de trabajo, motivado a “signos de Osteoscondrosis intervertebral en segmento L5-S1”; protrusión centro lateral izquierda del disco L5-S1, que produce estenosis d canal y de la foramina ipsilateral en segmento”, asimismo se observa que posteriormente dicha Institución, en fecha 25 de enero de 2010, certifica que luego de la intervención quirúrgica practicada al accionante en fecha 24-08-2009 “…el trabajador cursa con post quirúrgico de hernia discal L5 –S1, cuya sintomatología se presentó agravada como secuela de Accidente de Trabajo que le ocasiona una “Discapacidad Total y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que quieran de posturas estáticas mantenidas, bipedestación prolongada, deambulación frecuente, manejo de cargas pesadas…”. Así se establece.-

  36. - De la testimonial rendida por el ciudadano N.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 11.488.461, se observa que manifestó que el actor se encontraba realizando labores de trabajo en donde se construían unas viviendas, y que al momento del accidente el demandante se trasladó a la oficina de su superior a los fines de participar lo ocurrido, por lo que fue trasladado a un lugar de asistencia médica con el objeto de ser atendido, dicha testimonial es valorada en conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

  37. - La parte actora solicitó de la demanda la exhibición de las documentales que corren insertas de los folios 142 al 193 del cuaderno de pruebas del presente expediente, sin que se produjera dicha exhibición juicio, observándose que los referidos instrumentos fueron admitidos y reconocidos por la representación judicial de la empresa demandada, de manera que; se tiene como exacto el contenido de las documentales presentadas por la parte promovente, en conformidad con la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

  38. - La parte accionada promovió prueba de experticia mediante la cual solicitó que se designe un experto médico para que éste a través de sus conocimientos periciales y tomando en consideración las patologías que alega el demandante en su escrito de demanda determine si la conclusión de la resonancia magnética que indica SIGNO DE OSTEOSCONDROSIS INTEVERTEBRALES EN SEGMENTOS L5-S-1, PROTUSION CENTROL LATERAL IZQUIERDA DEL DISCO L5-S1- QUE PRODUCE ESTENOSIS DE CANAL Y DE LA FORAMIDA IPSILATERAL EN ESTE SEGMENTO, es de origen o de naturaleza ocupacional o con ocasión al trabajo, y si esta patología tiene un tiempo estimado en presentar algún tipo de síntoma o clínica desde que se genere; los resultados de dicha experticia rielan de los folios 124 al 128 de la segunda pieza del presente expediente, observándose de la grabación audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio que se tomó la declaración del ciudadano O.L.R., titular de la cedula de identidad Nº 6.034.864, en su carácter de Medico General adscrito a Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), quien realizó la exposición respectiva al Informe Medico anteriormente indicado, determinando que en la actualidad el actor posee una incapacidad Total y Permanente, con ocasión al accidente de trabajo, ocurrido en fecha 23-04-2007, de manera que; la probanza bajo análisis es valorada en conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Este Tribunal luego de analizar el fundamento de la apelación y de revisar las actas que conforman el expediente, así como las probanzas cursantes a los autos, pasa a resolver los particulares en que la parte recurrente ha fundamentado el medio impugnativo que nos ocupa, considerándose necesario para ello subvertir el orden de los puntos esgrimidos por la representación judicial de la parte accionada en la audiencia celebrada por ante esta alzada, a los fines de llevar una secuencia lógica estructural en el presente fallo, para lo cual se procede de la manera siguiente:

  39. - En lo relativo a la calificación del hecho sufrido por el demandante, es de hacer notar que en la presente causa la parte actora en su libelo de demanda, señala que fue víctima de un accidente de trabajo en fecha 23 de a.d.a.d. 2007, y por otra parte; la empresa accionada en el escrito de contestación que presentó en fecha 10-11-2009 (folios 41 al 47 sp.),reconoció de manera expresa que el demandante sufrió un lamentable accidente de trabajo en la fecha señalada en el escrito libelar, por lo que es de concluir, ante los hechos narrados en la demanda, que efectivamente el ciudadano J.P., sufrió una lesión resultante de una acción sobrevenida en el curso del trabajo, lo cual quedó admitido en la contestación, por tanto; la calificación que objeta la parte accionada, no formó parte de los hechos controvertidos, de manera que; mal podría esta alzada establecer una calificación distinta, al constituir ésta un hecho nuevo que no fue alegado en la contestación, aunado a que, es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), el órgano que, conforme a lo establecido en el artículo 76 de la LOPCYMAT, puede calificar el origen del accidente de trabajo, por lo que resulta forzoso declarar improcedente la apelación ejercida sobre este particular. Así se decide.-

