Decisión nº 146 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 23 de Julio de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Jueves veintitrés (23) de Julio de 2009

199º y 150º

ASUNTO NÚMERO: VP01-R-2009-000219

PARTE DEMANDANTE: L.A.U.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.813.993, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDANTE: P.H. BESEMBEL, MERCELIA FARIA PADRÓN, G.M.G., F.E.R.A. y MAHA YABROUDI, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 117.383, 83.376, 34.171, 105.444, 91.243 y 100.496, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: POLIOLEFINAS INTERNACIONALES, C.A. (POLINTER), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de octubre de 1973, bajo el No. 88, Tomo 8-A, de este domicilio, cuyos Estatutos Sociales sufrieron modificación según documento inscrito en la misma Oficina de Registro Mercantil, el día 04 de febrero de 1999, bajo el No. 26, Tomo 5-A, y que cambió su denominación por la actual, aprobado en Asamblea Extraordinaria celebrada el 17 de mayo de 1999, inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 20 de mayo de 1999, bajo el N. 54, Tomo 25/A.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDADA: H.M.U., A.R., V.G., A.B., S.R., J.U., M.B.G. y M.F.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo los Nos. 14.695, 23.529, 83.389, 87.732, 99.854, 107.112, 100.467, 120.229, respectivamente, de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE (ya identificada).

MOTIVO: RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL Y DAÑO MORAL.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Conoce de los autos este Juzgado Superior en v.d.R.d.A. interpuesto por la profesional del derecho M.H.M., abogada en ejercicio, de este domicilio, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante en contra de la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por reclamo de indemnizaciones derivadas de Enfermedad Profesional y Daño Moral intentó el ciudadano L.A.U.F. en contra de la Sociedad Mercantil POLIOLEFINAS INTERNACIONALES, C.A (POLINTER); Juzgado que dictó sentencia definitiva declarando: CON LUGAR LA DEFENSA DE FONDO REFERIDA A LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Y SIN LUGAR LA DEMANDA .

Contra dicho fallo, la parte demandante ejerció –como se dijo- Recurso Ordinario de Apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, abogado en ejercicio P.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 83.316, y de la comparecencia de la abogada M.A., en representación de la parte demandada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 105.205. Las partes expusieron sus alegatos en los siguientes términos: la parte demandante recurrente adujo que el juez de la primera instancia al dictar la sentencia incurrió en dos vicios referidos al contenido y alcance de la norma, es decir, a la aplicación falsa de la norma conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Adujo, que si el despido fue el 25 de noviembre de 2005 donde se intentó una calificación de despido, ordenándose la reubicación del actor por tener una incapacidad parcial y permanente, por el oficio de montacarga, lo reubicaron efectivamente, y lo remitieron al cargo de operador de línea, donde le produjo la pérdida de un tornillo, se agravó y siguió con el daño. Que el artículo 9 de la Ley vigente, para esa época no lo tomaron en cuenta, no se indicó el fondo. Que está certificado el actor con una Incapacidad total y permanente. Que hay una sentencia del 30 de julio de 2008 donde se tomó en cuenta la concurrencia de normas; que hay que tomar la que más favorece al trabajador y no se tomó en cuenta la vigencia de la Ley de 2005. Por lo que insiste en todas las reclamaciones que alcanzan la cantidad de Bs. 520.166.707,90, referidas a la Indemnizaciones derivadas de la enfermedad prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y daño moral; insistiendo la parte actora que su acción no está prescrita, solicitando a su vez se declare sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada y con lugar la demanda. Asimismo, la representación judicial de la parte demandada al exponer sus alegatos, insistió en la defensa perentoria de fondo de la prescripción de la acción que fue opuesta de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo; aduciendo que el 29 de noviembre de 2004 se constató la enfermedad, por lo que no es procedente en derecho tal reclamación porque se encuentra prescrita; que en relación con el procedimiento de Calificación de Despido intentado, éste sólo es para declarar el reenganche y pago de salarios caídos. A todo evento en caso de no declararse la prescripción alega que cumplió con toda la normativa de seguridad así como que se le dotó al actor de todos los implementos de seguridad. Que el 08 de enero fue operado, que está inscrito en el Seguro Social, que cuando fue reintegrado el actor fue a trabajos auxiliares como operador de línea; razones por las que solicita se declare con lugar la Prescripción de la Acción opuesta y consecuencialmente sin lugar la demanda.

Habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL Y DAÑO MORAL:

Alegó la parte actora que comenzó a laborar el día 12 de agosto de 1996, para la sociedad mercantil demandada POLIOLEFINAS INTERNACIONALES, C.A. (POLINTER), en sus instalaciones ubicadas en los Puertos de Altagracia, Carretera Vía Sabaneta de P.C.P.E.T., en el Municipio M.d.E.Z., bajo la supervisión y orden del ciudadano J.B., en su condición de Supervisor de Empacado, desempeñando el cargo de Operador de Monta Cargas realizando carga y descarga de sacos de polietileno una vez empacado, los cuales almacenaban en el patio de la empresa cargando un promedio aproximado diario de 170 estibas, cada una con cantidad de 55, dentro de un horario por guardias de 4x4x12 rotativas en el mes, es decir, 4 días de labor, por 4 días de descanso y laborando 12 horas continuas los días de labor, siendo su último horario diurno de 7:00 a.m. a 7:00 a.m. y el nocturno de 7:00 p.m. a 7:00 a.m.; que por la prestación de sus servicios devengó un salario mensual de Bs. 1.555.000,00 y un salario integral de Bs. 88.367,86 diarios, reconocido y aplicado dicho salario integral por la patronal para el cálculo del pago del finiquito de Prestaciones Sociales que puso fin al procedimiento de Calificación de Despido que instauró en contra de la empresa. Que en fecha 21 de noviembre de 2005 fue despedido injustificadamente, cuestión ésta que lo obligó en fecha 23 del mismo mes y año, a interponer demanda por calificación de despido en contra de la patronal, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para que lo reincorporaran a sus labores habituales de trabajo con el pago de los salarios caídos. Que reformó dicha solicitud en fecha 17 de enero de 2006 explanando la incapacidad parcial y permanente que padece y que actualmente se ha convertido en una incapacidad total y permanente, ya que sufre de degeneración parcial de los discos intervertebrales L3/LA, L4/L5 y L5/S1, sin protusiones focales de los discos intervertebrales; aduciendo que en fecha 8 de enero de 2005 se le practicó cirugía para lograr la fijación espinal lumbar L4/L/5/S1 con tornillos tras-pediculares y técnica PLIF con espaciadores inter-somáticos de PEEK, pero que se le indicó que 2 de los tornillos colocados en dicha cirugía de la S1 sufrieron ruptura creando una falta de consolidación a ese nivel de la columna, lo cual produjo crepitancia y dolor de la zona lumbo-sacra. Que además de sufrir de un leve trauma acústico bilateral que amerita protección especial para ruidos en ambos oídos, según exámenes realizados en los días 14 y 15 de diciembre de 2005, padecimientos éstos de salud que se consideran enfermedades profesionales. Que la patronal hizo caso omiso a sus enfermedades, todo lo contrario; que de conformidad con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, en diligencia de fecha 8 de junio de 2006 la patronal persistió en su despido como injustificado ofreciendo el pago de sus prestaciones sociales incluidas las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y el pago de los salarios caídos o adeudados hasta la fecha; pago que aceptó en fecha 29 de junio de 2006, pero reservándose su derecho de reclamar por separado las indemnizaciones que le correspondieran como consecuencia de las enfermedades profesionales que padece producto de las labores que ejecutaba para la patronal. Que operaba un montacargas de 2 toneladas, que se utiliza para trasladar las estibas que sirven como base de transporte de los sacos que contienen los productos elaborados por la patronal; explica el actor que los montacargas no poseen de fábrica amortiguación, y además son de cauchos sin aire que amortigue, son macizos, recibía los innumerables impactos en su columna vertebral sin que la empresa dotara al montacargas de la ergonomía correcta o le dotara de los implementos de seguridad requeridos para ejecutar dicha tarea, ya que recibía los impactos por dichos montacargas producto de los desniveles, alcantarillas, huecos, líneas de dilatación entre losas de concreto de algunas partes del piso del sitio de operaciones, labor que realizó durante 9 años y 3 meses, operando el montacarga para transportar a diario en su jornada de labores de 12 horas innumerables sacos, en innumerables viajes y sin la amortiguación debida, recibiendo directamente los impactos en su columna vertebral, y que sumado a lo anterior, la patronal nunca le advirtió de los riesgos a los que estaba expuesto al operar el montacargas y que como consecuencia de la labor que realizaba y de que la patronal no le dotaba de los implementos de seguridad adquirió degeneración parcial de los discos intervertebrales L3/LA, L4/L5 y L5/S1, sin protusiones focales de los discos intervertebrales; que se le practicó la cirugía para lograr la fijación espinal lumbar L4/L5/S1 con tornillos tras-pediculares y técnica PLIF con espaciadores inter-somáticos de PEEK, pero que es el caso, que dos (02) de los tornillos colocados en la cirugía de la S1 sufrieron ruptura creando una falta de consolidación a ese nivel de la columna, lo cual produjo crepitancia y dolor en la zona lumbar-sacra. Por todos los fundamentos expuestos, es por lo que acudió en sede jurisdiccional a reclamar los siguientes conceptos: De conformidad con el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo por sufrir de incapacidad total y permanente reclama la cantidad de 25 salarios mínimos, es decir, la cantidad de Bs. 15.369.750. De conformidad con lo establecido en el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo reclama el pago de 6 años de salario, que esto resulta de la multiplicación de los 365 días por 6 años que totalizan 2.190 días que multiplicados por su salario integral de Bs. 88.367,86 alcanzan la suma de Bs. 193.525.613,40. Que por la enfermedad que padece de conformidad con lo establecido en el artículo 130, tercer aparte de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo reclama la cantidad de Bs. 161.271.344,50. Por Daño Moral reclama la cantidad de Bs. 150.000.000. Demanda el accionante como cantidad total y definitiva la suma de Bs. 520.166.707,90.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