  40. - En lo que respecta al establecimiento de la relación de causalidad, debe esta Juzgadora destacar que para procedencia de la indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en las disposiciones de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo (LOPCYMAT), se exige que el daño sufrido a razón infortunio laboral, sea producto de la conducta dolosa, culposa, negligente, imprudente o imperita del empleador, en la protección y resguardo de la salud de los trabajadores subordinados al agente empleador, en este sentido, el legislador patrio a estipulado un régimen de responsabilidad patronal esencialmente subjetivo, es decir; involucra la conducta dolosa, culposa, negligente, imprudente o imperita del empleador, lo que causalmente origina un riesgo especial adicional y no debido, el cual produce como consecuencia la ocurrencia del accidente de trabajo o de una enfermedad profesional.

    Sobre este tipo de responsabilidad derivada de los infortunios laborales, resulta pertinente traer a colación el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribual Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1616, de fecha 17-11-2005, en el que se dejó establecido que

    El hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1185 del Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta. Se observa que en este caso, al igual que en el supuesto del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se trata de una responsabilidad civil subjetiva, es decir, que se fundamenta en la idea de culpa, para determinar si existe la obligación indemnizatoria, lo cual hace posible afirmar que, una vez establecidos los presupuestos del citado artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se constata la existencia de un hecho ilícito del patrono, constituido por la inobservancia de las disposiciones de dicha Ley (falta), que trae como consecuencia (relación de causalidad), un …omissis..daño (Destacado de esta alzada).

    Precisado lo anterior, se observa que en el caso de marras, la parte demandada recurrente sostiene que la indemnización por responsabilidad subjetiva resulta improcedente a razón de la inexistencia de un nexo causal entre la conducta del patrono y el hecho generador del accidente de trabajo, razón por la cual; esta Juzgadora considera necesario destacar que la relación de causalidad es una cuestión de orden físico material más que jurídico, con ella se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior, y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado, en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender algunas cosa de una condición.

    En este orden de ideas; es de hacer notar que en el caso de marras, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, según resultas de pruebas de informe que rielan de los folios 126 al 159 y 167 al 170, de la segunda pieza del presente expediente, a las cuales se les atribuyó valor probatorio en los términos supra expuestos, determinó que en el área donde el actor prestaba funciones no accedía la grúa móvil ubicada en la obra, y que en la misma se estaban realizando trabajos a 1,5 metros de altura, en donde los trabajadores no poseen protecciones colectivas, tales como barandas o mallas, también se determinó que existen 25 trabajadores expuestos, y que los mismos no poseen ningún documento relativo a cartas de notificaciones de riesgos, procedimiento seguros de trabajo, constancia de impartir formación teórica y practica de forma suficiente, con lo que se dejó establecido que la empresa incumplió con lo previsto en los numerales 01 y 02 del artículo 53, y con los numerales 03 y 04 del artículo 56, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, asimismo se dejó establecido que las dentro de las dentro de las causas inmediatas del accidente se encuentra el esfuerzo físico y excesivo al levantar carga, la carencia de equipos de alzamiento de carga para ejecutar la tarea, fallas en la identificación de los riesgos o factores disergonómicos; y que dentro de las causas básicas del accidente se encuentran la ausencia de notificación de riesgo por escrito a los trabajadores, la ausencia de procedimiento seguro de trabajo, la falta de formación y capacitación al trabajador sobre la forma segura de levantar carga en forma anual y peso máximo permitido a levantar.