La parte demandada admitió que el actor comenzó a prestar sus servicios personales desde el día 12 de agosto de 1996; admitió el cargo desempeñado de Operador de Montarga; el sistema de guardias rotativas de 4 días de labores de 11 horas y 1 de descanso por 4 días de descanso; el salario devengado de Bs. 1.555.000, oo y el salario integral de Bs. 88.367,86; así como el despido injustificado de que fue objeto el demandante. Admitió igualmente que el actor fue intervenido para lograr la fijación espinal lumbar L4/L5/S1 la cual eliminó en su totalidad la incapacidad adquirida por el demandante producto de la relación de trabajo habida con la empresa. Adujo, que los 2 tornillos colocados en dicha cirugía de la S1 sufrieron ruptura creando una falta de consolidación a ese nivel de la columna. Que la ruptura de lo dos tornillos se produjo por la caída del actor desde una escalera, según aceptó y reconoció en su escrito de promoción de pruebas, pues –según afirmó- la hernia discal del actor fue corregida por la operación practicada, por lo tanto no tiene el actor nada que reclamar. Que el montacargas utilizado por el actor para el desempeño de sus labores tiene de fábrica un sistema de amortiguación que proporciona el asiento del operador y los neumáticos que son de tipo semi-sólidos. Que ha cumplido a cabalidad las obligaciones impuestas por la legislación laboral, específicamente en la materia de higiene, ambiente y seguridad en el trabajo, por lo que es improcedente el pago de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Alega que las estibas eran transportadas por el Montacargas operado por el actor, es decir, que la forma de transporte era a través del montacargas y no era realizado directamente por el actor, que era transportado un promedio diario de 170 estibas, pero entre 2 montacargas, es decir, el operado por el actor y otro montacarguista. Que consta en la certificación emitida por el INPSASEL de fecha 14 de julio de 2007 y suscrita por el ciudadano R.S., que padece de una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, lo cual no fue producto del trabajo prestado. Que la discopatía lumbar no fue producto del trabajo prestado y por ende no puede ser considerado como una enfermedad ocupacional, toda vez que fue producto de una caída de una escalera. Que la hernia discal que se le ocasionó producto de la relación de trabajo fue corregida y eliminada por la cirugía practicada y que la ruptura de los tornillos implantados, fue la que le ocasionó la supuesta certificada por el INPSASEL; que fue producto de la caída de una escalera, hecho éste que no sucedió producto de la relación de trabajo. Que el actor para el momento de la caída estaba en proceso de rehabilitación y por ende no estaba laborando. Que al no haberse generado la supuesta Discapacidad Total y Permanente que alega padece con ocasión de la relación de trabajo no podría ser considerado bajo ningún concepto una enfermedad ocupacional. Que el actor presenta una hipoacusía neurosensorial bilateral. Que el actor posterior a la operación y rehabilitación fue reubicado en el cargo de Operador Auxiliar de Empacado, cargo para el cual estaba siendo adiestrado, según recomendaciones del médico ocupacional. Que el actor antes de la enfermedad ocupacional desempeñaba el cargo de Montacargas y que posterior a ella se le asignaron labores adecuadas a la Incapacidad devenida en función de las recomendaciones de los médicos ocupacionales, específicamente colaborando con los operadores Auxiliares de Empacado y en ningún momento operó nuevamente el Montacarga. Que el montacarga utilizado por el actor en el desempeño de sus funciones tiene de fábrica un sistema de amortiguación, que proporciona el asiento del operador y los neumáticos que son de tipo semi-sólidos. Que la Certificación emanada del INPSASEL a través del médico especial en S.O. determinó que el actor presentó para la fecha 14 de julio de 2007 Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1 e Hipoacusia Leve Bilateral, siendo estos diagnósticos distintos a los alegados temerariamente por el actor en su escrito, fecha para la cual ya había ocurrido la caída por las escaleras, que por tanto la discapacidad determinada por el INPSASEL no tiene origen ocupacional. Que el actor no logró demostrar los extremos del hecho ilícito, ni siquiera la relación de causalidad. Niega enfáticamente todos y cada uno de los alegatos indicados en el libelo de demanda, aduciendo que notificó de los riesgos al demandante y proveyó de lo implementos de seguridad e higiene entre el daño sufrido y la relación de trabajo, por lo que es improcedente la solicitud del pago de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). Por último opuso como defensa de fondo la Prescripción de la Acción, fundamentándose en que la fecha de culminación de la relación de trabajo y constatación de la enfermedad en materia de seguridad e higiene en el trabajo, la normativa vigente en todo caso era la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto el régimen aplicable en materia de prescripción es el establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo que contempla un lapso de 2 años para reclamar la indemnización de enfermedad profesional. Que desde el 29 de noviembre de 2004 hasta la fecha de la introducción de la demanda (20) de junio de 2007, transcurrieron 2 años, 6 meses y 22 días por lo cual la misma ésta prescrita, solicitando en consecuencia, se declare sin lugar la demanda.

MOTIVACION: DELIMITACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, y Sin Lugar la demanda que por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional y daño moral intentó el ciudadano L.A.U.F. en contra de la Sociedad Mercantil POLIOLEFINAS INTERNACIONALES, C.A (POLINTER), conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

En virtud de las anteriores consideraciones, y tomando en cuenta que la parte actora reclama el pago de las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional y daño moral y la parte demandada al contestar la demanda admitió la prestación del servicio, pero negó enfáticamente que la presunta enfermedad padecida por el actor se produjo con ocasión de la relación de trabajo, aduciendo que la discopatía lumbar no fue producto del trabajo prestado, sino por la caída del actor por unas escaleras, y por ende no puede ser considerada como una enfermedad ocupacional; reconociendo a su vez, que la hernia discal que se le ocasionó producto de la relación de trabajo fue corregida y eliminada por la cirugía practicada y que la ruptura de los tornillos implantados que le ocasionó la supuesta enfermedad certificada por el INPSASEL fue producto de la caída de una escalera, hecho éste que no sucedió con ocasión a la relación de trabajo, donde para el momento de la caída estaba en proceso de rehabilitación, es decir, no estaba laborando el actor. Adujo igualmente que al no haberse generado la supuesta Discapacidad Total y Permanente que alega padecer el actor con ocasión a la relación de trabajo, no podría ser considerada bajo ningún concepto una enfermedad ocupacional, oponiendo igualmente la defensa de fondo referida a la Prescripción de la acción. Es por lo que conforme lo dispone el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem, ha sido pacífico y reiterado el criterio jurisprudencial que sostiene que la carga probatoria en los procesos laborales dependerá de la forma cómo la accionada dé contestación a la demanda; en el caso bajo análisis y tomando en consideración el petitorio del actor, éste deberá demostrar la naturaleza ocupacional de la enfermedad que padece, es decir, que tiene la carga de probar el nexo causal entre la labor desempeñada y la dolencia sufrida, así como el hecho ilícito del patrono que la causó.

Distribuida la carga de la prueba en el presente asunto, se examinarán y apreciarán los siguientes elementos de pruebas promovidos y evacuados por las partes en el presente procedimiento, así como la defensa de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada, pues del análisis de las probanzas verificará esta Juzgadora si la demanda que por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional está o no prescrita, de acuerdo a la carga probatoria que ha sido aquí distribuida; y en tal sentido se observa:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - En cuanto a la Invocación del MÉRITO FAVORABLE que se desprende de las Actas Procesales: esta operadora de justicia considera necesario atender al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17-02-04, el cual señala que el mérito favorable no es un medio probatorio, si no precisamente, la aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.

2. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Consignó constante de (75) folios útiles marcada con la letra “A”, Copia Certificada, emanada del Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, referente al asunto signado con el Nº VP01-S-2005-000210, donde se evidencian los diferentes salarios devengados por el actor y la negativa reconocida expresamente de la patronal al insistir en el Despido. Esta documental que riela a los folios del (81) al (155) del presente expediente, fue reconocida por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, sin embargo esta Alzada la desecha en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos, toda vez que el salario devengado por el actor durante la relación laboral, fue un hecho expresamente reconocido por la parte demandada en su escrito de contestación. Así se decide.

   - Consignó copias fotostáticas constante de (02) folios útiles marcada con la letra “B”, contentiva de los originales de la notificación y la Certificación de Enfermedad Ocupacional del actor emanado del INPSASEL, de fecha 14 de julio de 2007, según P.A. Nº 11 de fecha 17/05/2007, donde se evidencia el tipo de enfermedad, cómo la adquirió y las gestiones tendientes a lograr que la patronal lo reubicara en otro puesto de trabajo por la Discapacidad Parcial y Permanente que adquirió como consecuencia de las reiteradas violaciones cometidas por la patronal a las leyes especiales en materia de higiene y seguridad industrial. Esta documental que riela a los folios (66) y (67) fue reconocida por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, en lo que respecta a la enfermedad del actor y a la incapacidad declarada por el organismo competente; sólo resta verificar la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y la labor desempeñada en la empresa demandada. Así se decide.

   - Consignó constante de (14) folios útiles marcada con la letra C, Informes Médicos elaborados por el Dr. A.Á.C., cédula de identidad No. 5.807.379, COMESU 6042 y MSDN 31304, especialista en Neurocirugía y Microcirugía, firmado en original, donde se evidencia todo lo narrado. Esta documental a pesar de no haber sido atacada por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, no la valora esta Juzgadora en virtud de emanar de un tercero ajeno al presente juicio, quien debió ratificarla mediante la prueba testimonial conforme lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; razón por la que se desecha del proceso; asimismo la documental que en copia simple riela al folio (78) que fue impugnada, y al no haber hecho valer su autenticidad la parte actora promovente por otro medio de prueba la misma se desecha del proceso. Así se decide.

   - Consignó constante de (21) folios útiles marcado con la letra D, conformado por placas de rayos X y tomografías, realizadas por orden del Dr. A.Á., cédula de identidad No. 5.807.379, COMESU 6042 y MSDN 31.304, especialista en Neurocirugía y Microcirugía, épocas antes y posterior a la operación de columna, donde se evidencian tornillos partidos; todo a los fines de demostrar, que con esa anomalía la empresa no lo reubicó en otro puesto de trabajo, por el contrario, lo obligó a seguir laborando en la línea de empacado realizando trabajos de esfuerzo contrarios a su estado de discapacidad, hasta el día de su despido. Esta documental que riela en la Pieza de Pruebas promovidas por la parte actora, fue reconocida por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

3. - PRUEBA DE INFORMES: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), DIRECCIÓN ESTADAL, DIRESAT ZULIA, situado en la avenida Circunvalación 2, a los fines de que envara copia completa del expediente Nº ZUL-47-IE-06-0166, donde reposa la P.A. Nº DE FECHA 17/05/2007, y la Notificación y la Certificación de fecha 14 de julio de 2007. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en tal sentido; recibiéndose respuesta a tal requerimiento, que riela en la pieza de comunicación, desde el folio (01) al (444), no siendo impugnadas sus resultas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada; sin embargo de la revisión que hiciera esta Alzada observa que parte de la respuesta recibida por dicho organismo de INPSASEL consta de los informes médicos practicados a otras personas ajenas a este proceso; por lo que se desecha este medio de prueba, aunado al hecho que no se prueba la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y el servicio prestado a la empresa demandada. Así se decide.

4. - TESTIMONIALES: Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos:

   - V.F.: Quien debidamente juramentado respondió al interrogatorio que le fuera formulado por la parte actora promovente de la siguiente manera: Que conoce a actor y la existencia de la empresa demandada porque trabajó 2 años contratado; que el montacarga no tiene amortiguación, que el actor sacaba las estibas de la transportadora, la llevaba lejos, que el trabajo era muy fuerte. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que conoce al actor como trabajador; que trabajó, que salieron como en el 2002, entró en el 2000, que tenía el cargo de montacarguista. Que llegaban a la transportadora, sacaban las estibas y las llevaban muy lejos, era un trajín muy fuerte todo el tiempo hasta que iban a almorzar, después seguían otra vez, era demasiado, siempre de retroceso, que ese golpe iba a la columna.

   - O.G.: Declaró que conoce la existencia de la empresa demandada ya que laboró 13 años, 9 como personal y 4 como contratado, que como personal fijo desde el 96 hasta el 2004, que fue compañero de trabajo del actor, y que era operador de montacarga, operaban la misma unidad de aproximadamente 2.500 Kg., que en principio fue un Clark y después unos toyotas, con la misma capacidad; que normalmente trabajan 8 horas pero en muchas ocasiones pasaban de 12 a 16 horas. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que demandó a la empresa en un tiempo un reenganche; que fue en el 2004 cuando terminó su relación, que salió a su favor, y la empresa no la acató.

   Estas testimoniales a pesar de estar contestes entre sí con los particulares que le fueron formulados y no incurrir en contradicciones al ser repreguntados no las valora esta Juzgadora en virtud de no haber logrado formar convicción sobre los hechos controvertidos, no pudiendo demostrar la parte actora con dicha prueba la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y la labor prestada; recordemos que la prueba testimonial consiste en un medio de constatación de un hecho a través de la afirmación (atestación) que de él hace una persona, por haberlo percibido ocularmente o a través de otros sentidos, o por habérselo referido otro sujeto. La reproducción del hecho de relevancia jurídica se logra a través de la evocación (llamar un recuerdo a la mente), de la memoria. Esta es la facultad de recordar, conscientemente o no, las imágenes del pasado. El acto de dicha facultad es precisamente el recuerdo, esto es, el conocimiento por el cual surgen en nuestra conciencia afecciones pasadas y reconocidas como propias y como pasadas. La memoria es uno de los sentidos llamados internos, que se diferencian de los cinco sentidos externos en que la captación de las cosas no es inmediata, sino mediata; conoce de otros sentidos que capta los objetos externos. En materia laboral la prueba de testigos es sumamente socorrida, pues con frecuencia es la única prueba de la que dispone el interesado para acreditar hechos pretéritos que no constan en ningún escrito. La experiencia muestra que normalmente los testigos del trabajador son extrabajadores como él, que compartieron o constataron los hechos que el demandante debe comprobar; y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos relevantes a la litis. En el caso de autos, si bien los testigos evacuados por la parte actora, manifestaron haber sido sus compañeros de trabajo, y en cierta forma constataron los hechos narrados por el actor en su libelo, hasta el punto que el segundo de ellos intentó una acción en contra de la demandada, no lograron formar convicción en la ciudadana Juez, tal y como antes se dijo, no les consta que el actor padezca de alguna enfermedad y si ésta fue con ocasión a la labor prestada, razón por la que se desechan del proceso. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Invocación del MÉRITO FAVORABLE que arrojan las actas procesales, ya esta Alzada se pronunció al respecto. Así se decide.

2. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Consignó marcada con la letra “A” constante de un (01) folio útil, “Registro de Asegurado-Forma Nº 14-02” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Esta documental que riela al folio (161) del presente expediente, no fue atacada por la parte actora en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que la empresa inscribió al actor en el Seguro Social. Así se decide.

   - Consignó marcada con la letra “B” constante de dos (02) folios útiles, originales de notificación y la Certificación de Enfermedad Ocupacional del actor emanada del INPSASEL, de fecha 14 de julio de 2007, según P.A. Nº 11 de fecha 17/05/2007. En cuanto a esta documental ya se pronunció esta Juzgadora al analizar las pruebas promovidas y evacuadas en por la parte actora. Así se decide.

   - Consignó constante de dos (02) folios útiles, marcado con la letra “C”, contrato de trabajo a tiempo determinado, suscrito entre la demandada y el actor de fecha 12 de Agosto de 1996.

   - Consignó marcado con la letra “D” constante de dos (02) folios útiles, contrato de trabajo a tiempo determinado, suscrito entre la empresa demandada y el actor de fecha 10 de septiembre de 1996.

   - Consignó marcada con la letra “E”, constante de dos (02) folios útiles, contrato de trabajo a tiempo determinado, suscrito entre la demandada y el actor de fecha 11 de diciembre de 1996.

   - Consignó marcada con la letra “F” constante de dos (02) folios útiles, contrato de trabajo a tiempo indeterminado, suscrito entre la empresa demandada y el actor de fecha 12 de enero de 1997.