    Ahora bien; vistas cuales fueron las causas que el INPSASEL determinó como causantes del infortunio acaecido por el actor, y ante la inconformidad sobre este aspecto manifestada por la representación judicial de la accionada, quien suscribe debe resaltar que ante la ausencia de notificación de riesgo por escrito a los trabajadores, la ausencia de procedimiento seguro de trabajo, la falta de formación y capacitación al trabajador sobre la forma segura de levantar carga en forma anual y peso máximo permitido a levantar, resulta claro para esta sentenciadora que el empleador no procuró el diseño de políticas o la implementación de planes de seguridad e higiene industrial, para alcanzar la optimización del medio ambiente de trabajo, en el que ni siquiera se había conformado un comité de de seguridad; denotando con ello una conducta negligente en el cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad industrial, lo cual, conforme al criterio jurisprudencial supra invocado, constituye un hecho ilícito por la inobservancia de las disposiciones de la LOPCYMAT (falta), que trae como consecuencia (relación de causalidad), el accidente de trabajo (daño), constatándose con ello, ese nexo causal entre la prestación del servicio y el acaecimiento del infortunio laboral, lo que a criterio de quien decide, hace procedente la indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva patronal, el lucro cesante y el pago por daño moral. Así se decide.-

  41. - En lo que respecta a la eximente de responsabilidad que invocó el apoderado de la parte demandada, es de observar que si bien en el libelo se señala que el actor debió cargar todo el peso de los tablones, en virtud de que una parte se le había deslizado a un compañero de trabajo, esta no fue la única causa del accidente, pues, tal y como antes se indicó, la demandada no cumplía con las normas de higiene y seguridad industrial, que coadyuvaron en la materialización del accidente de trabajo, en este sentido; es de resaltar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1616, de fecha 17-11-2005, en el que se señaló lo siguiente:

    …El hecho de un tercero, sea éste culposo o no, puede dar lugar a la exoneración de la responsabilidad del pretendido agente del hecho ilícito, cuando constituye LA CAUSA EXCLUSIVA del daño sufrido por la víctima, ya que elimina la relación de causalidad que debe establecerse entre el hecho del agente y el daño, mas no ocurre así cuando el hecho del tercero es sólo uno de los factores condicionantes del daño, ya que en este caso, subsiste la imputabilidad del daño a una conducta culposa del agente, quien quedará obligado a resarcir el daño en su totalidad, y eventualmente, si el hecho del tercero que concurre a la causa del daño, puede ser calificado como un hecho ilícito, tendrá una responsabilidad solidaria en su reparación ex artículo 1195 del Código Civil…

    . (Resaltado de esta alzada)

    En base al criterio jurisprudencial antes invocado, es de concluir que no siendo lo alegado ni probado por la demandada, como lo es el hecho de un tercero, la causa exclusiva del accidente de trabajo, no procede la exoneración de la responsabilidad subjetiva patronal, y en consecuencia a ello; no debe prosperar lo manifestado por la recurrente sobre esta eximente. Así se decide.-

  42. - En lo atinente a la determinación del tiempo de servicio del actor, debe esta Juzgadora hacer notar, que en la sentencia recurrida se dejó establecido que dicho lapso comprendería la cantidad de dos (2) años y siete (7) meses, a los fines de computar el quantum correspondiente por prestación de antigüedad, en virtud de lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, en concordancia a lo previsto en el artículo 86 de su Reglamento, según los cuales dicha antigüedad comprenderá en casos de accidentes de trabajo, el tiempo que dure la discapacidad temporal, lapso éste en el que se encontraba el demandante al momento en que introdujo el escrito libelar que inició el presente procedimiento, siendo la fecha de ingreso del accionante la que fue la establecida por la propia demandada en su escrito de contestación, de manera que; al ajustarse lo establecido por el a quo sobre el tiempo de servicio para el cómputo de la prestación de antigüedad, que es un beneficio que deriva de la relación de trabajo, por causa de un accidente laboral, que en el caso bajo estudio, se produjo como consecuencia de un hecho ilícito de la parte patronal; debe considerarse dicho tiempo para el cálculo de las prestaciones sociales y los otros conceptos laborales, acordados en la presente causa, en protección a los derechos del trabajador, lo que se ajusta a la normativa legal que regula los casos como el que nos ocupa, por lo que resulta forzoso declarar improcedente la apelación sobre este particular. Así se decide.-

    Vistos los términos en que han sido resueltos los particulares que han llegado al conocimiento de este Juzgado Superior, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar improcedente el recurso de apelación ejercido por el apoderados judicial de la parte accionada; y confirmar la sentencia proferida por el Juzgado a quo, con la modificación en la motiva que ha sido explanada en el presente fallo. Así se decide.-