   Todas estas documentales contentivas de los contratos de trabajo celebrados entre las partes que rielan a los folios del (168) al (176), se desechan del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó marcado con la letra “G” constante de cuatro (04) folios útiles, documentos denominados “despacho de materiales” firmados en forma autógrafa por el ciudadano L.U.. Estas documentales que rielan a los folios del (176) al (180), no los valora esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó marcada con la letra “H” constante de cinco (05) folios útiles, “Descripción de Puesto-Operador de Equipos Carga PELB”. Estas documentales que rielan desde el folio (181) al (185) se desechan del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó marcada con la letra “I” original de constancia emitida por la empresa Maquinarias Internacional C.A. (MAKINT) y suscrita por el ciudadano F.C. en su condición de Asesor de Ventas Div. Industrial. Al momento de la evacuación del tercero que suscribió esta documental se pronunciará sobre su validez esta sentenciadora. Así se decide.

   - Consignó marcadas con la letra “J” constante de catorce (14) folios útiles, Constancias Médicas y Constancias de Pago, montos cancelados por la empresa demandada con ocasión de la enfermedad ocupacional presentada por el actor. Estas documentales que rielan a los folios del (187) al (206) ambos inclusive, son desechados por esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó marcado con las letras “K”, constante de once (11) folios útiles, Informes Médicos, Suspensiones y Exámenes Médicos practicados al actor, con ocasión a la enfermedad ocupacional presentada. Estas documentales que rielan desde el folio (207) al (211) ambos inclusive, no son valoradas por esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó marcada con la letra “L” constante de setenta y tres (73) folios útiles, Programa de Protección Integral, elaborado por el Comité Central de Seguridad, Higiene y Ambiente. Estas documentales que rielan desde el folio (212) al (282) ambos inclusive, no fueron atacadas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que la empresa demandada cumplió con su obligación de suministrar a los trabajadores medidas de protección en cuanto a las labores prestadas. Así se decide.

   - Consignó marcada con la letra “M” constante de dos (02) folios útiles, Informe Médico emitido por el ciudadano R.P., Médico Ocupacional, de la Sección de Servicios Médicos, en Pequiven el Tablazo, el cual será ratificado a través de su testimonial. Al momento de su evacuación se verificara su valor. Así se decide.

3. - PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL: De conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó el traslado y constitución del Juzgado de la causa a la sede de la empresa demandada POLIOLEFINAS INTERNACIONALES C.A. (POLINTER), ubicada en el Complejo Petroquímico “Ana Maria Campos” anteriormente denominado “El Tablazo” en los Puertos de Altagracia, Municipio M.d.E.Z., a los fines de dejar constancia sobre los particulares indicados. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho a través de un Juzgado Comisionado se llevó a cabo el traslado y constitución de un Juzgado de Primera Instancia de Juicio, comisionado para tal fin, dejándose constancia sobre los particulares; sin embargo esta Alzada desecha este medio de prueba atendiendo al principio de alteridad de la prueba, por lo que cada parte no podrá fabricarse su propia prueba en desmedro del derecho a la defensa de su contraparte. Así se decide.

4. - PROMOVIÓ Y EVACUÓ LA TESTIMONIAL JURADA DE LOS CIUDADANOS:

   - A.M.: Quien debidamente juramentado respondió al interrogatorio que le fuera formulado por la parte demandada promovente de la siguiente manera: Que laboró desde el año 2004 en la empresa; que para ese entonces era analista de organización, que la empresa cumple con las medidas de seguridad, y junto con el supervisor discutía la descripción de cargos. Que elaboró la descripción de cargos. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que no era autónoma en la empresa, que reportaba a otras personas, que no puede decir las funciones del montacargas porque no ejercía ese cargo. Que para ese entonces la descripción de cargo la discutía para ratificar las funciones que ya estaban escritas, que el supervisor le decía si hacia algo o no, lo que hacía era modificar.

   - F.C.: Declaró que labora para Making C.A., hace 14 años exactamente, es responsable de la división industrial, que ningún montacargas de ninguna marca tienen sistema de amortiguación, que los chasis que se han desarrollado a partir de la serie 5 absorben los impactos del terreno, como los desniveles, su baja velocidad más la amortiguación, sistemas de seguridad, la adaptación de los asientos, son vibraciones y permite minimizarlas, que los montacargas hoy día tienen estabilizadores de control de carga en especie de cilindros que van en la parte trasera de los equipos para lograr la nivelación del equipo con los desniveles del terreno, y permitir que el operador no sufra caídas ni los riesgos mortales que incluye. Que los montacargas transitan distancias más o menos largas, que se les instalan cauchos súper elásticos, el 99% es goma, no es rígido, y una cámara de aire cuando instala. Que la empresa es uno de los principales clientes, hoy en día están en la serie 8, que Polinter para mejorar los sistemas de comodidad de sus operarios le ha instalado nuevas butacas antilumbago, le miden el peso del operario, son retractiles, le permiten el máximo de comodidad, que ninguna butaca es eficiente si el hombre no está ajustado con su cinturón de seguridad, pasa a formar parte del asiento, ningún operario necesita hacer ningún esfuerzo físico para subir, simplemente sube por sus escalones, hay equipos que son llave en mano, encienden desde el suelo, que el asiento es retractil tiene posicionador, es decir, si tiene demasiado abdomen se le brinda la mayor comodidad posible al operario para evitar el estrés pero si se sienta bien realiza una labor buena. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que las empresas jegel, catarpillar, mitsubichi, C.d.V., distribuyen montacargas en el país, los montacargas prácticamente son similares, la función es transportar y levantar grandes cargas de volumen transmitiendo la fuerza hidráulica, eso es lo básico, los otros son adelantos para brindar mayor comodidad al operario, antes laboró en Maquinarias Mendoza, tuvo 30 años. Que desde la serie 6 hubo cambios, en la serie 8 ha cambiado la parte ambiental y los tableros de control, la serie 6 tendrá desde 1999.

   - P.B.: Manifestó que labora para la empresa demandada desde marzo de 1999, actualmente desempeña el cargo de Jefe de Seguridad de Higiene y Ambiente, que cuando laboró el actor era Inspector de seguridad. Que la empresa Polinter tiene programas para los supervisa y les hace seguimiento, continuamente dictan charlas de adiestramiento, siempre que tengan equipos de seguridad oportuna. Pregunta del Juez Aquo: Que se dictan charlas de varias maneras; unas en las que se saca un tema de mesa de seguridad, se distribuye a todo el personal y a través de la reuniones mensuales se hace el adiestramiento; el otro tipo son puntuales, específicas dependiendo de la tarea, es decir, para operadores un tipo de charlas, para trabajadores de oficinas otras, y cuando alguna situación lo amerita, se dictan charlas específicas; unas son de primeros auxilios, de prevención de incendio, de levantamiento de peso, de extintores, de uso y mantenimiento, manejo de montacargas, ambientales, entre otras, que se indica la manera correcta del montacaga, identificar el riesgo y peligro, hay directrices generales en cuanto a la manipulación de cargas básicamente, que conoce centros de cargas, apilamiento, manejo hacia delante, hacia atrás, en las intersecciones tocar cornetas al cruzar. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que cuando trabajaba el actor existía ese tipo de adiestramiento.