    Ante lo decidido, atendiendo esta Juzgadora la sentencia Nº 0208 de fecha 27 de febrero de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, en la cual se ordena a los jueces de alzada, a los fines de garantizar la ejecución del fallo, especificar los conceptos sobre los que recaiga la condena; se procede reproducir los cálculos sobre los conceptos que fueron acordados en la presente causa, los cuales corresponden a la parte actora, cuyos montos serán cancelados a favor del ciudadano J.P., para lo cual se procede de la manera siguiente:

    INGRESO 19/06/2006

    EGRESO 19/01/2009

    TIEMPO DE SERVICIO: Años Meses Días

    2 7 0

    MOTIVO Retiro voluntario

    Determinación del Salario:

    Respecto al salario, quedó demostrado mediante los recibos de pago de, que en el transcurso de la relación de trabajo existieron variaciones en los montos que semanalmente devengaba el trabajador, conformado por un salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo reunión de normativa laboral para la industria de la Construcción, similares y conexos (cuyos autos de depósitos fueron emitidos en fecha -2003 -2007 y 2007-2009).

    Con respecto a la prestación de antigüedad se cuantificará en base al salario integral diario devengado en el mes correspondiente, de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo reunión de normativa laboral para la industria de la Construcción, similares y conexos, y éste será calculado integrando al salario normal las alícuotas correspondiente por concepto de bono vacacional y utilidades, conforme con el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En cuanto al salario base para el cálculo de las vacaciones, se tomará el último salario básico diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo, conforme de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo reunión de normativa laboral para la industria de la Construcción, similares y conexos y las utilidades, será el salario diario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la fecha en que le nace el derecho, de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo reunión de normativa laboral para la industria de la Construcción, similares y conexos.

    En tal sentido la base salarial del actor será la siguiente:

    Se evidencia de las pruebas aportadas al proceso, que el salario básico diario percibido por el actor era el siguiente:

  43. - desde el inicio de la relación de trabajo hasta febrero de 2007 la cantidad de Bs. 24,55 (Folios 42 al 158 cuaderno de pruebas)

  44. - Marzo de 2007 hasta Julio de 2007 la cantidad de Bs. 28,72 (Folios 159 al 165 cuaderno de pruebas)

  45. - Julio de 2007 hasta abril de 2008 la cantidad de Bs.341,47 (Folios 166 al 180 cuaderno de pruebas)

  46. - Mayo 2008 hasta diciembre de 2008 la cantidad de Bs. 41.36 (Folio 181 al 193 cuaderno de pruebas)

    Por lo antes expuesto, procede esta Juzgadora a cuantificar los conceptos laborales reclamados, en los siguientes términos:

  47. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tendrá derecho a 05 días de salario integral por cada mes trabajado, después del tercer mes ininterrumpido de servicio hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo. Así como lo previsto en literal c) del Parágrafo Primero del referido artículo, en concordancia a lo previsto en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2007-2009, que establece 60 días por el primer año. En tal sentido, al trabajador accionante le corresponde por este concepto, la cantidad de Bs. 7.906.85, calculados de la manera siguiente:

  48. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Se ordena el pago este concepto se ordena el pago de acuerdo a: 65 días/12 meses x 07 meses x salario normal diario, (17 días equivalente a la aplicación de la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2007-2009), lo que se expresa de la manera siguiente:

    Por lo que se condena al accionado a pagar al actor la cantidad de Bs. 1.568,23. Así se establece.-

  49. - UTILIDADES 2008: Se ordena el pago por este concepto conforme a lo previsto en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2007-2009, a 88 días x salario normal diario, lo cual se expresa de la manera siguiente:

    Por lo que se condena al accionado a pagar al actor la cantidad de Bs. 3.639,68. Así se establece.-

  50. - UTILIDADES FRACCIONADAS: De conformidad con establecido en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2007-2009, se acuerda el pago de dicho concepto a razón de 90 días/12 meses x 1 meses x salario normal diario, lo cual se expresa de la manera siguiente:

    Por lo que se condena a la accionada al pago de ña cantidad de Bs. 310,20. Así se establece.-

  51. - BENEFICIO PREVISTO EN LA LEY PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN PARA TRABAJADORES: En cuanto a la reclamación de 6 meses de cesta ticket, quedó admitido por la accionada tanto en la contestación como en la audiencia oral, que le adeudaba dicho beneficio, en los meses antes indicado, pero rechazando que los mismo fueran cuantificados a 0.50 de la unidad Tributaria (UT), por cuanto a su decir sería 0.25 UT; en consecuencia este Tribunal establece que para el calculo por este concepto se tomará las jornadas laboradas durante los seis meses alegados por la representación judicial del actor, los cuales fueron acodados en acta por ante la Inspectoria del Trabajo J.R.N.T., con sede en Guatire, según expediente 030-2008-03-01090, de fecha 22-09-2008 donde se acordó dicho pago, documental supra valorada, el cual ascendió a la cantidad de 1 jornadas diaria; lo que seria un total de 21 jornadas por mes; lo que resultaría un total de 126 jornadas por todo el tiempo de la prestación de servicio a razón del 0.25% del valor de la Unidad Tributaria vigente (Gaceta Oficial N° 39.361, de fecha 14 de febrero de 2010, fue publicada la Providencia N° 007, emanada del Seniat en fecha 04-02-2010), es decir, en la cantidad de Bs. 65,00 lo que hace el valor unitario del ticket en la cantidad de Bs. 16.25, lo que se expresa de la manera siguiente:

    Por lo que se condena a la accionada al pago de la cantidad de Bs. 2.047,50. Así se establece.-

  52. - UTILES ESCOLARES CORRESPONDIENTE AL AÑO 2008 CLÁUSULA 16 CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA CONSTRUCCIÓN 2007-2009: Por cuanto quedó plenamente probado que el actor tiene dos hijos menores en edad escolar, y los mismos cursaban el año escolar 2008-2009, lo cual se evidencia de las actas procesales supra valoradas, tanto las partidas de nacimiento como la constancia de inscripción escolar, y no se evidencia de autos que el patrono haya cumplido con el pago de lo previsto en dicha cláusula, para el momento en que se rompió la relación laboral, se ordena el pago de este concepto (tomando en cuenta que la convención colectiva establece 20 días de salario, lo cual se expresa de la manera siguiente:

    Por lo que se condena al accionado al pago de la cantidad de Bs. 827,20, al trabajador. Así se establece.-

  53. - EL PAGO DE SALARIOS QUE SE CAUSAREN DURANTE EL PROCEDIMIENTO: Establecido en la cláusula 46 de Contrato Colectivo de la Construcción vigente Resolución 5017 del 05-01-2007 Gaceta Oficial 38.599, por cuanto quedo admitido por la representación judicial de la accionada tanto en la audiencia como en la contestación que efectivamente no canceló al actor lo correspondientes a los conceptos por antigüedad y otros conceptos laborales, en consecuencia se ordena el pago de este concepto desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, el 19-01-2009 hasta la fecha en que quede firme la presente sentencia, a razón de un salario básico diario (Bs. 41, 36) por cada día transcurrido en el periodo antes indicado. En razón de lo antes expuesto se ordena experticia complementaria del fallo. El experto que resulte designado deberá tomar los parámetros establecidos en el presente particular para el cálculo de dicho concepto. Así se establece.-

  54. - INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 130 ORDINAL 4 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO: En cuanto a la solicitud de pago de este concepto se observa de las pruebas aportadas al proceso que efectivamente ocurrió un accidente de trabajo, producto del incumplimiento por parte de la accionada a la normativa de seguridad e higiene industrial, ocasionándole al actor una discapacidad total y permanente, en consecuencia, se ordena el pago de la indemnización de acuerdo a lo establecido en el ordinal 1° del artículo antes mencionado; a razón de cinco (5) años de salario, contados por días continuos, lo cual se expresa de la manera siguiente:

    Por lo que se condena a la accionada al pago de la cantidad de Bs. 75.482,00. Así se establece.-

  55. - INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL:

    Se dan por reproducidas las motivaciones del Juzgado a quo, respecto a este particular, en virtud de que la motivaciones proferidas en primera instancia sobre éste, se ajustan a los criterios reiterados por la Sala de Casación Social, en cuanto a la aplicación de la de estimación del daño, dado la incapacidad de la que padece el accionante, por lo que se condena a la parte demandada al pago en favor del actor por concepto de daño moral, por la cantidad de VEINTICINCO CINCO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 25.000,00). Así se decide.-