   - R.P.: Declaró que es médico, actualmente labora en la Gerencia de Asuntos Médicos del Complejo Petroquímico J.A.A., Estado Anzoátegui, que en el año 2004-2005 trabajó en el Tablazo como Médico Ocupacional y luego como Supervisor de S.O., que el Servicio Médico de Pequiven presta un servicio mancomunado, de salud y seguridad laboral, entre el personal de Polinter y los trabajadores de Pequiven, que los trabajadores de Polinter asisten donde se les realizan los exámenes médicos pre empleo, ingreso o los exámenes periódicos, anuales de riesgos, vacacionales, se realiza un seguimiento a todas las exposiciones que realiza el trabajador, que hay un laboratorio clínico, que para ese entonces se hacían los exámenes médicos de ingreso, anuales, para los trabajadores, que existe un programa de seguimiento para los trabajadores de Pequiven como para las empresa mixtas. Que el puesto de montacargas va a depender de los factores de riesgos en general, se entregan los equipos de seguridad en general, lo zapatos, la braga, el pantalón o camisa, tapones auditivos y el casco, son los principales equipos de protección. Que desde el año 2000 comenzó la polémica de utilizar faja lumbar, se utilizaba como un requisito indispensable anteriormente, sin embargo entre el año 2000-2001, la institución de normalización y estandarización en el área de seguridad e higiene ocupacional, se pronuncia en no utilizarla, causa una compresión ya que no al saberla utilizar origina una trastorno de la circulación, los músculos se hacen débiles, lo que hace propicio a la aparición de hernia en el abdomen o en la pared dorsal, que INPSASEL advierte a las empresas, hizo un pronunciamiento y prohibió su utilización, ya que la faja crea una sobre confianza al querer levantar una carga superior. A las repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que hay una discapacidad total y permanente para el trabajador habitual trabajador que no puede realizar desde ese momento y para siempre la actividad que estaba cumpliendo. Que la hernia discal es bastante compleja, en general se engloba dentro de un grupo denominado Discopatía, que va desde una inflamación del disco, un envejecimiento, hasta lo que es propiamente una hernia discal, que las enfermedades degenerativas de columnas cualquiera de ellos las puede tener, está directamente asociada a malos hábitos dietéticos, ingieren carbohidratos, con poca cantidad de proteína, el mal hábito dietético, hace que comiencen a desgastarse, a envejecerse, pero también hay malos hábitos posturales, estar encorvado, el dormir mal, las características físicas de la obesidad, factores genéticos, el calentamiento previo que debe darse antes de nadar, la edad, malos hábitos de poca ingesta de líquidos, este es el nivel 1, el nivel 2 son protusiones, que son inflamaciones de los discos intervertebrales, entre los cuerpos vertebrales el disco se inflama puede protuirse, se sale pero sin romperse, se inflama pero no se opera, la verdadera hernia es cuando el disco vertebral se rompe del sitio, se sale y se ubica en otro lado que es la que duele, la que hay que operar, lo dicen la mayoría de los científicos, especialistas en columna, que la hernia cuando se levanta un peso de manera excesiva que no está preparado ni porque tiene la fortaleza muscular para levantar esa carga, cuando se levanta una carga superior de un peso superior a 25-30 Kg que es lo que indican las normas COVENIN, la hernia discal sería por ejemplo el disco cuando se levanta (hizo un movimiento de inclinación) y se queda ahí con el dolor es lo que se llama una emergencia, accidente de trabajo porque ahí no hay solución, hay que operar inmediatamente para llevarlo a su sitio, o colocar una prótesis discal, el disco no es lo que duele, la columna es dolorosa porque de la columna emanan las raíces nerviosas que van de la pared del tórax y llegan a los miembros inferiores.

   - C.S.: Manifestó que labora para la empresa desde el 10 de julio de 1996, actualmente está como analista de desarrollo social y antes cuando estaba el actor era operador auxiliar de empacado, que debe estar pendiente de la máquina que esté paletizando, que el montacarguista retira las estibas y las coloca al sitio del almacén, transporta la conformación del estiba, transporta 55 sacos y peso 1375 Kg., que laboró en la misma área que el actor, que es demasiado el peso. Que el actor fue reubicado en otro puesto, por su condición de operador no podía manejar el montacargas ni subir escaleras. El montacarguistas se limita al montacarga, de retirar la estiba y colocarla en el almacén, el operador auxiliar es el operador de la máquina del empacado. A las repreguntas que les fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que el operador de línea está pendiente de la máquina, si ésta falla, que el saco pesa 25 Kg, lo acomodaba si venía roto, lo tenía que sacar, prácticamente con las manos lo retiraba, que si la máquina no presentaba problemas no tenía que retirar nada. Que el operador de línea realiza esfuerzo físico, depende del funcionamiento de la máquina. No hubo repreguntas.

   Estas testimoniales conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo son desechadas por esta Juzgadora en base a los siguientes términos: En relación al testimonio rendido por los ciudadanos A.M., P.B. y C.S., quedó demostrado que laboran actualmente en la empresa demandada, razón por la que sus dichos pudieran verse afectados de alguna parcialidad; del mismo modo en relación a la declaración de los testigos F.C. Y R.P. se les otorga pleno valor probatorio, toda vez que loran convencer a esta Jurisdicente de lo explanado por ellos en las documentales. Así se decide.

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada, y a.l.p.p. ellas promovidas, encuentra esta Juzgadora -tal y como antes se dijo-, que conforme lo disponen los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración el petitorio del actor, éste tenía la carga de demostrar la naturaleza ocupacional de la enfermedad que padece, es decir, el nexo causal entre la labor desempeñada y la dolencia sufrida, así como el hecho ilícito del patrono que la causa; cuestión que no logró demostrar la parte demandante con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento; pasando de seguidas esta Juzgadora a establecer las siguientes conclusiones a fin de verificar los hechos que han quedado demostrados, resolviendo en primer lugar, como PUNTO PREVIO la DEFENSA DE PRESCRIPCION DE LA ACCION OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA, HACIENDO LA SALVEDAD QUE FUERON ANALIZADAS LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LAS PARTES PARA VERIFICAR LA PROCEDENCIA O NO DE ESTA DEFENSA Y EN VIRTUD DE HABER SIDO OPUESTA EN FORMA SUBSIDIARIA:

PRIMERO

En primer lugar, y a los fines de resolver la defensa de prescripción de la acción opuesta al actor por la parte demandada, tenemos que la prescripción como Institución Jurídica encuentra su definición en el artículo 1.952 del Código Civil, según el cual, ella se constituye en su mecanismo para que cualquier persona pueda adquirir un derecho (prescripción adquisitiva o usucapión) o liberativa de una obligación (prescripción extintiva o liberativa). En efecto, estatuye la referida disposición legislativa de lo siguiente:

Artículo 1.952:

La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertar de una obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley.

Dada la materia en discusión, sólo nos interesa el estudio de la prescripción extintiva o liberativa de una obligación y ésta para el analista I.F.M., “es el modo (o medio), con el cual mediante el transcurso del tiempo, se extingue (y se pierde) un derecho subjetivo; los Hermanos MASSEUO, sobre la prescripción extintiva o liberativa expresan: “es un modo de extinción no de la obligación sino de la acción que sanciona la obligación, por lo tanto deja subsistente una obligación natural con carga al deudor “.

La tesis de la prescripción extintiva o liberatoria expuesta por los hermanos MASSEUO es compartida por esta Sentenciadora, pues no se trata de la extinción de una obligación (derecho material), por el transcurso del tiempo, sino una sanción al sujeto a quien lo asiste el derecho de su inacción de proponer su pretensión ante la jurisdicción, y esto en procura de la Seguridad Jurídica y del mantenimiento de la paz social, y en caso de estar prescrita la acción, quien la tiene a su favor la puede alegar o no, y de este ultimo caso, de ser declarada procedente, seguirá existiendo el derecho, pero no ya de materia civil, sino como un derecho natural.

En la normativa especial laboral no encontramos una definición de la prescripción extintiva, pero ello poco importa si en el derecho común, tenemos un criterio acertado de dicho Institución Jurídica, no obstante en el cuerpo sustantivo (Ley Orgánica del Trabajo) tenemos regulada la llamada prescripción extintiva laboral anual, que en principio rige para el ejercicio de todas las acciones demandadas de la relación de trabajo, y debe contarse a partir de un año con la terminación de la relación de trabajo, (articulo 61 LOT); y afirmamos que en principio, pues cuando se trate del cobro de “utilidades no liquidadas”, el lapso de 1 año a que se contrae el articulo 61 de la Ley Orgánica de Trabajo, se cuentan pasados como sean dos (2) meses inmediatamente siguientes al cierre del ejercicio económico de la empresa (articulo 63 y 180 LOT); y en materia de “accidentes o enfermedades ocupacionales” rige un lapso de 5 años contados a partir de la fecha de la certificación médica del accidente o enfermedad.

Hechas las anteriores consideraciones, observa esta Juzgadora que la parte demandada, tal y como antes se dijo, en su escrito de contestación, opuso al actor como defensa perentoria la prescripción de la acción, por considerar que de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, Ley vigente para el momento en que fue constatada la enfermedad, esto es, el 29 de noviembre de 2004 hasta la fecha de la introducción de la demanda, el 20 de junio de 2007, transcurrieron 2 años, 6 meses y 22 días, y que en ningún caso podría aplicarse la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), por cuanto la misma entró en vigencia el 26 de julio de 2005, es decir, 7 meses y 27 días después de la constatación de la enfermedad, por lo que su aplicación es totalmente absoluta, improcedente y contraria a derecho. En tal sentido, se observa que la parte actora adujo en su libelo que en fecha 21 de noviembre de 2005 fue despedido injustificadamente, cuestión ésta que lo obligó en fecha 23 de noviembre de 2005 en tiempo oportuno a interponer demanda por calificación de despido en contra de la patronal de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para que lo reincorporaran a sus labores habituales con el pago de los salarios caídos, posteriormente reformó dicha solicitud en fecha 17 de enero de 2006 explanando la incapacidad parcial y permanente que padece y que actualmente se ha convertido en una incapacidad total y permanente, ya que sufre de degeneración parcial de los discos intervertebrales L3/LA, L4/L5 y L5/S1, sin protusiones focales de los discos intervertebrales; y en fecha 8 de enero de 2005 se le practicó cirugía para lograr la fijación espinal lumbar L4/L/5/S1 con tornillos tras-pediculares y técnica PLIF con espaciadores inter-somáticos de PEEK; indicando igualmente el actor que dos (02) de los tornillos colocados en dicha cirugía de la S1 sufrieron ruptura creando una falta de consolidación a ese nivel de la columna, lo cual le produjo crepitancia y dolor de la zona lumbar-sacra; además de sufrir de un leve trauma acústico bilateral que amerita protección especial para ruidos en ambos oídos, según exámenes realizados los días 14 y 15 de diciembre de 2005, padecimientos éstos de salud que consideró enfermedades profesionales que padece. Adujo que recibió el pago de sus prestaciones sociales incluidas las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y el pago de los salarios caídos o adeudados hasta la fecha, pero reservándose el derecho de reclamar por separado las indemnizaciones que le correspondieran como consecuencia de las enfermedades profesionales que padece producto de las labores que ejecutaba para la patronal. Asimismo, en la Audiencia de Apelación, oral y pública celebrada la parte actora recurrente indicó que el Juez de la primera instancia aplicó falsamente la norma contenida en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en el presente asunto. Ante tales alegatos, la parte demandada en su escrito de contestación, adujo que, desde el 29 de noviembre de 2004 fecha en la que se constató la enfermedad hasta la fecha de la introducción de la demanda en fecha 20 de junio de 2007, transcurrieron 2 años, 6 meses y 22 días, oponiendo en consecuencia, la defensa de prescripción de la acción. El Tribunal a-quo para resolver la defensa de prescripción de la acción opuesta aplicó el contenido del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que la acción para reclamar las indemnizaciones por enfermedad o accidentes profesionales prescribe a los dos (02) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

EL TRIBUNAL PARA RESOLVER OBSERVA: De las actas procesales se evidencia que efectivamente la enfermedad se constató en fecha 29 de noviembre de 2004, tal y como consta de la documental que riela al folio (187) del presente expediente, donde efectivamente al ciudadano actor L.U. se le diagnosticó discopatía L3-L4, L4-L5 y L5-S1, sin protusión focal de los mismos. Así pues, con respecto a la defensa opuesta por la parte demandada, cree procedente esta Juzgadora traer a colación sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de junio de 2008 con ponencia del Magistrado LUÍS EDUARDO FRANCESCHI, donde dejó sentado:

Del pasaje ut supra transcrito se evidencia que el ad quem fundamentó la declaratoria de prescripción de la acción, en lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta aplicada por cuanto a su entender, la presente acción se rige bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo derogada, la cual no contenía disposición expresa alguna que regulara dicha institución, como si el mencionado artículo aplicado.

Ahora bien, en fecha 26 de julio de 2005, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cual en su artículo 2, establece el carácter de orden público de las disposiciones en ella contenidas, en concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Asimismo, en lo que interesa, el artículo 9 de la referida Ley consagra el lapso de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, a tenor de lo siguiente:

Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco años, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último. (El subrayado es de la Sala).

En tal sentido, cabe destacar que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicado por la recurrida al caso de autos, regula la prescripción de la acción para reclamar lo relacionado con las indemnizaciones derivadas de infortunios laborales, a saber, accidente de trabajo o enfermedad profesional, en sujeción a un lapso bienal, es decir, de dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad; lapso que al entrar en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conforme al artículo antes transcrito, fue ampliando a cinco años y modificado el momento a partir del cual se inicia el cómputo del mismo, a saber, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último.

Observa la Sala que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), en el Titulo IX, relacionado con las disposiciones transitorias, derogatorias y finales, no estipula norma alguna que derogue expresamente el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, que al igual que el artículo 9 de la señalada Ley, regula lo concerniente a la prescripción de la acción derivada de infortunios laborales, por lo que le corresponde a esta Sala, indagar si la referida norma se encuentra derogada o no y en caso afirmativo, si ella es susceptible de producir efectos en el orden jurídico.

Es menester resaltar que en la causa sub examine, el trabajador tuvo conocimiento que padecía una supuesta enfermedad profesional u ocupacional, en fecha 27 de febrero de 2004, oportunidad correspondiente al Informe emitido por el “Neurorradiólogo”, vista la Resonancia Magnética, que se practicó el ciudadano Á.E.M., con la intención de conocer, cual era la causa del “continuo dolor molesto que presentaba en la espalda”; en la cual se concluye que el mismo presenta: “-ANILLO FIBROSO PROMINENTE CON PEQUEÑA PROTUSION DE DISCO PARACENTRAL IZQUIERDA L1-L2.-ANILLO FIBROSO PROMINENTE DISCRETO L4-L5”; denotándose que desde la fecha señalada, 27 de febrero de 2004, hasta la fecha en que entró en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, conteste con su publicación el 26 de julio de 2005, había transcurrido un (1) año, cuatro (4) meses, veintinueve (29) días, es decir, no se había consumado el lapso de prescripción a que hace referencia el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por tanto, visto que con la entrada en vigencia de la nueva ley no se derogó expresamente la regulación de la prescripción de la acción en supuestos de infortunios laborales que contempla la Ley Orgánica del Trabajo; la ampliación del lapso de prescripción como las circunstancias excepcionales que denota el presente caso, a saber: a) que el trabajador accionante se encuentra prestando servicios para el empleador-demandado; b) que para la fecha de entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005) no había transcurrido el lapso de prescripción a que hace referencia el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo; y c) la modificación sustancial del momento a partir del cual se inicia el cómputo del lapso de prescripción en materia de indemnizaciones derivadas de infortunios laborales; trae consigo como al respecto señala S.C. (1976), dos problemas en cuanto a:

(...) 1.- La determinación de los dos instantes precisos en que una ley empieza a ser obligatoria y deja de ser obligatoria. De una ley situada entre esos dos momentos puede en efecto proclamarse que ‘está vigente’. Antes o después podrá ser un proyecto de ley, una ley en formación, una ley derogada o anulada, pero en ningún caso una ley vigente.

Esto es lo que podríamos llamar ‘vigencia in abstracto de la ley’, ya que tal vigencia tiene lugar aunque no exista ninguna situación de hecho concreta a la que pueda aplicarse.

2.- La determinación de las situaciones de hecho a las que no se aplica, a pesar de estar vigente, o a las que se aplica a pesar de haber cesado de estar vigente. Así, la Ley de Minas vigente, a pesar de estarlo, no se aplica a las concesionarias mineras anteriores en fecha a la de su entrada en vigor. Así, a la inversa, el Código Civil de 1922, derogado el 1º de octubre de 1942, se sigue aplicando con posterioridad a la fecha de su derogación, a las relaciones contractuales que se concertaron antes de la citada fecha.

Esto es lo que podríamos llamar ‘vigencia in concreto de la ley’, ya que tal vigencia tiene lugar con relación a situaciones de hecho concretas, prescindiendo de la vigencia abstracta de la norma (...) (p.119 y 120).

Por lo que le corresponderá a esta Sala determinar conforme a lo antes expuesto, cual es el lapso de prescripción aplicable al caso de autos, para lo cual se observa:

La derogación de una norma o ley, constituye una modalidad de pérdida de vigor de la misma, en virtud de que una nueva norma o ley la suprime o modifica. La misma puede ser expresa o tácita, ocurriendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la ley o norma anterior; y se habla de derogación tácita como lo señala la obra de S.C. (1976), La Vigencia Temporal en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, cuando “existe incompatibilidad material entre los preceptos de una ley anterior y de una ley posterior, sin que la posterior contenga cláusula derogatoria expresa, ni haga incluso alusión alguna a la ley anterior.”. (p.168). Por lo que al darse este supuesto de hecho, tal como igualmente lo señala el citado autor “los preceptos de la ley anterior quedan derogados en virtud del principio lex posterior derogat priori”.

Así que, aplicando la doctrina citada al caso in commento, visto que tanto el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, regulan lo referente a la prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir, tienen igual ámbito de aplicación, con base al principio universalmente admitido “lex posterior derogat priori”, esta Sala concluye señalando que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue tácitamente derogado.

Ahora bien, la entrada en vigor de una nueva ley, trae consigo lo que la doctrina ha denominado “colisión de leyes en el tiempo”, todo ello fundado como lo señala Zitelmann, en su obra “Sfera di validità e sfera de applicazione delle leggi. [Trad. It.], en DI, 1961”, en que generalmente el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia no coinciden perfectamente, produciéndose entre ambos disociaciones.

En este sentido, la Sala Constitucional de este m.T. en sentencia N° 1807 de fecha 03 de julio de 2003, expresó:

Como lo señala Diez-Picazo, ‘la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley-por más que a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas’ (La Derogación de las Leyes. Editorial Civitas, S.A. Madrid, España, 1990, p235). Así, lo ha reconocido la Corte Constitucional Italiana, en su sentencia nº 49/1970, que estableció: ‘... La derogación no tanto extingue las normas, cuanto delimita su esfera material de eficacia y, por ello, su aplicabilidad a los hechos acaecidos hasta un determinado momento en el tiempo, que coincide, normalmente y salvo que se disponga otra cosa en la nueva Ley, con la entrada en vigor de esta última...’ (Crizafulli, V. Lezioni di diritto costituzionale. Vol. II, Padua, 1984).