  56. - LUCRO CESANTE: Al haberse demostrado que debido al incumplimiento de la empresa de las normas de higiene y seguridad industrial se produjo un accidente que ocasionó al trabajador una incapacidad “total permanente”, y tomando en consideración que para el momento que ocurrió el infortunio, dicho ciudadano tenía 35 años y el promedio de la vida útil es 60 años, todavía le quedaba 25 años de vida útil, cuyo ingreso deja de percibir, motivo por el cual resulta procedente la indemnización por lucro cesante por la incapacidad parcial y permanente del trabajador, por la cantidad de TRECIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 372.240,,00) tomando en cuenta su edad de 35 años y el promedio de la vida útil es 60 años, a razón del salario mensual de Bs. 1.240,8 multiplicado por 12 meses y el resultado multiplicado por 25 años que le restan de vida útil de trabajo. Así se decide.-

    Por lo antes expuesto, se condena a la demandada a cancelar al accionante, lo establecido en la cláusula 46 de contrato colectivo de la Construcción vigente Resolución 5017 del 05-01-2007 Gaceta Oficial 38.599, para lo cual se ordenó una experticia complementaria del fallo en el punto 9 de la motiva del presente fallo, así como cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL VEINTIÚN BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 489.021,66), por los conceptos reclamados y discriminados ut supra, los cuales se expresan de la manera siguiente:

  57. - Adicional a lo conceptos antes señalados, corresponden al accionante los intereses derivados de la prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los intereses moratorios de dicha prestación social, los cuales deberán cuantificarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir; desde el 19-01-2009; bajo los parámetros siguientes: 1º) El monto sobre el cual se calcularán los intereses moratorios es sobre el monto total por concepto de prestación de antigüedad; 2º) El experto designado por el Tribunal Ejecutor, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debiendo hacer el cálculo desde la fecha en que la misma es exigible, hasta que la sentencia haya quedado definitivamente firme; 3º) Igualmente para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16-10-03 de la sentencia Nº 434 de fecha 10-07-03. Así se decide.-

  58. - Además de los intereses señalados anteriormente, corresponde a la parte actora la corrección monetaria de dicha prestación de antigüedad, correspondiente desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo, es decir; desde el 19-01-2009, la cual deberá cuantificar el experto conforme a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para tal fin. Así se decide.-

  59. - En cuanto a la indexación de los demás conceptos condenados en el presente fallo, correspondientes a: Vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades 2008, utilidades fraccionadas, pago por útiles escolares e indemnización por responsabilidad subjetiva patronal, será calculada desde la notificación de la demandada, es decir, desde el 03-08-2009 (folio 20 sp), hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y en lo relativo a la indexación de monto condenado por concepto de daño moral en sintonía a lo establecido en sentencia Nº 0161 de fecha 02-03-2009; de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la corrección monetaria de este pago indemnizatorio deberá ser calculada desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta la ejecución voluntaria de la misma, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide.-

  60. - En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, procederá la indexación e intereses moratorios para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido; ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcularlos a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.-

    V

    DISPOSITIVO

    En base a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada. SEGUNDO: SE CONFIRMA con distinta motivación, la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Miranda con sede en Guarenas, de fecha 07 de junio de 2010, en consecuencia; se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, prestaciones sociales y otras acreencias laborales, incoara el ciudadano J.C.P.V., contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LA TORRE, C.A. (CYSLATO), ambos plenamente identificados a los autos, por tanto; se condena a la empresa accionada a pagar a la parte actora los montos por los conceptos cuantificados en la presente decisión correspondientes a: Prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, beneficio de alimentación (cesta tickets), pago por útiles escolares, indemnización por responsabilidad subjetiva patronal, daño moral y lucro cesante, así como los salarios causados en el presente procedimiento, intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la indexación monetaria, que serán cuantificados por experticia complementaria del fallo en base a los parámetros expuestos en la parte in fine de la presente sentencia. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada recurrente en conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.

    Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado M.d.T.S.d.J..

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010).

    Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    LA JUEZA

    Dra. M.H.C..

    EL SECRETARIO

    Abog. JULIO CÉSAR BORGES

    Nota: En la misma fecha siendo las 01:30 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley.

    EL SECRETARIO

    Abog. JULIO CÉSAR BORGES

    Expediente N° 275-10.

    MHC/JCB/dq.

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