La libertad del legislador para resolver el conflicto temporal de leyes es amplia y puede manifestarse de dos modos, a saber: a) normas de conflicto particulares, destinadas a orientar la sucesión de dos o más leyes concretas; y b) normas de conflicto generales, dirigidas a resolver la sucesión de cualesquiera leyes. Ahora bien, el problema consiste en determinar cuál es la eficacia normal de la ley en el tiempo, es decir, cuál es la eficacia de la ley, en ausencia de disposiciones transitorias, con respecto a las situaciones pasadas, presentes y futuras subsumibles en el supuesto de hecho por ella contemplado.

Por lo que le corresponde a esta Sala, como garante de los principios, garantías y derechos constitucionales, específicamente a la tutela judicial efectiva, recurrir al derecho intertemporal para determinar cual de las normas sobre prescripción de la acción de infortunios laborales (la anterior o la posterior) debe aplicarse al caso de autos. El derecho intertemporal, es definido por Wolff citado por J.S.C. (1976) (ob. cit.), como “aquel que se propone determinar que norma jurídica, entre dos o más vigentes sucesivamente, debe aplicarse a una relación de la vida real.”. (p. 210).

Sobre el particular, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 1 de fecha 9 de febrero de 2000, (Caso: T.V.L.A. de Nieves contra Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A., S.A.I.C.A.); en relación con el punto en estudio, sentó las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar ante un conflicto de normas vista la entrada en vigencia de una nueva ley, cuál es la aplicable, y al efecto señaló:

Ahora bien, en fecha 01 de mayo de 1.991, sin haber concluido el lapso semestral previsto en la Ley que la precedió, entró en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 61 modificó el referido lapso ampliándolo a un año, por lo que, en criterio de esta Corte, éste era el lapso aplicable al caso concreto.

En este orden de ideas se pronunció esta Sala en sentencia de fecha 18 de julio de 1991, mediante la cual estableció que en caso de conflictos suscitados por la entrada en vigencia de una nueva Ley, debe acudirse a las normas de Derecho Intertemporal, específicamente, a las disposiciones transitorias, siendo que la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo no contiene este tipo de normas, por remisión de la misma Ley, debe acudirse a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil, que en su artículo 941 dispone:

'...Los términos o lapsos que hubieren comenzado a correr, se regirán por el Código Derogado, sin embargo, los lapsos procesales en curso que resulten ampliados por el presente Código, beneficiarán a las partes o al Tribunal en su caso...'

(Omissis)

‘…Corresponde de esta manera a esta Alzada pronunciarse sobre la prescripción opuesta, dependiendo el examen de las demás cuestiones planteadas, de lo que se decida sobre aquélla.

La demandada opone la prescripción tomando como fecha de finalización de la prestación de servicios el 14 de Diciembre de 1990; oportunidad ésta que también refiere la actora en su escrito libelar como de terminación de la relación de trabajo, por lo que será a partir de esta fecha que se iniciará el cómputo del lapso de prescripción.

Para el 14 de diciembre de 1990 se encontraba vigente la Ley del Trabajo de 1936, con sus diferentes reformas, y el Reglamento de la Ley del Trabajo de 1973, con vigencia a partir del primero de febrero de 1974.

(…) La situación que nos ocupa surge porque la prestación del servicio finalizó estando vigente la norma que establecía la prescripción en seis meses y antes de vencerse esta lapso, entró en vigencia la norma que estableció el término de un año para la prescripción de las acciones provenientes de la relación laboral.

(…) Ambas partes sostienen que la relación de trabajo finalizó el 14 de diciembre de 1990, vigente la prescripción semestral, por lo que ésta operaría el 14 de junio de 1991.

El libelo de demanda fue presentado al Tribunal el 25 de noviembre de 1991, la admisión de la demanda se cumple el 2 de Diciembre de 1991 y la citación se logra el 9 de diciembre de 1991, luego de haber vencido el lapso de seis meses a que se refiere el artículo 287 de la Ley del Trabajo derogada, pero vigente a la finalización de la relación de trabajo, por lo que la acción evidentemente está prescrita’. (Negrillas de la Sala. Vide: folios 274 al 290 del expediente).

(Omissis)

Lo constatado en el párrafo anterior significa que, para el 01 de mayo de 1991 -fecha en la cual entró en vigencia la preceptiva legal de la actual Ley Orgánica del Trabajo que fijó en un año el lapso de prescripción de los derechos del trabajador amparado por dicho instrumento (vide: artículo 61)-, apenas había transcurrido un lapso de cuatro (4) meses y dieciséis (16) días, contados a partir de la fecha en que terminó la relación de trabajo in comento. Es decir, el lapso de prescripción extintiva se encontraba en curso.

De allí que la recurrida en casación, conforme al criterio jurisprudencial de Derecho Intertemporal que para la prescripción extintiva de las acciones laborales fijó la Sala de Casación Civil, en la supra copiada decisión, en lugar de aplicar al presente caso la norma legal inserta en el artículo 287 de la derogada Ley del Trabajo -consagratorio de un lapso de prescripción extintiva semestral-, diversamente ha debido aplicar el régimen de prescripción liberatoria anual contemplado en el artículo 61 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Con respecto a la aplicación del Derecho intertemporal, J.S.C. (1976, ob. cit.), señala:

Existe una norma fundamental en el Derecho intertemporal de todos los países, que es la de que los actos y relaciones de la vida real se regulan por la ley vigente en el momento en que se llevan a cabo. Esta regla, formulada por la doctrina en la forma ‘tempus regit actum’, es perfectamente paralela a la regla de Derecho intertemporal ‘locus regis actum’.

(Omissis)

(...) El problema que se plantea en el Derecho intertemporal (...) es precisamente, la determinación de ese ‘tempus’ en el cual tiene su punto de apoyo cada relación jurídica.

(…)

El origen histórico de esta regla es la vieja n.d.D.R. ‘Leges et constituciones futuris certum est dare forman negotiis, non ad facta praeterita revocari’.

Además de esta regla, que afecta a cualquier especie de leyes y que, por su misma generalidad, es fuente constante de dificultades, existen otras reglas especiales, que afectan a determinados sectores del orden jurídico. Tal es el caso de las normas que establecen reglas intertemporales especiales para el Derecho procesal y, más destacadamente, para el Derecho Penal, en el cual rige ordinariamente la norma excepcional complementaria que establece la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo.

Por último, muchas leyes, contienen, por lo común bajo la rúbrica de ‘disposiciones transitorias’, normas especialísimas de Derecho intertemporal, que resuelven los conflictos que suscita la entrada en vigor de la ley en cuestión.

Ahora bien, ¿cómo se integran estas diversas normas de Derecho intertemporal en un orden jurídico positivo?

Pueden distinguirse tres sistemas esenciales (...).

(Omissis)

Tercer Sistema: Corresponde este último sistema a aquellos ordenamientos jurídicos en los cuales el principio de la irretroactividad de la ley es un precepto constitucional, lo que no obsta para que contengan en leyes ordinarias normas transitorias especiales, cuyo contenido no podrá contradecir en ningún caso, como es lógico, el mencionado imperativo constitucional.

Por consiguiente, en tales órdenes jurídicos se aplicará en todo caso, el principio de irretroactividad. Se aplicará asimismo, cuando existan, las normas transitorias especiales que contengan las leyes ordinarias, con la importante salvedad de que tales normas podrán reglamentar para el caso en cuestión el principio constitucional, podrán prescribir una aplicación paulatina de la ley a los casos concretos, mas no podrán infringir, desde ningún punto vista el principio de irretroactividad (...).

(Omissis)

(...) Este tercer sistema... corresponde... al Derecho Positivo Venezolano (...) (Omissis). (p. 211, 212, 213,214).

En este orden de ideas, se advierte que el principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento, a nivel constitucional, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.

Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

El alcance de este principio ha sido determinado en varias ocasiones por la jurisprudencia y doctrina de nuestro país, mediante el análisis de las diversas situaciones que pudieran dar lugar a una aplicación retroactiva de la ley.

En relación con ello, señaló la Sala Constitucional, en decisión N° 15 de fecha 15 de febrero de 2005 (caso: T.A.R., R.U. y otros), lo siguiente:

La inclinación de la redacción de la norma hacia la aplicación de este principio en la especial materia penal no puede conducir, en modo alguno, a entender que la irretroactividad de las leyes es únicamente garantía penal, y no exigible en relación con las normas que regulen otros ámbitos jurídicos. Antes por el contrario, se trata de un principio general del Derecho, que fue elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en sentencia n° 1507 de 05.06.03 (Caso Ley de Regulación de la Emergencia Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el caso de regímenes de excepción.

En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:

‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar.

La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.

Ahora bien, como afirma J.S.-COVISA, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal “aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva”-, por lo que ambos son “el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno”, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso D.S.C.) y 104/2002 (Caso D.R.G.), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos” (SÁNCHEZ-COVISA HERNANDO, JOAQUIN, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).

Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia.

En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio “tempus regit actum” y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual SÁNCHEZ-COVISA propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados.

Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado.

Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos.

En este sentido, expone el autor venezolano J.S.-Covisa, citando a Roubier que “La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación”. (pág. 234).

Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.

Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide.

En virtud de los planteamientos antes expuestos, esta Sala de Casación Social, considera que la recurrida incurrió en el vicio que se le imputa, como es la falta de aplicación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. En este orden, debe declararse con lugar la presente delación, lo cual hace inoficioso pronunciarse sobre las demás infracciones planteadas. Así se decide. (Negrilla de esta Alzada).

Es por lo que, aplicando la jurisprudencia ut supra, considera forzoso esta sentenciadora declarar la Improcedencia de la defensa de prescripción de la acción opuesta al actor por la parte demandada, toda vez que, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 29 de noviembre de 2.004, al practicarse al accionante los exámenes respectivos, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 20 de junio de 2007 y notificándose a la demandada el 20 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años, cinco (5) meses y once (11) días, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide.

Resuelta la defensa de prescripción de la acción opuesta al actor por la parte demandada, este Tribunal Superior asume plena jurisdicción y en consecuencia, procede a sentenciar el fondo de la presente controversia. Así tenemos:

SEGUNDO: Declarada la improcedencia de la defensa de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada al actor, pasa de seguidas a resolver esta sentenciadora la procedencia de las indemnizaciones reclamadas por el actor derivadas de la enfermedad que padece. Así decimos, que recayendo la carga probatoria en la persona del actor para demostrar sus alegatos, concluye esta sentenciadora, que de las pruebas aportadas a los autos por el demandante, se pudo establecer que efectivamente, durante la relación laboral el actor presentó una discopatía lumbar L4/L5 y L5/S1, reconocida expresamente por la parte demandada, y tan es así, que procuró la intervención quirúrgica del actor para lograr la fijación espinal lumbar, la cual eliminó en su totalidad la incapacidad adquirida por el demandante producto de la relación de trabajo existente con la parte demandada.

Por otro lado, alegado por el actor, que luego de la operación quirúrgica sufre una degeneración parcial de los discos intervertebrales L3/LA/L4/L5 y L5/S1, producto igualmente de la relación laboral sostenida con la empresa demandada, se constata que no pudo demostrar con las pruebas evacuadas en el presente procedimientos tales alegatos, todo lo contrario quedó probado que la discopatía lumbar que ahora presenta fue producto de una caída por unas escaleras cuando no estaba laborando para la empresa, fracturándose así los tornillos implantados en S1; por lo que quedando establecido que el actor efectivamente padece de esa degeneración parcial de los discos intervertebrales, y que se encuentra incapacitado total y permanentemente para el trabajo. No obstante, -como se dijo- no logró demostrar el accionante que tal padecimiento haya sido contraído como consecuencia de las actividades realizadas por él dentro de la empresa demandada; y más aún, cuando la empresa a r.d.l.h. discal que le fue operada, por instrucciones médicas lo reubicó en otro puesto de trabajo.

En este sentido, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el trabajo prestado, resultando necesario señalar que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición.

En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima, y la concausa, concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

En sintonía con lo anterior, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (esta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causas las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin, ha insistido la doctrina de la Sala de Casación Social, será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Por consiguiente, cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante.

En el caso que nos ocupa, como ya se estableció, el actor logró demostrar la existencia de la enfermedad (degeneración parcial de los discos intervertebrados L3/LA, L4/L5 y L5/S1); sin embargo, no logró demostrar que por ocasión de las labores que ejecutaba (las cuales no describe) se originó la lesión sufrida, en otras palabras, no demostró la causa del daño y por consiguiente no demostró la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante, por lo que no debe considerarse el padecimiento descrito con una enfermedad ocupacional. Por consiguiente, se declara improcedente el reclamo relativo al pago de las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional. Que quede así entendido.

Como corolario de lo anterior, cita este Superior Tribunal, sentencia de fecha 27 de mayo de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Porras de Roa emanada de la Sala de Casacion Social del Tribunal Supremo de Justicia; donde se estableció:

A los fines de establecer si la enfermedad profesional alegada por el demandante, tiene su origen causal en la prestación del servicio, esta Sala reitera el criterio establecido en la sentencia Nº 388 de fecha 4 de Mayo de 2.004 (caso: J.V.B. contra Molinos Nacionales C.A.), la cual es del tenor siguiente:

Tal como se ha señalado en la doctrina reiterada de esta Sala, tal como lo señala la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva, contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones solicitadas por el actor, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, sin embargo, resulta requisito indispensable, es decir, requisitito sine quanon, la existencia y comprobación de una enfermedad que provenga del servicio prestado o con ocasión de él.

(...) recayendo en el demandante la carga de probar si la enfermedad que padece es producto del trabajo por él desempeñado, es decir, si se trata de una enfermedad profesional, para que así procedan los conceptos reclamados (...).

En atención a la doctrina reproducida ut supra, se estable que es el actor quien debe demostrar la existencia de la enfermedad profesional alegada y que la misma es consecuencia de la relación de trabajo.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se observa que teniendo el actor la carga de demostrar que la enfermedad es de origen profesional, es decir, producto de la relación de trabajo, no probó a través de medio probatorio alguno la relación de causalidad entre la labor desempeñada y la enfermedad que alega padecer, ya que, en primer lugar, se limitó a promover informes médicos que debieron ser ratificados en juicio por lo médicos tratantes y que en todo caso no demuestran lo ocupacional de la enfermedad, y en segundo lugar, de las resultas del informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), no se extrae fehacientemente que la enfermedad del actor sea de tipo ocupacional.

En consecuencia, mal puede establecer esta Sala responsabilidad alguna de las sociedades mercantiles demandadas, en cuanto a lo aquí debatido, pues como se señaló ut supra, recae sobre la parte actora la carga de probar; en primer lugar, la existencia de la enfermedad, y en segundo lugar, que la misma es producto del trabajo desempeñado, para que proceda el pago de las indemnizaciones reclamadas. En razón de lo anterior, es improcedente la indemnización reclamada por el actor por concepto de enfermedad profesional. Así se establece.

De modo que, al constatarse de autos dichos supuestos fácticos resulta improcedente cualquier condenatoria que por el sistema de responsabilidad objetiva emergiera en el ámbito de las indemnizaciones por enfermedad profesional. Así se decide.

En otro sentido, debe tenerse en cuenta que es demandada una indemnización por el daño moral sufrido por el accionante a causa de la enfermedad, sin embargo, en el caso en concreto y habiéndose verificado que no existe relación de causalidad entre la enfermedad diagnosticada y el hecho ílicito producido presuntamente por la empresa demandada, se declara improcedente la reclamación que por daño moral efectuó la parte demandante. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones forzoso es para esta Juzgadora declarar sin lugar la demanda que por reclamo de indemnizaciones derivadas de una enfermedad profesional intentó el ciudadano L.A.U.F. en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL POLIOLEFINAS INTERNACIONALES C.A.(POLINTER); TAL Y COMO SE DISPONDRÁ EN EL DISPOSITIVO DEL PRESENTE FALLO. QUE QUEDE ASI ENTENDIDO.

DISPOSITIVO:

Por las consideraciones antes expuestas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia por Autoridad de la Ley, declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho M.H., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ciudadano L.U.F., en contra de la sentencia definitiva de fecha 15 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

2) SIN LUGAR LA DEMANDA QUE POR RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL Y DAÑO MORAL INTENTO EL CIUDADANO L.A.U.F. EN CONTRA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL POLIOLEFINAS INTERNACIONALES C.A. (POLINTER). (Ambas partes suficientemente identificadas en las actas procesales).

3) SE REVOCA el fallo apelado.

4) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES A LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE.

5) SE ORDENA NOTIFICAR DEL PRESENTE FALLO A LA CIUDADANA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 97 DEL DECRETO CON FUERZA Y RANGO DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, PROMULGACIÓN DE FECHA 30 DE JULIO DE 2008, REMITIENDOLE COPIA CERTIFICADA DEL MISMO.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO POR SECRETARIA.

Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintitrés (23 ) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ,

Abog. M.P.D.S..

LA SECRETARIA,

Abog. I.Z.S..

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las ocho y treinta y nueve (08:39 a.m.) minutos de la mañana y se libró oficio bajo el No. TSC-2009-1070.

LA SECRETARIA

Abog. I.Z.S..